Question: Können Vollmacht und zugrundeliegendes Rechtverhältnis als einheitliches Rechtgeschäft iSv. § 139 BGB gesehen werden mit der Folge, dass die Nichtigkeit des Grundverhältnisses auch zur Nichtigkeit der Vollmacht führt?

Answer: Das Abstraktionsprinzip lässt es grundsätzlich nicht zu, das für das Innenverhältnis maßgebende Rechtsverhältnis zusammen mit der Bevollmächtigung als einheitliches Rechtsgeschäft iSv. § 139 BGB anzusehen. Jedoch kann es etwa ein Verbotsgesetz nach seiner Zielsetzung gebieten, dass sich die Nichtigkeit auch auf die Vollmacht erstreckt.


Question: A bevollmächtigt B mündlich zum Erwerb eines Grundstücks. Dieser schließt mit C einen notariellen Kaufvertrag. Hat der Vertrag Wirkung für und gegen A?

Answer: Dazu müsste B den A wirksam vertreten, d. h. insbesondere aufgrund wirksamer Vollmacht mit Vertretungsmacht gehandelt haben. Die Vollmacht könnte jedoch formnichtig gem. §§ 311b I 1, 125 S. 1 BGB sein. Grundsätzlich ist die Bevollmächtigung formlos möglich, auch wenn das Rechtsgeschäft, auf das sich die Vollmacht bezieht, formbedürftig ist, § 167 II BGB. Die Vollmacht ist nämlich grundsätzlich gem. § 168 S. 2 BGB widerruflich, sodass kein Übereilungsschutz geboten ist. Es gibt jedoch Ausnahmen, die sich teils aus besonderen gesetzlichen Vorschriften (§ 492 IV 1 BGB, § 1945 III 1 BGB, § 2 II GmbHG und § 134 III 3 AktG), teils aus dem geschilderten Zweck des § 167 II BGB ergeben: Besonders dann, wenn der Geschäftsherr schon mit Abgabe der Vollmachtserklärung in gleicher Weise gebunden wäre wie durch die Vornahme des Rechtsgeschäfts selbst, würde die Warnfunktion (Übereilungsschutz) der Form nicht erfüllt und der Zweck der Formvorschrift umgangen. § 167 II BGB ist daher in diesem Fall teleologisch zu reduzieren. Das ist regelmäßig bei einer unwiderruflichen Vollmacht, im Einzelfall aber auch bei widerruflicher Vollmacht anzunehmen, wenn mit der Bevollmächtigung tatsächlich schon die gleiche rechtliche Bindungswirkung eintreten sollte und aus Sicht des Vollmachtgebers auch eingetreten ist, z. B. wenn der Vertretene schwer krank ist und mit der Vollmacht vollendete Tatsachen geschaffen werden oder bei Erteilung einer widerruflichen Bürgschaftsvollmacht. Im vorliegenden Fall liegen eine widerrufliche V ollmacht und keine besonderen Umstände vor, die auf eine frühzeitige Bindung schließen lassen würden. Die Vollmacht ist demnach formlos wirksam und B konnte A wirksam vertreten. Der Kaufvertrag mit C entspricht dem Formerfordernis und entfaltet somit Wirkung für und gegen A.


Question: Welche Arten der Vollmacht gibt es?

Answer: Unterschieden wird z. B. nach Außen- und Innenvollmacht, je nachdem ob sie gegenüber dem Geschäftspartner oder gegenüber dem Vertreter erteilt wurde. Des Weiteren nach General-, Gattungs- und Spezialvollmacht, je nach Umfang der Vollmacht für alle Geschäfte, bei denen Stellvertretung zulässig ist, für eine Art von Geschäften oder für ein bestimmtes Geschäft. Ferner nach Einzel- und Gesamtvollmacht, je nachdem, ob die Vertreter nur gemeinsam oder auch einzeln handeln können sollen. Schließlich entsprechend einer evtl. Stufung nach Haupt- und Untervollmacht. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 50 Rn. 33-47


Question: Woraus ergibt sich der Umfang der Vollmacht?

Answer: Grundsätzlich ist der Geschäftsherr frei, den Umfang der Vollmacht zu bestimmen. Er wird durch Auslegung der Bevollmächtigung nach den allgemeinen Regeln der §§ 133, 157 BGB vom objektiven Empfängerhorizont her ausgelegt. Die Beschränkung der Vollmacht kann sich daher unmittelbar aus der Vollmacht selbst ergeben ('ich bevollmächtige B, für maximal 5.000 € eine Maschine zu kaufen'), sie kann sich aber auch aus den weiteren Umständen, bei einer reinen Innenvollmacht z. B. aus einem zugrunde liegenden Arbeitsvertrag ergeben. Problematischer ist dies bei einer kundgetanen Innenvollmacht, die streng genommen nur aus der Sicht des Vertreters ausgelegt werden könnte. Zum Schutz des Rechtsverkehrs muss es jedoch ebenso wie bei einer Außenvollmacht auf den Horizont des Vertragspartners ankommen. Bei der reinen Innenvollmacht kann dagegen auch auf das zugrundeliegende Rechtsverhältnis abgestellt werden, aus dem sich meist die Befugnisse im Innenverhältnis ergeben. Wird bei einer nach außen kundgegebenen Innenvollmacht die Beschränkung nicht ebenfalls kundgetan, haftet der Vertretene aus dem durch die Kundgabe der unbeschränkten Vertretungsmacht entstandenen Rechtsschein nach § 171 I BGB. Der BGH berücksichtigt dies gelegentlich schon bei der Auslegung der Innenvollmacht; dagegen sprechen jedoch die allgemeinen Auslegungsgrundsätze, wonach die Erklärung nur unter Berücksichtigung der zu diesem Zeitpunkt vorliegenden Umstände ausgelegt werden, eine spätere Kundgabe aber nicht berücksichtigt werden kann; das Ergebnis ist vor dem Hintergrund des § 171 I BGB gleich.


Question: Was ist das Besondere an der Prokura?

Answer: Die Prokura ist eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht, deren Umfang gesetzlich bestimmt ist (nicht zu verwechseln mit der gesetzlichen Vertretungsmacht): Nach § 49 HGB umfasst sie alle 'Arten von gerichtlichen und außergerichtlichen Geschäften und Rechtshandlungen, die der Betrieb eines Handelsgewerbes mit sich bringt', Abs. 1, wobei es für bestimmte Grundstücksgeschäfte einer besonderen Ermächtigung bedarf, Abs. 2. Eine Beschränkung ist Dritten gegenüber unwirksam, § 50 I HGB. Hält der Prokurist sich nicht an sie, macht er sich freilich im Innenverhältnis evtl. schadensersatzpflichtig. Die Prokura kann nur ausdrücklich und nur durch den Inhaber eines Handelsgeschäfts erteilt werden (§ 48 I HGB); die Erteilung wie das Erlöschen sind in das Handelsregister einzutragen (§ 53 I, II HGB). Die Prokura ist durch einen Zusatz (p.pa/per procura) kenntlich zu machen (§ 51 HGB), wobei es sich hierbei um eine bloße Ordnungsvorschrift handelt. Kann der Prokurist, dessen Prokura nicht im Handelsregister eingetragen


Question: ist, wirksam vertreten?

Answer: Ja. § 53 I 1 HGB stellt lediglich eine Ordnungsvorschrift dar. Der Eintragung kommt damit nur deklaratorische Bedeutung zu. Dies gilt nicht nur für die Erteilung der Prokura, sondern auch für ihr Erlöschen nach Abs. 2.


Question: Geschäftsführer G der A-GmbH hatte B Prokura erteilt, aber wegen Vertrauensverlusts widerrufen, was noch nicht ins Handelsregister eingetragen worden ist. B ist über die Zurücksetzung empört und schließt aus Protest einen weiteren Liefervertrag mit C im Namen der A. Kann C von A Erfüllung verlangen?

Answer: B hat eine eigene Willenserklärung im Namen der A abgegeben. Fraglich ist, ob er Vertretungsmacht hatte. Als Handelsgesellschaft und damit Kauffrau (§ 6 I HGB iVm. § 13 III GmbHG) hatte die A, organschaftlich vertreten durch G (§ 35 I 1 GmbHG), dem B gem. § 48 I HGB, §§ 164 ff. BGB Prokura erteilt. Sie ist jedoch gem. § 52 I HGB widerrufen worden. A könnte jedoch wegen fehlender Eintragung des Erlöschens der Prokura im Handelsregister (§ 53 III HGB) nach § 15 I HGB haften. Danach kann eine einzutragende Tatsache, die nicht eingetragen und bekannt gemacht ist, einem Dritten, dem sie nicht bekannt war, nicht entgegengesetzt werden (negative Publizität des Handelsregisters). A kann C daher die fehlende Vertretungsmacht nicht entgegenhalten und muss den Vertrag erfüllen.


Question: Welches andere vertretungsrechtliche Problem tritt häufig im Zusammenhang mit der Prokura auf?

Answer: Da sie nach außen nicht beschränkbar ist, trifft sie nicht selten mit der Problematik des Missbrauchs der Vertretungsmacht zusammen. Grundsätzlich hat der Vertretene das Risiko einer Überschreitung der im Innenverhältnis bestehenden Grenzen zu tragen. Der Vertragspartner hat keine Prüfungspflicht, ob und inwieweit der Vertreter im Innenverhältnis gebunden ist. In zwei Fällen muss jedoch der Vertretene geschützt werden: Im Falle kollusiven Zusammenwirkens des Vertreters mit dem Vertragspartner zulasten des Vertretenen ist das Geschäft schon nach § 138 I BGB nichtig (vgl. Fragen 446, 460). Beispiel: C hat finanzielle Probleme. Sein Freund P - als Prokurist bei A angestellt - möchte ihm helfen und verkauft ihm Waren von A zum halben Preis. Der Vertrag ist wegen Kollusion nach § 138 I BGB nichtig. Die zweite Fallgruppe ist die des evidenten Missbrauchs. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 49 Rn. 102-108


Question: Was gilt, wenn der Vertretene z. B. durch mangelnde Kontrolle des Vertreters den Missbrauch quasi mitverschuldet hat?

Answer: Die Rspr. berücksichtigt dies im Rahmen der Anwendung des § 242 BGB, indem sie dessen Schutz nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB ganz oder teilweise entfallen lässt, wenn es zum Missbrauch nur deshalb kommen konnte, weil der Vertretene die gebotene Kontrolle des Vertreters unterlassen hat. Damit wendet der BGH im Ergebnis § 254 BGB auf den vertraglichen Erfüllungsanspruch an. Das ist bereits deshalb problematisch, weil § 254 BGB allein für Schadensersatzansprüche gilt (vgl. Wortlaut und Systematik). Ein Mitverschulden des Vertretenen kann nur im Rahmen eines Anspruchs des Vertragspartners gegen den Vertretenen aus §§ 280 I 1, 311 II Nr. 1, 241 II BGB berücksichtigt werden. Das Verhalten des Vertreters ist dem Vertretenen gem. § 278 S. 1 BGB zuzurechnen. Möglich ist auch, schon die Evidenz des Missbrauchs zu verneinen: Soweit die verkehrsübliche Kontrolle unterbleibe, könne der Anschein entstehen, als dulde der Vertretene das Vertreterhandeln und billige es.


Question: Wann ist die Erteilung einer Untervollmacht zulässig?

Answer: Die Befugnis, einen Unterbevollmächtigten zu bestellen, besteht dann, wenn der Geschäftsherr kein erkennbares Interesse an einer persönlichen Wahrnehmung durch den Bevollmächtigten hat. Die wirksame Untervertretung setzt sowohl eine wirksame Vertretungsmacht des Hauptvertreters als auch eine wirksame Untervollmacht voraus. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 50 Rn. 33-38


Question: An welcher Stelle wirkt sich der Meinungsstreit aus?

Answer: Der Streit ist bedeutsam v. a. bei der Haftung des Haupt- und des Untervertreters, wenn ersterer bei Bevollmächtigung des Untervertreters ohne Vertretungsmacht gehandelt hat. Beispiel: A beauftragt und bevollmächtigt den V zum Erwerb von Maschinen für seinen Betrieb. Als Grenze nennt er insgesamt 10.000 €. V kauft einige Maschinen für 3.500 €. Für den Kauf einer weiteren Maschine schaltet er den Experten U ein, dem er eine Untervollmacht erteilt. Dabei nennt V nur die Begrenzung von 10.000 €, ohne den bereits ausgegebenen Betrag zu erwähnen. U kauft unter Offenlegung der Vertretungsverhältnisse - eine gute Maschine für 8000 € bei C. Da dies um 1.500 € über die Vollmacht hinausgeht, ist A nicht gebunden. V hatte Vollmacht bis 10.000 €. Die Bevollmächtigung des U über 10.000 € (nur so konnte dieser die Begrenzung gem. §§ 133, 157 BGB verstehen) ging über die Vertretungsmacht des V hinaus. Dadurch fehlt auch dem Untervertreter U die Vertretungsmacht für den Abschluss des Geschäfts im Namen des Geschäftsherrn A. Die 'Durchgangs-Rechtsprechung' versucht nun, einen Anknüpfungspunkt für die Haftung des Hauptvertreters V nach § 179 BGB zu schaffen, indem sie den Untervertreter U im Rahmen seiner durch den Hauptvertreter erteilten Vertretungsmacht handeln und nur den Hauptvertreter als falsus procurator haften lässt.


Question: Kann ein Widerruf ausgeschlossen werden?

Answer: Grundsätzlich ja, vgl. § 168 S. 2 Hs. 2 BGB. Danach kann sich die Unwiderruflichkeit der V ollmacht aus dem Grundverhältnis ergeben. Der Ausschluss kann sich aber auch bereits aus der Vollmacht (str., a. A.: nur durch Vertrag) und ihrem Zweck ergeben, insbesondere wenn sie im Interesse des Bevollmächtigten erteilt wurde, etwa das Vertretergeschäft der Begleichung einer Schuld des Vertretenen gegenüber dem Vertreter dienen sollte. Beispiel: V und K haben einen Grundstückskaufvertrag geschlossen und V hat K eine Auflassungsvollmacht erteilt, d. h. zur Erklärung der Auflassung in seinem Namen bevollmächtigt (als Erfüllung einer Verbindlichkeit [§§ 433 I 1, 311b I BGB] stellt die Auflassung als dinglicher Vertrag des K in Vertretung des V mit sich selbst keinen Verstoß gegen das Verbot des Insichgeschäfts nach § 181 BGB dar). Unwirksam ist ein Ausschluss, wenn der Vollmachtgeber andernfalls völlig fremdbestimmt wäre, wie bei einer Generalvollmacht, oder wenn es keine rechtfertigende Grundlage für den Ausschluss gibt, insbesondere wenn das zugrunde liegende Rechtsverhältnis allein den Interessen des Vollmachtgebers dient oder wenn ein solches ganz fehlt (isolierte Vollmacht). Die unwiderrufliche Vollmacht kann allerdings auch durch Beendigung des Grundverhältnisses beseitigt werden, z. B. durch die Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Ob darüber hinaus die Vollmacht auch aus wichtigem Grund isoliert widerrufen werden kann, ist streitig. Der wichtige Grund würde wohl auch stets zur Beendigung des Grundverhältnisses berechtigen, sodass der Vollmachtgeber auch auf diese Weise seine Interessen wahren könnte. Andererseits sollte iSd. Verhältnismäßigkeit und der Privatautonomie dem Vollmachtgeber die Wahl einer milderen Maßnahme - und das ist regelmäßig der Widerruf der Vollmacht - gestattet sein.


Question: Erlischt die Vollmacht durch Tod oder Geschäftsunfähigkeit des Vollmachtgebers? Beispiel: Der 80-jährige A will sein Kfz verkaufen und den Erlös dem Zoo spenden. Mit der Durchführung dieser Geschäfte beauftragt er B. Außerdem bevollmächtigt er B, für den Fall seines Todes seinen Hausstand ebenfalls zu Geld zu machen und den Zoo zu beschenken. Zwei Tage später stirbt A unerwartet an einem Herzinfarkt. B veräußert sowohl Auto als auch Möbel und schenkt das Geld dem Zoo. Handelte er mit Vertretungsmacht?

Answer: Die Vertretungsmacht für die schuldrechtlichen und die dinglichen Verträge mit den Erwerbern der Gegenstände und dem Zoo ergibt sich aus den von A erteilten Vollmachten. Sie könnten aber mit dem Tod des A durch Beendigung des zugrunde liegenden Auftragsverhältnisses erloschen sein. Gem. § 672 S. 1 BGB führt der Tod des Auftraggebers im Zweifel nicht zum Erlöschen des Auftrags und aus demselben Rechtsgedanken auch nicht zum Erlöschen der Vollmacht. Eine Vollmacht über den Tod hinaus, wie diejenige bzgl. des Wagens, wird transmortale Vollmacht genannt, jene, die aufschiebend bedingt auf dem Eintritt des Todesfalls ist, wie die bzgl. des Hausstands, heißt postmortale Vollmacht. Beide können aber durch den Erben widerrufen werden. Geschieht das erst nach Vornahme der Vertretergeschäfte, hat dies jedoch keinen Einfluss auf deren Wirksamkeit. Konstruktiv ist zu beachten, dass ein entsprechend Bevollmächtigter nach dem Tod des Vollmachtgebers die berufenen Erben vertritt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 50 Rn. 46


Question: Was geschieht bei Tod des Bevollmächtigten?

Answer: Nach § 673 S. 1 BGB endet das Auftragsverhältnis im Zweifel mit dem Tod des Beauftragten. Gem. § 168 S. 1 BGB erlischt dann auch die Vollmacht - so auch die an B. Diese Vermutung kann auf andere Fälle der Vollmachtserteilung erstreckt werden. Sie gilt jedoch nicht, wenn die Vollmacht lediglich im Interesse des Bevollmächtigten erteilt wurde, bspw. eine Auflassungsvollmacht. Eine solche Vollmacht kann auf die Erben übergehen.


Question: Was begründet in diesem Zusammenhang die Zurechenbarkeit?

Answer: Erforderlich ist, dass die dem Geschäftsgegner erkennbar werdenden Umstände bei objektiver Betrachtungsweise den Schluss rechtfertigen, der Vertreter handele mit Einverständnis des Vertretenen. Hierfür genügt es nicht, dass sich diese Umstände allein aus dem Verhalten des Vertreters ergeben. Vielmehr ist es für die Zurechenbarkeit erforderlich, dass der Rechtsscheintatbestand auf einem dem Vertragspartner erkennbar gewordenen Verhalten des Vertretenen beruht (z. B. die Kundgabe iSd. § 171 BGB oder das Dulden bei der Duldungsvollmacht). Von Geschäftsunfähigen und Minderjährigen kann kein zurechenbarer Rechtsschein gesetzt werden. Der Minderjährigen- und Geschäftsunfähigenschutz geht dem Verkehrsschutz vor.


Question: Was regeln die §§ 170 ff. BGB?

Answer: In diesen Vorschriften ist die Rechtsscheinhaftung in Fällen der Außenvollmacht (§ 170 BGB), der kundgegebenen Innenvollmacht (§ 171 BGB) und der Aushändigung einer Vollmachtsurkunde (§ 172 BGB) geregelt. Nach anderer Ansicht besteht aufgrund der §§ 170 ff. BGB die Vollmacht gegenüber dem gutgläubigen Dritten fort, was praktisch zum gleichen Ergebnis führt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 50 Rn. 62-83


Question: Genügt für den Rechtsschein nach § 172 I BGB die Vorlage einer Kopie?

Answer: Der an die Vorlage einer Vollmachtsurkunde anknüpfende Rechtsschein erfordert die Vorlage der Urkunde im Original. Anderenfalls würde der Vertretene mit einem sehr weitreichenden Missbrauchsrisiko belastet.


Question: Wie ist zu entscheiden, wenn B die Vollmachtsurkunde gefälscht hat?

Answer: Hier fehlte es zunächst an einer Aushändigung der Vollmachtsurkunde gem. § 172 I BGB, womit eine gesetzliche Rechtsscheinhaftung entfällt. Für die Anscheinsvollmacht müsste wiederum der Rechtsschein der A auch zurechenbar sein, was aber bei einer gefälschten Willenserklärung schon mangels Veranlassung nicht der Fall ist. Wozu bedarf es über die §§ 170 ff. BGB hinaus weiterer


Question: Kommt eine Duldungsvollmacht auch dann in Betracht, wenn zuvor eine Rechtsscheinhaftung nach §§ 170 ff. BGB abgelehnt wurde?

Answer: Ja. Es darf jedoch nicht zu einer Umgehung der §§ 170 ff. BGB kommen, indem man z. B. die Vorlage der Kopie einer Vollmachtsurkunde doch als rechtsscheinbegründend ansieht. Der Rechtsschein muss sich dann aus anderen Umständen als der Vollmachtsurkunde ergeben.


Question: Was ist Rechtsfolge des Verbots?

Answer: Die Vertretungsmacht ist begrenzt, sie umfasst gerade keine Insichgeschäfte. Der Vertreter handelt also bei V ornahme eines solchen Geschäfts ohne Vertretungsmacht; das Geschäft ist schwebend unwirksam, bis es vom Vertretenen nach § 177 I, einem Ergänzungspfleger nach § 1909 oder dem volljährig Gewordenen nach § 108 III BGB genehmigt wurde.


Question: Welche Ausnahmen zum Verbot nach § 181 BGB gibt es?

Answer: Das Gesetz nennt als Ausnahmen die Gestattung durch den Vertretenen (typisches Beispiel: Auflassungsvollmacht) sowie den Fall, dass sich das Insichgeschäft in der Erfüllung einer Verbindlichkeit erschöpft (Beispiel: Zuwendungen der Eltern an ihr Kind im Rahmen der Unterhaltspflicht oder die Entnahme von Geld aus der Kasse durch den Prokuristen oder Geschäftsführer, der einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Vertretenen bzw. die Gesellschaft hat). Aufgrund des Hauptzwecks der Vermeidung einer Interessenkollision wird § 181 BGB zudem für den Fall teleologisch reduziert, dass eine Gefahr von Interessenkollisionen abstrakt von vornherein ausgeschlossen ist: Dies ist insbesondere bei Geschäften der Fall, die für den Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft sind. Dabei wird die Wertung des § 107 BGB übernommen, da in diesen Fällen nicht einmal der beschränkt Geschäftsfähige schutzbedürftig ist.


Question: Wie wäre dies bei einer eingetragenen Hypothek oder Grundschuld, bei einem Nießbrauch oder bei der Schenkung einer Eigentumswohnung? Begründen schon öffentlich-rechtliche Pflichten (wie Steuerlast und Verkehrssicherungspflichten) eine rechtliche Nachteilhaftigkeit?

Answer: Öffentlich-rechtliche Pflichten wurden früher überwiegend als Kehrseite des Eigentums (Art. 14 II GG) gewürdigt. Nach diesem Verständnis handelt es sich um gesetzliche und nicht durch Parteivereinbarung vorgesehene mittelbare Rechtsfolgen, die nicht rechtlich nachteilhaft sind. In einer neueren Entscheidung hat der BGH dieses Kriterium jedoch nicht als maßgeblich angesehen, da der Minderjährige auch durch gesetzliche Rechtsfolgen nicht weniger gefährdet werde, als durch Parteivereinbarung. Stattdessen stellt er nunmehr darauf ab, ob bestimmte Rechtsnachteile aufgrund ihres typischerweise ganz unerheblichen Gefährdungspotenzials außerhalb des Anwendungsbereichs der Vorschrift liegen. Entsprechende Umstände würden eine Verweigerung des Ergänzungspflegers nicht rechtfertigen können, eine Genehmigungsbedürftigkeit wäre daher bloße Formalie. Öffentliche Lasten, deren Kosten durch den Wert des Grundstücks oder die Kosten der öffentlichen Hand begrenzt und durch die Erträge des Grundstücks zu erwirtschaften seien, fielen daher nicht unter den Begriff des rechtlichen Nachteils iSv. § 107 BGB und die Ausnahme zu den §§ 181 und 1795 BGB. Problematisch ist diese Begründung deshalb, weil auf eine - auch im Hinblick auf die Rechtssicherheit bedenkliche - wirtschaftliche Betrachtungsweise zurückgegriffen wird, auf die es in diesem Rahmen aber gerade nicht ankommt. Schwierigkeiten, wie sie bisher bei der Abgrenzung zwischen unmittelbaren und mittelbaren Nachteilen auftraten, werden nun im Rahmen der (Un-)Erheblichkeit der Gefährdung auftreten. Die Haftung bei Hypothek und Grundschuld stellt keine persönliche Verpflichtung dar, sondern beschränkt sich auf das Grundstück (s. § 1147 BGB: Duldung der Zwangsvollstreckung). Im 'schlimmsten Falle' verliert der Minderjährige das Grundstück wieder, womit das Geschäft für ihn rechtlich neutral wäre, anderenfalls mindert sich nur der Vorteil. Ein eingetragener Nießbrauch begründet, zumindest soweit in Abweichung zu § 1047 BGB die Lastentragung gänzlich auf den Nießbraucher übertragen wurde, wie es bei Schenkungen im Wege der vorweggenommenen Erbfolge meist der Fall ist, keine persönlichen Verpflichtungen. Die dingliche Übereignung ist damit ausschließlich rechtlich vorteilhaft und wirksam. Ob der Erwerb einer Eigentumswohnung aufgrund der Pflichten gegenüber den anderen Mitgliedern der Wohnungseigentümergemeinschaft, insbesondere der Zahlungspflichten hinsichtlich der Verwaltung des Wohnungseigentums nachteilhaft ist, ist streitig. Jedenfalls dann, wenn die durch die Gemeinschaftsordnung auferlegten Pflichten über diejenigen des Wohnungseigentumsgesetzes (WEG) nicht nur unerheblich hinausgehen, wird dies überwiegend angenommen und ein Ergänzungspfleger für erforderlich gehalten.


Question: Welche Anforderungen sind an eine konkludente Genehmigung zu stellen? Ist sie schon in der Durchführung des Vertrages zu sehen?

Answer: Eine Genehmigung durch schlüssiges Verhalten setzt voraus, dass das Verhalten des Genehmigenden bei Auslegung nach dem objektiven Empfängerhorizont als Zustimmung zu verstehen ist. Aus einer schlichten Durchführung des unwirksamen Geschäftes, z. B. der Abzahlung eines Kredits, allein ergibt sich meist nicht, dass das rechtliche Schicksal des Vertrages geändert werden soll. Daher muss der Genehmigende regelmäßig zumindest erkennbare Zweifel an der Wirksamkeit haben. Aber auch ohne Erklärungsbewusstsein kann die Erklärung - ist sie objektiv als schlüssige Genehmigung zu verstehen - wirksam sein (str., vgl. Fragen 172 ff., 133 f.). Dies setzt aber voraus, dass der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen können, dass das Geschäft mangels Vertretungsmacht schwebend unwirksam ist, und er hätte vermeiden können, dass seine Äußerung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte als Genehmigung aufgefasst werden durfte, und dass der Vertragspartner sie auch tatsächlich so verstanden hat.


Question: Welche Anspruchsvoraussetzungen und Rechtsfolgen hat § 179 I BGB?

Answer: Der Dritte hat ein Wahlrecht (str., ob Wahlschuld oder elektive Konkurrenz) zwischen Erfüllungsanspruch oder Schadenersatzanspruch gegen den Vertreter, wenn 1. dieser in fremdem Namen, aber ohne Vertretungsmacht gehandelt hat, 2. er den Mangel seiner V ertretungsmacht gekannt hat (Umkehrschluss aus Abs. 2), 3. der Dritte den Mangel der Vertretungsmacht weder kannte noch kennen musste (§ 179 III 1 BGB), 4. das Geschäft genehmigungsfähig ist (§ 179 I BGB: 'Vertrag', nicht bei § 180 S. 1 BGB), 5. die Genehmigung aber verweigert wurde, und 6. der Vertreter geschäftsfähig oder aber beschränkt geschäftsfähig war und mit der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters gehandelt hat (§ 179 III 2 BGB). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 51 Rn. 19-41


Question: Hat C auch dann einen Erfüllungsanspruch, wenn A den Vertrag z. B. wegen Insolvenz nicht hätte erfüllen können?

Answer: Dies ist umstritten. Die überwiegende Ansicht verneint dies, da C dann bei fehlender Vertretungsmacht besser stünde als bei vorhandener. Dagegen wird vorgebracht, dass dadurch das Insolvenzrisiko des Vertretenen und des Vertreters bei C kumuliert würde. Auch spielt der Vertretene in § 179 BGB keine Rolle.


Question: Auf welche Konstellationen sind die §§ 177 ff. BGB analog anwendbar?

Answer: Die §§ 177 ff. BGB, insbesondere die Haftungsregelung des § 179 BGB, werden analog angewendet · auf den bewusst fehlerhaft übermittelnden Boten und den Boten ganz ohne Botenmacht (vgl. Frage 245), · auf das Handeln unter fremdem Namen im Fall der sog. Identitätstäuschung (vgl. Frage 561), · wenn der Vertreter die Stellvertretung bei Vertragsschluss offenlegt, nicht aber den Vertretenen genannt hat und dies trotz Aufforderung auch nicht nach Vertragsschluss nachholt, · wenn der vermeintlich Vertretene überhaupt nicht existiert (Beispiel: Personenhandelsgesellschaften und juristische Personen, soweit nicht die Sonderregeln in §§ 41 I 2 AktG, 11 II GmbHG anwendbar sind), und · wenn der Vertreter einer Gesellschaft deren Gesellschafter nicht akzessorisch haften den unzutreffenden Eindruck akzessorischer Haftung erweckt, etwa durch Verzicht auf einen klärenden Rechtsformzusatz (etwa § 4 GmbHG, § 4 AktG; vgl. Frage 552 f.).


Question: Was regelt § 185 BGB und welchen Hintergrund hat dies?

Answer: Rechtsobjekte (Sachen und Rechte, vgl. Fragen 40 ff.) sind in der Regel nur einem oder einer begrenzten Anzahl von Rechtssubjekten (natürliche und juristische Personen oder rechtsfähige Personengesellschaften; vgl. Fragen 18, 25) zuzuordnen, und grundsätzlich sind nur diese, die Berechtigten, für Verfügungen über das Rechtsobjekt zuständig. Alle übrigen Personen sind Nichtberechtigte und können damit grundsätzlich nicht wirksam darüber verfügen. § 185 BGB regelt, unter welchen Voraussetzungen die Verfügung eines Nichtberechtigten, die dieser im eigenen Namen vorgenommen hat, mangels Schutzbedürfnisses des Berechtigten ausnahmsweise doch wirksam ist.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Erlaubt § 185 BGB auch die Ermächtigung zum Abschluss von Verpflichtungsgeschäften?

Answer: Nein. § 185 BGB gilt ausdrücklich nur für Verfügungen. Für Verpflichtungen eines Dritten gilt das Stellvertretungsrecht (§§ 164 ff. BGB). Sie müssen in fremdem Namen erfolgen. Andernfalls würde das Offenkundigkeitsprinzip umgangen und dem Geschäftsgegner ein anderer Vertragspartner als der Gewollte mit möglicherweise höherem Insolvenzrisiko aufgezwungen. Eine Verpflichtungsermächtigung ist daher grundsätzlich unzulässig (Ausnahme § 1357 I BGB, vgl. Frage 558). Allerdings wird sie teilweise dann für zulässig erachtet, wenn der Ermächtigende nur neben dem Handelnden gebunden sein soll oder die Verpflichtungsermächtigung offen gelegt wird. Dafür besteht angesichts der Möglichkeiten der Stellvertretung jedoch kein Bedürfnis - der Handelnde kann ja für sich und den Vertretenen abschließen. Streitig ist die Behandlung einer Verpflichtung zur Überlassung des Besitzes an fremden Sachen (Beispiel: ein Hausverwalter vermietet fremde Mietwohnungen in Absprache mit dem Eigentümer im eigenen Namen) mit Einwilligung des Eigentümers. Infrage steht in diesem Fall ein mögliches Recht zum Besitz iSv. § 986 I 1 BGB, welches dem Herausgabeanspruch des Eigentümers nach § 985 BGB entgegengehalten werden kann. Die Literatur wendet überwiegend bei der Einräumung obligatorischer Besitzrechte § 185 BGB analog an, weil es sich um einen verfügungsähnlichen Tatbestand handele, und bejaht ein Recht des Mieters gegen den Eigentümer. Die Rspr. lehnt dies ab und weist den Herausgabeanspruch stattdessen wegen Treuwidrigkeit gem. § 242 BGB ab.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Wer ist Berechtigter und wer Nichtberechtigter iSv. § 185 BGB?

Answer: Berechtigter ist derjenige, dem die Verfügungsmacht zusteht, also regelmäßig der Rechtsinhaber. Nichtberechtigter ist folglich, wer nicht verfügungsbefugt ist. Auch wer nicht die volle bzw. alleinige Verfügungsmacht hat, ist nichtberechtigt, so im Fall der Verfügung eines Mit- oder Gesamthandseigentümers oder der Verfügung über eine belastete Sache als lastenfrei. Die Verfügungsmacht muss zum Zeitpunkt der Vornahme der Verfügung (Vollendung des Rechtserwerbs) gegeben sein. Deshalb ist der Zedent, der die Forderung zum zweiten Mal abtritt, nicht mehr Berechtigter, und der Vorbehaltskäufer, der über das Eigentum verfügt, für das Vollrecht noch nicht berechtigt (aber bzgl. des Anwartschaftsrechts, das als wesensgleiches Minus ebenfalls nach §§ 929 ff. BGB übertragen wird; eine Einigung über das Vollrecht ist daher regelmäßig so auszulegen, dass zumindest das Anwartschaftsrecht übertragen werden soll). Schließlich ist auch der nicht verfügungsbefugte Rechtsinhaber, z. B. der Insolvenzschuldner (§ 80 I InsO) oder der Erbe im Falle der Testamentsvollstreckung oder Nachlassverwaltung (§§ 2211 I, 1984 I 1 BGB) Nichtberechtigter iSv. § 185 BGB.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Welche Rechtsfolgen hat die Einwilligung des Berechtigten für die Verfügung eines Nichtberechtigten?

Answer: Durch die Einwilligung erlangt der Nichtberechtigte eine abgeleitete Verfügungsmacht. Der Nichtberechtigte hat dann die Befugnis, wirksam über ein fremdes Recht zu verfügen, ohne dies kenntlich zu machen (§ 185 I BGB). Die Verfügungsbefugnis des Berechtigten wird dadurch nicht verdrängt (§ 137 S. 1 BGB) und der Verfügende bleibt Nichtberechtigter. Die Ermächtigung ist akzessorisch und erlischt aufgrund des sachenrechtlichen Prioritätsprinzips, wenn der einwilligende Berechtigte seine Verfügungsmacht - durch eine eigene Verfügung oder die Zustimmung zu einer fremden - verliert und damit selbst zum Nichtberechtigten wird. Ob im Einzelfall eine solche Einwilligung oder eine Vollmacht iSd. § 167 I BGB vorliegt, ist durch Auslegung nach dem Sinn und Zweck der Erklärung zu ermitteln. Die Ermächtigung kann - ähnlich wie die Vollmacht - bis zur Vornahme der Verfügung gem. § 183 I BGB widerrufen werden. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1715-1717

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Welche Bedeutung hat § 185 I BGB beim verlängerten Eigentumsvorbehalt?

Answer: Der Verkäufer ermächtigt den Käufer, über die unter Eigentumsvorbehalt (§§ 929 S. 1, 158 I BGB) verkaufte Ware im gewöhnlichen Geschäftsgang im eigenen Namen zu verfügen (§ 185 I BGB). Zugleich ermächtigt er den Käufer, die im Gegenzug an ihn (den Verkäufer) abgetretenen Forderungen im eigenen Namen einzuziehen (Einziehungsermächtigung, §§ 362 II, 185 I BGB). Ergänzender Hinweis: Dogmatische Begründung und Zulässigkeit der Einziehungsermächtigung sind - außerhalb des Eigentumsvorbehalts - sehr umstritten, da durch sie nicht über die Forderung verfügt wird, Anspruchsinhaber bleibt der Ermächtigende. Deshalb kann der Schuldner an den Ermächtigenden und den Ermächtigten leisten. Vor einer mehrfachen Inanspruchnahme wird er durch eine entsprechende Anwendung der §§ 408-410 BGB geschützt, die von der herrschenden Meinung vertreten wird.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Welche Rechtsfolge hat die Genehmigung der Verfügung eines Nichtberechtigten?

Answer: Die zuvor schwebend unwirksame Verfügung wird durch die Genehmigung ex tunc wirksam (§§ 185 II 1 Fall 1, 184 I BGB), es sei denn, der Genehmigende hat die Verfügungsmacht erst später erlangt; dann wirkt die Genehmigung erst von diesem Moment an. Bei mehreren Verfügungen über einen Gegenstand hat der Berechtigte die Wahl, ob er überhaupt und welche er genehmigt. Die anderen werden dann endgültig nichtig. Hat der Berechtigte mehrere sich widersprechende Verfügungen genehmigt, ist nur die zuerst genehmigte Verfügung wirksam, bei den anderen handelte er selbst als Nichtberechtigter. Bei sog. Kettenverfügungen führt die Genehmigung der ersten Verfügung dazu, dass auch die darauf folgenden rückwirkend wirksam werden, da der Erwerber bei seiner Verfügung im Nachhinein als Berechtigter gilt. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1718-1723

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: A stiehlt dem P ein Notebook (Marktwert: 1.000 €). Er verkauft und übereignet es aufgrund seiner Geschäftstüchtigkeit für 1.200 € an den gutgläubigen K. Da K unauffindbar ist, verlangt P von A den erzielten Kaufpreis heraus. Zu Recht?

Answer: P kann von A nach § 816 I 1 BGB nur dann Herausgabe des durch die Verfügung Erlangten verlangen, wenn die Verfügung ihm gegenüber wirksam ist. Einem gutgläubigen Eigentumserwerb des K gem. §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB steht § 935 I 1 BGB entgegen, da das Notebook gestohlen wurde, sodass die Verfügung P gegenüber grundsätzlich nicht wirksam ist. P kann die Verfügung des A allerdings durch Genehmigung wirksam werden lassen (§ 185 II 1 Fall 1 BGB), die auch konkludent erfolgen kann (vgl. Frage 132). In der Aufforderung zur Herausgabe des Veräußerungserlöses ist eine konkludente Genehmigung der Verfügung zu sehen (nach verbreiteter Ansicht erst ab Klageerhebung), sodass P dem Grunde nach einen Herausgabeanspruch gegen A aus § 816 I 1 BGB hat. Obwohl die Genehmigung bedingungsfeindlich ist, kann sie als sog. Potestativbedingung, deren Eintritt allein vom Verhalten des Erklärungsempfängers abhängt (vgl. Frage 522), nach h. M. auch Zug um Zug gegen Herausgabe des Erlangten erteilt werden. Streitig ist, was das 'durch die Verfügung Erlangt[e]' ist. Nach Ansicht des BGH ist das aus der Verfügung Erlangte die Gegenleistung, somit hier die 1.200 €. Dafür spricht insbesondere der systematische Zusammenhang zu § 816 I 2 BGB. Nach anderer Ansicht ist das unmittelbar aus der Verfügung Erlangte nur die Befreiung von einer Verbindlichkeit, deren Wert sich nach dem Marktwert der veräußerten Sache bestimmt. Demnach könnte P 200 € für sich behalten. Hierfür wird der Gedanke angeführt, dass das Verhandlungsgeschick des Bereicherungsschuldners nicht dem Bereicherungsgläubiger zugewiesen sei und ein potenzieller Mindererlös nicht zulasten des Bereicherungsgläubigers gehen solle. Nach beiden Ansichten wird allerdings durch die Genehmigung die Verfügung an K wirksam, dieser somit Eigentümer des Notebooks. Neben § 816 I 1 BGB ist insbesondere auch an §§ 989, 990 I BGB zu denken. Folgt man der Auffassung der Rspr., so kann der Bereicherungsgläubiger nach diesen Vorschriften in Mindererlössituationen den objektiven Marktwert als Schadensersatz verlangen.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Was gilt, wenn im Fall der Konvaleszenz mehrere sich widersprechende Verfügungen vorgenommen wurden?

Answer: Da die Verfügungen im Fall der Konvaleszenz nur ex nunc und damit alle gleichzeitig wirksam würden, dies aber, soweit sie sich widersprechen, nicht möglich ist, ordnet § 185 II 2 BGB den Vorrang der zeitlich früheren Verfügung an.

Einwilligung und Genehmigung (§§ 182-185 BGB)


Question: Welche Arten von Fristen gibt es?

Answer: Zu unterscheiden ist insbesondere zwischen Ausschluss- und Verjährungsfristen. Bei der Ausschlussfrist kann eine bestimmte Handlung nur innerhalb der Frist vorgenommen werden. Danach erlischt das Recht zur Vornahme der Handlung. Beispiel: Rücktritt (§§ 438 IV 1, 218 I BGB), Anfechtung (§§ 121, 124 BGB), Klageerhebung (§§ 864, 1002 I BGB). Mit Fristablauf können aber auch Rechte entstehen, z. B. bei der Ersitzungsfrist des § 937 I BGB. Bei der Verjährungsfrist führt der Zeitablauf dagegen nicht zum Erlöschen des Anspruchs, begründet aber ein Leistungsverweigerungsrecht (§ 214 I BGB [peremptorische Einrede], s. Frage 671); diese Fristen können unter besonderen Umständen in ihrem Ablauf gehemmt oder unterbrochen werden (vgl. §§ 203 ff. BGB). Auch rechtsgeschäftlich können Fristen bestimmt werden. Darum geht es z. B. bei einer Annahmefrist nach § 148 BGB, bei der Befristung eines Rechtsgeschäfts nach § 163 BGB (soweit eine Befristung nicht gesetzlich verboten ist, z. B. durch das TzBfG im Arbeitsrecht, vgl. Frage 453) und bei der Setzung einer Frist zur Nacherfüllung nach §§ 281 I 1, 323 I BGB.


Question: Welche Funktion haben die Vorschriften der §§ 187 ff. BGB?

Answer: Die §§ 187-193 BGB sind gem. § 186 BGB Auslegungsvorschriften für die Berechnung von durch Gesetz (auch außerhalb des BGB, z. B. § 222 I ZPO oder öffentlich-rechtliche Vorschriften wie § 57 II VwGO, § 31 I VwVfG) oder gerichtliche Verfügung angeordneten sowie rechtsgeschäftlich vereinbarten Fristen und Terminen. Sie sind also insoweit anwendbar, als sich aus dem Schutzzweck des Gesetzes bzw. dem Inhalt und den Umständen des Rechtsgeschäfts nicht etwas anderes ergibt.


Question: Wie wird der Fristbeginn berechnet? Welches Prinzip steht dahinter?

Answer: Das BGB geht von zwei Fallkonstellationen aus. In § 187 I BGB wird vorausgesetzt, dass für den Fristanfang ein Ereignis maßgeblich ist. Der Tag, in dessen Verlauf das Ereignis fällt, bleibt bei der Berechnung der Frist außer Ansatz. Es wird nur nach vollen Tagen gerechnet, also auf den Beginn oder den Ablauf eines Tages abgestellt (sog. Grundsatz der Zivilkomputation). Zu unterscheiden ist dieses Prinzip von demjenigen der sog. Naturalkomputation, das auf den genauen Zeitablauf abstellt, also auch nach Minuten und Sekunden rechnet. Fristbeginn ist bei § 187 I BGB der Tag nach dem Ereignis um 0.00 Uhr. Beispiel: Die Entdeckung der Täuschung iSv. § 124 II 1 BGB ist ein Ereignis, sodass die Jahresfrist nach Abs. 1 erst am darauffolgenden Tag um 0.00 Uhr zu laufen beginnt (sog. verlängernde Berechnungsweise). Ausnahme ist gem. § 187 II 2 BGB insbesondere der Geburtstag, der bei der Berechnung des Lebensalters mitgerechnet wird. Nach § 187 II 1 BGB ist dagegen der erste Tag mitzurechnen, wenn nicht ein bestimmtes Ereignis, sondern der Beginn eines Tages der entscheidende Zeitpunkt ist (Beispiel: Beginn eines Arbeits- oder Mietverhältnisses; sog. verkürzende Berechnungsmethode). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 336 f.


Question: Wann endet eine nach Tagen bestimmte Frist?

Answer: Nach § 188 I BGB endet eine nach Tagen bestimmte Frist mit Ablauf des letzten Tages der Frist (um 24.00 Uhr). Die Frist bis Mittwoch im obigen Beispiel schließt den Mittwoch mit ein. Die Dreitagesfrist im weiteren Beispiel beginnt gem. § 187 I BGB am Dienstag (um 0.00 Uhr), weil es sich bei dem Angebot um ein Ereignis handelt, und endet mit Ablauf des dritten Tages, also des Donnerstags (um 24.00 Uhr). Ob das Angebot z. B. aufgrund des Postwegs erst später zu B gelangt, ist gleichgültig, weil die Annahmefrist wegen des Interesses des A an genauer Kenntnis des Fristablaufs mit der Abgabe des Angebots läuft und nicht erst mit Zugang. Zum Schutz des Antragenden ist grundsätzlich auch der Zugang der Annahme bis zum Fristablauf erforderlich, was häufig dazu führt, dass die Frist nicht voll bis 24.00 Uhr ausgeschöpft werden kann, sondern nur bis zum Geschäftsschluss (vgl. Frage 195). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 339-341 (zum Fristende allgemein)


Question: Am 7.2. wird eine Frist von acht Tagen/'14 Tagen ab heute' gesetzt. Wann endet die Frist?

Answer: Mit einer Frist von acht Tagen wird häufig eine Woche gemeint sein, sodass die Frist mit Ablauf des 14.2. endet, dies muss aber im Einzelfall durch Auslegung ermittelt werden. Bei Handelsgeschäften sind gem. § 359 II HGB im Zweifel volle acht Tage - also ein Fristende am 15.2. - anzunehmen. Bei einer Frist von '14 Tagen ab heute' gilt das heute ebenfalls als Ereignis und wird daher nicht mitgerechnet, es sei denn, aus dem Parteiwillen ergibt sich etwas anderes. Dies gilt auch für eine Frist 'innerhalb von 14 Tagen'. Die Frist beginnt daher ebenfalls am 8.2. (§ 187 I BGB) und endet daher am 21.2 (um 24.00 Uhr).


Question: Welche Wirkung tritt ein, wenn ein Anspruch verjährt?

Answer: Der Verjährungseintritt begründet gem. § 214 I BGB ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht. Dem Verpflichteten steht mithin eine dauernde (peremptorische) Einrede (Gegenteil: dilatorisch, d. h. vorübergehend, Beispiel: §§ 273, 320 BGB) gegen die Inanspruchnahme durch den Gläubiger zu. Diese wird nicht von Amts wegen beachtet; vielmehr bleibt der Anspruch bestehen, ist aber nicht mehr durchsetzbar. Klausurhinweis: Fehlt es lediglich noch an der Geltendmachung der Verjährung, so ist - sofern der Aufgabentext nichts Abweichendes besagt - als Ergebnis der Prüfung festzuhalten, dass der Anspruch besteht, der Schuldner seine Durchsetzbarkeit jedoch beseitigen kann, indem er die Verjährungseinrede erhebt.


Question: Wovon ist die Verjährung abzugrenzen?

Answer: Außer von den Ausschlussfristen (s. Frage 661) und der zum Rechtsverlust führenden Ersitzung nach § 937 I BGB insbesondere von der (aus Treu und Glauben, vgl. § 242 BGB, hergeleiteten) Verwirkung. Eine Verwirkung liegt vor, wenn ein Anspruch oder ein sonstiges Recht längere Zeit nicht geltend gemacht wird ('Zeitmoment'). Darüber hinaus müssen besondere Umstände hinzutreten, die beim Verpflichteten ein schutzwürdiges Vertrauen darauf begründet haben, auch in Zukunft nicht in Anspruch genommen zu werden ('Umstandsmoment'). Aufgrund jenes Vertrauenstatbestands muss die verspätete Geltendmachung als unzulässige, unzumutbare Rechtsausübung und damit als Verstoß gegen Treu und Glauben anzusehen sein. Bspw. kann ein Verkäufer, der wegen geltend gemachter Gewährleistungsansprüche vorerst die ausstehende Kaufpreisrate nicht eingefordert hat, nicht plötzlich Zahlung verlangen, wenn der Käufer im Vertrauen darauf, dass damit die Mängel ausgeglichen seien, auf die Sicherung von Beweisen verzichtet oder die Gewährleistungsfristen verstreichen lässt, auch wenn die regelmäßige dreijährige Verjährungsfrist nach § 195 BGB noch nicht abgelaufen ist.


Question: Wie lange dauert die Regelverjährung nach dem BGB und wann beginnt sie zu laufen?

Answer: Nach § 195 BGB beträgt die regelmäßige Verjährungsfrist drei Jahre. Sie beginnt gem. § 199 I BGB am Schluss des Jahres (31.12., 24.00 Uhr), in dem der Anspruch entstanden ist (objektives Element) und in dem der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen sowie der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder grob fahrlässig nicht erlangt hat (subjektives Element).


Question: Wann ist ein Anspruch iSv. § 199 I Nr. 1 BGB entstanden?

Answer: Im Verjährungsrecht (im Gegensatz zur gewöhnlichen Anspruchsprüfung) ist ein Anspruch entstanden, sobald er im Wege der Klage geltend gemacht werden kann. Dafür muss der Anspruch grundsätzlich fällig sein (während dies in der Prüfung 'Anspruch entstanden, untergegangen, durchsetzbar' eine Frage der Durchsetzbarkeit ist). Der Zeitpunkt der Fälligkeit ergibt sich insbesondere aus der Vereinbarung von Leistungsterminen durch die Parteien, aus Spezialnormen wie § 556b I BGB zur Miete oder als Auffangtatbestand aus § 271 I BGB. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 22 Rn. 27 f.


Question: A ist 2007 bei einem durch B verschuldeten leichten Auffahrunfall an der Halswirbelsäule verletzt worden, verkennt dies aber, weil er glaubt, bei den Schmerzen handele es sich um eine vorübergehende Unpässlichkeit. Im Jahr 2013 treten motorische Beeinträchtigungen der Hände auf, weil Nervenstränge in der Wirbelsäule stärker verletzt wurden und sich entzündet haben. Wann beginnt die Verjährung? Wie wäre der Fall zu bewerten, wenn A ein leichtes Schleudertrauma vermutet, das Ganze aber bagatellisiert und erst bei den späteren starken Beschwerden seine Rechte verfolgen möchte?

Answer: In der ersten Fallkonstellation kannte A die Körperverletzung nicht. Hiervon erfährt er erst im Rahmen der späteren Untersuchungen. Als grob fahrlässig iSv. § 199 I BGB ist die Unkenntnis des A noch nicht zu bewerten: Sie beruht nicht auf einem besonders schwerwiegenden Sorgfaltsverstoß. Die Verjährung beginnt daher noch nicht mit dem Schluss des Unfalljahres (2007), sondern erst am Ende des Jahres der Kenntniserlangung (2013) zu laufen. Im zweiten Fall wusste A, dass er aufgrund des Unfalls im Halsbereich verletzt wurde. Kenntnis (oder grob fahrlässige Unkenntnis) über den Umfang und die Ursache der Verletzung ist nicht notwendig. Ebenso wenig muss A wissen, dass ihm Schadensersatzansprüche zustehen, es genügt die Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände, um die Verjährungsfrist in Gang zu setzen. Spätere Schadensfolgen, auch Verschlimmerungen, die erst in der Zukunft entstehen, verjähren nach dem Grundsatz der Schadenseinheit grundsätzlich einheitlich ab dem Zeitpunkt, in dem zum ersten Mal ein Teilbetrag eingeklagt werden könnte. Dies gilt aber nur für solche Folgen, die als möglich vorhersehbar waren. Ansprüche wegen unvorhersehbarer Folgen beginnen erst dann zu verjähren, wenn der Geschädigte von den neuen Schäden und ihrem kausalen Zusammenhang mit der rechtsverletzenden Handlung Kenntnis erlangt. Schwerere Verletzungsfolgen bei Auffahrunfällen sind zwar allgemein nicht ungewöhnlich. In diesem Fall waren jedoch die unmittelbaren Folgen, die Schmerzen und Beeinträchtigungen in der Zeit nach dem Unfall, relativ gering, sodass A nicht mit derart schweren Folgen rechnen musste. Auch hier beginnt die Verjährung gem. § 199 I Nr. 2 BGB daher erst mit Erlangung der Kenntnis von den schweren Verletzungen (a. A. vertretbar).


Question: Verjährt ein Anspruch nie, wenn der Gläubiger ohne Fahrlässigkeit keine Kenntnis erlangt?

Answer: Es gibt Höchstgrenzen: Nach der Grundregel des § 199 IV BGB verjähren alle der regelmäßigen Verjährung unterliegenden Ansprüche spätestens zehn Jahre nach ihrer Entstehung, unabhängig von Kenntnis oder Kennenmüssen, Ansprüche nach den Sonderregeln der Abs. 2 bis 3a spätestens nach 30 Jahren, wenngleich aufgrund der Regeln zu Hemmung, Neubeginn usw. die Vollendung der Verjährung ggf. noch später liegen kann. Die Höchstfristen werden gem. §§ 187 I, 188 II Hs. 1 BGB ab dem Zeitpunkt der Entstehung des Anspruchs bzw. des schadensauslösenden Ereignisses berechnet, nicht erst ab Ende des Jahres wie nach § 199 I BGB.


Question: Wie ist beim Zusammentreffen mehrerer Verjährungsfristen zu verfahren?

Answer: Es sind verschiedene Fälle zu unterscheiden, bei denen mehrere Verjährungsfristen zusammentreffen. Sind mehrere Verjährungsfristen auf ein und denselben Anspruch anwendbar, so gilt die speziellere Norm, z. B. § 634a BGB und für handelsrechtliche Beförderungsverträge § 439 HGB. Besteht hingegen Anspruchskonkurrenz, d. h. begründet ein und derselbe Sachverhalt mehrere nebeneinander bestehende Ansprüche, so verjährt grundsätzlich jeder Anspruch selbstständig in der für ihn maßgeblichen Frist. Dies gilt auch dann, wenn unterschiedlich lange Fristen miteinander konkurrieren, z. B. bei vertraglichen Ansprüchen und solchen aus Eigentum, wo die Regelverjährung mit der dreißigjährigen Verjährung des § 197 I Nr. 1 BGB in Konkurrenz tritt.


Question: Kann von den gesetzlichen Verjährungsvorschriften abgewichen werden?

Answer: Grundsätzlich kann durch rechtsgeschäftliche Vereinbarung von allen verjährungsrelevanten Umständen wie Fristbeginn, Fristlänge, Hemmung und Neubeginn der Frist sowie Fristablauf von den gesetzlichen Vorgaben abgewichen werden. Grenzen ergeben sich für Verjährungserleichterungen für Vorsatzhaftung und die Verlängerung über 30 Jahre hinaus aus § 202 BGB und Spezialregelungen, wie § 476 II BGB (§ 475 II BGB a.F.); für AGB s. ferner §§ 309 Nr. 7 und Nr. 8 BGB.


Question: Kann eine Ausschlussfrist gehemmt werden?

Answer: Die Hemmung einer Ausschlussfrist kommt in der Regel nicht in Betracht, sofern dies nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt ist. Umstritten ist, ob § 204 BGB auf Ausschlussfristen analog angewandt werden kann. Die Frage ist zu verneinen. Dagegen spricht insbesondere, dass der Gesetzgeber für bestimmte Ausschlussfristen ausdrücklich Bezug auf die Hemmungsvorschriften des BGB nimmt. Hierdurch wird deutlich, dass die Anwendung der Vorschriften auf Ausschlussfristen lediglich ausnahmsweise gestattet sein soll. Für vertragliche Ausschlussfristen kann sich aus der getroffenen Vereinbarung oder der Vertragsauslegung etwas anderes ergeben.


Question: Was bedeutet Ablaufhemmung der Verjährung?

Answer: Die Ablaufhemmung stellt einen Unterfall der Hemmung dar und bedeutet, dass die Verjährungsfrist frühestens eine bestimmte Zeit nach Wegfall von Gründen abläuft, die der Geltendmachung des Anspruchs entgegenstehen (z. B. nachdem der beschränkt Geschäftsfähige volljährig geworden ist, § 210 BGB). Hierunter wird auch die Regelung in § 203 S. 2 BGB gefasst, wonach bei einer Hemmung aufgrund von Verhandlungen die Verjährung (§ 203 S. 1 BGB) frühestens drei Monate nach dem Ende der Hemmung eintritt. Eine andere rechtliche Konstruktion enthält dagegen § 204 II 1 BGB, wonach die Hemmung selbst erst sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen Beendigung, z. B. Klagerücknahme, endet.


Question: Wann ist ein Neubeginn einer Verjährungsfrist möglich?

Answer: Die Frist beginnt bei einem Anerkenntnis und bei bereits erfolgten Vollstreckungsmaßnahmen neu zu laufen, § 212 I BGB. Ein solches Anerkenntnis kann auch konkludent erfolgen, z. B. durch Zinszahlung oder Nacherfüllung. Allerdings beginnt die Frist nur dann neu, wenn die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist. Nach Ablauf könnte allenfalls ein abstraktes Schuldanerkenntnis einen neuen Anspruch mit dann neu beginnender Verjährungsfrist begründen, welches aber nur selten anzunehmen ist.


Question: Kann mit einem verjährten Anspruch aufgerechnet oder gegenüber einem Anspruch ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht werden, wenn dieses auf einen verjährten Anspruch gestützt ist?

Answer: verjährt sind, will den noch ausstehenden Kaufpreis erst nach Reparatur bezahlen. Ja. Voraussetzung ist gem. § 215 BGB, dass die Aufrechnungslage bzw. das Leistungsverweigerungsrecht schon bestanden, als der Anspruch noch nicht verjährt war. Im Beispiel sind zwar die Gewährleistungsrechte gem. § 438 I Nr. 3, II BGB zwei Jahre nach Ablieferung der Sache verjährt, während der Kaufpreisanspruch in der regelmäßigen Verjährungsfrist erst nach drei Jahren verjährt, § 195 BGB. Jedoch kann der Käufer die Einrede des nicht erfüllten Vertrags gem. §§ 320 I 1, 322 I BGB erheben und muss den Kaufpreis daher erst Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung bezahlen (die Anwendbarkeit des § 320 BGB nach Übergabe ist allerdings umstritten).


Question: Kann sich der Inhaber eines Pfandrechts aus einem gepfändeten Gegenstand befriedigen, obwohl der durch das Pfandrecht gesicherte Anspruch verjährt ist?

Answer: Da es sich bei der Verjährung nur um eine rechtshemmende Einrede handelt, bleibt der durch das Pfandrecht, die Hypothek oder in anderer Weise gesicherte Anspruch bestehen, sodass auch das akzessorische Pfandrecht fortexistiert und der Gläubiger daraus vorgehen kann, vgl. § 216 I BGB.


Question: Kann das in Unkenntnis der Verjährung auf einen verjährten Anspruch Geleistete zurückverlangt werden?

Answer: Nein. Zwar käme ein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus §§ 813 I 1, 812 I 1 Fall 1 BGB in Betracht, wonach das zum Zweck der Erfüllung einer Verbindlichkeit Geleistete auch dann zurückverlangt werden kann, wenn dem Anspruch eine dauernde Einrede entgegenstand. Gem. §§ 813 I 2, 214 II 1 BGB ist dies aber für die Einrede der Verjährung ausgeschlossen, auch wenn der Schuldner keine Kenntnis von der Verjährung hatte.


Question: Wo liegen die Grenzen der Ausübung eines subjektiven Rechts? Welche Regelungen sieht das BGB vor? Aus welchen allgemeinen Grundsätzen ergeben sich Schranken?

Answer: Für die Ausübung subjektiver Rechte bestehen Grenzen. Ausdrücklich gesetzlich vorgesehen ist das Schikaneverbot in § 226 BGB, wonach die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn sie nur dem Zweck haben kann, einem anderen zu schaden. Erforderlich ist somit, dass sie objektiv keinerlei V orteil bringen und durch kein - auch nur nebensächliches - berechtigtes Interesse begründet werden kann. Nur in wenigen Fällen, u. a. der Verweigerung des Besuchs des elterlichen Grabes, ist eine Rechtswidrigkeit nach § 226 BGB angenommen worden. Neben den durch Rspr. und Gewohnheitsrecht begründeten Schranken ist er praktisch bedeutungslos. Zu diesen Schranken zählen namentlich das Verbot sittenwidriger Rechtsausübung, entwickelt aus dem Rechtsgedanken der §§ 138 und 826 BGB, und das aus Treu und Glauben (§ 242 BGB) hergeleitete Verbot treuwidriger Rechtsausübung. Beide Verbote sind einer umfassenderen Wertung zugänglich. Eine Rechtsausübung ist sittenwidrig, wenn sie dem 'Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden' widerspricht. Nach § 242 BGB muss der Handelnde auf die berechtigten Interessen anderer Rücksicht nehmen, wobei auf Wertungen des Grundgesetzes, anderer Gesetze und der Verkehrssitte abzustellen ist. Von besonderer Bedeutung sind hierbei die Fallgruppen der Verwirkung und des widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium).

Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung, Selbsthilfe; Sicherheitsleistung


Question: Welche Möglichkeiten hat der Einzelne, seine Rechte eigenmächtig durchzusetzen?

Answer: Aufgrund des staatlichen Gewaltmonopols ist die Rechtsdurchsetzung grundsätzlich Aufgabe des Staates, im Zivilrecht also der Zivilgerichte und ihrer Vollstreckungsorgane. Ein 'Faustrecht' würde den Grundsätzen des Rechtsstaates widersprechen. Eine solche Gefahr besteht jedoch einerseits dort nicht, wo die Rechtsdurchsetzung nur 'gedanklich' mittels juristischer Gestaltung stattfindet, etwa bei der Aufrechnung der eigenen Forderung gegen eine Forderung der Gegenseite, oder bei anderen Gestaltungsrechten (vgl. Frage 53). Auch Zurückbehaltungsrechte wie die in §§ 273, 320, 1000 BGB normierten Rechte kann man in gewisser Weise als Instrumente der Rechtsdurchsetzung betrachten, da sie es erlauben, die andere Seite durch Verweigerung ihr zustehender Leistungen unter Druck zu setzen und so mittelbar zur Durchsetzung eigener Rechte beizutragen, auch wenn hierzu freilich weiterhin eine Mitwirkung des Gegners erforderlich ist. Im Einzelfall kann freilich auch die private Rechtsdurchsetzung mittels Gewalt zulässig sein, wenn die Rechtsdurchsetzung anderenfalls vereitelt würde. Sie ist auf gesetzlich eng umgrenzte Fälle der Verteidigung subjektiver Rechte gegen Angriffe anderer oder die Selbsthilfe zur vorläufigen Durchsetzung oder Sicherung subjektiver Rechte beschränkt. Neben strafrechtlichen Rechtfertigungsgründen (§§ 32, 34 StGB, Notwehr und Notstand), die sich aufgrund der Einheitlichkeit der Rechtsordnung auch auf die zivilrechtlichen Folgen erstrecken können, und speziellen Vorschriften z. B. in §§ 859 f., 562b I, 592 S. 4, 704 S. 2 BGB (Selbsthilfe des Besitzers, Vermieters, Verpächters und des Gastwirtes) und § 904 S. 1 BGB (aggressiver Notstand) stehen allgemeine zivilrechtliche Rechtfertigungsgründe in den §§ 227 ff. BGB: Notwehr (§ 227), sog. defensiver Notstand (§ 228 S. 1) und Selbsthilfe (§§ 229 ff. BGB).

Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung, Selbsthilfe; Sicherheitsleistung


Question: Worin liegen die Unterschiede und Gemeinsamkeiten zwischen defensivem und aggressivem Notstand?

Answer: Beim defensiven Notstand (§ 228 S. 1 BGB) richtet sich die Notstandshandlung gegen die Sache, von der die Gefahr ausgeht; beim aggressiven Notstand (§ 904 S. 1 BGB) dagegen richtet sich die Handlung gegen eine unbeteiligte Sache. Zwar muss in beiden Fällen der Eingriff in fremdes Eigentum erforderlich sein, um eine Gefahr von einem anderen Rechtsgut abzuwenden, Unterschiede gibt es aber bei der - im Gegensatz zur Notwehr erforderlichen - Güterabwägung. Während beim Defensivnotstand der Schaden nur nicht außer Verhältnis zur Gefahr stehen, er also auch größer sein darf, muss beim Aggressivnotstand der durch die Gefahr drohende Schaden gegenüber dem aus der Einwirkung dem Eigentümer entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß sein, denn dem Eigentümer sind zwar aufgrund der Allgemeinwohlbindung des Art. 14 II GG gewisse Beschränkungen zuzumuten, jedoch nur zum Schutz höherwertiger Interessen. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 21 Rn. 62-71

Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung, Selbsthilfe; Sicherheitsleistung


Question: H bricht eine Latte aus dem Zaun seines Nachbarn N, um seinen alten Mischlingsrüden gegen den bissigen Rassehund des R zu schützen, der daraufhin verletzungsbedingt eingeschläfert werden muss. Ist H's Handeln gerechtfertigt? Wem gegenüber ist H ersatzpflichtig?

Answer: Die Beschädigung des Zauns stellt die Zerstörung einer Sache dar, von der keine Gefahr ausgeht. In Betracht kommt eine Rechtfertigung nach § 904 S. 1 BGB. Eine Gefahr für ein Rechtsgut - den eigenen Hund des H - lag vor. Mangels anderer Abwehrgegenstände war das Abbrechen der Latte auch erforderlich, um die Gefahr abzuwenden. Der drohende Schaden für H war größer als der Schaden des N am Zaun, das Abreißen der Latte daher gerechtfertigt. Die tödliche Verletzung des Hundes kann, da von ihm die Gefahr ausging, nach § 228 S. 1 BGB gerechtfertigt sein. Eine Gefahr lag vor, die Abwehr gegen den Hund war auch erforderlich, um den eigenen zu schützen. Problematisch ist die Güterabwägung. Der Rassehund mag zwar höherwertig gewesen sein, da von ihm die Gefahr ausging, durfte der Schaden aber nur nicht außer Verhältnis stehen. Auch unter Berücksichtigung des immateriellen Wertes des Mischlingshundes, des Affektionsinteresses (vgl. auch die Wertungen des § 251 II 2 BGB) ist es daher gut vertretbar, hier noch nicht von einer Unverhältnismäßigkeit auszugehen. Auch die Verletzung des Rassehundes war demnach gerechtfertigt. Mangels rechtswidrigen Verhaltens ist H weder dem N noch dem R gegenüber zum Schadensersatz nach § 823 I BGB verpflichtet; N hat aber wegen des Zauns einen verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aus § 904 S. 2 BGB (Aufopferungsgedanke) gegen den einwirkenden H (Hinweis: Die Passivlegitimation ist umstritten, wenn der Einwirkende nicht derjenige ist, der durch den Eingriff begünstigt wird).

Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung, Selbsthilfe; Sicherheitsleistung


Question: Welche Möglichkeiten hat der Wirt W, seinen Zahlungsanspruch durchzusetzen, wenn sich Gast G ohne zu zahlen verabschiedet?

Answer: In Betracht kommt Selbsthilfe nach §§ 229 ff. BGB. Sie setzt neben einem fälligen und durchsetzbaren Anspruch voraus, dass obrigkeitliche Hilfe nicht rechtzeitig zu erlangen ist, und, dass ohne sofortiges Eingreifen die Gefahr besteht, dass die Verwirklichung des Anspruchs vereitelt oder wesentlich erschwert wird. Der Zahlungsanspruch ergibt sich aus dem Bewirtungsvertrag. Da W den G mangels abweichender Anhaltspunkte nicht kennt, ist ohne sofortige Durchsetzung des Anspruchs damit zu rechnen, dass G nie zahlen wird. Andererseits ist gerichtlicher Arrest in diesem Fall nicht erreichbar. Er darf daher - soweit erforderlich, § 230 I BGB - z. B. eine Sache des G wegnehmen oder ihn festhalten, bis die herbeizurufende Polizei seine Personalien aufnehmen kann. Daneben kommt ein Festnahmerecht nach § 127 I StPO in Betracht, das aber eine 'frische Tat' (nach h. M. reicht auch dringender Tatverdacht) voraussetzt, die hier in einem Betrug gem. § 263 I StGB (Täuschung über die Zahlungsbereitschaft) bestehen kann, wenn der Gast von Anfang an geplant hatte, nicht zu zahlen. Die Sicherung ist nur vorläufiger Natur, wie sich aus den Verfahrensvorschriften zur Beantragung des Arrests etc. in § 230 BGB ergibt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 21 Rn. 72-81

Ausübung der Rechte, Selbstverteidigung, Selbsthilfe; Sicherheitsleistung


Question: Wozu dient das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG)?

Answer: Schutzgut des AGG ist die Würde des Menschen. Sie soll gegen Angriffe auf dessen Achtungsanspruch durch Benachteiligungen im Rechtsverkehr geschützt werden. Das AGG dient der Umsetzung der vier europäischen Gleichbehandlungsrichtlinien. Zwei dieser Richtlinien - nämlich die RahmenRL Beschäftigung (RL 2000/78/EG) sowie die revidierte GleichbehandlungsRL (RL 2002/73/EG; neugefasst durch RL 2006/54/EG) - betreffen alleine das Arbeitsrecht. Demgegenüber bezieht sich die GenderRL (RL 2004/113/EG) auf das allgemeine Zivilrecht, indem sie ein Verbot der Benachteiligung aufgrund des Geschlechts außerhalb der Arbeitswelt statuiert. Sowohl auf das Arbeits- als auch das allgemeine Zivilrecht bezieht sich die AntirassismusRL (RL 2000/43/EG), die ein Verbot der Diskriminierung aufgrund der Rasse und der ethnischen Herkunft beinhaltet. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 48 Rn. 1-3


Question: Inwiefern ist der deutsche Gesetzgeber über die Umsetzung der Richtlinienvorgaben hinausgegangen?

Answer: Der deutsche Gesetzgeber hat im Bereich des allgemeinen Zivilrechts nicht nur die europäischen Vorgaben umgesetzt, sondern das Diskriminierungsverbot auf die Merkmale Religion, Behinderung, Alter und sexuelle Identität ausgedehnt. Obgleich diese überschießende Umsetzung während des Gesetzgebungsverfahrens sehr umstritten war, hat sich der Gesetzgeber letztlich für einen umfassenden Diskriminierungsschutz entschieden. Aufgrund des eindeutigen Wortlauts von § 19 AGG ist jener Streit daher jetzt gegenstandlos und ein Gleichklang zum arbeitsrechtlichen Schutz vor Ungleichbehandlung nach § 7 I AGG hergestellt (mit Ausnahme des Merkmals 'Weltanschauung', welches in § 19 AGG wegen der Sorge des deutschen Gesetzgebers, dass damit auch rechtsextreme Positionen geschützt sein könnten, nicht vorkommt). Da die Richtlinien lediglich einen Mindeststandard vorsehen, ist dies auch europarechtlich unbedenklich.


Question: Wie ist das AGG aufgebaut?

Answer: Das Gesetz ist in sieben Abschnitte unterteilt. Von besonderer Relevanz für die Rechtsanwendung sind der allgemeine Teil (§§ 1-5 AGG), der arbeitsrechtliche Benachteiligungsschutz (§§ 6-18 AGG), das allgemeine zivilrechtliche Benachteiligungsverbot (§§ 19-21 AGG) und der Rechtsschutz (§§ 22 f. AGG). Die Vorschriften des allgemeinen Teils gelten sowohl für das arbeits- als auch das allgemein zivilrechtliche Benachteiligungsverbot. So wird in § 1 AGG dessen Ziel definiert, Schutz vor Benachteiligungen aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, des Geschlechts, der Religion oder Weltanschauung, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität zu bieten. Während § 2 AGG dessen sachlichen Anwendungsbereich festlegt, definiert § 3 AGG die verschiedenen Benachteiligungsbegriffe. Die §§ 4 und 5 AGG enthalten schließlich Regelungen über die unterschiedliche Behandlung aufgrund mehrerer Merkmale (§ 4 AGG) sowie zulässige positive Maßnahmen (§ 5 AGG). Der arbeitsrechtliche Teil regelt den Schutz von Beschäftigten. Der zivilrechtliche Teil enthält neben dem zivilrechtlichen Benachteiligungsverbot (§ 19 AGG) verschiedene Rechtfertigungsgründe (§ 20 AGG) sowie Regelungen über die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot (§ 21 AGG). Hinzuweisen ist ferner auf die spezielle Beweislastregel des § 22 AGG (4. Abschnitt) sowie auf § 23 AGG, der die Unterstützung von Benachteiligten durch Antidiskriminierungsverbände regelt.


Question: Wann liegt eine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 I 1 AGG vor und wie ist diese zu ermitteln?

Answer: Eine unmittelbare Benachteiligung liegt nach § 3 I 1 AGG dann vor, wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes eine weniger günstige Behandlung erfährt, als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Die benachteiligende Behandlung muss hierbei direkt an ein Merkmal iSv. § 1 AGG anknüpfen. Sie kann sowohl in einem Tun als auch in einem Unterlassen liegen. Der Benachteiligende muss dabei Kenntnis vom jeweiligen Merkmal haben. Ein Handeln in Benachteiligungsabsicht ist demgegenüber nicht erforderlich, da das AGG die Ausgrenzung und nicht den 'bösen Willen' bekämpfen will. Die Prüfung, ob eine unmittelbare Benachteiligung vorliegt, erfolgt durch einen Vergleich zwischen dem Betroffenen und einer Vergleichsperson oder Vergleichsgruppe. Erforderlich ist dabei das V orliegen einer 'vergleichbaren Situation'. Denn in Bezug zueinander gesetzt werden kann nur Gleiches bzw. Vergleichbares. Ausreichend ist, dass die Vergleichsperson in der Vergangenheit günstiger behandelt wurde oder dass eine fiktive Vergleichsperson günstiger behandelt würde. Sofern eine Ungleichbehandlung bereits abgeschlossen ist oder erst künftig droht, liegt keine Benachteiligung vor (vgl. Präsensformulierung in § 3 I 1 AGG). Im Falle des Bestehens von Wiederholungsgefahr oder ernsthaft drohender Erstbegehungsgefahr kann jedoch ein Unterlassungsanspruch gem. § 21 I 2 AGG bestehen.


Question: Welchen Sonderfall regelt § 3 I 2 AGG?

Answer: Nach § 3 I 2 AGG liegt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts auch dann vor, wenn eine Frau aufgrund ihrer Schwangerschaft oder Mutterschaft ungünstiger behandelt wird. Nach seinem Wortlaut bezieht sich diese Vorschrift nur auf das Arbeitsrecht. Daraus könnte der Umkehrschluss zu ziehen sein, im allgemeinen Zivilrecht stelle eine derartige Ungleichbehandlung keine unmittelbare Benachteiligung dar. In § 20 II 1 AGG ist jedoch normiert, dass im Zusammenhang mit einer Schwangerschaft oder Mutterschaft stehende Kosten nicht zu höheren Versicherungsprämien führen dürfen. Jedenfalls bei der Privatversicherung stellt eine Schlechterbehandlung folglich eine unmittelbare Benachteiligung dar. Aber auch für das übrige Zivilrecht kann nichts anderes gelten. Der auf das Arbeitsrecht begrenzte Verweis des § 3 I AGG erklärt sich dadurch, dass nur hierfür das Vorliegen einer unmittelbaren Benachteiligung durch den EuGH klargestellt wurde. Diese Wertung gilt indes in gleicher Weise auch für das allgemeine Zivilrecht, sodass in § 3 I 3 AGG ein Verweis auch auf § 2 I Nr. 8 AGG hineinzulesen ist.


Question: Wann liegt eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 II AGG vor und wie wird diese ermittelt?

Answer: Eine mittelbare Benachteiligung iSv. § 3 II AGG liegt vor, wenn der Benachteiligende auf ein scheinbar neutrales Kriterium abstellt, das in seinem Vollzug eine Gruppe von Trägern eines bestimmten Merkmals besonders betrifft. Das Vorliegen einer mittelbaren Benachteiligung ist in drei Schritten zu ermitteln: 1. Prüfung, ob die scheinbar neutralen Vorschriften, Kriterien oder Verfahren zur Benachteiligung einer Person gegenüber anderen wegen eines geschützten Merkmals geeignet sind. 2. Prüfung anhand der Bildung von Vergleichsgruppen, ob die betroffene Personengruppe 'in besonderer Weise' benachteiligt werden kann. 3. Prüfung, ob die betreffende Vorschrift etc. durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist und die Mittel verhältnismäßig sind. Anders als bei der unmittelbaren Benachteiligung stellt die fehlende sachliche Rechtfertigung also eine Tatbestandsvoraussetzung der mittelbaren Benachteiligung und nicht erst einen Rechtfertigungsgrund dar. Als sachliche Gründe für eine Rechtfertigung kommen insbesondere die in § 20 I 2 AGG genannten Regelbeispiele in Betracht. Dies bedeutet, dass das Vorliegen einer abstrakten Gefährdungslage nicht ausreichend ist, sondern dass die hinreichend konkrete Gefahr eines besonderen Nachteils bestehen muss.


Question: Welcher Sonderfall der Belästigung ist in § 3 IV AGG definiert?

Answer: In § 3 IV AGG ist die sexuelle Belästigung definiert. Nach dem Wortlaut erstreckt sich der Anwendungsbereich nur auf das Arbeitsrecht (§ 2 I Nr. 1-4 AGG). Da nach der GenderRL sexuelle Belästigungen jedoch auch beim Zugang zu und der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen als Diskriminierungen des Geschlechts verboten sind, ist § 3 IV AGG insofern richtlinienkonform auszulegen.


Question: Was gilt noch als Benachteiligung im Sinne des AGG?

Answer: Auch die Anweisung zu einer Benachteiligung gilt nach § 3 V 1 AGG als Benachteiligung. Wie bei der sexuellen Belästigung ist unklar, ob die Vorschrift auch für das allgemeine Zivilrecht gilt. Da § 3 V AGG bereits der Anweisung als solcher entgegenwirken soll und den Vollzug einer benachteiligenden Handlung nicht voraussetzt, bleibt der Schutz durch die §§ 31, 278, 831 BGB jedenfalls hinter demjenigen aus § 3 V AGG zurück. Für dessen Geltung sprechen ferner sowohl die Antirassismusals auch die GenderRL. § 3 V AGG ist daher europarechtskonform dahingehend auszulegen, dass er sich auch auf das allgemeine Zivilrecht bezieht. Eine Anweisung setzt das Bestehen eines Weisungsrechts voraus. Da der Anweisende nicht schuldhaft handeln muss, ist nicht erforderlich, dass ihm die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens bewusst ist. Für den Bereich Beschäftigung und Beruf enthält § 3 V 2 AGG ein Regelbeispiel. Dieses kann jedoch auch für das allgemeine Zivilrecht zur Konkretisierung des S. 1 dienen.


Question: Was ist vom Merkmal 'Behinderung' iSv. § 19 I AGG umfasst?

Answer: Dieses Merkmal ist europarechtlich bislang nicht legaldefiniert. Nach dem Verständnis des EuGH in der Rechtssache Chacón Navas handelt es sich bei einer Behinderung um eine Einschränkung, die insbesondere auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein Hindernis für die Teilhabe des Betroffenen am Berufsleben über einen längeren Zeitraum bildet. Im deutschen Recht enthält § 2 I 1 SGB IX n.F. eine Legaldefinition des Begriffs 'Menschen mit Behinderungen'. Hiernach sind Menschen mit Behinderungen, 'Menschen, die körperliche, seelische, geistige oder Sinnesbeeinträchtigungen haben, die sie in Wechselwirkung mit einstellungs- und umweltbedingten Barrieren an der gleichberechtigten Teilhabe an der Gesellschaft mit hoher Wahrscheinlichkeit länger als sechs Monate hindern können'. Umstritten ist, ob dieser Begriff auf § 19 I AGG übertragen werden kann. Sowohl der europäische als auch der deutsche Behinderungsbegriff bestehen aus einem medizinisch-pathologischen ('physische, geistige oder psychische Beeinträchtigung'/'Abweichung der körperlichen Funktion (…) von dem für das Lebensalter typischen Zustand') und einem partizipatorischen ('Hindernis für die Teilnahme des Betroffenen am Berufsleben'/'Beeinträchtigung ihrer Teilhabe am Leben in der Gesellschaft') Element. Der partizipatorische Teil des Behinderungsbegriffs beruht auf dem Gedanken, dass die Behinderung vorrangig ein soziales Verhältnis und keine persönliche Eigenschaft darstellt, weil eine Wechselwirkung zwischen den gesundheitlichen Problemen einer Person und ihren umweltbedingten Kontextfaktoren besteht. Der Grad der Behinderung ist unerheblich; eine Schwerbehinderung iSv. § 2 II SGB IX n.F. ist daher nicht erforderlich.


Question: Wann ist eine Ungleichbehandlung nach dem AGG gerechtfertigt?

Answer: Das AGG enthält in den §§ 8-10 AGG spezielle Rechtfertigungsgründe für das Arbeitsrecht und in § 20 AGG solche für das Zivilrecht. Zu beachten ist auch § 5 AGG, der bestimmt, dass eine unterschiedliche Behandlung ungeachtet der §§ 8-10, 20 AGG auch zulässig ist, wenn durch geeignete und angemessene Maßnahmen bestehende Nachteile wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes verhindert oder ausgeglichen werden sollen. Unter diese so genannten 'positiven Maßnahmen' fallen Maßnahmen zur Behebung bestehender Nachteile und auch präventive Maßnahmen zur Verhinderung künftiger Nachteile. Positive Maßnahmen sind nur dann zulässig, wenn sie verhältnismäßig sind. Sie müssen nicht nur geeignet und angemessen sein, sondern sind auch gegen die mit ihnen verbundenen negativen Auswirkungen auf die nicht begünstigten Personen abzuwägen. § 5 AGG stellt allerdings keinen Rechtfertigungsgrund dar, sondern verhindert bereits das tatbestandliche Vorliegen einer Benachteiligung. Nach h. M. ist § 5 AGG verfassungskonform. Der insofern auf die Merkmale Geschlecht und Behinderung begrenzte Art. 3 GG stellt in der Tat nur einen besonderen Förderauftrag an den Staat dar, der durch die Erlaubnis weiterreichender Bevorzugungen im Privatrechtsverkehr nicht berührt wird. Bezieht sich eine Benachteiligung auf mehrere durch § 1 AGG erfasste Merkmale ('Mehrfachdiskriminierung'), so muss sich gem. § 4 AGG auch die Rechtfertigung auf sämtliche Benachteiligungsgründe erstrecken.


Question: Welche Schuldverhältnisse sind von den §§ 19 ff. AGG erfasst?

Answer: Zu differenzieren ist insofern zwischen Benachteiligungen aufgrund des Merkmals Rasse/ethnische Herkunft einerseits und der übrigen Merkmale andererseits. Während sich das Verbot der Benachteiligung wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft nach § 19 II AGG auf zivilrechtliche Verhältnisse in einem recht weiten Sinne bezieht, ist das Verbot des Abs. 1 auf dem deutschen Privatrecht zuvor fremden Begriff der Massengeschäfte des täglichen Lebens (§ 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG), typischerweise ohne Ansehen der Personen zu vergleichbaren Bedingungen zustande kommende Geschäfte (§ 19 I Nr. 1 Fall 2 AGG) und privatrechtliche Versicherungen (§ 19 I Nr. 2 AGG) beschränkt. Diese Differenzierung basiert auf den im Hinblick auf das Merkmal Rasse/ethnische Herkunft strengeren Vorgaben der AntirassismusRL. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot bezieht sich nicht nur auf die Begründung des jeweiligen Schuldverhältnisses, sondern auch auf dessen Durchführung und Beendigung. Auch einseitige Rechtsgeschäfte und sogar die bloße invitatio ad offerendum fallen in seinen Anwendungsbereich.


Question: Der Gebrauchtwagenhändler A möchte einen alten Golf an den P verkaufen. Er erfährt kurz vor Vertragsabschluss, dass P gläubiger Protestant ist. Mit dem Hinweis, dass er als strenger Katholik keine Geschäfte mit Protestanten mache, beendet er die Vertragsverhandlungen. Verstößt A gegen § 19 I AGG?

Answer: A verstößt gegen § 19 I AGG, wenn es sich bei dem Geschäft um ein Massengeschäft iSv. § 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG handelt. Dies ist dann der Fall, wenn es sich um ein Schuldverhältnis handelt, das typischerweise ohne Ansehen der Person in einer Vielzahl von Fällen zu gleichen Bedingungen zustande kommt. Fraglich ist, ob es sich bei dem Kaufvertrag zwischen A und P um ein Schuldverhältnis handelt, das in einer Vielzahl von Fällen zustande kommt. Maßgeblich ist insofern die Sicht des Anbietenden, da sich das Benachteiligungsverbot nur gegen ihn richtet. A ist gewerblicher Gebrauchtwagenhändler. Für ihn ist der Verkauf eines Autos ein Geschäft, das er in einer Vielzahl von Fällen abwickelt. Im Gegensatz dazu ist der Verkauf eines Gebrauchtwagens durch einen Privaten ein eher außergewöhnliches, gerade nicht alltägliches Geschäft. Vorliegend handelt es sich folglich um ein Massengeschäft iSv. § 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG. P erfährt auch gerade wegen seiner Religion eine weniger günstige Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfahren würde. Somit verstößt A gegen § 19 I AGG.


Question: Gilt das Benachteiligungsverbot uneingeschränkt auch für Mietverträge über Wohnraum?

Answer: Grundsätzlich ist das AGG auch auf die Vermietung von Wohnraum anwendbar. Nach § 19 III AGG ist eine unterschiedliche Behandlung indes zulässig, wenn dies zur Schaffung und Erhaltung sozial stabiler Bewohnerstrukturen und ausgewogener Siedlungsstrukturen sowie ausgeglichener wirtschaftlicher, sozialer und kultureller Verhältnisse geboten ist. Angesichts seiner Formulierung sowie seines systematischen Standorts ist davon auszugehen, dass es sich hierbei um keinen Rechtfertigungsgrund handelt (str.). Vielmehr liegt bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 III AGG bereits tatbestandlich keine Benachteiligung vor. Aus dem Wortlaut und der systematischen Stellung des Abs. 3 folgt ferner, dass die Regelung auch für das Verbot der Benachteiligung wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft aus Abs. 2 gilt. Problematisch ist allerdings, ob dies mit den Vorgaben der AntirassismusRL vereinbar ist, da der Wortlaut der Richtlinie keine entsprechende Einschränkung vorsieht. Jedoch kann auf den Sinn und Zweck der AntirassismusRL - nämlich die Förderung der sozialen Integration der Angehörigen verschiedener Ethnien - abgestellt werden. Verböte man bei der Bildung von Siedlungsstrukturen jegliche Differenzierung, entstünde die Gefahr der Ghettobildung. Dies liefe dem Ziel der AntirassismusRL zuwider. Deswegen ist das umfassende Diskriminierungsverbot teleologisch zu reduzieren, sodass § 19 III AGG - bei enger Auslegung - richtlinienkonform ist. Die Regelung betrifft nur Hausverwaltungen mit einer Vielzahl von Wohnungen, da nur sie gezielt Einfluss auf die Siedlungsstruktur nehmen können. Sie sollen nach Vermieter- und Mieterinteressen und allgemein anerkannten gesellschaftspolitischen Belangen unter den Bewerbern frei auswählen können. So ist es zum Beispiel zulässig, wenn die Hausverwaltung neue Mieter mit Rücksicht auf die Altersstruktur der schon vorhandenen Mieter auswählt.


Question: Welche Schuldverhältnisse unterliegen nicht dem Benachteiligungsverbot des AGG?

Answer: Gem. § 19 IV AGG gilt das AGG nicht für Familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse. Grund für die Ausnahme ist das besondere Näheverhältnis zwischen den Vertragspartnern. Überdies unterliegen auch andere Schuldverhältnisse, bei denen ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis begründet wird, nach § 19 V AGG nicht dem Benachteiligungsverbot. Als Beispiel nennt § 19 V 2 AGG Mietverhältnisse, bei denen die Parteien oder ihre Angehörigen Wohnraum auf demselben Grundstück nutzen. Sofern die Vorschrift des § 19 V 1 AGG auch für Benachteiligungen wegen der Merkmale Rasse/ethnische Herkunft und Geschlecht gelten soll, wird sie teilweise für richtlinienwidrig gehalten. Angesichts des Erwägungsgrundes 4 der AntirassismusRL und des Erwägungsgrundes 3 der GenderRL, nach denen 'der Schutz der Privatsphäre und des Familienlebens sowie der in diesem Kontext getätigten Geschäfte gewahrt bleiben soll' und des Gemeinschaftsgrundrechts auf Schutz der Privatsphäre und des Familienlebens erscheint der Ausschlusstatbestand indes europarechtskonform (str.).


Question: Ist die Rechtfertigung einer Benachteiligung hinsichtlich aller in § 1 genannten Merkmale möglich?

Answer: Nein. Eine unmittelbare Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder der ethnischen Herkunft ist stets unzulässig. § 20 AGG bietet insofern keine Rechtfertigungsmöglichkeit. Dieses absolute Benachteiligungsverbot entspricht den strengen Vorgaben der AntirassismusRL. Eine mittelbare Benachteiligung liegt indes auch hinsichtlich des Merkmals Rasse/ethnische Herkunft nur im Falle der fehlenden sachlichen Rechtfertigung vor.


Question: Wann ist eine Benachteiligung gem. § 20 I AGG gerechtfertigt?

Answer: Nach § 20 I 1 AGG ist eine Verletzung des Benachteiligungsverbotes nicht gegeben, wenn für die unterschiedliche Behandlung ein sachlicher Grund vorliegt. In § 20 I 2 Nr. 1-4 AGG sind einige mögliche - und praktisch bedeutsame - sachliche Gründe genannt. Unter bestimmten Umständen ist eine Ungleichbehandlung danach zulässig zur Gefahrvermeidung (Nr. 1), zum Schutz der Intimsphäre und der persönlichen Sicherheit (Nr. 2), zur Gewährung besonderer Vorteile (Nr. 3) oder hinsichtlich der Religion (Nr. 4). Hierbei handelt es sich um nicht abschließende Regelbeispiele, die zugleich einen Orientierungsmaßstab für weitere Fälle bieten. Für die Rechtfertigung bedarf es einer Einzelfallbetrachtung nach Treu und Glauben. Obgleich § 20 I AGG - anders als § 3 II AGG - eine Verhältnismäßigkeitsprüfung nicht ausdrücklich verlangt, ist eine solche auch hier durchzuführen. Denn bereits nach den allgemeinen Regeln sind bei der Rechtfertigung durch einen sachlichen Grund auch die Erforderlichkeit sowie die Angemessenheit zu prüfen. Dies gebietet auch eine richtlinienkonforme Auslegung. Eine Ungleichbehandlung ist daher nur dann zulässig, wenn diese zur Erreichung des damit verfolgten Ziels angemessen und erforderlich ist. Rechtfertigende Wirkung kann insbesondere der Art des Schuldverhältnisses, konkreten Wünschen anderer Kunden eines Anbieters, Haftungsrisiken und überhaupt wirtschaftlichen Erwägungen zukommen.


Question: Freizeitparkbetreiber F schließt den körperlich behinderten A von der Teilnahme an Achterbahnfahrten aus. Zur Begründung verweist er auf ein erhöhtes Unfallrisiko. Krankenschwester K bietet an, den A auf der Fahrt zu begleiten. F lehnt das ab. Fällt dieses Verhalten unter das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot?

Answer: In Betracht kommt ein Verstoß gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot des § 19 I AGG. Dazu müsste der F den A zunächst wegen eines in § 19 I AGG genannten Merkmals iSv. § 3 AGG benachteiligen. Der körperlich behinderte A ist behindert iSv. §§ 1, 19 I 1 AGG. Indem F den A von der Teilnahme an den Achterbahnfahrten ausschließt, erfährt A gerade wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung als sie nicht behinderten Gäste in dieser Situation erfahren. Folglich ist eine unmittelbare Benachteiligung wegen eines in § 19 I AGG genannten Merkmals zu bejahen. Ferner müsste die Benachteiligung bei der Begründung, Durchführung oder Beendigung eines zivilrechtlichen Schuldverhältnisses iSv. § 19 I AGG erfolgen. Hier kann es sich um ein Massengeschäft iSv. § 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG handeln. Nach der in dieser Vorschrift enthaltenen Legaldefinition ist ein Massengeschäft ein Schuldverhältnis, das typischerweise ohne Ansehen der Person in einer Vielzahl von Fällen zu gleichen Bedingungen zustande kommt. Ein solches liegt hier vor. Das Verhalten des F fällt somit unter das Benachteiligungsverbot des § 19 I AGG.


Question: Ist die Ungleichbehandlung im vorangegangenen Fall sachlich gerechtfertigt?

Answer: Fraglich ist, ob die Ungleichbehandlung durch einen sachlichen Grund gem. § 20 AGG gerechtfertigt ist. Für einen körperlich behinderten Menschen begründet eine Achterbahnfahrt ein nicht unerhebliches Unfallrisiko. Durch den Ausschluss des A soll dieses Risiko vermieden werden. Er dient also der Vermeidung von Gefahren und damit einem sachlichen Grund iSv. § 20 I 2 Nr. 1 AGG. Problematisch ist, ob der Ausschluss auch verhältnismäßig ist. Er ist geeignet, das Unfallrisiko zu vermeiden. Da kein gleichwirksames Mittel ersichtlich ist, ist er auch erforderlich. Der Ausschluss des A könnte jedoch unangemessen sein. Dies wäre dann der Fall, wenn das erhöhte Unfallrisiko für behinderte Gäste durch ein dem F zumutbares Verhalten ausreichend reduziert werden könnte. Insofern ist das Angebot der Begleitung des A durch die K zu beachten. K kann dem A helfen, sich anzuschnallen und erscheint als ausgebildete Krankenschwester auch im Übrigen in der Lage zu sein, dass erhöhte Unfallrisiko weitestgehend auszuschalten. Der Ausschluss des A ist somit unangemessen und stellt damit eine unzulässige Benachteiligung iSv. § 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG dar.


Question: Welche Ansprüche können dem Benachteiligten bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot zustehen?

Answer: Die möglichen Ansprüche ergeben sich aus § 21 AGG. Während § 21 I AGG einen verschuldensunabhängigen quasinegatorischen Beseitigungs- sowie Unterlassungsanspruch vorsieht, begründet § 21 II AGG einen verschuldensabhängigen Schadensersatz- und Entschädigungsanspruch.


Question: Welche Voraussetzungen hat der Unterlassungsanspruch aus § 21 I 2 AGG?

Answer: Voraussetzung für einen Unterlassungsanspruch nach § 21 I 2 AGG ist das Bestehen einer hinreichenden Wiederholungsgefahr oder - entgegen dem Gesetzeswortlaut des § 21 I 2 AGG ('weitere Beeinträchtigungen') - einer Erstbegehungsgefahr. Wiederholungsgefahr ist entsprechend den zu § 1004 I BGB entwickelten Grundsätzen dann gegeben, wenn ernsthaft zu befürchten steht, dass weitere Verstöße gegen das Benachteiligungsverbot erfolgen werden. Das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr kann aufgrund eines vorangegangenen rechtswidrigen Verstoßes gegen das Benachteiligungsverbot vermutet werden. Die vom Anspruchssteller darzulegende und zu beweisende Erstbegehungsgefahr liegt vor, wenn ernsthafte und greifbare tatsächliche Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, der Anspruchsgegner werde sich in Zukunft in der näher bezeichneten Weise rechtswidrig verhalten.


Question: Worauf ist der Beseitigungsanspruch aus § 21 I 1 AGG gerichtet?

Answer: Der Beseitigungsanspruch beinhaltet, dass die in der Benachteiligung liegende persönliche Herabwürdigung zu beheben ist. Der Benachteiligende kann insbesondere verlangen, dass der Anbieter sich erneut mit seinem Anliegen befasst und darüber eine benachteiligungsfreie Entscheidung trifft. Einen Anspruch auf die begehrte Gleichbehandlung hat der Benachteiligte dabei nur, wenn weiterhin eine Ungleichbehandlung wegen eines geschützten Merkmals vorliegt. Dies ist etwa dann nicht der Fall, wenn ein Diskothekenbetreiber jemandem unter alleinigem Hinweis auf seine ethnische Herkunft den Zutritt verweigert, der Interessent jedoch ohne Verstoß gegen das AGG unter Hinweis auf das fehlende Erreichen des zulässig festgelegten Mindesteintrittsalters abgewiesen werden könnte. Umstritten ist, ob über den Beseitigungsanspruch ein Vertragsschluss erzwungen werden kann. § 21 AGG schweigt zu dieser Frage. Hieraus ist indes nicht ohne weiteres zu schließen, dass kein Kontrahierungszwang bestehen soll. So enthält § 21 AGG nämlich keine dem für das arbeitsrechtliche Benachteiligungsverbot geltenden § 15 VI AGG korrespondierende Regelung, die den Anspruch auf die Begründung eines Beschäftigungsverhältnisses ausschließt. Für einen Kontrahierungszwang wird vorgebracht, dass über einen Beseitigungsanspruch (ebenso wie im Wege des Schadensersatzes durch Naturalrestitution nach § 21 II AGG) ein solcher Zwang rein konstruktiv begründet werden könnte. Steht fest, dass der Benachteiligende einen Vertrag mit dem Interessenten geschlossen hätte, sei der Vertragsschluss als Ausgleich der Benachteiligung anzusehen. Zudem stelle der Kontrahierungszwang eine besonders effektive Sanktion dar. Gegen die Annahme eines Kontrahierungszwanges spricht indes eine verfassungsorientierte Auslegung des § 21 AGG, stellt ein solcher doch einen schwerwiegenden Eingriff in die durch Art. 2 I GG geschützte Privatautonomie dar. Diese beinhaltet auch die negative Abschlussfreiheit, d. h. die Freiheit, einen Vertrag nicht abschließen zu müssen. Jener Grundsatz wird im geltenden Recht nur in seltenen Ausnahmefällen, in denen es um die Befriedigung von existenziellen Grundbedürfnissen der Marktteilnehmer geht, durchbrochen. Ein Kontrahierungszwang wäre daher nur dann anzunehmen, wenn es kein milderes Mittel gäbe, um die Benachteiligung effektiv zu sanktionieren. Ein derartiges Mittel besteht aber in Gestalt des Anspruchs auf Ersatz des immateriellen Schadens nach § 21 II 3 AGG. Die Geltendmachung dieses Entschädigungsanspruchs trifft den Benachteiligenden wirtschaftlich härter als ein Kontrahierungszwang, durch den sein Gewinninteresse gewahrt bliebe. Hinzu tritt, dass nur der Entschädigungsanspruch an der richtigen Stelle ansetzt - nämlich dort, wo das Anstößige am Verhalten des Benachteiligenden liegt: Es geht nicht um die Verweigerung des Vertragsschlusses als solchem, sondern um die in der Ungleichbehandlung liegende persönliche Herabwürdigung. Indem § 21 II 3 AGG Abstufungen hinsichtlich der Höhe des Anspruchs zulässt, ermöglicht er - anders als die pauschale Annahme eines Kontrahierungszwanges - zudem eine sachgerechte Beurteilung der Umstände des Einzelfalls. Schließlich sprechen rechtspraktische Argumente gegen die Annahme eines Kontrahierungszwanges: Der Nachweis, dass der Vertrag ohne das benachteiligende Verhalten zustande gekommen wäre, dürfte für den Benachteiligten mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden sein. Und selbst wenn er ihm gelingt, ist kaum davon auszugehen, dass der dann erzwingbare Vertragsschluss die gewünschten stabilen Vertragsbeziehungen herbeiführen kann. Folgt man dem, so begründet der Beseitigungsanspruch aus § 21 I 1 AGG keinen Kontrahierungszwang (dasselbe gilt dann für den Schadensersatzanspruch nach § 21 II 1 AGG).


Question: Welche Regeln gelten für die in § 21 II AGG vorgesehenen Ansprüche?

Answer: § 21 II 1 AGG sieht einen Anspruch auf Ersatz des materiellen Schaden vor. Der Anspruch setzt voraus, dass der Benachteiligende gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen hat und, wie aus S. 2 hervorgeht, diesen Verstoß auch zu vertreten hat. Die Beweislast für das Vertretenmüssen liegt wie bei § 280 I 2 BGB beim Benachteiligenden. Die Höhe des Anspruchs richtet sich nach den §§ 249 ff. BGB. Durch S. 3 wird ein immaterieller Schaden iSv. § 253 I BGB für ersatzfähig erklärt. Über die in § 253 II BGB genannten Rechtsgüter hinaus führt damit auch der Angriff auf den Achtungsanspruch des Benachteiligten zu einer Art Schmerzensgeldanspruch. Nicht eindeutig aus § 21 II AGG abzulesen ist, ob der Entschädigungsanspruch verschuldensabhängig ist. Der vergleichbare arbeitsrechtliche Entschädigungsanspruch ist verschuldensunabhängig. Die Regelung des Vertretenmüssens in S. 2 legt nahe, dass sie sich allein auf den in S. 1 geregelten Schadensersatzanspruch bezieht. Eine solche Auslegung hätte indes zur Folge, dass an die Ersatzfähigkeit immaterieller Schäden geringere Anforderungen als an diejenige materieller Schäden zu stellen wären. Dafür ist kein sachlicher Grund ersichtlich, sodass auch der Entschädigungsanspruch Vertretenmüssen voraussetzt (str.). Was die Höhe des Entschädigungsanspruches angeht, sind sowohl seine Genugtuungs- als auch seine Präventionsfunktion zu berücksichtigen. Anders als nach den von der Rspr. zur Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts entwickelten Grundsätzen, nach denen nur schwerwiegende und anderweitig nicht auszugleichende Persönlichkeitsverletzungen ersatzfähig sind, entsteht ein Anspruch gem. § 21 II 3 AGG bereits bei weniger einschneidenden persönlichen Herabsetzungen. Eine uferlose Haftungsausweitung wie im Deliktsrecht steht beim regelmäßig (vor) vertragliche Beziehungen betreffenden Benachteiligungsverbot des AGG nämlich nicht zu befürchten.


Question: Wo ist das Benachteiligungsverbot im Privatversicherungsrecht geregelt und wieso ist es (in der Regel) nicht von § 19 I Nr. 1 AGG erfasst?

Answer: Nach § 19 I Nr. 2 AGG dürfen Schuldverhältnisse, die privatrechtliche Versicherungen zum Gegenstand haben, nicht gegen das Benachteiligungsverbot verstoßen. § 19 I Nr. 1 Fall 1 AGG erfasst nur solche Versicherungen, bei denen aufgrund ihres Versicherungsgegenstands auf eine individuelle Risikoprüfung verzichtet wird (z. B. Reiserücktrittskostenversicherungen). Auch in diesem Fall ist § 19 I Nr. 2 AGG als lex specialis vorrangig. In der Regel findet bei privaten Versicherungen eine Risikoprüfung statt. Es kommt somit in aller Regel gerade auf das Ansehen der Person an, sodass kein Massengeschäft oder gleich gestelltes Geschäft vorliegt. Dennoch unterwirft der Gesetzgeber derartige Versicherungen mit Risikoprüfung denselben Regeln wie den Massengeschäften. Das ist insofern bemerkenswert, als die Privatversicherung - anders als die Sozialversicherung - auf Differenzierung geradezu angelegt ist. Das Prinzip risikoadäquater Prämienkalkulation ist hier von fundamentaler Bedeutung. Die Anwendung des allgemeinen zivilrechtlichen Benachteiligungsverbots auf private V ersicherungsverträge dient daher, wie auch die Gesetzesbegründung anerkennt, allein dem Schutz des Betroffenen vor Willkür, während die Differenzierung nach dem individuellen Risiko gerade nicht unterbunden werden soll. Freilich hatte der Gesetzgeber hinsichtlich der Merkmale Rasse/ethnische Herkunft sowie Geschlecht europarechtliche Vorgaben zu beachten.


Question: Welche Besonderheiten gelten für die Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen in privatrechtlichen Versicherungsverträgen?

Answer: Hinsichtlich der Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen, die im Zusammenhang mit privatrechtlichen Versicherungsverträgen stehen, enthält § 20 II AGG besondere Rechtfertigungsmöglichkeiten. Während § 20 II 1 AGG sich auf geschlechtsbezogene Ungleichbehandlungen bezieht, geht es in § 20 II 2 AGG um die Rechtfertigungsmöglichkeit von Ungleichbehandlungen wegen der Merkmale Religion, Behinderung, Alter und sexuelle Identität. Dabei ist zu beachten, dass der EuGH Art. 5 II der GenderRL, dessen Formulierung § 20 II 1 AGG a. F. aufgenommen hatte, in seinem Urteil in der Rechtssache Test-Achats für europarechtswidrig erklärt hat. Seit dem 21.12.2012 sind daher Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts in Neuverträgen keiner Rechtfertigung mehr zugänglich (vgl. Frage 726). Die Lage ist mithin seit diesem Zeitpunkt ebenso wie hinsichtlich Ungleichbehandlungen aufgrund von Rasse oder ethnischer Herkunft. Was die mittelbare Benachteiligung anbelangt, ist davon auszugehen, dass auch im Versicherungsbereich bereits ihr tatbestandliches V orliegen das Fehlen einer sachlichen Rechtfertigung voraussetzt.


Question: Wann ist eine Benachteiligung aufgrund von Religion, Behinderung, Alter oder sexueller Identität in Versicherungsverträgen gerechtfertigt?

Answer: Dies ist nach § 20 II 2 AGG der Fall, wenn die Ungleichbehandlung auf anerkannten Prinzipien risikoadäquater Kalkulation beruht. Unklar ist jedoch, wann ein solches Prinzip als 'anerkannt' gelten kann. Für die Prinzipien risikoadäquater Kalkulation gibt es kein formelles Anerkennungsverfahren, sodass insoweit ein gewisser Beurteilungsspielraum besteht.