Question: Welche Rolle spielen bei dieser Frage die Grundrechte?

Answer: Zwar binden die Grundrechte grundsätzlich nur den Staat und nicht Private. Bei der Anwendung des Privatrechts, hier: bei der Konkretisierung der guten Sitten, ist aber im Rahmen einer Gesamtbeurteilung das im Grundgesetz und insbesondere in den Grundrechten verankerte Wertesystem zu beachten (Schutzgebotsfunktion der Grundrechte im Privatrecht). So verstößt eine arbeits- oder mietvertragliche Verpflichtung zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel gegen Art. 2 I und 6 I, IV GG, die Verpflichtung, einer bestimmten Konfession anzugehören, regelmäßig gegen Art. 4 I GG. Parteikonten dürfen aufgrund des Parteienprivilegs in Art. 21, 3 I GG nicht wegen angeblicher Verfassungsfeindlichkeit gekündigt werden. Auch Diskriminierungen etwa aufgrund der ethnischen Herkunft oder des Geschlechts können unter dem Blickwinkel des Gleichheitssatzes des Art. 3 III GG sittenwidrig sein (zum Gleichbehandlungsrecht s. Frage 8). Andererseits kann sich der Vertragspartner auf seine durch Art. 2 I GG geschützte Privatautonomie berufen, sodass die Eingriffsschwelle nicht zu niedrig angesetzt werden darf.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Welcher Zeitpunkt ist für die Frage eines Sittenverstoßes maßgeblich?

Answer: Entsprechend dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass Schuldverhältnisse nach den Umständen zur Zeit ihrer Entstehung zu beurteilen sind (vgl. Art. 170 EGBGB), wird auch für die Frage der Sittenwidrigkeit grundsätzlich auf die Moralauffassung bei Vornahme des Rechtsgeschäfts abgestellt. Dennoch wird teils vertreten, dass sich eine spätere Lockerung der sittlichen Maßstäbe auf die Beurteilung des Geschäfts auswirke, weil man diesem nicht allein deshalb die Wirksamkeit absprechen könne, weil es gegen überholte Wertvorstellungen verstoße. Insb. bei Änderungen vor Eintritt des rechtlichen Erfolgs wie bei Verfügungen von Todes wegen (Beispiel: Geliebtentestament, s. Frage 457) sei der Zeitpunkt des Erfolgseintritts entscheidend, weil nicht die sittenwidrige Einstellung der Beteiligten ausreiche, sondern auch ein sittenwidriger Erfolg eintreten müsse. Stellt man hingegen stets auf den Zeitpunkt der V ornahme des Rechtsgeschäfts ab, so kommt in manchen Fällen eine Bestätigung nach § 141 BGB in Betracht (vgl. Fragen 476 ff.). Eine rückwirkende Sittenwidrigkeit bei einer Verschärfung der Moralvorstellungen wird dagegen aufgrund des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots grundsätzlich abgelehnt. Nur wenn die Ausführung eines Rechtsgeschäfts den gegenwärtigen Wertungen grundlegend widersprechen würde, kann die Herleitung von Rechten aus einem solchen Geschäft, insbesondere die Geltendmachung eines Erfüllungsanspruchs, eine nach § 242 BGB unzulässige Rechtsausübung darstellen oder eine Vertragsanpassung oder einen Rücktritt nach § 313 BGB rechtfertigen. Stellt die Rspr. einen Sittenwandel nur nachträglich fest, gilt dieser dagegen auch für bereits abgeschlossene Verträge, trotz der damit verbundenen Rechtsunsicherheit (Beispiel: Nahbereichsbürgschaften, s. Frage 414). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 46 Rn. 26-28

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Setzt § 138 I BGB einen subjektiven Sittenverstoß voraus?

Answer: Die Rspr. verlangt wegen des mit dem Sittenwidrigkeitsurteil verbundenen Vorwurfs verbreitet eine verwerfliche Gesinnung. Allerdings wird diese bei Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis der das Sittenwidrigkeitsurteil begründenden Umstände in der Regel widerleglich vermutet. Faktisch genügt damit oft ein objektiver Sittenverstoß. Deshalb wird das Erfordernis eines subjektiven Elements teils abgelehnt. Ein seinem Inhalt nach sittenwidriges und damit für die Gesellschaft unerträgliches Rechtsgeschäft sei stets unwirksam, unabhängig davon, ob die Parteien sich dessen bewusst seien. Aufgrund der Vermutungsregeln der Rspr. weichen die Auffassungen aber im Ergebnis kaum voneinander ab.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Genügt für § 138 I BGB auch ein einseitiger Sittenverstoß?

Answer: Insoweit ist zu differenzieren: Bei sittenwidrigem Verhalten gegenüber dem Vertragspartner reicht der einseitige Verstoß. Sofern die Sittenwidrigkeit hingegen zulasten der Allgemeinheit oder von Dritten geht, muss dieser Vorwurf allen Beteiligten des Rechtsgeschäfts gemacht werden können, es sei denn, die übrigen Vertragspartner hielten den Gutgläubigen für vollständig informiert.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Wann liegt ein auffälliges Missverhältnis vor?

Answer: Ein auffälliges Missverhältnis liegt in der Regel vor, wenn der Wert der Leistung etwa doppelt so hoch ist wie der Wert der Gegenleistung. Letzterer bestimmt sich nach dem Marktwert der Leistung, also nach dem marktüblichen Preis, nicht nach dem subjektiven Interesse eines Vertragspartners. Allerdings sind dabei alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, also vor allem die vertragliche Risikoverteilung, die Marktlage und der Spekulationscharakter des Geschäfts. Für Mietverträge über Wohnräume wird ein auffälliges Missverhältnis bereits bei einer Abweichung von 50 % gegenüber der jeweiligen marktüblichen Miete bejaht (s. Frage 369). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1160-1162


Question: Wann besteht eine Zwangslage?

Answer: Eine Zwangslage liegt vor, wenn aufgrund einer gegenwärtigen dringenden, meist wirtschaftlichen Bedrängnis ein zwingendes Bedürfnis nach Sach- oder Geldleistungen besteht. Eine Gefahr für die wirtschaftliche Existenz ist nicht erforderlich. Unter Umständen genügt auch eine kurzfristige Notsituation wie ein Wasserrohrbruch, nicht aber die Bedrohung von Zukunftsplänen.


Question: Was ist Unerfahrenheit?

Answer: Unerfahrenheit ist ein Mangel an Lebens- und Geschäftserfahrung. Ein solcher Mangel ist regelmäßig nicht anzunehmen, wenn nur die Marktübersicht oder die Erfahrung hinsichtlich einer bestimmten Art von Geschäften fehlt. Vielmehr muss es sich um einen generellen Erfahrungsmangel handeln, wie er etwa bei Einwanderern aus Ländern mit anderen Lebensbedingungen oder bei besonders jungen Menschen vorkommen kann.


Question: Wann liegt ein Mangel an Urteilsvermögen vor?

Answer: Kein Urteilsvermögen hat, wem in hohem Maße die Fähigkeit fehlt, die ausgetauschten Leistungen zu bewerten, die Folgen des Rechtsgeschäfts einzuschätzen oder sich allgemein bei Geschäften von vernünftigen Beweggründen leiten zu lassen. Dies kann auf hohem Alter, geringem Bildungsgrad oder einer Verstandesschwäche beruhen.


Question: Was ist eine erhebliche Willensschwäche?

Answer: Das ist eine verminderte psychische Widerstandskraft, die bei Suchtkranken oder geistig beschränkten, unter Umständen aber auch bei jungen und alten Menschen auftreten kann und die dem Betroffenen zwar nicht die Einsichtsfähigkeit, aber die Steuerungsfähigkeit seines Handelns nimmt. Die Grenze darf wegen des Erfordernisses der Erheblichkeit nicht zu niedrig angesetzt werden.


Question: Fällt auch leichtsinniges Verhalten unter § 138 II BGB?

Answer: Der vor einer Gesetzesnovellierung von 1976, die eine Ausweitung des Wuchertatbestandes zum Ziel hatte, ausdrücklich in § 138 II BGB genannte Leichtsinn sollte nicht als Kriterium beseitigt werden. Auch fehlende Überlegung oder Sorglosigkeit bzgl. der Folgen einer Handlung können daher einen Mangel an Urteilsvermögen begründen, z. B. wenn jemand Anschaffungen tätigt, die zu seinem Leistungsvermögen und zu seinen Bedürfnissen in keinem Verhältnis stehen (vgl. Frage 400).


Question: Student S hat mühsam 900 € für ein Notebook zusammengespart, das er dringend für seine Hausarbeit benötigt. Er kennt sich weder mit Computern noch mit deren Preisen aus und möchte sich aus finanziellen Gründen nur ein einfaches

Answer: Gerät für Word-Programme kaufen. Allerdings lässt er sich für Computerspiele leicht begeistern, sodass er von B, der sein altes Spiele-Notebook gewinnbringend loswerden möchte, schnell überredet werden kann, dieses Gerät, das nur noch 400 € wert ist, für 900 € zu erwerben. Ist der Vertrag nach § 138 II BGB nichtig? Der Kaufvertrag ist ein Austauschgeschäft. Der Kaufpreis ist mit 900 € mehr als doppelt so hoch wie der Wert des Notebooks von 400 €, sodass auch ein auffälliges Missverhältnis vorliegt. Fraglich ist, ob ein die rationale ökonomische Disposition behindernder Faktor gegeben ist. In Betracht kommt zunächst eine Zwangslage, weil S ein Notebook dringend für das Studium brauchte. Allerdings hätte er auch noch genügend Zeit gehabt, in ein Computergeschäft zu gehen; er war nicht auf B angewiesen. Eine Zwangslage lag daher nicht vor. Die fehlende Erfahrung speziell mit Computern, v. a. die fehlende Markt- und Preisübersicht, reicht für eine generelle Unerfahrenheit oder einen Mangel an Urteilvermögen iSd. § 138 II BGB ebenso wenig aus, wie die Begeisterung für PC-Spiele zu einer die Steuerungsfähigkeit einschränkenden verminderten Widerstandskraft führt. S könnte mit dem Kauf des erstbesten Notebooks ohne Prüfung der Alternativen, seiner Bedürfnisse und seines Leistungsvermögens jedoch leichtsinnig gehandelt haben. Allerdings geht ein auch für die private Nutzung ausgestattetes, gebrauchtes Notebook mit einem Wert von 400 € nicht über seine Verhältnisse. Im Übrigen vergleicht nur ein Bruchteil der Verbraucher vor dem Einkauf die Preise. Das Verhalten des S kann man daher noch nicht als leichtsinnig bezeichnen. S ist vielmehr der Werbung des B erlegen. Labilität gegenüber geschickter Werbung reicht für eine erhebliche Willensschwäche iSd. § 138 II BGB aber nicht aus. Damit liegt kein Wucher vor (jedoch ein wucherähnliches Geschäft iSd. § 138 I BGB aufgrund des bewussten Ausnutzens der Unkenntnis des S durch B, vgl. dazu Fragen 404 ff.).


Answer: Woraus kann sich eine solche Vormachtstellung ergeben? Die Vormachtstellung kann sich aus einem Monopol ergeben. Auch der Vermieter oder der Arbeitgeber, ggf. auch Autoritätspersonen, sind in einer stärkeren Position und können dies für den Aufbau von Druck missbrauchen. Aber besonders der Missbrauch der mit der Position als Kreditgeber verbundenen Machtstellung ist trotz der Schutzbestimmungen des Verbraucherdarlehensrechts (§§ 491 ff. BGB) Gegenstand umfangreicher Rspr. zu § 138 I BGB geworden: zur Frage wucherischer Zinsen (Fragen 404 ff.), zur Nahbereichsbürgschaft (Fragen 414 ff.), zur Übersicherung (Fragen 435 ff.), aber auch zur Gefährdung dritter Gläubiger (Fragen 446 ff.). Zu beachten ist, dass diese Vormachtstellung allein für die Sittenwidrigkeit nicht ausreicht, sondern dass daraus eine Äquivalenzstörung oder unbillige Bedingungen folgen müssen.


Question: Kann bei einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung auch dann ein Sittenverstoß vorliegen, wenn die besonderen Voraussetzungen des § 138 II BGB nicht erfüllt sind?

Answer: Ja. Die Voraussetzungen des Wuchers gem. § 138 II BGB sind sehr eng, da die genannten objektiven Tatbestandsmerkmale nur selten erfüllt sind und der Vorsatz des Vertragspartners kaum nachweisbar ist. Um den schwächeren Teil trotzdem vor wirtschaftlicher oder intellektueller Übermacht seines Geschäftspartners zu schützen und weil der Wuchertatbestand zur Konkretisierung und nicht zur Einschränkung der Generalklausel ins Gesetz kam, hat die Rspr. im Rahmen des § 138 I BGB die Fallgruppe des wucherähnlichen Geschäfts entwickelt. Diese darf aber nicht zu weit ausgelegt werden. Grundsätzlich bedarf es eines weiteren, außerhalb des § 138 II BGB liegenden Sittenwidrigkeitselements wie einer verwerflichen Gesinnung, es sei denn, ein Merkmal des Wuchertatbestandes (z. B. die Zwangslage) ist so ausgeprägt verwirklicht, dass sich schon daraus der Sittenverstoß ergibt.


Question: Gelten im Rahmen des § 138 I BGB hinsichtlich des auffälligen Missverhältnisses die gleichen Voraussetzungen wie beim Wucher nach § 138 II BGB?

Answer: Grundsätzlich ja. Allerdings wird hier zwischen einem nur auffälligen und einem besonders groben Missverhältnis unterschieden. Ein besonders grobes Missverhältnis liegt in der Regel vor, wenn der objektive Wert der einen denjenigen der anderen Leistung um etwa 100 % übersteigt, also das Doppelte beträgt. Wird die 100 %-Grenze nicht erreicht, so kann ein auffälliges Missverhältnis vorliegen.


Question: Welchen Grund hat diese Unterscheidung?

Answer: Nach der Rspr. erfordert ein wucherähnliches Rechtsgeschäft neben einem auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, dass noch ein weiterer Umstand hinzutritt, der den Vertrag als sittenwidrig erscheinen lässt. Dies kann insbesondere eine verwerfliche Gesinnung sein. Ist das Missverhältnis bereits besonders grob, schließt die Rspr. hieraus allerdings ohne Hinzutreten weiterer Aspekte auf eine verwerfliche Gesinnung. Bei Vorliegen eines besonders groben Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung nimmt der BGH folglich eine widerlegliche Vermutung für eine verwerfliche Gesinnung an.


Question: A befindet sich mit seinem Unternehmen in finanziellen Schwierigkeiten, überzeugt aber die Bank B mittels eines ausgefeilten Geschäftsplanes, ihm noch einmal Kredit zu gewähren - allerdings zu einem Zinssatz von 23 % bei zurzeit üblichen 10 %. Ist der Darlehensvertrag nichtig?

Answer: Die bei Frage 409 genannten Grenzen sind lediglich Anhaltspunkte, die nicht starr angewandt werden dürfen. Abweichungen können aus den Umständen des Einzelfalls folgen, z. B. wenn der Kreditgeber - wie hier B - besondere Risiken übernimmt. Befindet sich A kurz vor der Insolvenz, werden gewöhnlich keine Kredite mehr vergeben. Erhält er wegen seines überzeugenden Plans doch noch ein Darlehen, so ist ein angemessener Risikoaufschlag nicht als sittenwidrig zu bewerten.


Question: Trägt der Darlehensnehmer die Beweislast dafür, dass dem Darlehensgeber der Sittenverstoß bewusst war?

Answer: Grundsätzlich hat der Darlehensnehmer den nach der Rspr. erforderlichen subjektiven Sittenverstoß nachzuweisen, also, dass der Darlehensgeber die schwächere Lage des anderen Teils bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass der Kreditnehmer sich nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage auf den Vertrag eingelassen hat. Der BGH vermutet dies jedoch, sofern die objektiven Voraussetzungen erfüllt sind, und zwar bei einem besonders auffälligen Missverhältnis sogar unwiderleglich. Letzteres ist regelmäßig dann anzunehmen, wenn der Vertragszins das Dreifache des Marktzinses beträgt. Die Vermutung soll freilich nicht bei gewerblichen Kreditgeschäften gelten. Soweit die vom BGH befürwortete Vermutung eingreift, relativiert sich dadurch im Ergebnis der Unterschied zu jener Ansicht, die allein auf das objektive Missverhältnis abstellt.


Question: Ist diese Rechtsprechung auch auf andere wucherähnliche Geschäfte übertragbar?

Answer: Grundsätzlich ja. Dabei müssen zu dem auffälligen Missverhältnis weitere Umstände hinzutreten; zudem ist eine Vermutung der subjektiven Voraussetzungen nur bei einem besonders groben Missverhältnis zulässig.


Question: Wann besteht eine krasse finanzielle Überforderung des Bürgen?

Answer: Nach inzwischen einhelliger Meinung ist der Bürge finanziell krass überfordert, wenn die Verbindlichkeit, für die er einstehen soll, so hoch ist, dass bereits bei Vertragsschluss nicht zu erwarten ist, er werde - wenn der Bürgschaftsfall eintritt die Forderung des Gläubigers wenigstens zu wesentlichen Teilen tilgen können. Hiervon ist auszugehen, wenn der Bürge nicht einmal in der Lage ist, aus seinem pfändbaren Einkommen und Vermögen die auf die Hauptverbindlichkeit entfallenden laufenden Zinsen aufzubringen. Der noch zulässige Haftungsbetrag ist also nicht abstrakt zu ermitteln, sondern hängt von der konkreten wirtschaftlichen Situation des Bürgen ab. Bei gänzlich fehlendem Einkommen und Vermögen kann eine Überforderung daher schon bei 20.000 € gegeben sein.


Question: Ehefrau F bürgt für einen Geschäftskredit des Ehemannes M in Höhe von 500.000 €. Sie selbst hat als Hausfrau und Mutter kein Einkommen, erhält aber ein 'Haushaltsgeld' von monatlich 1.000 €. Ist F in krasser Weise finanziell überfordert?

Answer: Für die Beurteilung der Leistungsfähigkeit der F sind allein ihre eigenen Vermögensverhältnisse maßgebend; das Einkommen des M hat also außer Betracht zu bleiben. Fraglich ist, ob das 'Haushaltsgeld' bei der Berechnung des der F für die Tilgung zur Verfügung stehenden Vermögens einzubeziehen ist. Zweifel ergeben sich daraus, dass 'Haushaltsgeld' zu dem einzigen Zweck überlassen wird, die Besorgungen zu ermöglichen, die für die gemeinsame Lebensführung erforderlich sind. Das Geld stand F damit nicht zur freien Verfügung. Aber auch dann, wenn man 'Haushaltsgeld' bei der Frage, über welche finanziellen Mittel der Bürge verfügt, berücksichtigt, liegt hier eine krasse finanzielle Überforderung vor, da 1.000 € typischerweise nicht genügen, um die laufenden, auf die Hauptverbindlichkeit in Höhe von 500.000 € entfallenden Zinsen zu zahlen.


Question: Ist auch das Eigenheim zu verwerten und wie sind darauf lastende Grundpfandrechte zu bewerten?

Answer: Das Eigenheimgrundstück ist als verwertbares Eigentum dem Vermögen zuzurechnen und kann demnach eine finanzielle Überforderung ausschließen. Allerdings sind dabei die dinglichen Belastungen in der Höhe abzuziehen, in der sie valutieren, denn insofern ist der Bürge finanziell nicht leistungsfähig.


Question: Gelten die für die Nahbereichsbürgschaft entwickelten Grundsätze auch dann, wenn im Beispiel von Frage 418 F aus steuerrechtlichen Gründen zu 25 % Mitgesellschafterin der GmbH des M ist?

Answer: Die Vermutung, dass die Bürgschaft aus emotionaler Verbundenheit übernommen wurde, kann dann widerlegt sein, wenn der Bürge ein wirtschaftliches Eigeninteresse an dem Darlehen hat. Abgesehen von Bagatellbeteiligungen ist dies bei einer Gesellschafterstellung anzunehmen, zumal die Bank grundsätzlich ein berechtigtes Interesse an einer persönlichen Haftung der maßgeblich beteiligten Gesellschafter hat. Anders ist dies, wenn der Bürge die Stellung eines Gesellschafters ohne eigenes wirtschaftliches Interesse und nur aus Verbundenheit mit einer die GmbH wirtschaftlich beherrschenden Person übernommen hat. Dann besteht kein wertungsmäßiger Unterschied zum typischen Fall einer Nahbereichsbürgschaft. Daher muss auch in diesem Fall die Vermutung greifen, dass der Bürge (auch) die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit zu seinem Ehegatten übernommen hat. Das Interesse der Bank an der Übernahme einer solchen Bürgschaft ist nicht schutzwürdig. Bei der hier erfolgten Übernahme einer Gesellschafterstellung aus steuerlichen Gründen liegt jedoch ein wirtschaftliches Eigeninteresse vor. Es besteht daher keine Vermutung dafür, dass F die Bürgschaft allein aus emotionaler Verbundenheit zu ihrem Ehemann übernommen hat.


Question: Kann in bestimmten Fällen ein besonderes Interesse des Kreditgebers die Inanspruchnahme des Bürgen trotz der finanziellen Überforderung und der emotionalen Verbundenheit rechtfertigen?

Answer: Ja. Gewisse schutzwürdige Interessen des Kreditgebers können den Sittenwidrigkeitsvorwurf entfallen lassen. Eine solche Kompensation kommt in Betracht, wenn die Gefahr einer Vermögensverlagerung vom Hauptschuldner auf den Bürgen besteht oder ein Vermögenszuwachs beim Bürgen zu erwarten ist (z. B. durch Erbschaft). Erforderlich ist in diesen Fällen, dass die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft im Vertrag selbst (in den AGB) auf den Eintritt dieser Umstände begrenzt wird. Stellt sich nachträglich heraus, dass der jeweilige Umstand nicht eintreten wird, ist § 313 BGB (Vertragsanpassung oder Rücktritt) zu prüfen.


Question: Gibt es bei der Nahbereichsbürgschaft in subjektiver Hinsicht Besonderheiten?

Answer: Nein. Auch bei der Nahbereichsbürgschaft verlangt der BGH, dass der Gläubiger die objektiven, die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände kennt und ausnutzt, wobei es genügt, dass der Gläubiger sich den sich aufdrängenden Umständen bewusst verschließt. Auch wenn der Kreditgeber sich nachlässigerweise nicht über die Vermögensverhältnisse des Bürgen informiert, soll ein subjektiver Sittenverstoß anzunehmen sein.


Question: Was gilt, wenn der Kreditgeber statt einer Bürgschaft eine Mitunterzeichnung des Darlehensvertrags oder einen Schuldbeitritt verlangt?

Answer: Hier ist durch Auslegung des Vertrags gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln, ob der Angehörige als Mitdarlehensnehmer oder als bloß Mithaftender zu qualifizieren ist, auf den die Rspr. zur Bürgenhaftung zur Vermeidung von Umgehungen übertragbar ist. Dabei ist nicht der (evtl. ausdrückliche) Wortlaut ausschlaggebend, der aufgrund der Verhandlungsstärke des Kreditgebers einseitig durchgesetzt worden sein kann, sondern insbesondere das für den Kreditgeber erkennbare sachliche oder persönliche Interesse des Mithaftenden. Mitdarlehensnehmer ist nur, wer ein eigenes Interesse an der Kreditgewährung hat (vgl. insoweit zur Bürgschaft Fragen 424 ff.) und über die Auszahlung und Verwendung der Darlehensvaluta mitbestimmen darf. Lediglich Mithaftender ist, wer dem Kreditgeber nicht als gleichberechtigter Darlehensnehmer gegenübersteht. Auch bei formaler Mitdarlehensnahme oder Schuldbeitritt kann der Angehörige daher über § 138 I BGB geschützt sein. Nicht übertragbar ist die Rspr. zur Bürgenhaftung dagegen auf die Sicherungsgrundschuld, weil der Sicherungsgeber hier allein mit dem belasteten Grundstück haftet.


Question: In welchen Bereichen kommen Knebelungen vor?

Answer: Schwerpunkt sind Beschränkungen der wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit, die qualitativer oder quantitativer Natur sein können. Qualitative Knebelungen liegen z. B. vor, wenn ein Verlag einen Autor ohne Gegenleistung dazu verpflichtet, ihm alle künftigen Werke anzubieten, wenn ein Darlehensnehmer in seiner wirtschaftlichen Betätigung umfassend an die Mitwirkung des Darlehensgebers gebunden oder der Ausstieg aus einer Gesellschaft durch den Ausschluss einer Abfindung finanziell unmöglich gemacht wird. Quantitative Knebelungen sind z. B. wucherähnliche Geschäfte, langfristige Bezugsverträge, maßlose Vertragsstrafen (§ 138 BGB geht insofern § 343 BGB vor) und Konkurrenzverbote. Freiheitsbeschränkungen können aber auch Persönlichkeitsrechte betreffen, z. B. die Verpflichtung zu einer bestimmten Konfession und zur Einnahme empfängnisverhütender Mittel, und wegen Verstoßes gegen die Wertentscheidungen des Grundgesetzes sittenwidrig sein (vgl. Fragen 384 f.).


Answer: Ab welcher Laufzeit sind langfristige Bezugsverträge, z. B. Bierbezugsverträge, die an ein Darlehen geknüpft werden, wegen ihrer knebelnden Wirkung sittenwidrig? Solche Bindungen werden in der Regel nur bis zu 15, höchstens bis zu 20 Jahren für zulässig erachtet, es sei denn die längere Dauer entspricht den umfangreicheren Gegenleistungen. Bei längerer Vertragsbindung ist die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit des Partners meist zu sehr beschränkt, da er dem anderen Teil praktisch ausgeliefert ist. Allerdings ist unter Anwendung des § 139 BGB eine Rückführung auf das zulässige Maß möglich, wenn die überlange Dauer der einzige Nichtigkeitsgrund ist. Eine zur Sicherung des Bezugsvertrags bestellte Dienstbarkeit ist wegen des Abstraktionsprinzips von der Sittenwidrigkeit nicht umfasst; es besteht nur ein schuldrechtlicher Löschungsanspruch.


Question: Wann besteht eine anfängliche Übersicherung?

Answer: Sie liegt vor, wenn bereits bei Vertragsschluss gewiss ist, dass im Verwertungsfall ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem realisierbaren Wert der Sicherheit und der gesicherten Forderung bestehen wird. Dabei ist auf die Besonderheiten des Einzelfalls abzustellen. Regelmäßig wird Sittenwidrigkeit angenommen, wenn der Wert der Sicherheiten denjenigen der zu sichernden Forderungen um mehr als 200 % übersteigt (Beispiel: der Forderung von 10.000 € stehen Sicherheiten im realisierbaren Wert von 30.000 € gegenüber). Der BGH fordert überdies eine verwerfliche Gesinnung des Sicherungsnehmers, von der ausgegangen werden kann, wenn der Sicherungsnehmer aus eigensüchtigen Gründen eine Rücksichtslosigkeit gegenüber den berechtigten Belangen des Sicherungsgebers (und auch den Interessen anderer Sicherungsgläubiger, vgl. Fragen 449 ff.) an den Tag legt, die nach sittlichen Maßstäben unerträglich ist. Unterhalb dieser Grenze ist ggf. eine Anfechtung des Rechtsgeschäfts nach §§ 1 ff. Anfechtungsgesetz (AnfG) oder §§ 129 ff. InsO möglich, wenn das Sicherungsgeschäft gläubigerbenachteiligend war.


Question: Und eine nachträgliche Übersicherung?

Answer: Sie ist anzunehmen, wenn zunächst kein solches Missverhältnis vorliegt, aber noch nicht absehbar ist, welchen Wert das Sicherungsmittel zukünftig haben wird. Insb. sog. revolvierende Sicherheiten wie die Abtretung sämtlicher gegenwärtiger und zukünftiger Forderungen aus Warenlieferungen und Leistungen (Globalzession) oder die Sicherungsübereignung von Warenlagern, verbunden mit einem Rahmenkredit, den der Schuldner nach seinen wirtschaftlichen Erfordernissen ausschöpfen kann, bergen die Gefahr einer nachträglichen Übersicherung. In diesen Fällen wird ein unangemessenes Verhältnis dann angenommen, wenn der Schätzwert des Sicherungsmittels - d. h. der im Insolvenzfall realisierbare Wert - über 110 % der Forderung oder sein Nennwert über 150 % liegt. Die Rspr. nimmt hier an, dass die zugrundeliegende Sicherungsabrede einen (ggf. ungeschriebenen) Freigabeanspruch beinhalte, der eingreife, wenn 150 % des Schätzwerts erreicht würden (arg. § 237 S. 1 BGB).


Question: Was gilt, wenn in der Sicherungsabrede etwas anderes bestimmt ist?

Answer: Formularmäßige Beschränkungen des Freigabeanspruchs, z. B. indem diese ins Ermessen des Sicherungsnehmers gestellt oder ganz ausgeschlossen werden, sind gem. § 307 I BGB nichtig. An ihre Stelle tritt der dem Sicherungsvertrag immanente Freigabeanspruch. Die Globalzession insgesamt bleibt wirksam.


Question: Wann sind Verträge, die mittelbar einen Dritten belasten, sittenwidrig?

Answer: Grundsätzlich wirken Verträge nur relativ und binden allein die Vertragspartner, nicht dagegen Dritte, die sich gegenüber Konkurrenten Vorteile verschaffen wollen und dabei in die Beziehungen von Vertragspartnern eindringen. Daher kommt nur ausnahmsweise neben einem Anspruch aus § 826 BGB auch die Sittenwidrigkeit des Geschäfts nach § 138 BGB in Betracht, nämlich, wenn durch Rechtsgeschäft erworbene Rechte oder künftige Rechtspositionen beeinträchtigt werden und das Verhalten besonders rücksichtslos und illoyal ist. Das ist insbesondere bei Verleitung zum Vertragsbruch und bei einem bewussten Zusammenwirken zum Nachteil eines Dritten der Fall. Die Grenze hierfür darf nicht zu niedrig angesetzt werden. Hauptanwendungsfall ist das Zusammentreffen von Globalzession und verlängertem Eigentumsvorbehalt.


Question: Sind Globalzession und verlängerter Eigentumsvorbehalt (s. Frage 654) miteinander vereinbar?

Answer: Nein. Schließlich kann die Forderung nur einmal abgetreten werden. Nach dem Prioritätsprinzip ist nur die erste Abtretung wirksam. Da die Globalzession im Vorhinein für alle künftigen Forderungen gilt, sind bei Wirksamkeit der Globalzession alle Abtretungen im Rahmen von nachfolgenden Einkäufen unter verlängertem Eigentumsvorbehalt unwirksam.


Question: Zieht die Nichtigkeit eines Verpflichtungsgeschäftes nach § 138 BGB auch diejenige des Verfügungsgeschäfts nach sich?

Answer: Grundsätzlich nicht, denn das Verfügungsgeschäft ist in der Regel abstrakt vom Verpflichtungsgeschäft und für sich genommen wertneutral. Ausnahmsweise ist auch das Erfüllungsgeschäft nichtig, wenn gerade der Erfolg, d. h. die Veränderung der Güterzuordnung missbilligt wird, der Sittenverstoß also im Vollzug der Leistung liegt und somit Fehleridentität besteht (Beispiel: gläubigergefährdende Sicherungsübereignung). Beim Wucher nach § 138 II BGB ist dagegen ausdrücklich auch das Verfügungsgeschäft des Bewucherten nichtig ('gewähren lässt'). Hier kommen daher neben § 812 I 1 Fall 1 BGB auch Ansprüche aus § 985 BGB in Betracht. Das Verfügungsgeschäft des Wucherers ist dagegen grundsätzlich wirksam. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 46 Rn. 67-71


Question: Ist bei Sittenverstößen eine geltungserhaltende Reduktion möglich, z. B. die Verringerung des Kaufpreises oder des Zinses auf die marktübliche Höhe?

Answer: Das ist problematisch. Dagegen spricht, dass § 138 BGB - im Gegensatz zu § 134 BGB - gerade keine andere Sanktion als Nichtigkeit vorsieht. Außerdem droht so ein Übermaß an richterlichen Vertragskorrekturen, und eine geltungserhaltende Reduktion hätte zur Folge, dass den sittenwidrig Handelnden kein Risiko für den Fall trifft, dass der Vertragspartner im Nachhinein die Erfüllung verweigert, weil ihm z. B. immer noch der zulässige Preis verbleibt. Dennoch gibt es in der Rspr. die Tendenz, einzelne abtrennbare sittenwidrige Abreden aus einem Vertragswerk herauszulösen, insbesondere wenn die Hauptleistung quantitativ aufteilbar ist. In diesen Fällen stelle sich das Rechtsgeschäft nach der Reduktion nicht mehr als sittenwidrig dar. Eine derartige Reduktion ist aber nur ausnahmsweise zuzulassen. Sie kommt v. a. dann in Betracht, wenn der nicht sittenwidrig handelnde Vertragsteil ein starkes Interesse an der Aufrechterhaltung des Vertrags hat, etwa beim Lohnwucher. Dort hat der Arbeitnehmer nach den Grundsätzen über das fehlerhafte Arbeitsverhältnis gem. § 612 II BGB einen Anspruch auf die übliche Vergütung. Entsprechendes gilt für den Mietwucher. Dort wird der Vertrag mit der angemessenen Miete aufrechterhalten (vgl. auch die Fragen 359 und 360). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 46 Rn. 64-66


Question: Muss er für die Zeit, während der er die Darlehenssumme behalten darf, Zinsen zahlen?

Answer: a) Der vertragliche Anspruch auf Zahlung der Zinsen (§ 488 I 2 Fall 1 BGB) ist wegen § 138 I BGB ausgeschlossen. b) Jedoch könnte ein Anspruch auf Zahlung eines marktüblichen Zinses aus § 812 I 1 Fall 1, 818 II BGB bestehen. Erlangt wurde die Überlassung des Geldes während der Laufzeit des Darlehens. Dieser Gebrauchsvorteil kann aufgrund seiner Beschaffenheit nicht herausgegeben werden. Nach § 818 II BGB ist daher Wertersatz zu leisten, der dem marktüblichen Zins entspricht. Der Anspruch ist jedoch nach h. M. gem. § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, denn die Nutzungsmöglichkeit sollte dauerhaft beim Darlehensnehmer verbleiben. Andernfalls käme dies auch einer geltungserhaltenden Reduktion gleich und der Kreditgeber könnte risikolos wirtschaften. Ein Anspruch auf den marktüblichen Zins besteht also nicht.


Question: Das Versandunternehmen V verschickt gezielt an ältere, geschäftlich unerfahrene Personen (unwahre) Gewinnzusagen iHv. 5.000 €, deren Auszahlung aber an Warenbestellungen geknüpft sind. Dabei schickt es mehrere Bestellanforderungen in kurzen Abständen, in denen die Adressaten gedrängt werden, doch endlich Waren zu bestellen und so den Gewinn einzulösen. Die 70-jährige K bestellt daraufhin eine Heizdecke bei V und erhält diese auch; den Gewinn bekommt sie aber nicht ausgezahlt. Ist der Kaufvertrag sittenwidrig?

Answer: § 138 I BGB könnte zunächst wegen des Vorrangs des § 123 I Fall 1 BGB unanwendbar sein. Mit dem falschen Gewinnversprechen hat V die K darüber getäuscht, dass sie im Fall einer Bestellung 5.000 € erhält. Aufgrund des entsprechenden Irrtums hat sie die Warenbestellung vorgenommen, also eine kausale Willenserklärung abgegeben. Die Arglist ist aufgrund des gezielten Vorgehens der V zu bejahen. Eine arglistige Täuschung iSd. § 123 I Fall 1 BGB ist daher gegeben. Eine Nichtigkeit des Vertrags nach § 138 BGB neben der Anfechtbarkeit kann nur dann vorliegen, wenn weitere Umstände hinzutreten, die den Kaufvertrag in seinem Gesamtcharakter als sittenwidrig erscheinen lassen. Dies könnte hier das unlautere Werbeverhalten der V sein. Nach neuem Lauterkeitsrecht ist die Angabe, ein Verbraucher werde einen Preis gewinnen, wenn es einen solchen Preis tatsächlich nicht gibt, eine unzulässige geschäftliche Handlung (§ 3 III UWG iVm. Anhang Nr. 17). Die Vorschriften des UWG stellen grundsätzlich keine Verbotsgesetze für durch unlauteren Wettbewerb zustande gekommene Verträge iSd. § 134 BGB dar. Der BGH und die h. M. haben bislang aufgrund der verschiedenen Normzwecke einerseits die Lauterkeit des Wettbewerbs, andererseits der Schutz vor missbräuchlichen Beschränkungen der Privatautonomie - auch abgelehnt, aus wettbewerbswidrigem Verhalten die Sittenwidrigkeit des Geschäfts herzuleiten, obwohl § 1 UWG a. F. ausdrücklich den Begriff der guten Sitten verwendet hat. In diesem Fall hat der BGH jedoch explizit aus den Werbemaßnahmen die Sittenwidrigkeit hergeleitet. Durch die mehrfachen Gewinnbenachrichtigungen und das Drängen zur Abgabe einer Bestellung, um den angeblichen hohen Gewinn nicht zu verlieren, sei die bei den älteren und geschäftsunerfahrenen Personen schon reduzierte Entscheidungsfreiheit und Fähigkeit zur unvoreingenommenen Beurteilung der Sinnhaftigkeit und Wirtschaftlichkeit der angebotenen Vertragsschlüsse bewusst weiter geschwächt worden. Dafür spricht auch, dass der Schutz der Verbraucher im neuen § 1 S. 1 UWG ausdrücklich als Schutzzweck genannt wird. Ob es sich hier um eine Einzelfallentscheidung handelt oder wettbewerbswidriges Verhalten nun generell Auswirkungen auf die Wirksamkeit zivilrechtlicher Verträge haben kann, ist umstritten. 1. Objektiver Sittenverstoß: Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, das seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharakter nach gegen das Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. 2. Subjektiver Sittenverstoß: Verwerfliche Gesinnung (str.) 3. Rechtsfolge: grds. Nichtigkeit → Bereicherungsrecht, § 817 S. 2 BGB 1. Objektiv: a. Austauschgeschäft b. auffälliges Missverhältnis c. auf Seiten des Bewucherten ein die rationale ökonomische Disposition behindernder Faktor (Zwangslage, Unerfahrenheit etc.); 2. Subjektiv: Das bewusste Ausnutzen der Zwangslage etc. durch den Wucherer. · sittenwidriges Verhalten gegenüber dem Vertragspartner · das sog. wucherähnliche Geschäft (abzugrenzen vom Wucher nach § 138 II BGB) 1. auffälliges (unter ca. 100 %) oder besonders grobes Missverhältnis (idR. wenn der objektive Wert der einen denjenigen der anderen Leistung um etwa 100 % übersteigt) 2. verwerfliche Gesinnung; Vermutung bei besonders grobem Missverhältnis 1. krasse finanzielle Überforderung des Bürgen; insbesondere, wenn der Bürge nicht einmal in der Lage ist, aus seinem pfändbaren Einkommen und Vermögen die auf die Hauptverbindlichkeit entfallenden laufenden Zinsen aufzubringen 2. Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit: idR. durch emotionale Verbundenheit 3. Ausnutzen seiner Beeinträchtigung durch den Kreditgeber (wird vermutet, wenn der Bürge kein wirtschaftliches Eigeninteresse an dem gesicherten Geschäft 4. kein schutzwürdiges Interesse des Gläubigers an der Mithaftung (ein solches Interesse kann insbesondere bestehen bei Gefahr der Vermögensverschiebung). 1. Objektive Knebelung -Langfristige Vertragsbindungen (idR. 15 Jahre) -Übersicherung, wenn bei einer Sicherungsübereignung oder -zession der Wert des Sicherungsgutes in einem unangemessenen Verhältnis zur gesicherten Forderung steht, -nfängliche Übersicherung ab einem Wert des Sicherungsgutes von a über 200 % der zu sichernden Forderungen. Rechtsfolge ist die ex tunc-Nichtigkeit der Verfügung. -nachträgliche Übersicherung ab einem realisierbaren Wert von über ca. 110 % oder einem Nennwert über ca. 150 % der Forderung. Eine nachträgliche Übersicherung führt nicht zur Nichtigkeit der Verfügung. Vielmehr entsteht ein (schuldrechtlicher) Freigabeanspruch bzgl. der nicht mehr benötigten Sicherheiten im Wege ergänzender Vertragsauslegung der Sicherungsabrede -Wettbewerbsverbote, Hinauskündigungsklauseln etc. -Gegenüber Dritten ; insbesondere bei Kollision von Globalzession mit branchenüblichem verlängerten Eigentumsvorbehalt. Bei Fehlen einer dinglichen Teilverzichtsklausel ist die Globalzession nach § 138 I BGB nichtig -Gegenüber der Allgemeinheit (gegen Rechtsgüter der Allgemeinheit gerichtete Handlungsweisen, die aber nicht schon durch eine Rechtsnorm verboten sind und damit § 134 BGB unterfallen).


Question: Welche Voraussetzungen müssen für eine Teilnichtigkeit nach § 139 BGB vorliegen?

Answer: § 139 BGB setzt ein einheitliches Geschäft, die Teilbarkeit dieses Geschäfts und die Nichtigkeit eines Teils des Geschäfts voraus. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das einheitliche Geschäft insgesamt oder ob nur der unwirksame Teil nichtig sein soll. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 56 Rn. 9-21

Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung (§§ 139-141, 144 BGB)


Question: Wann liegt ein einheitliches Geschäft vor?

Answer: Ein einheitliches Geschäft erfordert nicht zwingend ein einheitliches Zustandekommen (umgekehrt reicht das allein auch nicht aus!); es genügt eine wirtschaftliche Einheit, bei der nach dem Willen der Parteien die abgeschlossenen Geschäfte miteinander 'stehen und fallen sollen'. Beispiel: Kaufvertrag, der eine nichtige Gerichtsstandsvereinbarung beinhaltet. Keine Einheit dagegen bilden das Verpflichtungs- und das Erfüllungsgeschäft, da dies das Abstraktionsprinzip infrage stellen würde (s. Fragen 11, 361; str.). Für Geschäfte einer Person mit verschiedenen anderen Personen ist die Möglichkeit einer Einheit streitig, hierfür gibt es z. B. in § 358 BGB (verbundene Geschäfte) spezielle Regelungen. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1210

Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung (§§ 139-141, 144 BGB)


Question: Wann liegt eine Teilbarkeit des Geschäfts iSd. § 139 BGB vor?

Answer: Voraussetzung für die Teilbarkeit eines Geschäfts ist, dass nach Abtrennung des unwirksamen Teils vom wirksamen Teil des Geschäfts ein Rest zurückbleibt, der als selbstständiges Rechtsgeschäft bestehen kann. Eine Teilbarkeit ist insbesondere dann zu bejahen, wenn sich die Nichtigkeit auf Einzelbestimmungen beschränkt, wenn mehrere Personen an dem Rechtsgeschäft beteiligt sind, das Geschäft aber nur gegenüber einer Person nichtig ist (z. B. wegen Geschäftsunfähigkeit dieser Person) oder wenn die von den Vertragspartnern zu erbringenden Leistungen teilbar sind. So können etwa der Kaufvertrag auch ohne Gerichtsstandsvereinbarung und der Darlehensvertrag ohne Sicherungsvertrag als selbstständige Rechtsgeschäfte bestehen.

Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung (§§ 139-141, 144 BGB)


Question: Welche Standardfälle können mittels Umdeutung gelöst werden?

Answer: Ein Beispiel ist die Umdeutung einer außerordentlichenfristlosen in eine ordentlichefristgemäße Kündigung, wenn der wichtige Grund für die außerordentliche Kündigung fehlt. Die Voraussetzungen für eine fristgemäße Kündigung sind dann regelmäßig erfüllt und das wirtschaftliche Interesse des Erklärenden geht dahin, wenn schon nicht sofort, so doch wenigstens nach Ablauf der Fristen das Dauerschuldverhältnis beenden zu können. Für das Arbeitsverhältnis stellt das BAG allerdings besondere Anforderungen an die Erkennbarkeit des Umdeutungswillens, indem es verlangt, dass der unbedingte Beendigungswille eindeutig erkennbar sein muss. Stellt sich etwa heraus, dass der Diebstahl nicht vom Arbeitnehmer A begangen wurde, kann sich trotz der Beschuldigungen wieder ein annehmbares Betriebsklima entwickeln und ein Interesse des Arbeitgebers an der Arbeitskraft des A bestehen, sodass dieser in Kenntnis des fehlenden wichtigen Grundes und damit der Nichtigkeit der fristlosen Kündigung gerade keine fristgemäße Kündigung ausgesprochen hätte. Es gibt zudem auch Fallkonstellationen, in denen nicht alle Wirksamkeitsvoraussetzungen des Ersatzgeschäfts 'ordentliche Kündigung' eingehalten worden sind, etwa, wenn Kündigungsschutz nach KSchG besteht und kein Kündigungsgrund nachgewiesen wurde oder wenn der Betriebsrat nach BetrVG nur wegen der außerordentlichen, nicht aber hilfsweise auch wegen einer ordentlichen Kündigung angehört wurde (§ 102 I 3 BetrVG). Ein anderes Beispiel ist die Umdeutung eines nichtigen Erbvertrages in ein Testament. Ferner kommt bei einer unwirksamen außerordentlichen Vermieterkündigung auch bei Wohnraummietverhältnissen an eine Umdeutung in eine ordentliche Kündigung in Betracht. Hier stellt die Rspr. freilich hohe Anforderungen. Der Wille zur unbedingten Vertragsbeendigung muss zweifelsfrei erkennbar sein, was nur dann der Fall ist, wenn sich dieser Wille aus äußeren Umständen eindeutig ergibt. Auch im Falle einer Umdeutung muss die ordentliche Kündigung naturgemäß selbst wirksam sein, etwa die §§ 573 III 1, 568 I BGB einhalten.

Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung (§§ 139-141, 144 BGB)


Question: Welche Rechtsfolge hat § 141 BGB? Worin liegt der Unterschied zu § 144 BGB?

Answer: Liegt die Voraussetzung des § 141 BGB vor, wird das Rechtsgeschäft durch die Bestätigung erneut vorgenommen. Da die Bestätigung eine Neuvornahme darstellt, besitzt sie keine Rückwirkung; das Rechtsgeschäft ist ab dem Zeitpunkt der Bestätigung (ex nunc) wirksam. Die Bestätigung kann aber auch so auszulegen sein, dass sich die Vertragspartner so stellen wollen, wie sie bei Wirksamkeit von Anfang an stünden. In diesem Fall müssen z. B. Gebrauchsvorteile durch Nutzung der Kaufsache nicht zurückerstattet werden. Der Unterschied zu § 144 BGB besteht darin, dass die Parteien dort nicht ein nichtiges Rechtsgeschäft bestätigen, sondern dass der Anfechtungsberechtigte auf sein Anfechtungsrecht verzichtet und damit zum Ausdruck bringt, dass er an dem Geschäft trotz Anfechtbarkeit festhalten will. Es findet keine Neuvornahme des Rechtsgeschäfts statt. Erst wenn das Rechtsgeschäft angefochten und nichtig ist, müsste es nach § 141 BGB neu vorgenommen werden.

Teilnichtigkeit, Umdeutung, Bestätigung (§§ 139-141, 144 BGB)


Question: Welche anderen mehrseitigen Rechtsgeschäfte gibt es?

Answer: Neben dem aus wechselseitigen Willenserklärungen bestehenden Vertrag gibt es gleichgerichtete Willenserklärungen mehrerer Personen, d. h. die Erklärungen richten sich parallel auf dasselbe Ziel. Dies können Beschlüsse sein, d. h. Sozialakte der körperschaftlichen Willensbildung, die auf Regelung der inneren Organisation einer Vereinigung gerichtet sind. Beispiel: Vereinsbeschlüsse, die nicht zwingend einstimmig erfolgen müssen, sondern auch durch Mehrheitsbeschluss gefasst werden können. Als Gesamtakte werden dagegen übereinstimmende gleichgerichtete Willenserklärungen bezeichnet, wie die Kündigung zweier Mieter einer Wohnung gegenüber dem Vermieter.


Question: Wann liegt Kontrahierungszwang vor?

Answer: Der Kontrahierungszwang, also die Pflicht, mit einem anderen den von diesem gewünschten Vertrag abzuschließen, sofern nicht wichtige Gründe eine Ablehnung rechtfertigen, kann sich unmittelbar aus dem Gesetz (z. B. § 22 PBefG; § 10 AEG; § 21 II 3 LuftVG; § 5 II PflVG; str. für § 21 I 1 AGG, vgl. Frage 732), aus einer marktbeherrschenden Stellung gem. Art. 101 AEUV bzw. § 20 I, II GWB oder mittelbar im Wege eines Schadensersatzanspruches ergeben: Dazu muss die Weigerung des Vertragsschlusses eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gem. § 826 BGB darstellen, um im Wege der Naturalrestitution nach § 249 I BGB den Abschluss eines Vertrags verlangen zu können. Darüber hinaus kann ein Kontrahierungszwang vertraglich, nämlich mittels eines Vorvertrags, begründet werden. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 48 Rn. 9-16


Question: Wie kommt ein Vertrag zustande?

Answer: Voraussetzung für das Zustandekommen eines Vertrages sind mindestens zwei übereinstimmende, mit Bezug aufeinander abgegebene Willenserklärungen (zu deren Voraussetzungen vgl. Fragen 152 ff.). Die zeitlich frühere Erklärung wird Angebot oder Antrag genannt (§ 145 BGB), die spätere Erklärung Annahme (§ 146 ff. BGB). Die beiden Willenserklärungen können auch zeitlich zusammenfallen, sodass sich Angebot und Annahme nicht unterscheiden lassen (z. B. bei Unterzeichnung derselben Vertragsurkunde). Der Vertragsgegenstand muss hinreichend bestimmt oder bestimmbar sein.


Question: Ist bei 'gentlemen's agreement', 'letter of intent' und Vorvertrag ein Rechtsbindungswille gegeben?

Answer: Die Abgrenzung, ob einer Absprache im Einzelfall ein Rechtsbindungswille oder lediglich außerrechtliche Geltungsgründe wie Ehre, Anstand oder Sitte zugrunde liegen, ist schwierig (vgl. Frage 160 f. zur Gefälligkeit). Bei einem 'gentlemen's agreement' fehlt regelmäßig ein Rechtsbindungswille. Unabhängig von der Bezeichnung ist jedoch in jedem Einzelfall zu prüfen, ob sich die Parteien rechtlich binden wollten. Das gleiche gilt für den 'letter of intent', der gewöhnlich eine reine Absichtserklärung darstellt, z. B. später einen Vertrag unter gewissen Bedingungen zu schließen; er kann aber Grundlage für Schadensersatzansprüche aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB (c.i.c.) und im Einzelfall auch als verbindliche Abrede auszulegen sein. Im Gegensatz hierzu ist ein Vorvertrag stets verbindlich und verpflichtet die Parteien zum späteren Abschluss des Hauptvertrags, dessen Inhalt bereits bestimmt oder wenigstens bestimmbar ist, dem jedoch noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse (z. B. steuerliche und bilanzielle Gründe beim Unternehmensverkauf) entgegenstehen (zur Form des Vorvertrags vgl. Frage 336). Zur Vertiefung: Medicus/Petersen , BGB AT, Rn. 185-194


Question: Kann sich eine Partei einseitig vom Vertrag lösen?

Answer: Zur Aufhebung eines Vertrages bedarf es - ebenso wie zum Abschluss - grundsätzlich einer Willensübereinstimmung der Parteien ('pacta sunt servanda'). Gesetzlich vorgesehene Ausnahmen gibt es nur bei Vorliegen bestimmter Gründe, die ein einseitiges Gestaltungsrecht begründen (z. B. ein Irrtum für die Anfechtung, die nicht behobene Mangelhaftigkeit für den Rücktritt, ein außerordentlicher Kündigungsgrund). Grundlos vom Vertrag lösen kann sich dagegen der Verbraucher bei Vorliegen eines Widerrufsrechts. Ebenso möglich ist die einseitige (fristgebundene) ordentliche Kündigung bestimmter Dauerschuldverhältnisse, die ebenfalls keines Grundes bedarf, soweit sie gesetzlich vorgesehen ist (etwa: §§ 542 I, 580a III BGB).


Question: Was ist ein Antrag? Welchen Inhalt muss er haben?

Answer: Der Antrag bzw. das Angebot ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die einem anderen ausdrücklich oder konkludent ein Vertragsschluss angetragen wird. Er muss alle wesentlichen Punkte (essentialia negotii, Frage 485) enthalten und inhaltlich so bestimmt sein, dass die Annahme durch bloße Zustimmung der anderen Partei erfolgen kann. Eine ausreichende Bestimmbarkeit liegt auch dann vor, wenn der Antragende die Festlegung einzelner Punkte dem Angebotsempfänger oder einem Dritten überlässt; ferner genügt es, wenn das Verfahren zur Bestimmung der Gegenleistung vertraglich geregelt ist (z. B. bestimmter Börsenkurs) oder sich im Wege der Auslegung ermitteln lässt (s. etwa die gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 612, 632 BGB). Zudem muss der Wille zu einer rechtlichen Bindung zum Ausdruck kommen.


Question: Wovon ist der Antrag abzugrenzen?

Answer: Der rechtlich verbindliche Antrag (§ 145 BGB) ist insbesondere von der unverbindlichen, schlichten Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (invitatio ad offerendum) abzugrenzen. Bei dieser fehlt der Rechtsbindungswille. Der Auffordernde möchte sich das Zustandekommen des Vertrages vorbehalten, bis ihm ein konkretes Angebot eines Interessenten zugeht und er seinen Warenvorrat oder ggf. die Kreditwürdigkeit des Kunden geprüft hat. Auch bzgl. des Inhalts ist der Auffordernde nicht an die invitatio gebunden. Ist z. B. die Preisauszeichnung falsch, kann er ein Angebot des Kunden zu diesen Konditionen ablehnen und ein eigenes unterbreiten. Ob im Einzelfall ein Angebot oder lediglich eine invitatio vorliegt, ist durch Auslegung aus dem objektiven Empfängerhorizont zu ermitteln. Liegt es erkennbar nicht im Interesse der Partei, sich jedem gegenüber zu verpflichten, liegt kein Angebot vor. Typische Beispiele für eine invitatio ad offerendum sind Speisekarten, Zeitungsanzeigen und Schaufensterauslagen. Zur Vertiefung: Medicus/Petersen , BGB AT, Rn. 358-363


Question: Was versteht man unter einer offerta ad incertas personas?

Answer: Das ist ein Angebot an jedermann. Es kommt v. a. dann in Betracht, wenn der Antragende darauf verzichtet, sich den Vertragspartner auszusuchen oder ein individueller Antrag nicht möglich ist, etwa beim Betrieb des öffentlichen Nahverkehrs: Das Angebot besteht im Bereitstellen der Beförderungsmöglichkeit für jedermann und wird durch Zahlung des Fahrpreises oder Einsteigen angenommen. Nach überwiegender Ansicht liegt ein Angebot an eine Vielzahl von Personen auch bei einer betriebsbereiten Zapfsäule an einer Selbstbedienungstankstelle und bei den Waren in einem Verkaufsautomaten vor (allerdings unter einer dreifachen Bedingung: ausreichender Vorrat, technisches Funktionieren, Einwurf der richtigen Münzen bzw. insgesamt ordnungsgemäße Bedienung und Zahlungswille).


Question: Der Lebensmitteldiscounter A bietet seinen Kunden für kurze Zeit einen PC für 799 € an. Damit will der Unternehmer X seine Büroräume ausstatten. Als er mit 18 Computern an der Kasse erscheint, weigert sich die Kassiererin, ihm diese Menge zu überlassen, da auch die anderen Kunden von dem Verkaufsschlager profitieren sollen. X meint, dass er alle 18 PCs mitnehmen dürfe. Stimmt das?

Answer: Wäre ein Kaufvertrag bereits zustande gekommen, müsste A dem X die PCs Zug um Zug gegen Kaufpreiszahlung übergeben und übereignen (§§ 433 I 1, 320 I 1, 322 I BGB). Wann im Selbstbedienungsladen ein Vertrag zustande kommt, ist umstritten. Eine Meinung sieht die Präsentation der Ware im Regal als Angebot ad incertas personas an, welches der Kunde durch Vorlegen an der Kasse annehme. Nach dieser Auffassung ist bereits ein Vertrag zustande gekommen. Nach h. M. ist die Warenaufstellung lediglich eine Aufforderung zur Angebotsabgabe. Eine Liquiditätsprüfung soll erst an der Kasse stattfinden. Der Unterschied zum Selbstbedienungstanken rechtfertigt sich aus der faktischen Unumkehrbarkeit des Tankvorgangs im Gegensatz zur Warenauswahl durch den Kunden. Das Angebot macht erst der Kunde durch Vorlegen der Ware an der Kasse. Der Antrag wird durch Feststellung des Rechnungsbetrags angenommen. Folglich konnte A das Angebot des X ablehnen, sodass kein Vertrag zustande gekommen ist und X keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung aller 18 PCs hat (vgl. auch Frage 181).


Question: O hat auf den Namen ihres Enkels E bei Sparkasse S ein Sparbuch angelegt, das nach ihrem Tod an E ausgezahlt werden soll. Nach ihrem Tod zahlt S an E den Sparbetrag aus. Ist zwischen O und E ein Schenkungsvertrag zustande gekommen?

Answer: Diese Fallkonstellation ist problematisch: Das Deckungsverhältnis zwischen O und S stellt einen Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall dar, wodurch E gem. § 331 I BGB im Zweifel erst nach dem Tod das Recht auf die Leistung erwerben soll. Streitig ist, ob das zugrunde liegende Valutaverhältnis zwischen O und E schuldrechtlicher (§§ 516 ff. BGB) oder erbrechtlicher (§ 2301 BGB) Natur ist, was wieder für die Formwirksamkeit von Bedeutung ist. Die Rspr. nimmt ein Schenkungsversprechen gem. § 518 BGB an: Der Antrag der O zum Abschluss des Schenkungsvertrags wird von S als Bote dem E übermittelt (oder erfolgt durch Stellvertretung durch S: postmortale Vollmacht, vgl. Frage 591). Der Antrag erlischt nicht durch den Tod des Antragenden, § 153, 130 II BGB. Auf den Zugang der Annahme, die spätestens mit Abholung des Geldes durch E vorliegt, wird regelmäßig gem. § 151 S. 1 Fall 2 BGB verzichtet, sie muss daher nicht den Erben gegenüber erklärt werden. Der Schenkungsvertrag ist folglich zustande gekommen. Bereits durch Erwerb des Forderungsrechts aufgrund des Vertrags zugunsten Dritter wird die Schenkung vollzogen und der Formmangel geheilt, § 518 II BGB. Für diese Lösung wird angeführt, dass der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall im Schuldrecht geregelt ist und nicht im Erbrecht. § 331 BGB sei eine Spezialvorschrift gegenüber § 2301 BGB. Dagegen wird vorgebracht, dass diese Lösung § 2301 BGB umgehe. Um einen Bereicherungsanspruch der Erben gegen E zu vermeiden, müsse vielmehr die Form des § 2301 BGB (Erbvertrag oder Testament) eingehalten oder die Zuwendung noch zu Lebzeiten vollzogen werden. Beides ist bei Verträgen iSd. § 331 BGB indessen so gut wie nie der Fall, so auch hier, da die Form nicht eingehalten wurde und die O das Sparbuch bis zu ihrem Tode allein in ihrer Verfügungsgewalt hatte. Damit wäre § 331 BGB nach dieser Ansicht praktisch gegenstandslos, was gegen ihrer Anwendung spricht.


Question: Getränkelieferant G bietet zwölf Kisten Weißwein zu je 18 € an. Restaurantinhaber R antwortet auf dieses Angebot wie folgt: 'Ich nehme 15 Kisten.' Ist ein Vertrag zustande gekommen? Wenn ja, worüber?

Answer: Da R, indem er mehr als die angebotenen Kisten bestellt hat, von dem Angebot des G abgewichen ist, wäre grundsätzlich keine Annahme gegeben (§ 150 II BGB). Aus der Antwort des R ergibt sich aber, dass er zumindest die zwölf Kisten haben will. Eine Einigung hierüber liegt also vor. Ausnahmsweise ist daher ein Kaufvertrag über zwölf Kisten Weißwein anzunehmen. Hinsichtlich der zusätzlichen drei Kisten besteht ein Angebot des R, welches G annehmen kann. Anders wäre eine solche 'überschießende' Annahme zu beurteilen, wenn der Käufer (etwa für ein Fest) erkennbar gerade 15 Kisten benötigt oder - im umgekehrten Fall - wenn der Verkäufer einen Posten erkennbar nur als Ganzes verkaufen will, etwa eine Kiste mit 50 Zigarren, und der Käufer nur zu einem Teil annimmt.


Question: Bis wann muss die Annahme erfolgen?

Answer: Der Antragende ist nicht für unbegrenzte Zeit an sein Angebot gebunden, da dies eine unerträgliche Beeinträchtigung seiner Dispositionsfreiheit bedeuten würde, während dem Antragsgegner die Möglichkeit der Spekulation eröffnet wäre. Der Antragende kann daher selbst ausdrücklich oder konkludent eine beliebige Frist bestimmen, innerhalb derer die Annahme zu erfolgen hat (§ 148 BGB). Er kann die Frist nachträglich verlängern, aber nicht verkürzen. Hat der Antragende keine Frist bestimmt oder ist die gesetzte Frist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam, ist die gesetzliche Frist des § 147 BGB maßgeblich. Danach kann das Angebot unter Anwesenden nur sofort angenommen werden (§ 147 I 1 BGB), d. h. ohne jegliches Zögern (enger als 'unverzüglich', § 121 I 1 BGB, das ein Verschuldenselement beinhaltet). Vertragsschlüsse per Telefon oder Internetchat sind denen unter Anwesenden gleichgestellt (§ 147 I 2 BGB). Unter Abwesenden muss die Annahme in dem Zeitraum erfolgen, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten darf (§ 147 II BGB). Die Frist ist objektiv entsprechend der Verkehrssitte auszulegen. Einzubeziehen sind die Transportzeiten der beiden Erklärungen und die Überlegungsfrist, die sich vor allem an der wirtschaftlichen Bedeutung des Vertrages orientiert, aber auch die Art der Ware (Verderblichkeit) oder einer sonstigen erkennbaren Eilbedürftigkeit. Bei der Nutzung moderner Kommunikationsmittel sind die Transportzeiten sehr kurz. Für den traditionellen Postweg sind zwei bis drei Tage einzurechnen. Für die Rechtzeitigkeit der empfangsbedürftigen Annahme kommt es auf ihren Zugang an.


Question: A will einen Gebrauchtwagen kaufen und lässt sich dazu von Händler H beraten, der allerdings keinen Wagen vorrätig hat, der den Wünschen des A entspricht. Als H wenige Tage später einen passenden Gebrauchtwagen bekommt, schickt er A ein Angebot für dieses Fahrzeug zum Preis von 3.500 €. A erhält das Schreiben am 15.6. Am nächsten Tag schreibt A an H, er sei mit dem Kauf einverstanden, und bringt diesen Brief zur Post. Durch einen Fehler bei der Post wird der Brief falsch zugestellt und kommt nie bei H an. Als A am 6.7. den Wagen abholen will, teilt ihm H mit, dass der Wagen zwar noch da sei, er ihn aber anderweitig verkauft habe. Kann A von H Übergabe und Übereignung des Kfz aus Kaufvertrag (§ 433 I 1 BGB) verlangen?

Answer: Dazu müsste ein Kaufvertrag zustande gekommen sein. H hat A durch das am 15.6. zugegangene Schreiben ein bindendes Angebot unterbreitet. Dieses Angebot könnte A durch den Brief vom 16.6. angenommen haben. Voraussetzung hierfür ist der Zugang der Erklärung bei H, die aber fehlt, da das Schreiben nie in den Machtbereich des H gelangt ist. A könnte das Angebot jedoch konkludent durch Herausverlangen des Wagens am 6.7. angenommen haben. Fraglich ist dabei, ob die Annahme rechtzeitig erfolgt ist. Gem. § 147 II BGB kann ein Antrag unter Abwesenden nur innerhalb einer Frist angenommen werden, in der der Antragende eine Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten kann. Bei Erklärungen, die per Post übermittelt werden, sind die normalen Postlaufzeiten (2 bis 3 Tage) und eine angemessene Überlegungsfrist zu berücksichtigen. Dabei hängt die Überlegungsfrist vom Wert der Kaufsache ab. Hier wird man eine Woche als angemessen betrachten können. Da die Annahme erst nach drei Wochen erfolgte, war sie verspätet. Eine verspätete Annahme gilt nach § 150 I BGB als neues Angebot. Dieses hat H nicht angenommen. Mangels Vertrags hat A keinen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Gebrauchtwagens. Fehlendes Verschulden des A spielt dabei keine Rolle.


Question: Muss eine Annahme stets zugehen?

Answer: Als empfangsbedürftige Willenserklärung wird die Annahme grundsätzlich erst mit Zugang beim Empfänger wirksam. Nach § 151 S. 1 BGB ist die Erklärung der Annahme gegenüber dem Antragenden aber entbehrlich, wenn der Antragende auf diese Erklärung ausdrücklich oder konkludent verzichtet oder sie nach der Verkehrssitte nicht zu erwarten ist. § 151 S. 1 BGB macht nicht die Annahme selbst, sondern nur ihren Zugang überflüssig; sie wird dadurch zur nicht empfangsbedürftigen Willenserklärung und daher bereits mit ihrer Abgabe wirksam. Erforderlich ist dafür eine nach außen hervortretende eindeutige Betätigung des wirklichen Annahmewillens, regelmäßig durch schlüssiges Verhalten. Ein bloßes Schweigen genügt hierfür grundsätzlich nicht (vgl. schon Frage 156). Die Annahme muss innerhalb der Frist des S. 2 erfolgen. Trotz Entbehrlichkeit des Zugangs der Annahme, steht es dem Antragsgegner zudem natürlich frei, die Annahme dennoch gegenüber dem Antragenden zu erklären. Auch in den Fällen des § 152 BGB (sukzessive Beurkundung, vgl. Frage 318) ist die Annahmeerklärung nicht empfangsbedürftig.


Question: S hat bei Bank B ein Darlehen in Höhe von 10.000 € aufgenommen, das zur Rückzahlung fällig ist. S zahlt zunächst nur 4.000 € zurück. Als B den Restbetrag anmahnt, übersendet er B am 14.10. ein Schreiben, in dem er seine schlechte wirtschaftliche Situation schildert. Das Schreiben endet wie folgt: 'Ich kann also das Darlehen trotz aller Bemühungen nicht vollständig zurückzahlen. Ich biete Ihnen daher folgenden Kompromiss an: In der Anlage finden Sie einen Verrechnungsscheck über 4.000 €. Mit dessen Einlösung soll die Angelegenheit für beide Seiten endgültig erledigt sein. Eine Antwort auf dieses Schreiben erwarte ich nicht.' X, Angestellter bei B, liest das Anschreiben nur oberflächlich und geht deshalb davon aus, dass die in dem Scheck ausgewiesene Summe der Höhe der noch offenen Forderung entspricht. Er lässt den Scheck mit dem 'Verwendungszweck: s. Schreiben vom 14.10.' daher zugunsten der B einlösen. Als X sein Versehen bemerkt, schreibt er umgehend an S, dass B die von S vorgeschlagene Lösung ablehne. Kann B von S die Rückzahlung der restlichen Darlehenssumme verlangen?

Answer: B hat einen Rückzahlungsanspruch aus Darlehen gem. § 488 I 2 BGB gegen S, wenn der Darlehensvertrag nicht durch einen Erlassvertrag zwischen B und S gem. § 397 I BGB erloschen ist. Das Schreiben des S mit der Formulierung, dass die Angelegenheit bei Scheckeinlösung für beide Seiten 'endgültig erledigt' sein soll, ist als solches Angebot auszulegen. Fraglich ist, ob es von X im Namen der B angenommen wurde. S hat in seinem Schreiben ausdrücklich auf eine Erklärung der Annahme verzichtet (§ 151 S. 1 Fall 2 BGB). Die Annahmeerklärung war daher nicht empfangsbedürftig. Das hat auch Folgen für die Anforderungen, die an den Tatbestand der Annahmeerklärung zu stellen sind: Entscheidend ist nicht der Empfängerhorizont. Vielmehr muss objektiv lediglich ein äußerlich erkennbares Verhalten des Angebotsempfängers vorliegen, das vom Standpunkt eines unbeteiligten Dritten, der alle äußeren Indizien kennt, eindeutig auf einen Annahmewillen schließen lässt (§ 133 BGB). Wenn der Anbietende dem Angebotsempfänger eine Handlung nur für den Fall des Vertragsschlusses anbietet und der Angebotsempfänger diese Handlung vornimmt, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich der Angebotsempfänger redlich verhält und deshalb die Handlung nur ausführt, wenn er auch die Bedingungen des Anbietenden akzeptiert und das Angebot also annimmt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn besondere äußere Umstände gegen einen Annahmewillen sprechen, etwa wenn die Forderung, um deren Erlass es geht, unstreitig besteht und zudem ein krasses Missverhältnis zwischen dem Betrag des übersandten Schecks und der Höhe der Forderung besteht, sodass eine Zustimmung des Gläubigers zu einem Erlass vernünftigerweise ausgeschlossen ist und folglich auch nicht auf einen Annahmewillen geschlossen werden kann. Macht der erlassene Betrag ein Drittel der ausstehenden Forderung und ein Fünftel des Darlehens aus, liegt ein krasses Missverhältnis aber nicht vor. Ein plausibler Grund für die Annahme kann z. B. darin zu sehen sein, dass B einer weiteren Vermögensverschlechterung bei S zuvorkommen will. Problematisch ist aber, dass sich X (auf den es nach § 166 I BGB ankommt) nicht bewusst war, dass er etwas Rechtserhebliches erklärt. Zwar kommt es bei empfangsbedürftigen Willenserklärungen nach h. M. nur auf das potentielle Erklärungsbewusstsein an, d. h. für eine wirksame Willenserklärung reicht es aus, wenn der Erklärende bei ordnungsgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass er etwas Rechtserhebliches erklärt (Frage 172), womit eine Annahme durch X vorläge. Fraglich ist aber, ob diese Grundsätze auch für nach § 151 S. 1 BGB nicht empfangsbedürftige Erklärungen gelten. Einen vertrauenden Erklärungsempfänger, den die h. M. für die Zurechnung der Willenserklärung voraussetzt, gibt es hier nicht. Die Annahme ist daher nur bei tatsächlichem Erklärungsbewusstsein gegeben. Mangels zustande gekommenen Erlassvertrags besteht daher noch der vertragliche Rückzahlungsanspruch der B.


Question: A findet die Preise für die Nutzung öffentlicher Nahverkehrsmittel überteuert. Bevor er in die U-Bahn steigt, erklärt er über eine Infosäule, dass er die unverschämten Preise des Verkehrsbetriebs V nicht zahlen wird. Kann ein Kontrolleur

Answer: von A Zahlung des 'erhöhten Beförderungsentgeltes' gem. der (wirksamen) AGB an V verlangen? Wie liegt der Fall, wenn A 17 Jahre alt ist? Eine Zahlungspflicht kann sich aus einem in einem Beförderungsvertrag enthaltenen Vertragsstrafeversprechen zwischen V und A ergeben (§ 339 BGB). Nach dem Sachverhalt ist davon auszugehen, dass die AGB des V wirksam in die Verträge mit seinen Kunden einbezogen sind und die Voraussetzungen für ein erhöhtes Entgelt (= Vertragsstrafe) vorliegen. Problematisch ist indes, ob ein solcher Vertrag zwischen V und A zustande gekommen ist. Das Angebot zum Vertragsschluss liegt im Bereitstellen der Beförderungsmöglichkeit (vgl. Frage 489). A hat einen Vertragsschluss aber ausdrücklich abgelehnt. Wie in solchen Konstellationen ein Vertragsschluss zu konstruieren ist, ist streitig. Anders als bei bloß innerem V orbehalt ('gewöhnlicher Schwarzfahrer') kommt eine Lösung über § 116 S. 1 BGB nicht in Betracht. Nach früherer Ansicht kommt der Vertrag ohne Willenserklärung des A durch sozialtypisches Verhalten zustande. Nach heute überwiegender Ansicht ist diese Lehre vom faktischen Vertrag jedoch überflüssig. Der Vertrag kommt - trotz ausdrücklichen Fehlens des Rechtsbindungswillens - durch eine konkludente Willenserklärung, ausgedrückt durch die Inanspruchnahme der Gegenleistung, zustande. Das konkludente 'Ja' überwiegt gegenüber dem ausdrücklichen 'Nein'. A nimmt das Angebot des V folglich durch Besteigen der U-Bahn an. Dass A zuvor zum Ausdruck gebracht hat, keinen Vertrag zu diesen Bedingungen schließen zu wollen, stellt sich als widersprüchliches Verhalten dar, welches nach § 242 BGB unbeachtlich ist (protestatio facto contraria non valet). Der Vertrag kommt zu den von V zugrunde gelegten Bedingungen zustande. Teilweise wird dieses Ergebnis auch in Analogie zu §§ 612, 632 BGB erreicht. Aus diesen Normen lässt sich demnach der Rechtsgedanke entnehmen, dass eine Vergütungspflicht nicht durch einseitige Erklärung ausgeschlossen werden kann. A muss mithin in jedem Fall das erhöhte Beförderungsentgelt zahlen. Ist A dagegen beschränkt geschäftsfähig (§§ 2, 106 BGB), besteht kein Anspruch auf ein erhöhtes Beförderungsentgelt. Der dafür zwingend erforderliche Beförderungsvertrag kommt schließlich nicht wirksam zustande, da in aller Regel kein Einverständnis der gesetzlichen Vertreter mit einer 'Schwarzfahrt' bestehen wird und das Geschäft nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist (§§ 107, 108 I BGB). Das Einverständnis auf rechtmäßige Beförderungen zu beschränken ist auch nicht treuwidrig. Ein deliktischer Anspruch gegen A gem. § 823 II BGB iVm. § 265a I StGB besteht ebenfalls nicht, da es dem Beförderungsunternehmen regelmäßig nicht gelingen wird, einen Schaden iSd. Differenzhypothese darzulegen. Streitig ist aber, ob ein bereicherungsrechtlicher Anspruch gegen den Minderjährigen gem. § 812 I 1 Alt. 1 BGB besteht. Die überwiegende Auffassung bejaht diesen Anspruch in Höhe des üblichen Beförderungsentgelts als objektivem Wert der erschlichenen Fahrt (§ 818 II BGB). Schließlich kann sich der Minderjährige nicht auf § 818 III BGB berufen, weil er die Beförderungsleistung durch eine unerlaubte Handlung erlangt hat und iSd. entsprechend anwendbaren § 828 III BGB im Alter von 17 Jahren in aller Regel die erforderliche Einsicht besitzen wird. Andere stehen dagegen auf dem Standpunkt, dass bei Leistungskondiktionen in jedem Fall auf das Einverständnis der gesetzlichen Vertreter abgestellt werden müsste, an dem es bei einer Schwarzfahrt mangelte. Ein hypothetisches Einverständnis mit einer entgeltlichen Beförderung habe außer Betracht zu bleiben. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 37 Rn. 44-47


Question: Welche Voraussetzungen hat ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben?

Answer: 1. Unmittelbar vorausgegangene Vertragsverhandlungen, die zumindest aus der Sicht des Absenders des Bestätigungsschreibens zu einem Vertragsschluss geführt haben; 2. Der Absender muss den vorangegangenen Vertragsschluss unter Wiedergabe des Vertragsinhalts bestätigen; 3. Empfänger und Absender sind Kaufleute oder nehmen ähnlich einem Kaufmann in größerem Umfang am Rechtsverkehr teil (z. B. Architekt; für Absender str., bei Schreiben von Privatpersonen besteht aber richtigerweise keine Verkehrserwartung dahin, dass zur Vermeidung der Rechtsfolge unverzüglich reagiert werden muss); 4. Kein unverzüglicher Widerspruch des Empfängers (innerhalb von zwei bis drei Tagen); 5. Redlichkeit des Absenders, d. h. er muss davon ausgegangen sein, der Inhalt des Schreibens stimme mit dem abgeschlossenen Vertrag überein oder weiche nur in solchen Punkten ab, die der Empfänger billigt (Vertrauensschutzgedanke).


Question: K erfährt nachträglich von der Wirkung seines Schweigens und will daher sein Schweigen anfechten.

Answer: Ob K anfechten kann, hängt zum einen von der Art seines Irrtums ab und zum anderen davon, wie man das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dogmatisch einordnet. Der Irrtum über die Auswirkungen seines Schweigens in Beispiel 1 stellt einen reinen Rechtsirrtum dar, der unbeachtlich ist. Andernfalls wäre auch der Sinn und Zweck des kaufmännischen Bestätigungsschreibens infrage gestellt.


Question: K hatte sich bei dem Bestätigungsschreiben verlesen und hielt es deshalb für zutreffend.

Answer: Hier ist die Rechtslage schwieriger zu beurteilen. Bei einem gewöhnlichen Vertragsschluss durch Angebot und Annahme hätte K ohne Weiteres nach §§ 142 I, 119 I BGB anfechten können. Würde das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben als fingierte Willenserklärung angesehen, so müsste K daher ein Anfechtungsrecht haben. Das Schweigen kann K nicht stärker binden als eine ausdrückliche Willenserklärung. Nach anderer Ansicht ist das Schweigen hier aber nur ein Zurechnungstatbestand, der allein auf Vertrauensgesichtspunkten beruht. Eine Anfechtbarkeit würde dieses Vertrauen wieder enttäuschen. Außerdem ist der Kaufmann verpflichtet, das kaufmännische Bestätigungsschreiben sorgfältig zu prüfen, die Irrtumsanfechtung aber von Verschuldensaspekten unabhängig. Andererseits besteht bei einer Anfechtung die Vertrauenshaftung nach § 122 BGB, die die Interessen des Geschäftspartners wenigstens teilweise ausgleichen könnte. Vertiefung: Medicus/Petersen , BGB AT, Rn. 442 f.


Question: Wie kommt es bei sog. Internet-Auktionen zum Vertragsschluss?

Answer: Bei sog. Internet-Auktionen gibt es verschiedene Möglichkeiten des Vertragsschlusses, die sich regelmäßig aus den AGB des Internet-Auktionshauses ergeben, z. B. folgende Der Verkäufer stellt seine Ware ins Netz, was eine invitatio ad offerendum darstellt. Der interessierte Kunde gibt sein Angebot ab. Der 'Zuschlag' wird durch Zeitablauf ersetzt. Die Annahmeerklärung liegt dann erst in der Bestätigung durch den Verkäufer oder das Auktionshaus als Stellvertreter. Eine andere Möglichkeit ist, dass der Verkäufer mit Beginn der Auktion bereits ein bindendes Angebot abgibt, dass darauf gerichtet ist einen Kaufvertrag mit demjenigen abzuschließen, der zum Ablauf der Auktionslaufzeit (der nach § 148 BGB bestimmten Annahmefrist) das Höchstgebot abgegeben hat. Der Vertrag kommt dann bei Zeitablauf automatisch mit dem zu diesem Zeitpunkt Höchstbietenden zustande. Diese Konstruktion legt die Rspr. im Zweifel zu Grunde. Eine Versteigerung iSd. § 156 BGB liegt in beiden Fällen nicht vor. Die entsprechende Website stellt nur die Plattform für den Austausch der Willenserklärungen zur Verfügung. § 156 BGB ist unanwendbar, weil es an dem prägenden Merkmal des Zuschlags fehlt. Abzugrenzen ist die 'Auktion' auch von dem bloßen Ausstellen einer Produktpalette mit Bestellmöglichkeit, wenn z. B. Buchläden auch über das Internet verkaufen. Die Situation ist rechtlich nicht anders zu bewerten als die Bestellung aus dem Katalog: Die Internetpräsentation ist eine unverbindliche invitatio (vgl. Frage 488), die Bestellung das Angebot. Die Annahme erfolgt durch Bestätigungsmail oder Zusenden der Ware. Im Einzelfall kann dies aber auch anders sein. So lässt sich z. B. das Bereitstellen von Software im Internet, die sogleich heruntergeladen wird, als bindendes Angebot des Unternehmens ansehen, das der Kunde durch den Download annimmt.


Question: A stellt einen Gebrauchtwagen (Marktwert: 5.000 €) für zehn Tage mit einem Startpreis von 1,00 € auf einem Internetauktionsportal ein. B gibt wenige Minuten später ein Gebot ab, wobei er als Maximalgebot 1.000 € bestimmt. Am Folgetag veräußert A das Fahrzeug für 4.000 € außerhalb des Internetauktionsportals an seinen Freund C, um schneller an Geld zu kommen, was er dem B auf Rückfrage auch mitteilt, und erklärt den Abbruch der Auktion. Zu diesem Zeitpunkt war B der einzige Bieter zu 1,00 €. B nimmt A nunmehr auf Übergabe und Übereignung Zug um Zug gegen Zahlung von 1,00 € in Anspruch, nachdem C ihm seine Bereitschaft mitgeteilt hatte, den Gebrauchtwagen zu dessen Marktwert an A zurückzuverkaufen.

Answer: Der Anspruch auf Übergabe und Übereignung Zug um Zug gegen Zahlung von 1,00 € besteht, wenn ein entsprechender wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen ist. Erneut hat A ein Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages dergestalt abgegeben, dass derjenige sein Vertragspartner sein soll, der bei Ablauf der Auktion das Höchstgebot abgegeben hat. Von diesem bindenden Angebot hätte er sich nur noch durch eine Anfechtung lösen können. Ein anderweitiger Verkauf der Kaufsache bildet allerdings keinen Anfechtungsgrund iSd. §§ 119 ff. BGB. Das mithin 520b wirksame Angebot wurde von B zu 1,00 € angenommen, weil er zum Ablauf der Auktion mit diesem Gebot der Höchstbietende war. Wie dargelegt, rechtfertigt bei einer Internetauktion ein grobes Missverhältnis zwischen dem Maximalgebot eines Bieters und dem Marktwert des Versteigerungsobjekts nicht ohne Weiteres den Schluss auf eine verwerfliche Gesinnung des Bieters. Besondere Umstände des Einzelfalls rechtfertigen hier kein anderes Ergebnis, sodass § 138 I BGB einer wirksamen Verpflichtung nicht entgegensteht. Die Erfüllung des Anspruchs des B auf Übergabe und Übereignung ist auch nicht unmöglich, weil C bereit ist, das Fahrzeug zum Marktwert an A zu veräußern, was sowohl § 275 I BGB (subjektive Unmöglichkeit) als auch § 275 II 1 BGB (grobes Missverhältnis zum Leistungsinteresse des Gläubigers) ausschließt.


Question: Wann ist mangels Rechtsunsicherheit eine Bedingung in den vorstehend genannten Fällen trotzdem ausnahmsweise zulässig?

Answer: Keine Rechtsunsicherheit besteht bei einer innerprozessualen Bedingung (Hilfsantrag) oder bei einer sog. Potestativbedingung, z. B. bei der Änderungskündigung, die oft eine Kündigung unter der Bedingung, dass das Angebot zur Vertragsänderung nicht angenommen wird, darstellt. Bei ihr knüpft der Eintritt der Rechtswirkung an ein Verhalten (Tun oder Unterlassen) an, das vom Belieben des Geschäftspartners abhängig ist: Die Vertragspartei kann daher durch entsprechendes Verhalten die Bedingung und damit die Rechtswirkungen eintreten lassen oder nicht (abzugrenzen von der sog. Wollensbedingung, die den Willen der Partei selbst zur Bedingung macht, gesetzliches Beispiel: Kauf auf Probe in §§ 454 f. BGB).

Bedingung und Zeitbestimmung (§§ 158-163 BGB)


Question: Was ist der Unterschied zwischen aufschiebender und auflösender Bedingung, was derjenige zwischen Bedingung und Befristung?

Answer: Bei der aufschiebenden Bedingung nach § 158 I BGB entsteht, bei der auflösenden Bedingung endet die Rechtswirkung eines Rechtsgeschäfts mit Eintritt der Bedingung. Ob und welche Bedingung vorliegt, ergibt sich durch Auslegung, §§ 133, 157 BGB. Beispiel Eigentumsvorbehalt: Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung, vgl. Auslegungsregel des § 449 I BGB. Maßgeblicher Unterschied zwischen Bedingung und Befristung ist die (Un-) Gewissheit des Ereignisses: Während bei der Bedingung iSd. § 158 BGB die Rechtswirkung von einem künftigen, objektiv ungewissen Ereignis abhängig gemacht wird, das entweder eintritt oder ausfällt, ist bei der Befristung der Eintritt des Ereignisses gewiss, wenn auch sein Zeitpunkt ungewiss sein kann. So kann der Tod eines Menschen, dessen Eintritt sicher ist, nur dessen Zeitpunkt nicht, nur Anknüpfungspunkt für eine Befristung sein. Etwas anderes gilt indes dann, wenn der Tod innerhalb eines bestimmten Zeitraums eintreten muss. Dann ist der Eintritt innerhalb des Zeitraums ungewiss und es handelt sich um eine Bedingung. Nicht immer leicht ist auch die Abgrenzung der aufschiebenden Befristung zur noch nicht fälligen Leistung (Beispiel: die Miete für den kommenden Monat ist eine künftige, d. h. aufschiebend befristete Forderung). Ist das Ereignis objektiv bereits eingetreten, den Parteien subjektiv aber noch nicht bekannt, handelt es sich nicht um eine Bedingung iSd. § 158 BGB (sog. uneigentliche Bedingung), die Vorschriften werden aber für die Zeit der Ungewissheit der Parteien entsprechend angewendet. Auf die Befristung finden die Regeln zur Bedingung nach § 163 BGB entsprechende Anwendung.

Bedingung und Zeitbestimmung (§§ 158-163 BGB)


Question: Wie wird der Anwartschaftsberechtigte trotz der ex-nunc-Wirkung geschützt?

Answer: Der Anwartschaftsberechtigte wird durch die §§ 160-162 BGB geschützt. Nach § 160 BGB hat er gegen den anderen Teil - also regelmäßig denjenigen, der bis zum Eintritt der aufschiebenden (Abs. 1) oder auflösenden (Abs. 2) Bedingung noch Berechtigter ist - einen Schadensersatzanspruch, wenn dieser das von der Bedingung abhängige Recht vereitelt oder beeinträchtigt, etwa wenn der Sicherungsnehmer die zur Sicherung bedingt an ihn übereignete Sache zerstört oder beschädigt. Ist nichts Besonderes vereinbart, haftet er für Vorsatz und Fahrlässigkeit nach § 276 I BGB. Der Schadensersatzanspruch steht dann regelmäßig neben einem solchen aus dem zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, etwa der Sicherungsabrede, setzt aber den Eintritt der Bedingung voraus, etwa dass der Sicherungsgeber die gesicherte Forderung erfüllt und damit die auflösende Bedingung für die Sicherungsübereignung eintreten lässt (Hinweis: Regelmäßig ist die Sicherungsübereignung selbst unbedingt und es besteht nur ein schuldrechtlicher Rückübertragungsanspruch). Daneben ist der Anwartschaftsberechtigte vor anderweitigen Verfügungen des anderen Teils während der Schwebezeit durch das absolute Verfügungsverbot des § 161 BGB geschützt, soweit die Verfügung das Recht vereiteln oder beeinträchtigen würde und nicht die Gutglaubensregeln gem. Abs. 3 etwas anderes ergeben. § 162 BGB fingiert den Eintritt der Bedingung, wenn der durch sie Benachteiligte ihren Eintritt wider Treu und Glauben verhindert (Abs. 1), bzw. der Nichteintritt wird fingiert, wenn der durch sie Begünstigte sie wider Treu und Glauben herbeigeführt hat (Abs. 2), etwa wenn der Gläubiger den Hauptschuldner dazu veranlasst, nicht zu zahlen, um den Bürgen in Anspruch nehmen zu können. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 52 Rn. 40-42, 46-50

Bedingung und Zeitbestimmung (§§ 158-163 BGB)


Question: K kauft von seinem Bekannten V dessen gebrauchten, aber noch fast neuen Fernseher. Da K momentan kein Geld hat, vereinbart er Zahlung in drei Raten zu 300 €. K darf den Fernseher gleich mit nach Hause nehmen, bis zur letzten Rate soll aber V Eigentümer bleiben. Als V's Freund D einen guten Preis in bar bietet, verkauft V den Fernseher an ihn und sagt, er könne ihn sich bei K abholen. Kann D von K die Herausgabe des Fernsehers verlangen?

Answer: Aus eigenem Recht kann D gegen K einen Herausgabeanspruch aus § 985 BGB haben. K ist unmittelbarer Besitzer. Eigentümer war ursprünglich V . Die Eigentumsübertragung an K erfolgte unter der aufschiebenden Bedingung der vollständigen Kaufpreiszahlung. K hat noch nicht alle Raten gezahlt, die Bedingung ist daher noch nicht eingetreten und V ist mithin Eigentümer des Fernsehers geblieben. In Betracht kommt aber, dass er sein Eigentum an D übertragen hat. Eine entsprechende Einigung gem. § 929 S. 1 BGB liegt vor. Die Übergabe kann durch Abtretung des Herausgabeanspruchs des V gegen K aus einem Besitzmittlungsverhältnis nach § 931 BGB ersetzt worden sein. Ein solches Besitzmittlungsverhältnis (§ 868 BGB) ergibt sich hier entweder aus dem Kaufvertrag oder aus einer separaten Sicherungsabrede. Der Herausgabeanspruch setzt zwar die Nichterfüllung des schuldrechtlichen Vertrages voraus. Trotzdem genügt dieser Herausgabeanspruch iRd. § 931 BGB. Die Übereignung von V an D wäre demnach wirksam. Etwas anderes kann sich aus § 161 I BGB ergeben. Danach ist eine während der Schwebezeit getroffene weitere Verfügung im Falle des Bedingungseintritts insoweit unwirksam, als sie die von der Bedingung abhängige Wirkung beeinträchtigen würde. Ein Schwebezustand besteht hier aufgrund der aufschiebenden Bedingung der Eigentumsübertragung des V an K. Die Übereignung an D stellt auch eine unmittelbare Rechtsänderung und damit eine Verfügung dar. Indessen fehlt es bislang am Eintritt der Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung, sodass die Wirksamkeit der Zwischenverfügung von V an D (noch) nicht durch § 161 I BGB berührt sein kann. Allerdings steht K aus dem Kaufvertrag ein Recht zum Besitz zu, § 986 I 1 BGB. Solange er seine eigenen vertraglichen (Zahlungs-)Pflichten erfüllt, kann V dieses Besitzrecht auch nicht durch einen Rücktritt gem. §§ 346 I, 323 I BGB beseitigen. Nach § 986 II BGB kann K dieses Recht zum Besitz auch dem neuen Eigentümer entgegenhalten. Derzeit kann D von K daher nicht Herausgabe des Fernsehers aus § 985 BGB verlangen. Nach Abzahlung wird K im Übrigen automatisch aufgrund Eintritts der aufschiebenden Bedingung Eigentümer. Auch hieran kann D wegen des bestehenden Anwartschaftsrechts nichts ändern. Eine andere Frage ist, ob die Übereignung des Fernsehers von V an den gutgläubigen D das bereits zuvor entstandene Anwartschaftsrecht des K berührt hat. Dies ist dann der Fall, wenn jenes Recht durch die Übereignung nach § 936 BGB erloschen ist. Nach dessen Abs. 1 S. 1 erlischt das Recht mit Erwerb des Eigentums, soweit der Erwerber bzgl. des Rechts des Dritten gutgläubig war (Abs. 2). Die Ausnahme nach Abs. 1 S. 3 ist aufgrund des zwischen V und K bestehenden Besitzmittlungsverhältnisses nicht anwendbar. Jedoch erlischt das Recht auch dann nicht (Abs. 3), wenn dessen Inhaber im Falle des § 931 BGB Besitzer ist. K ist Besitzer, sein Anwartschaftsrecht daher nach § 936 III BGB nicht erloschen. Die Eigentumsübertragung an D berührte mithin auch das Anwartschaftsrecht des K nicht.

Bedingung und Zeitbestimmung (§§ 158-163 BGB)


Question: Wovon ist die Stellvertretung gem. §§ 164 ff. BGB abzugrenzen? 530

Answer: Von der mittelbaren Stellvertretung und von der Botenschaft, sowie von der bloßen Vermittlung (Beispiel: Makler) und von nicht-rechtsgeschäftlichen Handlungen für einen anderen, wie Realakte (Beispiel: Übergabe im Rahmen des § 929 S. 1 BGB, wo sich die Stellvertretung in Besitzdienerschaft, Besitzmittlungsverhältnis oder antizipiertem Besitzkonstitut wiederfindet; dagegen gilt bzgl. des dinglichen Vertrages § 164 I BGB!). In diesen Fällen sind die §§ 164 ff. BGB nicht anwendbar. Anwendung finden sie dagegen auf geschäftsähnliche Handlungen wie Fristsetzungen, Mahnungen, etc., vgl. Frage 168. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1297-1320 Für eine wirksame Stellvertretung bedarf es 1. einer eigenen Willenserklärung des Vertreters 2. im Namen des Vertretenen 3. innerhalb der ihm zustehenden Vertretungsmacht.


Question: Welche Voraussetzungen hat die Stellvertretung nach § 164 I BGB?

Answer: (1) und (2) werden im Rahmen des Zustandekommens, (3) von manchen erst im Rahmen der Wirksamkeit des Vertrages geprüft (vgl. § 177 I BGB: 'hängt die Wirksamkeit des Vertrages für und gegen den Vertretenen von dessen Genehmigung ab'). Vorab ist ggf. zu prüfen, ob die Stellvertretung überhaupt zulässig ist, was bei höchstpersönlichen Rechtsgeschäften, insbesondere im Familien- und Erbrecht (Eheschließung, § 1311 S. 1 BGB, Testamentserrichtung, § 2064 BGB), oder bei der Ausübung bestimmter Ämter, wie dem des Aufsichtsratsmitglieds einer AG, ausgeschlossen ist.


Question: Warum ist die mittelbare Stellvertretung in Wahrheit keine Stellvertretung? Welche Beispiele gibt es für die mittelbare Stellvertretung?

Answer: Im Gegensatz zu § 164 I 1 BGB wird bei der mittelbaren Stellvertretung das Handeln für einen anderen nicht offenkundig gemacht. Der Handelnde tritt im eigenen Namen auf und ihn treffen die Rechtswirkungen des Geschäfts, auch wenn er für Rechnung und im Interesse des Geschäftsherrn handelt. Beispiel: A will auf einer Auktion unerkannt bleiben und bittet K für ihn, aber nicht in seinem Namen von V ein Gemälde zu erwerben. Speziell geregelt sind das Kommissionsgeschäft als Handelsgeschäft in den §§ 383 ff. HGB und das Speditionsgeschäft in den §§ 453 ff. HGB. Sonst liegt häufig auch ein Arbeits-/Dienstverhältnis oder ein Auftragsverhältnis zugrunde.


Question: An welche Probleme ist bei der mittelbaren Stellvertretung im Rahmen des Schadenersatzrechts oder im Rahmen des Zwangsvollstreckungsrechts zu denken?

Answer: In diesem Zusammenhang tritt häufig das Problem der Drittschadensliquidation auf. Die atypische Schadensverlagerung rührt daher, dass wegen des fehlenden Handelns im fremden Namen die Rechtswirkungen, also auch Ansprüche gegen den Dritten, nur den mittelbaren Stellvertreter treffen bzw. ihm zustehen, das wirtschaftliche Risiko und damit der Schaden aber beim Vertretenen liegt. Im Zwangsvollstreckungsrecht können im Kontext der mittelbaren Stellvertretung Fragen des Zugriffs der Gläubiger des Kommissionärs auf die Rechte auftreten, die der Kommissionär bei der Auftragsausführung erlangt (§ 392 HGB, Vorausabtretung, antizipiertes Besitzkonstitut, Durchgangserwerb etc.). B soll für A einen Computer bei C kaufen. Versehentlich macht er dabei nicht deutlich, dass er für A handelt. C verlangt von B den Kaufpreis. Kann B seine Erklärung anfechten? In Betracht kommt hier eine Anfechtung aufgrund eines Erklärungsirrtum nach §§ 142 I, 119 I BGB. Indessen ist eine Anfechtung im Fall der versehentlichen Eigengeschäftsführung nach § 164 II BGB zum Schutz des Dritten ausdrücklich ausgeschlossen.


Question: Handelt es sich hierbei um eine mittelbare Stellvertretung, bei der B Schäden des A, z. B. aufgrund Nicht- oder Spätleistung, im Wege der Drittschadensliquidation gegenüber C geltend machen könnte?

Answer: Voraussetzung für eine Drittschadensliquidation (DSL) ist eine zufällige Schadensverlagerung, aus der der Schädiger keinen Vorteil ziehen können soll. Die Rspr. hat diese Voraussetzungen bislang im Wesentlichen in drei Fallgruppen angenommen: obligatorische Gefahrentlastung (Beispiel: §§ 447, 644 BGB), Obhutspflicht und mittelbare Stellvertretung. Der mittelbare Vertreter schließt einen Vertrag im eigenen Namen für fremde Rechnung; Musterbeispiel ist der Kommissionär. Hier wollte B aber in fremdem Namen handeln. Wenn man die Voraussetzung der Zufälligkeit oder Atypizität wegen des Ausnahmecharakters der DSL eng verstehen möchte, ist sie demnach hier zu verneinen. Andererseits ist die versehentliche Eigengeschäftsführung 'atypischer' als ein (im Handel übliches) Kommissionsgeschäft. Die wirtschaftlichen Folgen treffen - wenn man zwischen A und B zumindest einen Aufwendungsersatzanspruch aus Auftrag annimmt - ebenso wie bei der Kommission den Geschäftsherrn. Auch besteht kein Grund, warum gerade hier C einen Vorteil aus der Schadensverlagerung soll ziehen können. Diese Erwägungen sprechen dafür, die Regeln der DSL hier anzuwenden. Wodurch unterscheidet sich die Botenschaft von der Stellvertretung?


Question: Welchen Hintergrund hat die Regelung des § 166 BGB?

Answer: Während § 164 I BGB die Zurechnung von Willenserklärungen betrifft, regelt § 166 I BGB die Zurechnung von Willensmängeln, Kenntnis und grob fahrlässiger Unkenntnis. Derjenige, der einen anderen mit der Erledigung bestimmter Angelegenheiten in eigener Verantwortung beauftragt, muss sich das in diesem Rahmen erlangte Wissen des anderen zurechnen lassen. Willensmängel (etwa ein Eigenschaftsirrtum) und eine bestimmte (Un-) Kenntnis (etwa von Mängeln iSd. § 442 I BGB) können nur dort bedeutsam werden, wo ein Wille gebildet wird. Da der Stellvertreter eine eigene Willenserklärung abgibt, kommt es daher nach Abs. 1 regelmäßig auf den Vertreter an. Findet aber die Willensbildung im Fall einer Weisung des Vertretenen an den Vertreter maßgeblich beim Vertretenen statt, kommt es gem. Abs. 2 auch auf dessen Kenntnis an. Anderenfalls könnte sich der bösgläubige Vertretene durch die Bevollmächtigung eines Dritten den gesetzlichen Folgen seiner Bösgläubigkeit entziehen und so z. B. die Voraussetzungen der Gutgläubigkeit gem. §§ 929 S. 1, 932 BGB umgehen.


Question: K hat sich im Geschäft des V Waschmaschinen angeschaut. Er schreibt sich zwei Modelle auf und sagt V, er werde es sich noch einmal überlegen und sein Freund F werde in den nächsten Tagen die richtige Waschmaschine in seinem Namen kaufen. Aus Versehen hatte er sich die Modelle falsch aufgeschrieben: T 32 mit einer 4-Kg-Trommel hat er sich als 6-Kg-Modell notiert, T 48 (6 Kg) als 4-KgModell. Als sich die Frau von K für die größere Maschine ausspricht, bittet K den F, die T 32 zu kaufen, wenn er sie für gute Qualität hält. F kauft die Maschine im Namen des K. Kann K den Kaufvertrag anfechten?

Answer: K irrte, als er F die Weisung erteilte, die T 32 zu kaufen. Er könnte daher ein Anfechtungsrecht aufgrund Inhaltsirrtums nach § 119 I Fall 1 BGB haben. Fraglich ist, ob es überhaupt auf seine Willensmängel ankommt, d. h., ob § 166 II BGB auch für Willensmängel des Vertretenen gilt. § 166 BGB, der in Abs. 1 ausdrücklich auch von Willensmängeln spricht, bezieht sich in Abs. 2 allein auf die Wissenszurechnung. Gegen eine entsprechende Anwendung wird vorgebracht, dass Abs. 2 eine nicht analogiefähige Ausnahmevorschrift sei, die nur den Rechtsverkehr (Beispiel: Gutglaubenserwerb), nicht aber den Vertretenen schützen solle. Zudem seien Vertretergeschäft und Innenverhältnis streng zu trennen. Dies widerspricht jedoch dem Grundgedanken des § 166 I und II BGB, nach dem es jeweils auf die Person und die Bewusstseinslage bei der Willensbildung desjenigen ankommt, auf dessen Entschluss der Geschäftsabschluss beruht. Das ist bei Selbstständigkeit des Vertreters dieser, im Falle einer Weisung, die Abgabe und Inhalt der Vertretererklärung entscheidend bestimmt, der Vertretene. Für den Fall der arglistigen Täuschung ist dies überwiegende Ansicht, konsequenterweise muss es aber auch für andere Willensmängel gelten. K hat daher gegenüber V ein Anfechtungsrecht aus §§ 119 I Fall 1, 142 I BGB. Wenn V hierauf besteht, muss sich K jedoch an einem Kaufvertrag über die andere, eigentlich gewollte Waschmaschine festhalten lassen (vgl. Frage 278). Nicht verwechselt werden darf die Problematik der Anfechtung des Vertretergeschäfts mit der Anfechtung der Vollmachtserklärung (vgl. Frage 609). Bei der Erteilung der Außenvollmacht gegenüber V lag hier z. B. noch gar kein Irrtum vor.


Question: Ist § 166 II BGB auch auf den gesetzlichen Vertreter anwendbar?

Answer: Nach h. M. ist § 166 II BGB gem. seinem Wortlaut grundsätzlich nur auf die rechtsgeschäftliche Vollmacht anzuwenden, da ein gesetzlich Vertretener keine bestimmte Weisung erteilen kann. Anders ist dies nur, wenn der gesetzlich Vertretene ausnahmsweise weisungsbefugt ist.


Question: Auf welche Person kommt es für die Begründung eines Widerrufsrechts (z. B. nach §§ 312g I Alt. 1, 312b I BGB) an? Beispiel: A wird von einem Angestellten der Treuhandgesellschaft B in seiner Privatwohnung dazu überredet, über B mittels Darlehensfinanzierung iHv. 50.000 € dem Immobilienfonds C beizutreten, und erteilt der B eine Vollmacht zum Beitritt und zur Darlehensaufnahme. Nach Abschluss des Beitrittsvertrags mit C und des Darlehensvertrags mit der Bank D, jeweils vertreten durch B, möchte A sich über die Ausübung seines Widerrufsrechts aus §§ 312g I Fall 1, 312b I BGB von beiden Rechtsgeschäften lösen.

Answer: Ob es in solchen Fällen für die Voraussetzungen der §§ 312g I Fall 1, 312b I BGB auf die Person des Vertreters oder des Vertretenen ankommt, und, ob es um den Widerruf des Vertretergeschäfts oder der Vollmacht geht, ist umstritten. Stellt man auf die Bevollmächtigung der B als einem einseitigen Rechtsgeschäft ab (§ 167 I BGB), so liegen die Voraussetzungen Verbrauchereigenschaft des A und Vornahme des Rechtsgeschäfts außerhalb von Geschäftsräumen der B (§ 312b I 1 Nr. 1 BGB) vor. Problematisch ist jedoch einerseits, dass §§ 312b I 1, 312 I, 310 III BGB von 'Vertrag' sprechen, was auf die einseitige Bevollmächtigung nicht zutrifft, und andererseits, dass § 312 I BGB eine 'entgeltliche Leistung des Unternehmers' fordert, die wiederum aufgrund der Einseitigkeit der V ollmachtserteilung nicht besteht. Die zugrunde liegende Verbraucherrechterichtlinie RL 2011/83/EU enthält allerdings jedenfalls ihrem Wortlaut nach weder eine Beschränkung auf entgeltliche Leistungen des Unternehmers noch ist die Bevollmächtigung durch einseitiges Rechtsgeschäft europaweit typisch. Daher kann in richtlinienkonformer Auslegung des § 312 I BGB durchaus eine Widerruflichkeit der V ollmacht bejaht werden. A könnte demnach die Vollmachtserteilung widerrufen, mit der Folge, dass auch das Vertretergeschäft keine Rechte und Pflichten für ihn entfalten würde (§ 177 I BGB), solange keine Rechtsscheinhaftung, etwa aufgrund der - in der Praxis häufigen - Vorlage einer Vollmachtsurkunde gem. § 172 I BGB eingreift. Ohne konkrete Anhaltspunkte müsste der Geschäftspartner in einem solchen Fall auch die Widerruflichkeit der V ollmacht nicht prüfen, sodass § 173 BGB nicht greifen und A aus Rechtsschein haften würde. Lehnt man die Widerruflichkeit der Bevollmächtigung ab oder wurde eine Vollmachtsurkunde vorgelegt, so ist die Widerruflichkeit des Vertretergeschäfts selbst zu prüfen. Entscheidend ist dann, auf welche Person es beim Vertretergeschäft (hier: Darlehensvertrag und Fondsbeitritt) ankommt. Für die Verbrauchereigenschaft ist der Vertragspartner maßgeblich, also A und nicht die unternehmerisch handelnde B. Für das Vorliegen einer Schutzsituation iSd. § 312b I 1 BGB hat der BGH jedoch gem. § 166 I BGB auf den Vertreter (hier: B) abgestellt. Dieser hat den Darlehensvertrag und Fondsbeitritt allerdings nicht außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossen, womit nach Ansicht des BGH ein Widerrufsrecht ausscheidet. Dagegen spricht jedoch, dass im Zeitpunkt der Bevollmächtigung eine Überrumpelungssituation vorliegt, die im Abschluss des Vertretergeschäfts noch fortwirkt. Teils werden daher Vollmacht und Vertretergeschäft insgesamt betrachtet und dem A wird ein Widerrufsrecht zugestanden. Andere wollen die Schutzsituation iSd. § 312b I 1 BGB in den Grenzen des § 123 II BGB analog zurechnen. Dagegen stehen jedoch Bedenken einerseits in Bezug auf die Abstraktheit der Vollmacht, andererseits im Hinblick auf die effektive Durchsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, nach der es aus Sicht des EuGH bei V orliegen eines Widerrufsrechts auf weitere Zurechnungselemente gar nicht ankommt. In diesem Sinne ist auch § 166 II BGB weit auszulegen, und es könnte danach auf den Vertretenen abzustellen sein: Das Widerrufsrecht soll die Entscheidungsfreiheit des A schützen, die durch Überrumpelung und mangelnde Information beeinträchtigt wird. Eine Einordnung des Widerrufsrechts als 'Willensmangel' iSd. § 166 BGB scheint daher interessengerecht. Zwar lag keine bestimmte Weisung zur Berücksichtigung konkreter Vorgaben vor, für das Vorliegen einer Weisung reicht aber schon die Veranlassung zum Abschluss des Vertretergeschäfts aus. Mit der Vollmacht zum Beitritt zu einem Immobilienfonds in bestimmter Höhe und zum Abschluss eines entsprechend hohen Darlehensvertrags ist dies gegeben. Auch im Hinblick auf das Gebot der effektiven Durchsetzung des Unionsrechts (sog. Effektivitätsgrundsatz oder 'effet utile') sollte daher auf die Person des Vertretenen abgestellt und ein Widerrufsrecht des A bzgl. der Vertretergeschäfte bejaht werden. Schließt dagegen A selbst den Darlehensvertrag mit der Bank D aufgrund einer Einwirkung eines Dritten ab, der weder im Lager des A noch der D steht, so hängt nach BGH- und EuGH-Rspr. das Widerrufsrecht allein vom Vorliegen eines Vertragsschlusses außerhalb von Geschäftsräumen ab, nicht dagegen von der Zurechenbarkeit analog § 123 BGB (hier tritt für den Fondsbeitritt wieder das Problem der Rückabwicklung über die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft auf, vgl. auch Fragen 260, 274 und 358).


Question: Welcher klassische Fall fällt unter § 164 I 2 BGB?

Answer: Ein typischer Fall ist das sog. unternehmensbezogene Geschäft. Dabei geht im Zweifel der Wille der Beteiligten dahin, dass Vertragspartner der Inhaber des Unternehmens werden soll. Indizien für das V orliegen eines unternehmensbezogenen Geschäfts sind die Verwendung von Firmenpapier, -stempeln, der Ort des Vertragsschlusses (Geschäftsräume) oder eine entsprechende Leistungsbestimmung (Vertragsgegenstand; Lieferung an den Betrieb).


Question: Gilt dies auch, wenn die Haftungsbeschränkung korrekt im Handelsregister eingetragen ist?

Answer: Gem. § 15 II 1 HGB muss ein Dritter alle im Handelsregister eingetragenen und bekannt gemachten Tatsachen gegen sich gelten lassen, unabhängig davon, ob er sie kannte oder nicht. Aufgrund dessen könnte eine Rechtsscheinhaftung ausgeschlossen sein. Dadurch würde aber die Verpflichtung aus § 4 GmbHG zur Offenlegung der beschränkten Haftung unterlaufen. Ihr Zweck liegt in der Sicherheit und Leichtigkeit des Rechtsverkehrs. Die beschränkte Haftung soll auch ohne vorherigen Blick in das Handelsregister erkennbar sein. Dieser Zweck könnte nicht erreicht werden, wenn die Rechtsscheinhaftung wegen des Verstoßes gegen § 4 GmbHG nicht Vorrang vor § 15 II 1 HGB hätte. Außerdem betrifft § 15 II 1 HGB nur das 'allgemeine' Vertrauen in den Fortbestand einer einmal bestehenden Rechtslage. Wenn ein 'besonderer' Scheintatbestand gegeben ist, hat die Rechtsscheinhaftung Vorrang vor § 15 II 1 HGB.


Question: In welcher Beziehung stehen Vollmacht und zugrunde liegendes Rechtsverhältnis zwischen Vertreter und Vertretenem?

Answer: Die Vollmacht ist vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis abstrakt. Zwar bestimmt sich gem. § 168 S. 1 BGB das Erlöschen der Vollmacht 'nach dem ihrer Erteilung zugrunde liegenden Rechtsverhältnis'. Das bedeutet jedoch nur, dass darin die Erlöschensgründe bestimmt sein können. Regelmäßig ergibt die Beendigung des Grundverhältnisses ausgelegt nach Treu und Glauben auch das Erlöschen der Vollmacht. Die Wirksamkeit beider Rechtsgeschäfte ist aber unabhängig voneinander zu bestimmen. Zum Schutz des Rechtsverkehrs kann die Unwirksamkeit des zwischen den Beteiligten bestehenden Rechtsverhältnisses auf die Wirksamkeit der Vollmacht grundsätzlich keinen Einfluss haben.


Question: Ist die Vollmachtserteilung im Rahmen eines Auftragsverhältnisses mit einem Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters unwirksam?

Answer: Die Wirksamkeit einer empfangsbedürftigen Willenserklärung wie der Vollmachtserteilung gegenüber einem beschränkt Geschäftsfähigen bestimmt sich nach § 131 II BGB. Die Willenserklärung wird danach nicht wirksam, bevor sie dem gesetzlichen Vertreter zugeht. Eine Ausnahme gilt aber gem. S. 2 für Erklärungen, die dem Minderjährigen lediglich rechtliche Vorteile bringen. Bei der Bevollmächtigung wird der Minderjährige nicht zum Tätigwerden und später auch nicht aus dem Vertretergeschäft verpflichtet. Die Stellvertretung erweitert also nur seine Rechtsmacht und ist folglich zumindest rechtlich neutral (dies wird vorausgesetzt in § 165 BGB, vgl. Frage 112). Es genügt daher Zugang beim Minderjährigen. Fraglich ist, welche Auswirkungen die (schwebende) Unwirksamkeit des rechtlich nachteiligen Auftragsverhältnisses mit dem Minderjährigen hat. Eine Betrachtung von Auftrag und Vollmacht als einheitliches Geschäft iSd. § 139 BGB und eine entsprechende Erstreckung der Nichtigkeit auf die Vollmacht missachtet ebenso das Abstraktionsprinzip wie die Ansicht, die Vollmacht solle erst wirksam entstanden sein, wenn auch das Grundverhältnis wirksam zustande gekommen ist, um die von § 168 S. 1 BGB nicht gewollte Bindungslosigkeit des Vertreters zu vermeiden. Daher ist die Vollmacht mit Zugang beim Minderjährigen und unabhängig vom Auftragsverhältnis wirksam.


Question: Kollidiert die Zulässigkeit der Stellvertretung durch einen beschränkt Geschäftsfähigen gem. § 165 BGB mit dem Minderjährigenschutz?

Answer: Nein. Der Minderjährige ist in allen Fällen vor einer Inanspruchnahme geschützt: Die Rechtsfolgen treffen bei einer wirksamen Stellvertretung allein den Vertretenen. Eine Haftung als falsus procurator ist nach § 179 III 2 BGB ausgeschlossen - außer bei Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Auch bei (versehentlicher) Eigengeschäftsführung gem. § 164 II BGB ist der Minderjährige über die §§ 107 ff. BGB geschützt. Sollte er als OHG-Gesellschafter nicht nur andere, sondern wegen der akzessorischen Haftung nach § 128 S. 1 HGB auch sich verpflichten, greift das Zustimmungserfordernis von gesetzlichem Vertreter und Familiengericht nach § 112 I BGB.