Question: Kann bei Fehlen des Erklärungsbewusstseins eine Willenserklärung vorliegen? Beispiel: Trierer Weinversteigerung: A winkt seinem Bekannten zu und bekommt den Zuschlag. Welche Rechtsfolgen ergeben sich für den Erklärenden und den Erklärungsempfänger?

Answer: Dies ist streitig: Nach der sog. Willenstheorie muss für eine wirksame Willenserklärung ein Erklärungsbewusstsein vorliegen, weil sonst die Selbstbestimmung (Privatautonomie) aufgegeben würde. Wenn bei einer bewusst abgegebenen Scherzerklärung gem. § 118 BGB Nichtigkeit eintrete, müsse dies erst Recht in den sonstigen Fällen des fehlenden Erklärungsbewusstseins gelten. In diesen Fällen sei der Zurechnungsfaktor schwächer und daher die Verschlechterung der Stellung des Irrenden durch das Anfechtungserfordernis noch weniger gerechtfertigt als im Fall des § 118 BGB. Rechtsfolge fehlenden Erklärungsbewusstseins ist danach die Nichtigkeit der Willenserklärung analog § 118 BGB. Der Erklärende muss nicht anfechten. Allerdings soll der Erklärungsempfänger vom Erklärenden analog § 122 BGB Ersatz des Vertrauensschadens verlangen können. Bei Verschulden komme eine Haftung aus §§ 280 I, 311 II, 241 II BGB in Betracht. Dagegen sprechen nach überwiegender Ansicht folgende Überlegungen: · Es fehlt an einer - für die Analogie erforderlichen - der Scherzerklärung vergleichbaren Interessenlage: Bei § 118 BGB will der Erklärende, dass seine Erklärung nicht ernst und damit nichtig ist. Fehlt ihm aber das Erklärungsbewusstsein, kann sich gar kein solcher Wille gebildet haben. · Dem Erklärenden wird die Möglichkeit genommen, sich im Nachhinein für das Rechtsgeschäft zu entscheiden. · Da sich jeder auf die Wirksamkeit einer getroffenen Entscheidung verlassen können soll, kann der Vertrauensschutz nur bei Vorliegen höherrangiger Schutzinteressen des anderen zurücktreten. Solch höherrangige Interessen liegen jedoch nicht vor, wenn jemand unter Außerachtlassung der erforderlichen Sorgfalt objektiv ein Erklärungszeichen setzt, also z. B. etwas unterschreibt, ohne es gelesen zu haben. · Dem Erklärenden bleibt ein Anfechtungsrecht nach § 119 I Fall 2 BGB: Wenn jemand, der ein falsches Erklärungszeichen setzt, seine Willenserklärung wegen Irrtums nach § 119 I Fall 2 BGB anfechten kann, dann muss dies erst recht für jemanden gelten, der überhaupt keine Erklärung abgeben wollte. So haftet er bei unverzüglicher Anfechtung (wie im Ergebnis ja auch bei der Willenstheorie) nur auf den Vertrauensschaden nach § 122 BGB (a. A.: nur analoge Anwendung von §§ 119 I Fall 2 und 122 BGB aufgrund vergleichbarer Interessenslage). Daher genügt nach h.M. ein potenzielles Erklärungsbewusstsein: Die Erklärung wird dem Erklärenden zugerechnet, wenn er bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen können, dass sein Verhalten aus der Sicht eines objektiven Empfängers als Willenserklärung aufgefasst werden kann (Verantwortlichkeits- oder Zurechnungsprinzip). Wenn jedoch der Erklärungsempfänger das Fehlen des Erklärungsbewusstseins kannte oder aus anderen Gründen nicht auf das Geschäft vertrauen durfte, ist dem Erklärenden die Willenserklärung auch bei Außerachtlassen der erforderlichen Sorgfalt nicht zuzurechnen (Vertrauensprinzip). Im Beispielsfall hätte A bei pflichtgemäßer Sorgfalt erkennen können, dass sein Verhalten aus Sicht eines verständigen Auktionators nicht als bloßes Winken, sondern vielmehr als Gebotsabgabe verstanden wird, denn bei Versteigerungen ist ein derartiges Handzeichen die übliche Art, ein Kaufinteresse zu bekunden. Die Willenserklärung wird ihm zugerechnet; er kann sie jedoch nach § 119 I Fall 2 BGB anfechten und haftet dann auf den Vertrauensschaden gem. § 122 BGB. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 593-599


Question: A hat in seinem Briefkasten Werbung des Pizza-Lieferservice P gefunden. Er bestellt telefonisch ein 'Menü' (Pizza, Salat und Getränke) für zwei Personen, für das auf dem Werbezettel ein Preis von 20 € angegeben ist. Bei der Lieferung stellt sich heraus, dass sich P bei der Erstellung der Werbung vertippt hat, der 'richtige' Preis für das Menü sollte 30 € betragen. Zu welchem Betrag ist der Vertrag zustande gekommen?

Answer: Der Vertragsinhalt muss durch Auslegung ermittelt werden. Ein Vertragsangebot über das Menü ist erst durch die Bestellung von A gegeben, das P am Telefon angenommen hat. Der Flyer war nur eine unverbindliche invitatio ad offerendum (s. dazu noch Frage 488), die jedoch im Rahmen der Auslegung des Angebots von A aus der Sicht des Erklärungsempfängers P nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen ist. Da ausdrücklich über den Kaufpreis nicht gesprochen wurde, sind insbesondere die Preisangaben in der Werbung, die ähnlich wie mündliche Vertragsverhandlungen in engem Zusammenhang mit dem Vertragsschluss stehen, für die Auslegung aus dem objektiven Empfängerhorizont heranzuziehen. Die Bestellung ist daher als Angebot zu 20 € auszulegen. Dieses Angebot hat P ohne Änderungen angenommen. Der Vertrag ist daher zu 20 € zustande gekommen. Allerdings kann sich P durch Irrtumsanfechtung (Erklärungsirrtum, § 119 I Fall 2 BGB) wieder von dem Vertrag lösen.


Question: Im Supermarkt S werden Bananen mit einem ' Aktionspreis' von 0,99 €/kg beworben. H nimmt daraufhin 2 kg zur Kasse. Dort berechnet ihr die Kassiererin K 1,39 €/kg ( = der Betrag, den ihr die Kasse als Listenpreis angibt). Der höhere

Answer: Betrag wird auf dem elektronischen, für H einsehbaren Display an der Kasse angezeigt. Da H mit dem Einpacken beschäftigt ist, fällt ihr dies aber erst nach dem Bezahlen auf. Was ist Vertragsinhalt geworden? Auch hier muss der Vertragsinhalt wieder durch Auslegung ermittelt werden. Die Auslagen sind nach überwiegender Ansicht nur eine unverbindliche invitatio ad offerendum (vgl. Frage 490), können jedoch als äußere Umstände für die Auslegung des Angebotes der H zum Abschluss eines Kaufvertrages über die Bananen durch Vorlage der Waren an der Kasse herangezogen werden. Von S verbreitete Werbung gehört zum Empfängerhorizont der Kassiererin K. Das Angebot der H ist daher iS. eines Kaufs zu 0,99 €/kg auszulegen. K, auf deren Willen es als Vertreterin von S gem. § 166 I BGB ankommt (vgl. hierzu Fragen 542 ff.), ging dagegen davon aus, dass H die Bananen zum Listenpreis kaufen wollte, der im Computer steht und auf dem Kassen-Display erscheint. Die Anzeige ist deshalb nach dem objektiven Empfängerhorizont als abändernde Annahme und damit gem. § 150 II BGB als neues Angebot auszulegen (s. Frage 498). Dieses könnte die Kundin durch Bezahlen des höheren Betrages angenommen haben. Dagegen könnte argumentiert werden, dass H diese Änderung gar nicht bemerken konnte, da sie einpacken musste, und dass angesichts der Preisangaben am Obststand die Erklärung der Kassiererin nach Treu und Glauben nicht als ändernder Antrag, sondern als Annahme zum niedrigeren Preis ausgelegt werden müsse. Dies widerspräche aber einerseits der Unverbindlichkeit der invitatio und der Tatsache, dass S sich erst an der Kasse zu den dort erklärten Bedingungen bindet, und andererseits dem Zweck des Displays an der Kasse, den Inhalt der Erklärung der K für die S ausdrücklich zu bezeichnen. Die Erklärung der K im Namen der S (§ 164 I BGB) ist daher als neuer Antrag zu 1,39 €/kg auszulegen, den H konkludent angenommen hat. Wird das Zahlen als schlüssige Annahme zu den angezeigten Preisen ausgelegt, so unterlag H allerdings einem Irrtum über den Inhalt ihrer Erklärung und kann daher zumindest anfechten (vgl. Fragen 172 ff.). Ihr Interesse an dem Vertragsschluss zu den Konditionen in der Auslage würde sie damit aber nicht verwirklichen. Wegen der irreführenden Werbung haftet S allein nach dem UWG und nicht gegenüber dem einzelnen Kunden. Wenn H den fehlerhaften Betrag erst zu Hause bemerkt und auf dem Rückweg zum Supermarkt die Bananen Druckstellen bekommen, haftet sie grundsätzlich auch auf Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 I BGB. Allerdings kommt insoweit ein Anspruchsausschluss nach § 122 II BGB (K musste den Irrtum erkennen [§ 166 I BGB]) oder eine Minderung nach § 254 BGB in Betracht. Zudem ist an einen Anspruch auf Befreiung von dem Vertrag nach §§ 280 I 1, 311 II Nr. 1, 241 II BGB zu denken (zur Anwendbarkeit vgl. Frage 284).


Question: Welcher Zeitpunkt ist für die Auslegung maßgeblich?

Answer: Nach einer Ansicht ist auf den Zeitpunkt der Auslegung, also die Gegenwart abzustellen. Aufgrund des Grundsatzes 'pacta sunt servanda' muss jedoch der Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich sein.


Question: Was ist unter ergänzender Vertragsauslegung zu verstehen? Was sind ihre Voraussetzungen und wie erfolgt sie?

Answer: Die ergänzende Vertragsauslegung soll Lücken eines bestehenden Vertrages schließen. Der tatsächliche Regelungsinhalt dient als Grundstock, aus dem die fehlenden Punkte abgeleitet werden. Dabei sind die Grundsätze von Treu und Glauben und die Verkehrssitte zu berücksichtigen. Die auszufüllende Regelungslücke muss planwidrig sein. Das bewusste Offenlassen eines Punktes ist nicht planwidrig. Eine unbewusste Lücke entsteht regelmäßig dadurch, dass die Parteien an einen Punkt nicht gedacht haben oder seine Regelung nicht für erforderlich hielten. Auch auf der Unwirksamkeit einer getroffenen Vereinbarung kann eine planwidrige Lücke beruhen. Änderungen der rechtlichen oder wirtschaftlichen Verhältnisse können eine nachträglich entstehende Lücke hervorrufen. Liegt eine Lücke vor, ist zu ermitteln, was die Parteien nach dem von ihnen gewollten Vertragszweck bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben redlicherweise vereinbart hätten (sog. hypothetischer Parteiwille). Dabei ist wegen der Privatautonomie darauf abzustellen, was die Parteien im konkreten Einzelfall vereinbart hätten, wenn sie an die fehlenden Regelungsgegenstände gedacht hätten. Ausgangspunkt sind die tatsächlichen Vertragsregelungen und die aus ihnen hervorgehenden Wertungen. Das Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung darf also nicht im Widerspruch zum tatsächlichen Parteiwillen sowie zum Vertragsinhalt stehen oder zu einer (wesentlichen) Erweiterung des Vertragsgegenstandes führen. Maßgeblich ist der Zeitpunkt des Vertragsschlusses (nachträgliche Änderungen der Umstände können nur im Rahmen des § 313 BGB zu einer Vertragsanpassung führen). Wenn sich die zu ergänzende Regelung einer Beurteilung nach dem Parteiwillen entzieht, weil z. B. mehrere gleichwertige Möglichkeiten der Lückenschließung vorhanden sind und unklar bleibt, welche Variante die Parteien gewählt hätten, scheitert die ergänzende Vertragsauslegung. Bei der Unwirksamkeit einer Allgemeinen Geschäftsbedingung nach den §§ 307 ff. BGB ist nach § 306 II BGB eine ergänzende Vertragsauslegung in dem Sinne, dass die unwirksame Klausel durch eine gerade noch zulässige ersetzt wird, unzulässig (Verbot der geltungserhaltenden Reduktion). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 532-539


Question: V verkauft seinen Zeitungsladen an K, weil er nach Australien auswandern will. Schon nach drei Monaten bereut er seine Entscheidung. Nach der Rückkehr eröffnet er - zwei Straßenecken weiter - einen neuen Zeitungsladen. K verlangt Unterlassung. Zu Recht?

Answer: Hier könnte ein Wettbewerbsverbot des V im näheren Umkreis des an K verkauften Ladens bestehen. Ausdrücklich haben V und K ein solches Verbot nicht vereinbart; auch aus dem Gesetz ergibt es sich nicht (anders § 74 HGB für den Handlungsgehilfen). Es kann sich aber aus ergänzender Vertragsauslegung ergeben. Beide Seiten haben an eine Rückkehr des V nicht gedacht. Eine planwidrige Lücke liegt daher vor (anders wäre es, wenn sich V ein Rückkehrrecht vorbehalten hätte). Hätten die beiden an eine mögliche Rückkehr des V gedacht, hätten sie berücksichtigt, dass die Bindung eines Kundenstamms an einen neuen Geschäftsinhaber eine gewisse Zeit braucht (hypothetischer Parteiwille). Sie hätten daher ein Wettbewerbsverbot von mindestens einem Jahr im Einzugsgebiet des veräußerten Zeitungsladens vereinbart. K hat gegen V einen entsprechenden vertraglichen Unterlassungsanspruch.


Question: Wann ist eine Willenserklärung zugegangen?

Answer: Zugegangen ist eine Willenserklärung, wenn sie derart in den Machtbereich des Empfängers gelangt ist, dass bei Annahme gewöhnlicher Verhältnisse mit Kenntnisnahme zu rechnen ist. Dabei kommt es aus Gründen der Rechtssicherheit auf die allgemeine Verkehrsanschauung an und nicht auf individuelle Gewohnheiten des Empfängers (etwa spätes Nachhausekommen) oder eine zwischenzeitliche Abwesenheit (etwa Urlaub oder Krankheit), gleichgültig ob der Erklärende davon wusste oder nicht. Hat der Empfänger freilich tatsächlich früher Kenntnis von der Erklärung genommen, so ist nach h.M. dieser frühere Zeitpunkt für den Zugang maßgeblich.


Question: Ist eine Willenserklärung auch dann wirksam, wenn sie vom Erklärenden oder seinen Mitarbeitern nur versehentlich in den Verkehr gebracht wurde?

Answer: Grundsätzlich ist eine Willenserklärung nicht abgegeben, wenn der Erklärende sie lediglich fertig stellt, seinen Willen aber noch nicht endgültig äußert. Wenn die Erklärung jedoch - gegen oder ohne den Willen des Erklärenden (versehentlich) an einen Dritten gelangt (sog. abhanden gekommene Willenserklärung), ist wie folgt zu differenzieren: Ist der Empfänger bösgläubig, etwa, weil die E-Mail erkennbar unvollständig ist und eindeutig noch nicht abgeschickt werden sollte, wird die Erklärung trotz Zugangs nicht wirksam. Ist der Empfänger hingegen gutgläubig, ist streitig, wie zu entscheiden ist: Eine Ansicht behandelt dies als einen Fall des fehlenden Erklärungsbewusstseins. Soweit der Empfänger die Erklärung nach Treu und Glauben und mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als abgegeben auffassen durfte und der Erklärende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt das Inverkehrbringen hätte erkennen und verhindern können, ist die Erklärung damit wirksam. Das Handeln der S muss sich V danach zurechnen lassen. Die Rspr. und die wohl herrschende Literatur halten dies jedoch für nicht mit der Wertung des § 172 I BGB vereinbar, wonach sich der Aussteller einer Urkunde deren Inhalt nur dann zurechnen lassen muss, wenn er sie einem anderen ausgehändigt hat, also, wenn er sie willentlich in den Rechtsverkehr entäußert hat. V hatte jedoch nicht einmal einen Handlungswillen. Abhanden gekommene Willenserklärungen sollen daher nicht wirksam sein.


Question: Wann ist eine schriftliche Erklärung unter Anwesenden zugegangen?

Answer: Eine schriftliche Erklärung ist dem anwesenden Empfänger zugegangen, wenn dieser durch Aushändigung des Schriftstücks die tatsächliche Verfügungsgewalt darüber erlangt und unter normalen Umständen vom Inhalt der Erklärung Kenntnis nehmen kann.


Question: Wann ist eine mündliche Erklärung zugegangen?

Answer: Wann eine mündliche Erklärung unter Anwesenden (worunter auch Telefongespräche fallen) zugegangen ist, ist umstritten: Nach der reinen Vernehmungstheorie ist eine mündliche Erklärung unter Anwesenden nur dann zugegangen, wenn der Empfänger die Erklärung akustisch richtig verstanden hat. Das Übermittlungsrisiko liegt demnach also beim Erklärenden. Für diese Ansicht spricht, dass der Empfänger gerade kein Schriftstück ausgehändigt bekommt, mit dem er sich über den Inhalt der Erklärung vergewissern könnte. Daher erscheint es angemessen, ihm nicht das Übermittlungsrisiko aufzubürden, zumal der Empfänger im Fall, dass er etwas falsch verstanden hat, dies nicht unbedingt auch bemerken muss. Dagegen ist jedoch einzuwenden, dass es nicht sachgerecht ist, dem Erklärenden das ganze Übermittlungsrisiko aufzubürden. Den Erklärungsempfänger muss im Interesse der Verkehrssicherheit eine gewisse Mitverantwortung der richtigen Verständigung treffen, da der Erklärende Hindernisse - wie z. B. eine Schwerhörigkeit des Empfängers - nicht immer erkennen kann. Herrschend ist daher die eingeschränkte Vernehmungstheorie, nach der eine Erklärung unter Anwesenden dann zugegangen ist, wenn der Erklärende vernünftigerweise nicht daran zweifeln durfte, dass seine Erklärung vom Empfänger richtig und vollständig verstanden wurde. Das Übermittlungsrisiko wird also zwischen Erklärendem und Empfänger sachgerecht aufgeteilt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 33 Rn. 37-39


Question: Kann der Erklärende, der seine Erklärung bereits abgegeben hat, deren Wirksamwerden noch verhindern?

Answer: Ja. Gem. § 130 I 2 BGB kann er seine Willenserklärung vor oder gleichzeitig mit deren Zugang widerrufen (nicht zu verwechseln mit den Widerrufsrechten bei bereits zustande gekommenen Verbraucherverträgen gem. §§ 355 ff. BGB).


Question: Händler H bekommt eines Morgens mit der Post zwei Briefe des Kaufmanns K: einmal das Angebot des K zum Kauf von zwei Paletten Mineralwasser, das andere enthält die Bitte des K, doch nur eine Palette zu liefern. H liest das Angebot für die zwei Paletten zuerst. Ist dieses wirksam geworden?

Answer: Das Angebot könnte gem. § 130 I 2 BGB teilweise widerrufen worden sein. Da es sich nur um eine Reduktion der bestellten Menge und nicht um eine ganz andere Ware handelt, ist nicht von einem vollständigen Widerruf und einem neuen Antrag auszugehen, sondern von einem teilweisen Widerruf des ersten. Fraglich ist, ob dieser Widerruf rechtzeitig erfolgte. Dafür müsste er vor oder gleichzeitig mit der Erklärung zugegangen sein. Der Zugang erfolgt zu dem Zeitpunkt, in dem die Erklärung derart in den Herrschaftsbereich des Empfängers gelangt, dass mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist. In den Herrschaftsbereich des H sind beide Erklärungen mit der Zustellung der Post gelangt. Da dies zur Geschäftszeit geschah, war in diesem Zeitpunkt auch mit der Kenntnisnahme des H zu rechnen. Die tatsächliche Kenntnisnahme und insbesondere ihre zufällige Reihenfolge ist daher irrelevant. Beide Erklärungen sind damit mit der Lieferung der Post und folglich gleichzeitig zugegangen. Damit war der Widerruf rechtzeitig und das Angebot ist nur hinsichtlich der einen Palette wirksam geworden.


Question: Wie wird der Erklärungsempfänger durch die §§ 116, 118 BGB geschützt?

Answer: Im Fall des geheimen Vorbehalts wird der Erklärungsempfänger dadurch geschützt, dass die Willenserklärung trotz fehlenden Rechtsbindungswillens wirksam ist, § 116 S. 1 BGB. Nur wenn der Empfänger positiv Kenntnis von dem Vorbehalt hat und damit nicht schutzwürdig ist, ist die Erklärung nach S. 2 BGB nichtig. Im Fall der Scherzerklärung ist die Willenserklärung zwar nichtig, der Erklärende ist aber zum Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 I BGB verpflichtet. Diese Besserstellung des Erklärenden gegenüber der Bindung nach § 116 S. 1 BGB ist dadurch gerechtfertigt, dass der Erklärende hier gutgläubig ist; er geht ja - fahrlässig oder nicht - davon aus, dass der andere den Scherz versteht.


Question: Ist eine nicht ernstliche Erklärung auch dann nichtig, wenn der Erklärende nach der Abgabe erkennt, dass der Erklärungsempfänger die Erklärung als ernst ansieht?

Answer: Nein. Der Erklärende ist in diesem Fall nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, den Erklärungsempfänger über die Nichternstlichkeit aufzuklären. Unterlässt er dies, wird aus dem 'guten Scherz' ein 'böser Scherz', welcher wie ein geheimer Vorbehalt gem. § 116 S. 1 BGB zu behandeln ist (str.; nach a. A. kann sich der Erklärende auf den Mangel an Ernstlichkeit nach Treu und Glauben nicht berufen). Der Erklärende ist dann also an seine Erklärung gebunden.


Question: A übereignet seinem Bruder B seinen Ferrari, um diesen vor seinen mit Pfändung drohenden Gläubigern ' in Sicherheit' zu bringen. Liegt hier ein Scheingeschäft iSd. § 117 I BGB vor? Ist das Geschäft aus sonstigen Gründen nichtig?

Answer: Nein. Ein Scheingeschäft iSd. § 117 I BGB liegt allein vor, wenn die Parteien nur den äußeren Schein eines wirksamen Rechtsgeschäfts hervorrufen, um ihr Ziel zu erreichen. Hier wollten A und B aber gerade, dass die Übereignung des Ferraris (§ 929 S. 1 BGB) wirksam ist, um eine Sachpfändung zu vermeiden. Es liegt ein sog. fiduziarisches Geschäft vor. Die Parteien eines solchen Treuhandgeschäfts wollen zwar, dass im Innenverhältnis die Interessen des Übertragenden gewahrt bleiben, dabei soll der Treuhänder aber nach außen Eigentümer und Inhaber der übertragenen Vermögenswerte (und damit auch der Verfügungsmacht) werden, um diese z. B. vor der Zwangsvollstreckung zu schützen. Den Parteien kommt es also gerade darauf an, dass das Geschäft tatsächlich wirksam ist. Daher ist § 117 I BGB hier nicht anwendbar. Streitig ist dagegen, ob ein entsprechendes Geschäft aufgrund von § 134 BGB iVm. § 288 I StGB (Vereitelung der Zwangsvollstreckung) nichtig ist. Richtigerweise ist dies aufgrund des Vorrangs der Vorschriften des AnfG und der §§ 129 ff. InsO als leges specialis nur dann anzunehmen, wenn entsprechende Spezialvorschriften nicht einschlägig sind und der Erwerber den Verstoß gegen § 288 I StGB jedenfalls kennen musste. Sittenwidrig (§ 138 I BGB) ist die Übereignung nur, wenn über die Umstände, die die Vorschriften des AnfG und der §§ 129 ff. InsO berufen würden, hinaus noch weitere Gesichtspunkte hinzutreten.


Question: V will K sein Grundstück verkaufen. Der Kaufpreis soll 400.000 € betragen. Allerdings wollen V und K Grunderwerbsteuern und Notargebühren 'sparen'. Deshalb lassen sie nur einen Kaufpreis von 200.000 € notariell beurkunden (sog. Unterverbriefung). Später weigert V sich, das Grundstück zu übereignen. Er hat inzwischen einen anderen Käufer gefunden, der 500.000 € bezahlen will. Hat K gegen V einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung des Grundstücks?

Answer: K hat einen Anspruch aus Kaufvertrag gem. § 433 I 1 BGB, wenn V und K einen wirksamen Kaufvertrag abgeschlossen haben. Hierfür kommt zunächst die - notariell beurkundete - Einigung über einen Verkauf für 200.000 € in Betracht. Allerdings wollte V keinesfalls für diesen geringen Kaufpreis übereignen, hinsichtlich dieser Vereinbarung fehlte den Parteien der Rechtsbindungswille. Sie wurde nur zum Schein abgegeben und ist daher als simuliertes Geschäft nach § 117 I BGB nichtig. Allerdings könnte die verdeckte mündliche Vereinbarung zum Verkauf für 400.000 € Grundlage eines Übergabe- und Übereignungsanspruchs sein. Nach § 117 II BGB ist dieses dissimulierte Geschäft wirksam, soweit es alle sonstigen Wirksamkeitserfordernisse erfüllt. Gem. § 311b I 1 BGB muss ein Vertrag, durch den sich eine Partei zur Übereignung eines Grundstücks verpflichtet, jedoch notariell beurkundet sein. Die verdeckte Vereinbarung wurde aber gerade nicht beurkundet. Diese Vereinbarung ist daher formnichtig nach § 125 S. 1 BGB. Eine Heilung durch Auflassung und Eintragung des K ins Grundbuch nach § 311b I 2 BGB ist ebenfalls nicht erfolgt. Dieser Kaufvertrag ist also ebenfalls nichtig. K hat gegen V daher keinen Übergabe- und Übereignungsanspruch. Dahinstehen kann deshalb in dieser Konstellation die sich anschließende Frage, ob die Übereignung nicht ohnehin aufgrund der Steuerhinterziehungsabsicht gem. § 134 BGB iVm. § 370 AO (insgesamt) nichtig ist, worüber auch § 311b I 2 BGB nicht hinweghelfen würde. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 40 Rn. 17-20


Question: Welche Irrtümer, die den Erklärenden zu einer Anfechtung berechtigen, kennt das BGB?

Answer: Den Inhaltsirrtum gem. § 119 I Fall 1 BGB, den Erklärungsirrtum gem. § 119 I Fall 2 BGB, den Eigenschaftsirrtum gem. § 119 II BGB, den Übermittlungsirrtum gem. § 120 BGB und den Irrtum aufgrund arglistiger Täuschung gem. § 123 I Fall 1 BGB. Einziger Anfechtungsgrund ohne Irrtum ist die widerrechtliche Drohung nach § 123 I Fall 2 BGB. Neben den Anfechtungsregeln im Allgemeinen Teil gibt es Sonderregeln z. B. im Erbrecht, v. a. §§ 2078 ff., 2281 ff., 2308 BGB, die teils auch bei bloßen Motivirrtümern zur Anfechtung berechtigen. Zudem gibt es Sondernormen für die Aufhebung der Ehe (§§ 1313 ff. BGB) und die Anfechtung der Vaterschaft (§§ 1600 ff. BGB).


Question: K bestellt für seine Freundin bei Versandhändler V eine Armbanduhr. Bilden Sie für jeden Anfechtungsgrund und den unbeachtlichen Motivirrtum ein Beispiel.

Answer: · § 119 I Fall 1 BGB: K hat den Katalog nicht mehr zur Hand und bestellt aus seiner Erinnerung heraus die Uhr Nr. 98. Das ist jedoch eine Herrenuhr, er meinte Nr. 89. · § 119 I Fall 2 BGB: K verschreibt sich und bestellt so Nr. 98, obwohl er Nr. 89 wollte. · § 119 II BGB: K hält die Uhr für golden, sie ist aber nur vergoldet. · § 120 BGB: K bittet seine Mutter M, die Uhr Nr. 89 mit ihren Sachen mit zu bestellen. M verwechselt die Nummer und bestellt Nr. 98. · § 123 I Fall 1 BGB: K ruft bei der Hotline des V an und sagt, er möchte die Uhr Nr. 89 bestellen, wenn diese aus Gold ist. Angestellter A versichert ihm dies wider besseres Wissen, um einen Geschäftsabschluss zu erreichen. · § 123 I Fall 2 BGB: K wird von seiner Freundin mit Schlägen bedroht, damit er die Uhr bestellt (Hinweis: § 123 II BGB findet auf Drohungen durch Dritte keine Anwendung). · Unbeachtlicher Motivirrtum: K wollte die Uhr für die Verlobung mit seiner Freundin; bevor sie geliefert wird, trennen sich die beiden aber.


Question: Definieren Sie den Begriff des Irrtums! 228

Answer: Irrtum ist das unbewusste Auseinanderfallen von objektiv Erklärtem und subjektiv Gewolltem.


Question: Worin unterscheiden sich Inhalts-, Erklärungs- und Übermittlungsirrtum vom Eigenschaftsirrtum, der arglistigen Täuschung und der widerrechtlichen Drohung?

Answer: Während es sich bei den erstgenannten Irrtümern um Fehler bei der Willensäußerung handelt, liegen bei Eigenschaftsirrtum, arglistiger Täuschung und widerrechtlicher Drohung Fehler in der Willensbildung vor: Das Erklärte entspricht dem, was der Erklärende in diesem Moment mit der Erklärung erreichen wollte; dieser Wille beruht aber auf einem Irrtum bzw. einer Drohung.


Question: Wie unterscheidet man Erklärungs- und Inhaltsirrtum? Was sind typische Beispiele?

Answer: Bei einem Erklärungsirrtum benutzt der Erklärende ein nicht gewolltes Erklärungszeichen. Er verspricht, verschreibt oder vergreift sich. Beim Inhaltsirrtum irrt er dagegen über die Bedeutung des an sich gewollten Erklärungszeichens. Der Kunde verspricht sich und kauft drei statt zwei Kg Äpfel; er benutzt ein falsches Erklärungszeichen und unterliegt somit einem Erklärungsirrtum nach Fall 2. Ein Inhaltsirrtum nach Fall 1 tritt häufig dann auf, wenn der Empfänger eines Angebots dieses fehlerhaft auslegt und dann ohne Wiederholung des Inhalts unter Bezug auf das Angebot annimmt. Beispiel: Bestellt der Kunde eine Pizza zum auf dem Werbezettel (fehlerhaft) benannten Preis und nimmt der Pizzabäcker ohne konkrete Preisvereinbarung in dem Glauben an, er verkaufe zum Listenpreis (vgl. Frage 180), so irrt er sich über den Inhalt seiner Erklärung, nämlich die Höhe des vereinbarten Preises. Er benutzt das Erklärungszeichen, das er will, weiß aber nicht, was er damit erklärt. Außerdem können Inhaltsirrtümer bei Namensverwechslungen und einem fehlerhaften Verständnis von Rechtsbegriffen (z. B. 'Verkauf inkl. Zubehör') auftreten.


Question: Kann der Erklärende, wenn er dem Vertragspartner oder einem Dritten überlässt, die bereits unterzeichnete Erklärung in bestimmter Weise zu vervollständigen (sog. Blankett), im Fall einer abredewidrigen Ausfüllung seine Erklärung gem. § 119 I BGB anfechten?

Answer: Soweit der Erklärungsempfänger das Blankett abredewidrig ausgefüllt hat, ergibt schon die Auslegung der schriftlichen Erklärung im Kontext der mündlichen Abmachungen, dass die Erklärung nur den vereinbarten Inhalt hat. Eine Anfechtung ist daher überflüssig. Kommt der Vertrag dagegen mit einem Dritten zustande, ist dieser in seinem Vertrauen auf das Erklärte zu schützen. Aufgrund seiner Unterschrift unter das Blankett und der Ermächtigung des D zu dessen Vervollständigung haftet K, als hätte er es selbst ausgefüllt. Dass D das Blankett bewusst falsch ausfüllte, ändert nichts an der Zurechenbarkeit. Wer eine Blankounterschrift leistet und diese aus der Hand gibt, schafft damit die Möglichkeit, dass das Blankett abweichend von seinem Willen ausgefüllt und in den Verkehr gebracht wird, und geht bewusst dieses Risiko ein. Er begründet einen Rechtsschein, aufgrund dessen er einem gutgläubigen Erklärungsempfänger haftet. Der Vertrag hat deshalb den Inhalt, der sich aus der Sicht eines objektiven Empfängers aus der Erklärung ergibt. Fraglich ist, ob der V ertrag anfechtbar ist. Dadurch, dass der mit der schriftlichen Vervollständigung der Erklärung beauftragte D ein anderes Erklärungszeichen benutzte, als von K gewollt, hat dieser etwas erklärt, was er nicht erklären wollte und ist damit einem Erklärungsirrtum iSd. § 119 I Fall 1 BGB erlegen. Jedoch ist er nicht schutzwürdig, weil er mit der abredewidrigen Ausfüllung rechnen musste (vgl. oben). Hier trifft nach allgemeinen Rechtsscheinregeln den Erklärenden das Missbrauchsrisiko. Außerdem gebietet die vergleichbare Interessenlage zu § 172 BGB die Ermächtigung zur Ausfüllung eines Blanketts ähnelt der Erteilung einer V ollmachtsurkunde - eine entsprechende Anwendung auf die Blankettausfüllung. Nach § 172 II BGB bleibt die V ollmacht, wenn der V ollmachtgeber dem Vertreter eine V ollmachtsurkunde ausgehändigt und dieser sie einem gutgläubigen Dritten vorgelegt hat, dem Dritten gegenüber so lange bestehen, bis die Urkunde an den V ollmachtgeber zurückgegeben oder für kraftlos erklärt worden ist (vgl. § 176 BGB). Derjenige, der auf den Bestand einer schriftlichen Willenserklärung vertraut, weil er ihr nicht ansehen kann, dass es sich um ein abredewidrig ausgefülltes Blankett handelt, ist mindestens genauso schutzwürdig wie derjenige, welcher angesichts einer schriftlichen Vollmachtsurkunde auf den Fortbestand der Vollmacht vertraut (zum Problem der Anfechtbarkeit bei Rechtsschein s. Frage 618). Die Anfechtung wird dem Erklärenden deshalb grundsätzlich versagt. Etwas anderes gilt nur - analog § 173 BGB - wenn der Erklärungsempfänger die abredewidrige Ausfüllung kannte oder kennen musste. In diesem Fall gilt der Vertrag als mit dem Gewollten vereinbart. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 50 Rn. 100-106


Question: Sind mit Sachen iSd. § 119 II BGB nur Sachen gem. § 90 BGB gemeint?

Answer: Nein. Unter § 119 II BGB fallen nicht nur körperliche Gegenstände - wie es bei § 90 BGB der Fall ist -, sondern alle Gegenstände, die von der Verkehrsanschauung als Objekte des Rechtsverkehrs anerkannt sind (vgl. Frage 40). Folglich werden auch Rechte und Sachgesamtheiten vom 'Sachenbegriff' des § 119 II BGB erfasst, z. B. die Hypothek. Problematisch ist wiederum die Mittelbarkeit der Eigenschaften, ob nämlich Eigenschaften der Sache gleichzeitig Eigenschaften des Rechts an ihr sein können, etwa wenn aufgrund der Mängel am Haus auch die Hypothek am Hausgrundstück weniger wert ist. Sicherungsmittel in Form von (Grund-) Pfandrechten hängen in der Erfüllung ihres Sicherungszwecks maßgeblich von der Ertragsfähigkeit und damit von den Eigenschaften der Sache ab. Daher wird teilweise zumindest in solchen Fällen, in denen sich aus dem Rechtsgeschäft die Bedeutung dieses Umstands ergibt, eine (verkehrswesentliche) Eigenschaft iSd. § 119 II BGB angenommen.


Question: Kann man auch hinsichtlich einer Person einem Eigenschaftsirrtum unterliegen?

Answer: Ja. § 119 II BGB umfasst ausdrücklich auch die verkehrswesentlichen Eigenschaften einer Person, soweit sie in unmittelbarem Zusammenhang zum Geschäftsgegenstand stehen, z. B. Alter, Kreditwürdigkeit des Vertragspartners (Achtung: Vorrang des § 321 BGB, Unsicherheitseinrede), Vorstrafen, jedenfalls, wenn sie im Bundeszentralregister nicht getilgt wurden oder zu tilgen sind (§ 51 I BZRG), und berufliche Fähigkeiten, nicht aber die Schwangerschaft, die der Frau nicht auf Dauer anhaftet.


Question: Wann ist eine Eigenschaft einer Person oder einer Sache als 'verkehrswesentlich' iSd. § 119 II BGB anzusehen?

Answer: Nach der Lehre vom geschäftlichen Eigenschaftsirrtum muss die Eigenschaft im konkreten Rechtsgeschäft als wesentlich vereinbart worden sein. Hierbei sollen auch stillschweigende Vereinbarungen ausreichen. Ebenso soll es genügen, dass die Eigenschaft bei entsprechenden Verträgen üblicherweise erwartet werden kann. 'Verkehrswesentlich' entspricht nach dieser Ansicht daher 'vertragswesentlich'. Nach einer anderen Auffassung hingegen soll eine Eigenschaft dann verkehrswesentlich sein, wenn sie einer Sache typischerweise anhaftet und im Rechtsverkehr generell für ihre Wertschätzung bedeutsam ist. Untypische Eigenschaften wären dann nur im Falle einer vertraglichen Vereinbarung verkehrswesentlich. Andere sehen Eigenschaften als verkehrswesentlich an, wenn sie für das konkrete Rechtsgeschäft unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung objektiv erheblich sind. Teils wird eine objektive Erheblichkeit auch neben einer Zugrundelegung im Vertrag gefordert. Zu bedenken gilt stets, dass die Verkehrswesentlichkeit auch durch die Wertungen der Rechtsordnung insgesamt bestimmt wird. Deshalb dürfen die Verbote der §§ 7, 19 AGG nicht über das 'Vehikel' des § 119 II BGB unterlaufen werden. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 41 Rn. 60-67


Question: V und K haben sich über den Verkauf eines Perlenringes, den V kürzlich von seiner Großmutter geschenkt bekommen hat, geeinigt. Dabei dachten beide, es handle sich um eine Süßwasser-Zuchtperle und einigten sich daher auf einen Kaufpreis von 50 €. Bevor V den Ring an K übergibt, stellt sich heraus, dass es sich um ein handgefertigtes Einzelstück aus dem 19. Jahrhundert im Wert von mehreren Tausend Euro handelt. V will den Kaufvertrag anfechten. Welches Problem ergibt sich dabei?

Answer: V könnte ein Anfechtungsrecht nach § 119 II BGB zustehen, da er sich über eine verkehrswesentliche Eigenschaft des Ringes irrte. Zwar ist der Wert einer Sache keine Eigenschaft iSd. § 119 II BGB, jedoch liegt in der Herkunft des Ringes ein wertbildender Faktor. Folglich stünde dem V ein Anfechtungsrecht nach § 119 II BGB zu. Problematisch ist dabei allerdings, dass K sich genauso wie V über die Herkunft des Ringes geirrt hat und daher ein beiderseitiger Eigenschaftsirrtum vorliegt. Ob ein solcher in den Regelungsbereich des § 119 II BGB fällt, ist umstritten. Nach einer Ansicht soll bei Vorliegen eines beiderseitigen Eigenschaftsirrtums (auch Doppelirrtum) nicht § 119 II BGB greifen, sondern § 313 BGB. Wenn sich beide Parteien über den gleichen Umstand irren, sei es unbillig, denjenigen, der zufällig zuerst anficht, mit der Ersatzpflicht aus § 122 BGB zu belasten, und damit nur einem Teil das Risiko von Fehlvorstellungen aufzubürden. Außerdem sei § 313 BGB flexibler, weil als Rechtsfolge nicht die Nichtigkeit des Vertrages von Anfang an, sondern eine Vertragsanpassung eintritt. Zudem werde durch das Prinzip des § 313 BGB 'Vertragsanpassung vor Vertragsvernichtung' der zufällig Benachteiligte auch nicht mit dem Vertrauensschaden belastet. Nach dieser Auffassung kann V den Vertrag folglich nicht anfechten. Jedoch steht ihm ggf. ein Rücktrittsrecht aus § 313 III 1 BGB zu. Nach anderer Ansicht soll § 119 II BGB auch bei einem Doppelirrtum greifen. Es finde nämlich gerade keine zufällige Anfechtung statt, weil regelmäßig der durch den Irrtum Benachteiligte anfechten werde. Außerdem sei nicht ersichtlich, warum dem Benachteiligten das Recht auf Anfechtung genommen werden sollte, nur, weil der andere zufällig auch irrt. Dass er in diesem Fall nach § 122 I BGB hafte, gleiche insofern seinen Vorteil durch die Nichtigkeit des Vertrags aus. Folgt man dieser Auffassung, kann K den Vertrag anfechten.


Question: Gilt § 120 BGB auch für die bewusst fehlerhafte Übermittlung durch den Boten?

Answer: Dies ist umstritten. Nach einer Ansicht soll § 120 BGB anwendbar sein, da der Erklärende sich auch die vom Erklärungsboten bewusst falsch übermittelte Erklärung zurechnen lassen müsse. Schließlich habe der Erklärende selbst durch die Einschaltung eines Boten das Risiko einer (bewussten) Falschübermittlung begründet. Folgt man dieser Ansicht, könnte der Erklärende seine Erklärung gem. §§ 120, 119 I BGB anfechten. Nach h. M. soll dagegen in einem solchen Fall keine Erklärung des Auftraggebers vorliegen, da die Einschaltung eines Boten die Zurechnung einer bewusst falsch übermittelten Erklärung nicht rechtfertige. Bei der fehlerhaft übermittelten Erklärung handelt es sich nicht mehr um eine solche des Erklärenden, sondern um eine eigene des Boten, für deren Abgabe in fremdem Namen er aber nicht bevollmächtigt ist. Sie kann daher nicht mehr dem Erklärenden zugerechnet werden. Um den Schutz des Erklärungsempfängers zu gewährleisten, kommt aber eine Haftung des Erklärenden auf Ersatz des Vertrauensschadens aus c.i.c. und § 122 BGB analog in Betracht. Außerdem finden die §§ 177-179 BGB (Vertreter ohne Vertretungsmacht) analoge Anwendung. Der Erklärende könnte das Geschäft also auch genehmigen. Anderenfalls haftet der Bote analog § 179 BGB wie ein falsus procurator.


Question: Was ist eine Täuschung?

Answer: Eine Täuschung ist das Hervorrufen oder Aufrechterhalten (Bestärken) einer Fehlvorstellung über Tatsachen. § 123 I BGB erfasst nicht nur die Irrtümer des § 119 BGB, sondern auch bloße Motivirrtümer. Die Täuschung kann durch ausdrückliches oder konkludentes Handeln oder durch Unterlassen bei Vorliegen einer Aufklärungspflicht erfolgen.


Question: Kosmetikerin K verkauft F einen grell orangefarbenen Lippenstift mit dem Argument, dieser passe perfekt zu den blonden Haaren der F. Sämtliche Bekannten der F sind entsetzt. F will daraufhin den Kaufvertrag wegen arglistiger Täuschung durch K anfechten. Wird F erfolgreich sein?

Answer: Nein. § 123 I Fall 1 BGB erfasst nur die Täuschung über Tatsachen. Bei der Aussage der K handelt es sich aber lediglich um ein subjektives Werturteil ohne nachprüfbaren Kern. Auch aus Gründen der Rechtssicherheit können subjektive Wertungen und Eindrücke nicht als Täuschung iSd. § 123 I Fall 1 BGB angesehen werden.


Question: K möchte einen Gebrauchtwagen kaufen. Er geht zu Fachhändler H und lässt sich beraten. Als er ein ihn interessierendes Modell entdeckt und nach technischen Details fragt, klärt H ihn zwar über die V orteile der Klimaanlage auf, nicht aber darüber, dass es sich - wie H weiß - um einen Unfallwagen handelt. Ist das eine Täuschung iSv. § 123 I Fall 1 BGB?

Answer: Ausdrücklich hat H keine falschen Angaben gemacht. Fraglich ist, ob durch das Verschweigen des Unfalls eine Täuschung gegeben ist (Täuschung durch Unterlassen). Grundsätzlich folgt aus dem Grundsatz der Privatautonomie, dass jeder selbst dafür verantwortlich ist, sich die für ihn und das betreffende Rechtsgeschäft relevanten Informationen zu besorgen. Eine Täuschung durch Unterlassen liegt nur dann vor, wenn hinsichtlich der verschwiegenen Tatsachen eine Aufklärungspflicht besteht. Eine solche setzt neben einem Informationsgefälle voraus, dass der andere Teil nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung redlicherweise Aufklärung erwarten durfte. Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls einzubeziehen. So müssen Fragen richtig beantwortet werden. K hat hier nicht präzise danach gefragt, ob der Wagen unfallfrei ist. Allerdings müssen solche Umstände, die für den anderen Teil offensichtlich von großer Bedeutung sind, auch ungefragt mitgeteilt werden. Auch aus einem besonderen Vertrauensverhältnis, das aus enger persönlicher Bindung oder einer langjährigen Geschäftsbeziehung folgen kann, kann sich eine Aufklärungspflicht ergeben. Schließlich wird in einigen Fällen auch bei solchen Personen eine Aufklärungspflicht bejaht, die als besonders fachkundig auftreten. So wird dem Gebrauchtwagenhändler, der das Fahrzeug in Besitz hat und etwaige Mängel daher weit besser überblicken kann als der Kunde, von der Rspr. auferlegt, wichtige Mängel des Fahrzeugs auch ohne Nachfrage mitzuteilen. Damit hat H den K arglistig getäuscht. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner, BGB AT, § 41 Rn. 103-106


Question: Kann Arbeitgeber A den Arbeitsvertrag mit F nach § 123 BGB anfechten, wenn diese im Bewerbungsgespräch auf Nachfrage wahrheitswidrig behauptet hat, sie sei nicht schwanger?

Answer: F hat A gegenüber hinsichtlich ihrer Schwangerschaft vorsätzlich falsche Angaben gemacht, ihn also arglistig getäuscht. Problematisch ist, ob die Täuschung auch widerrechtlich war. Grundsätzlich ist eine Täuschung widerrechtlich, jedoch könnte sich etwas anderes ergeben, wenn die Frage des A unzulässig war. Die Frage nach der Schwangerschaft greift in die Intimsphäre der F ein und könnte deshalb eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts darstellen. Allerdings könnte sich eine Rechtfertigung aufgrund eines berechtigten Interesses des A ergeben. So würde die neue Mitarbeiterin sofort wieder ausfallen. Gegen dieses Argument spricht jedoch der gesetzliche Mutterschutz, der der Frau ihre Chancen auf dem Arbeitsmarkt erhalten soll. Für zulässig erachtet hat das BAG früher eine Frage nach der Schwangerschaft, wenn diese einen Bezug zum Arbeitsplatz hat, etwa bei Gesundheitsgefahren für Mutter und Kind in einem Chemielabor. Aber auch dann ist die Frage nach der Rspr. des EuGH eine Diskriminierung iSv. Art. 3 I lit. a der Gleichbehandlungsrichtlinie 76/207/EWG, da sie nur Frauen gestellt werden kann und damit den Zugang von Frauen zum Beruf erschwert. Unter der Geltung des AGG ist die Frage nach einer bestehenden Schwangerschaft stets eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts (§ 3 I 2 AGG). Diese gesetzliche Wertung steht einem berechtigten Interesse des Arbeitgebers deshalb grundsätzlich entgegen. Auf Grundlage dieser Wertung und der Rechtsprechung des EuGH ist deshalb davon auszugehen, dass die Frage selbst dann unzulässig ist, wenn ein befristeter Arbeitsvertrag in Rede steht und die Arbeitnehmerin wesentliche Teile der Vertragszeit nicht wird arbeiten können. Die Befragte darf eine Antwort verweigern und hat - da in diesem Fall der Arbeitgeber die Bewerbung höchstwahrscheinlich sofort aussortieren würde - nach überwiegender Ansicht auch ein 'Recht zur Lüge'. Damit liegt keine widerrechtliche Täuschung vor. Der Arbeitgeber kann daher nicht nach § 123 I Fall 1 BGB anfechten. Eine Anfechtung nach § 119 II BGB scheitert übrigens ebenfalls, nämlich an der fehlenden Dauerhaftigkeit der Schwangerschaft. Diese Grundsätze gelten entsprechend für Fragen nach der Familienplanung, die § 3 II AGG unterfallen.


Question: Was ist Arglist?

Answer: Arglist ist V orsatz. Dabei genügt bedingter V orsatz (dolus eventualis), etwa, wenn der Täuschende zwar nicht sicher weiß, ob die Tatsache falsch ist, er sie aber im Bewusstsein seiner Unkenntnis 'ins Blaue hinein' behauptet. Beispiel: Der Gebrauchtwagenhändler weiß nicht, ob der Wagen ein Unfallwagen ist, antwortet aber auf die Frage des Interessenten, dass er unfallfrei sei. Der Anlageberater verspricht dem potenziellen Anleger hohe Renditen und Steuervorteile, obwohl er sowohl vom Steuerrecht als auch der Entwicklung in diesem Marktsegment keine Ahnung hat.


Question: Müssen der Täuschende und der Empfänger der täuschungsbedingt abgegebenen Willenserklärung identisch sein, damit ein Anfechtungsrecht besteht?

Answer: Nein. Dem Erklärungsempfänger muss die Täuschung jedoch zugerechnet werden können. Nur wenn er die Täuschung eines Dritten kennt oder kennen muss (§ 123 II 1 BGB) oder wenn die täuschende Person auf seiner Seite ('in seinem Lager') steht und maßgeblich am Zustandekommen des Vertrages mitgewirkt hat, sie also 'Nicht-Dritter' ist, kann ihm gegenüber gem. § 123 I BGB angefochten werden. Hat derjenige, der durch die Erklärung unmittelbar ein Recht erwirbt (Beispiel: Vertrag zugunsten Dritter, § 328 BGB), den Erklärenden getäuscht oder hatte er Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von der Täuschung, so ist sie ihm gegenüber (d. h. auch nur soweit sie ihm Rechte verleiht) anfechtbar, § 123 II 2 BGB. Hat der Erklärungsempfänger selbst getäuscht, etwa der Versicherungsnehmer über seinen Gesundheitszustand, wenn er für sich eine Risikolebensversicherung abgeschlossen hat, die an seine Frau ausgezahlt werden soll, handelt es sich dagegen um eine ganz gewöhnliche Täuschung nach Abs. 1. Sollte die Anfechtung nach § 123 II 2 BGB nur einen Teil des Rechtsgeschäfts nichtig machen, so richtet sich die Wirksamkeit des 'Rests' nach § 139 BGB. Bei nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen ist es für das Anfechtungsrecht gleichgültig, wer die Täuschung verübt hat, wie sich aus dem Umkehrschluss zu § 123 II 1 BGB ergibt. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 877-884


Question: Ist der Makler Dritter iSd. § 123 II 1 BGB?

Answer: Das kommt auf die Rolle des Maklers im konkreten Fall an. Beschränkt sich seine Tätigkeit auf den Nachweis einer Vertragsabschlussgelegenheit (sog. Nachweismakler), kann er kaum dem Lager einer Seite zugeordnet werden. Wenn aber der Makler als beauftragter Verhandlungsführer oder Verhandlungsgehilfe einer Partei auftritt oder wenn er als Vertrauensperson des Geschäftsherrn erscheint, ist sein Verhalten dieser Partei zuzurechnen. Er ist dann nicht Dritter iSd. § 123 II 1 BGB, sodass eine Anfechtung bereits nach § 123 I BGB möglich ist. A beantragt bei der Bank B ein Darlehen über 10.000 €. B fordert den A auf, zur Sicherung der Darlehensforderung einen Bürgen zu benennen. Nachdem A seinem Freund F bewusst wahrheitswidrig versichert hat, genügend eigenes Vermögen zu haben, übernimmt F die Bürgschaft gegenüber B. Als A das Darlehen nicht zurückzahlt, fordert B die 10.000 € von F ein. Kann F den Bürgschaftsvertrag nach § 123 (oder § 119 II) BGB anfechten? Für ein Anfechtungsrecht nach § 123 I BGB müsste F von B getäuscht worden sein. Durch den Bankangestellten wurde F nicht getäuscht. Möglicherweise muss sich B aber die Täuschung des A zurechnen lassen, jedoch nur dann, wenn dieser nicht Dritter iSd. § 123 II 1 BGB wäre. Wer Dritter ist, definiert das Gesetz nicht, lässt sich aber negativ eingrenzen. Zum einen können hierfür die zu § 278 BGB entwickelten Grundsätze herangezogen werden. Danach ist Mittelsperson (und damit kein Dritter), wer nach rein tatsächlichen Umständen mit dem Willen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als seine Hilfsperson tätig wird. Auch kann bei der Person des Dritten iSd. § 123 II 1 BGB darauf abgestellt werden, ob dieser nach Billigkeitsgesichtspunkten unter Berücksichtigung der Interessenlage im 'Lager' des Anfechtungsgegners stand, und dieser sich daher die Täuschung zurechnen lassen muss. A ist weder 'Hilfsperson' der B, noch stand er in deren Lager. Er ist daher Dritter. Ein Anfechtungsrecht kann daher nur noch dann bestehen, wenn B bzw. ihre Wissensvertreter die Täuschung des A kannten oder hätten kennen müssen, § 123 II 1 BGB. Dies ist allenfalls dann der Fall, wenn A den F in Gegenwart des Bankangestellten belogen hat, wofür hier nichts ersichtlich ist. Folglich kann F den Darlehensvertrag mit B nicht nach § 123 BGB anfechten. Darüber hinaus scheitert auch eine Anfechtung wegen Eigenschaftsirrtums, weil die Bürgschaft gerade das Risiko der Vermögenslosigkeit des Schuldners abdecken soll und die ausreichende Liquidität des Schuldners daher keine relevante Eigenschaft iSd § 119 II BGB sein kann.


Question: Wann ist die Drohung widerrechtlich?

Answer: Die Widerrechtlichkeit kann sich aus der Rechtswidrigkeit des Mittels (etwa der Drohung mit dem Tode, Schläge o. ä.), des Zwecks (z. B. die Teilnahme an einer Straftat) oder der sog. Zweck-Mittel-Relation ergeben, wenn die Kombination gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn kein innerer Zusammenhang zwischen Zweck und Mittel besteht, z. B. wenn der Gläubiger die Zahlung der Schuld verlangt und damit droht, anderenfalls der Ehefrau des Schuldners von seinem Seitensprung zu erzählen. Anders ist dies, wenn er ihn wegen Betrugs anzeigen will, weil er von Anfang an zahlungsunwillig gewesen sei, da hier ein Zusammenhang besteht. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 41 Rn. 130-137


Question: Was ist subjektiv aufseiten des Drohenden erforderlich?

Answer: Der Drohende muss gem. § 123 BGB den Bedrohten zur Abgabe einer Willenserklärung (nicht unbedingt ihm selbst als Erklärungsempfänger gegenüber; § 123 II BGB gilt nicht für die Drohung) gerade infolge der durch die Drohung hervorgerufenen psychischen Zwangslage bestimmen wollen. Dies setzt voraus, dass dem Drohenden diese Zwangslage bewusst ist. Des Weiteren muss der Drohende die tatsächlichen Umstände kennen, aus denen sich die Widerrechtlichkeit ergibt; ein Unrechtsbewusstsein ist hingegen nicht erforderlich. Ebenso bedarf es - wie auch bei der Arglist - keiner Bereicherungs- oder Schädigungsabsicht, da § 123 I BGB allein die Willensfreiheit schützen will.


Question: Was ist die Anfechtungserklärung?

Answer: Bei der Anfechtungserklärung handelt es sich gem. § 143 I BGB um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung.


Question: Muss eine Anfechtungserklärung ausdrücklich das Wort 'anfechten' enthalten?

Answer: Eine Anfechtungserklärung ist wie jede andere Willenserklärung nach §§ 133, 157 BGB auszulegen. Es genügt also, wenn der Anfechtende darin deutlich macht, dass er den Vertrag wegen eines Willensmangels nicht gelten lassen will, etwa durch ein Rückgabeverlangen. Welchen Begriff er hierfür verwendet, ist gleichgültig, solange zweifelsfrei zum Ausdruck kommt, dass er nicht mehr an seine ursprüngliche Erklärung gebunden sein will. Will sich jemand beispielsweise von einem Kaufvertrag 'lösen', so ist die Erklärung - Rücktritt oder Anfechtung - nach §§ 133, 157 BGB auch im Hinblick darauf auszulegen, was im Einzelfall zulässig ist (vgl. Fragen 287 ff.).


Question: Kann nur der Erklärende die anfechtbare Willenserklärung anfechten?

Answer: Grundsätzlich ja. Vertritt der Erklärende einen anderen gem. §§ 164 ff. BGB und kommt es daher gem. § 166 I BGB auf Willensmängel des Vertreters an, ist dennoch allein der Vertretene anfechtungsberechtigt. Allerdings kann die Vollmacht auch so auszulegen sein, dass sie die gesamte Abwicklung des Geschäfts umfassen soll, oder sie umfasst ohnehin alle Rechtsgeschäfte einer bestimmten Art (etwa die gesetzlich ausgeformten Vollmachtsarten Prokura und Handlungsvollmacht, vgl. Fragen 574 ff., 583) und daher auch die Anfechtung. Außerdem gibt es Spezialnormen (vgl. Frage 226) wie die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung nach §§ 2078 ff. BGB, nach denen auch die übergangenen Erben bzw. Pflichtteilsberechtigten anfechten können. Der Erbfall ist in solchen Fällen meist eingetreten, sodass die Irrtümer des erklärenden Erblassers nur von Dritten vorgebracht werden können.


Question: Warum ist die Anfechtungsfrist in § 124 I BGB länger?

Answer: Die längere Anfechtungsfrist von einem Jahr ab Kenntnis von der Täuschung oder Ende der Bedrohungslage (§ 124 II 1 BGB) ist durch das mangelnde Schutzbedürfnis des Erklärungsempfängers begründet. Er ist in seinem Vertrauen auf die Wirksamkeit der Erklärung nicht schutzwürdig.


Question: Wodurch endet der Lauf der Anfechtungsfrist?

Answer: Die Anfechtung ist vor Ablauf der regulären Anfechtungsfristen ausgeschlossen, wenn seit der Abgabe der Willenserklärung zehn Jahre verstrichen sind, §§ 121 II, 124 III BGB, oder wenn das anfechtbare Rechtsgeschäft gem. § 144 I BGB bestätigt wurde, vgl. Frage 477.


Question: Gibt es von der Nichtigkeit ex tunc Ausnahmen?

Answer: Ja. Bei in Vollzug gesetzten Arbeits- und Gesellschaftsverträgen wird die Nichtigkeit nur ex nunc angenommen. Für den Arbeitsvertrag bedeutet dies, dass das sog. fehlerhafte Arbeitsverhältnis für die Zeit bis zur Anfechtung Rechtsgrund für die geleistete Arbeit und das Behaltendürfen des Lohns ist, es sei denn der Schutzzweck verlangt die Nichtigkeit (Beispiel Arzt ohne Approbation). Hintergrund ist, dass der Arbeitnehmer nicht auf Bereicherungsansprüche (Entreicherung!) verwiesen sein soll. Im Gesellschaftsrecht gelten die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 41 Rn. 145-148


Answer: Welchen Zweck verfolgen die Grundsätze über die fehlerhafte Gesellschaft? Unter welchen Voraussetzungen finden sie Anwendung? Wie erfolgt hier die Anfechtung? Die Anfechtung eines Gesellschaftsvertrags erfolgt aufgrund der Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung, aber auch zum Schutz der Gläubiger grundsätzlich nur mit Wirkung ex nunc (Ausnahmen: Verstoß des Gesellschaftszwecks gegen §§ 134, 138 BGB, § 123 BGB und gegenüber Minderjährigen). Voraussetzung ist ein unwirksamer Gesellschaftsvertrag, der durch die Aufnahme von Geschäften in Vollzug gesetzt wurde. Die Anfechtung muss in der Weise erfolgen, in der die Gesellschaft nach dem Gesetz aufgelöst werden kann, bei der GbR also durch Kündigung nach § 723 I 2 BGB, für die der Anfechtungsgrund den (u. U. erforderlichen) wichtigen Grund liefert, bei OHG, KG und GmbH durch gestaltende Auflösungsklage nach §§ 161 II, 131 I Nr. 4, 133 HGB bzw. §§ 61, 60 I Nr. 3 GmbHG. Für den fehlerhaften Beitritt greift § 140 HGB analog.


Question: Warum steht das Abstraktionsprinzip der Fehleridentität und deren Wirkung auf das Erfüllungsgeschäft nicht entgegen?

Answer: Das Abstraktionsprinzip besagt lediglich, dass ein Fehler bzgl. des Kausalgeschäfts nicht automatisch die Unwirksamkeit des fehlerfreien Erfüllungsgeschäfts mit sich bringt. Leiden aber beide Geschäfte am gleichen Mangel, so können beide aufgrund ihres jeweiligen Mangels für sich selbst nichtig sein.


Question: In welchen Fällen liegt regelmäßig Fehleridentität vor? Ist insbesondere eine in Erfüllung einer Verbindlichkeit vorgenommene Eigentumsübertragung als mit dem Willensmangel belastet anzusehen, der zur Anfechtung des zugrunde liegenden Kaufvertrags berechtigt?

Answer: Fehleridentität ist regelmäßig bei der arglistigen Täuschung und bei der Drohung gegeben, nicht dagegen bei Erklärungs- und Inhaltsirrtum. Es ist allerdings stets auf den konkreten Einzelfall abzustellen. Beim Eigenschaftsirrtum ist problematisch, ob die Eigenschaft auch für die dingliche Einigungserklärung verkehrswesentlich ist. Einerseits machen sich die Parteien auch bei der dinglichen Einigung Vorstellungen über gewisse Eigenschaften der Sache. Andererseits geht es bei der dinglichen Übereignung im Gegensatz zum zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäft vorrangig um den Vollzug des Verpflichtungsgeschäfts. Die Vorstellung über bestimmte Eigenschaften ist dafür regelmäßig unbedeutend. Nur wenn die Sache bei Kenntnis der Herkunft o. ä. gar nicht veräußert worden wäre (und nicht nur ein anderer Preis ausgehandelt worden wäre) kann daher von einem 'Doppelmangel' bei Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft ausgegangen werden.


Question: Nennen Sie einige Beispiele für einen nach § 122 I BGB zu ersetzenden Vertrauensschaden.

Answer: Ein durch das Vertrauen auf die Wirksamkeit der angefochtenen Willenserklärung erlittener Schaden sind bspw. nutzlose Aufwendungen im Hinblick auf das Geschäft, wie etwa Grundbuchkosten, Nachteile durch entgangene Geschäfte mit Dritten, aber auch Vorleistungen gegenüber dem anfechtenden Vertragsteil im Vertrauen auf die Wirksamkeit des Vertrages. Auf diese Weise lassen sich über den verschuldensunabhängigen Schadensersatzanspruch aus § 122 I BGB die Nachteile des Bereicherungsrechts umgehen (insbesondere § 818 III BGB).


Question: Weinhändler W hat noch zehn Flaschen eines besonders guten französischen Weins zu je 20 € auf Lager. K will eine Flasche von diesem Wein kaufen. Beim Ausfüllen des Bestellformulars verschreibt er sich und bestellt anstatt einer Flasche alle zehn. Als K seinen Irrtum bemerkt, ficht er den Vertrag nach § 119 I Fall 2 BGB wirksam an. D wollte dem W inzwischen fünf Flaschen des Weins abkaufen und bot ihm dafür sogar 25 € pro Flasche. W beschied den D jedoch mit den Worten: 'Leider habe ich alle zehn Flaschen bereits verkauft.' Als W von der Anfechtung des K erfährt, verlangt er von diesem 125 € für die fünf Flaschen, die er dem D nicht verkaufen konnte. Mit Recht?

Answer: Nach § 122 I BGB hat der Erklärende dem Erklärungsempfänger nach einer Anfechtung aufgrund von § 119 I Fall 1 BGB den Schaden zu ersetzen, den der Empfänger dadurch erleidet, dass er auf die Gültigkeit der Erklärung vertraute. W ist demnach so zu stellen, wie er stünde, wenn er von dem Geschäft mit K nie etwas gehört hätte. In diesem Fall hätte er fünf Flaschen Wein für 125 € an D verkaufen können. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Vertrauensschaden durch das Erfüllungsinteresse begrenzt ist (§ 122 I Hs. 2 BGB), um den W nicht besser zu stellen, als er bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung stünde. Bei ordnungsgemäßer Erfüllung durch K hätte W aber nur 20 € pro Flasche erhalten. Hier kommt hinzu, dass die Weinflaschen nach Scheitern des Geschäfts mit K nicht unverkäuflich sind, sondern mangels abweichender Anhaltspunkte ihren Verkaufswert von 20 € behalten haben und an andere Interessenten verkauft werden können (anders z. B. bei verderblicher Ware oder im Fall der Vermietung eines Hotelzimmers: nach Verstreichen der Mietzeit ist eine anderweitige Vermietung wegen Zeitablaufs unmöglich). Mithin stehen dem W weder die verlangten 125 € noch auch nur 25 € (entgangener Gewinn aus dem vereitelten Geschäft mit D) zu.


Question: Wie wäre der vorhergehende Fall zu beurteilen, wenn K dem W vor Absendung der Bestellung telefonisch mitgeteilt hat, dass er beabsichtigte, eine Flasche Wein probeweise zu kaufen?

Answer: Nach § 122 II BGB ist ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen, wenn der 'Beschädigte', d. h. der Geschädigte (Anfechtungsgegner), den Grund der Anfechtung kannte oder hätte kennen müssen. W hätte sich nach dem Telefonat denken können, dass K sich verschrieben hatte, und konnte demnach nicht mehr auf die Gültigkeit des Geschäfts vertrauen. In diesem Fall entfällt folglich der Anspruch des W auf Ersatz des Vertrauensschadens, da er nicht mehr schutzwürdig ist.


Question: Die 17-jährige V hat dem K ohne Genehmigung ihrer Eltern ein Bild für 140 € verkauft. Dabei hatte K die V über die Herkunft des Bildes arglistig getäuscht.

Answer: Das Bild stammt nämlich von dem bekannten Maler M und ist deshalb in Sammlerkreisen über 10.000 € wert. K verkauft das Bild an seinen Freund F, einen Kunstliebhaber, für 3.000 € weiter. Als dieser sich über den geringen Kaufpreis wundert, erklärt ihm K: 'Die naive V hatte keinen blassen Schimmer, dass es sich um ein Bild von M handelt. Und natürlich habe ich es ihr auch nicht gesagt.' Kann V den Verkauf des Bildes an K anfechten? Hat F Eigentum an dem Bild erworben? V kann den Kaufvertrag mit K sowohl wegen Eigenschaftsirrtums nach § 119 II BGB als auch wegen arglistiger Täuschung nach § 123 I Fall 1 BGB anfechten. Dabei kann V selbst entscheiden, auf welchen Anfechtungsgrund sie sich beruft. Allerdings ist eine Anfechtung nach § 123 BGB günstiger, da gem. § 124 I BGB eine längere Frist gilt - ein Jahr ab Kenntnis statt unverzüglich (§ 121 I 1 BGB) - und der Anfechtende auch nicht zum Ersatz des Vertrauensschadens nach § 122 I BGB verpflichtet ist. Dass der Kaufvertrag nach §§ 107, 108 I BGB schwebend unwirksam ist, steht einer Anfechtung nicht entgegen (Lehre von der Doppelnichtigkeit). Die Einigung zwischen V und K über den Eigentumsübergang ist nach §§ 107, 108 I BGB und §§ 142 I, 123 I BGB (Fehleridentität, s. Frage 277) schwebend unwirksam bzw. nichtig. Daher war K bei Übereignung des Bildes an F nicht Eigentümer, sodass ein Eigentumserwerb des F nach § 929 S. 1 BGB nicht möglich war. Auch ein gutgläubiger Erwerb nach §§ 929 S. 1, 932 BGB scheidet aus: Zwar wusste F nichts von der Minderjährigkeit der V, er kannte jedoch die Anfechtbarkeit der Übereignung des Bildes von V an K, da dieser ihm erzählt hatte, dass er die V über die Herkunft des Bildes arglistig getäuscht hatte. Nach §§ 932 II, 142 II BGB war F damit bösgläubig und konnte das Bild nicht gutgläubig erwerben, wenn V mit Zustimmung ihrer Eltern ihre dingliche Einigung mit K tatsächlich anficht (s. § 142 II BGB: 'wenn die Anfechtung erfolgt').


Question: Welche Auswirkungen hat die (anfängliche) Nichtigkeit eines unter Einschaltung eines Maklers zustande gebrachten Vertrags auf den Provisionsanspruch des Maklers gem. § 652 I BGB?

Answer: Der Provisionsanspruch des Maklers setzt nach § 652 I BGB neben dem wirksamen Maklervertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Makler voraus, dass ein Vertrag zwischen dem Auftraggeber und einem Dritten infolge des Nachweises oder der Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist. Fraglich ist, was unter 'zustande gekommen' zu verstehen ist und ob dafür auch die (anfängliche) Wirksamkeit des Vertrages notwendig ist. Der Auftraggeber steht mit einem unwirksamen Vertrag genauso da wie ganz ohne Abschluss; das Risiko des Abschlusses soll aber nach der Regelung des § 652 I BGB gerade der Makler tragen. Daher hat der Makler nur bei wirksamen Zustandekommen des vermittelten Vertrages einen Anspruch aus § 652 I BGB. Eine Anfechtung des Auftraggebers oder des Vertragspartners schließt den Provisionsanspruch daher aus, sofern nicht aufgrund abweichender Parteivereinbarung anderes geregelt ist.


Question: Welche Funktionen können Formvorschriften haben?

Answer: Eine wichtige Funktion kann der Schutz des Erklärenden vor unüberlegten oder übereilten Entscheidungen sein, wenn das Geschäft besondere Risiken birgt, wie z. B. bei der Bürgschaft (Warnfunktion, Übereilungsschutz) oder der Schenkung (zusätzlich Klarstellung der Ernstlichkeit). Zudem wird klargestellt und bewiesen, dass, gegenüber oder mit wem und mit welchem Inhalt eine Erklärung abgegeben worden oder ein Geschäft zustande gekommen ist (Beweisfunktion). Die notarielle Beurkundung hat darüber hinaus den Zweck, eine sachkundige Beratung und Belehrung zu gewährleisten, z. B. beim Grundstückskaufvertrag (Beratungsfunktion). In bestimmten Fällen ermöglicht die besondere Form eine behördliche Kontrolle des Geschäfts (Kontrollfunktion). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1046-1050


Question: Welche Arten von gesetzlichen Formerfordernissen gibt es?

Answer: Im Allgemeinen Teil des BGB abstrakt definierte gesetzliche Formerfordernisse sind die Schriftform (§ 126 BGB), die Textform (§ 126b BGB), die notarielle Beurkundung (§ 128 BGB) und die öffentliche Beglaubigung (§ 129 BGB). Soweit eine Norm des besonderen Zivilrechts eine solche Form anordnet, sind die §§ 125 ff. BGB anwendbar. Daneben werden in einzelnen Vorschriften weitere besondere Formerfordernisse aufgestellt, z. B. das eigenhändige Testament in § 2247 BGB, die gleichzeitige Anwesenheit der Parteien in § 925 I 1 BGB und die Abgabe einer Erklärung vor einer Behörde, z. B. in § 1310 I 1 BGB, oder gegenüber einer Behörde, z. B. in §§ 876 S. 3, 1945 I BGB.


Question: In welchen wichtigen Fällen ordnet das Gesetz die Schriftform an?

Answer: Für den Verbraucherdarlehensvertrag (§ 492 I 1 BGB), Mietverträge über Wohnraum, Grundstücke oder andere Räume über mehr als ein Jahr (§§ 550 S. 1, 578 I, II BGB), die Kündigung von Wohnraummietverträgen (§ 568 I BGB) und von Arbeitsverträgen (§ 623 BGB), die Bürgschaftserklärung (§ 766 S. 1 BGB), das Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) und die Abtretungserklärung (auf Seiten des Zedenten) einer hypothekarisch gesicherten Forderung (§ 1154 I BGB iVm. der Briefübergabe).


Question: Gibt es davon wiederum Ausnahmen?

Answer: Ja. Nach § 350 HGB sind Bürgschaft und Schuldanerkenntnis formfrei, wenn diese auf Seiten des Schuldners ein Handelsgeschäft iSv. §§ 343 I, 344 I HGB darstellen. Ein solches liegt nicht vor, wenn zwar der Bürge Kaufmann ist, er aber die Bürgschaft aus privaten Gründen erteilt, z. B. für einen Geschäftskredit seines Sohnes.


Question: Muss die Unterschrift zwingend am Ende des Textes stehen?

Answer: Grundsätzlich ja. Die Unter schrift soll wegen ihrer Abschluss- und Deckungsfunktion den Urkundentext räumlich abschließen. Eine Unterschrift oberhalb des Textes, am Rand oder auf dem Umschlag genügt daher nicht; auch Nachträge sind gesondert zu unterzeichnen. Bei letztwilligen Verfügungen wird dies freilich teils großzügiger gesehen, um dem Erblasserwillen Geltung zu verschaffen.


Question: Sängerin S unterschreibt den Mietvertrag mit ihrem Künstlernamen Jeannette Bright in einer Schrift, die kaum die Anfangsbuchstaben erkennen lässt. Wird dies § 126 I BGB gerecht?

Answer: Ein Pseudonym darf bei der Unterschrift genutzt werden, wenn es tatsächlich geführt wird und damit eine Identifikation möglich ist. Die Unterschrift muss nicht lesbar sein. Sie muss nur Andeutungen von Buchstaben enthalten, die einen den Unterzeichnenden kennzeichnenden individuellen Schriftzug darstellen. Eine Paraphe - die Anfangsbuchstaben von Vor- und Nachname - genügt dagegen nicht; ebenso wenig allein der Vorname. Die Unterschrift der S erfüllt demnach wohl noch § 126 I BGB.


Question: Genügt die Unterschrift nur eines Vertragspartners?

Answer: Gem. § 126 II 1 BGB müssen grundsätzlich beide Parteien die Urkunde unterschreiben, es sei denn, nur die Erklärung eines Vertragsteils bedarf der Schriftform wie etwa bei § 766 S. 1 BGB. Werden mehrere Urkunden über den Vertrag abgefasst, reicht es nach Satz 2 allerdings, wenn jede Partei auf der für die andere Seite bestimmten Urkunde unterschreibt. Jeder muss aber eine Unterschrift leisten. Unterschriften allein unter Antrag und Annahme reichen dagegen nicht.


Question: Worauf ist bei mehrteiligen Urkunden zu achten?

Answer: Soweit die Urkunde aus mehreren Blättern besteht, ist deren Zusammenhang kenntlich zu machen, wozu es allerdings keiner körperlichen Verbindung bedarf; eine fortlaufende Nummerierung oder ein inhaltlicher Zusammenhang genügen. Auf ergänzende Urkunden ist Bezug zu nehmen.


Question: Erfüllt auch eine Blankounterschrift die Schriftform?

Answer: Grundsätzlich kann die Unterschrift vor der Niederschrift des Textes blanko geleistet werden. Allerdings kann der Schutzzweck der Formvorschrift im Einzelfall etwas anderes gebieten.


Question: K erklärt sich bereit, für seinen Sohn S zu bürgen. Da er ihm vertraut, gibt er ihm ein Blankett für die Bank mit, auf dem dieser dann Darlehenssumme usw. eintragen kann. Ist die Schriftform gewahrt?

Answer: Das Schriftformerfordernis des § 766 S. 1 BGB bei der Bürgschaft dient - im Gegensatz z. B. zum Beurkundungserfordernis nach § 311b I 1 BGB - allein dem Schutz des Bürgen. Ihm soll das Risiko seiner Erklärung vor Augen geführt werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn sich bereits aus dem vom Bürgen unterzeichneten Schriftstück der Umfang der Haftung, d. h. der Wille zum Einstehen für fremde Schuld sowie die Bezeichnung von Hauptschuldner, Gläubiger und verbürgter Forderung ergeben. Die Unterschrift auf einem leeren Blatt Papier genügt dem nicht. Soweit die inhaltliche Ausgestaltung noch nicht im Einzelnen feststeht, muss deshalb der Bürge nach h.M. wenigstens die Vollmacht zur Ausfüllung des Blanketts formgerecht erteilen (zur abredewidrigen Ausfüllung des Blanketts s. Frage 232). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 30 f.


Question: Erfüllt ein Fax die Schriftform des § 126 BGB?

Answer: Zwar kann das beim Absender vorhandene Schriftstück die Voraussetzungen des § 126 I BGB erfüllen, dieses geht dem Empfänger aber nicht zu, sondern nur die Kopie aus dem Faxgerät. Jene Kopie enthält jedoch keine Originalunterschrift; sie erfüllt damit nicht die Schriftform. Dieses Ergebnis folgt auch aus dem Umkehrschluss zu § 127 II 1 BGB, der für die gewillkürte Schriftform die telekommunikative Übermittlung ausreichen lässt. Für eine wirksame Klageerhebung genügt dagegen ein Fax (arg. § 130 Nr. 6 ZPO).


Question: In welchen Fällen hält der Gesetzgeber des BGB die Textform für ausreichend?

Answer: Die Textform (§ 126b S. 1 BGB) spielt v. a. bei Vorschriften, die der Umsetzung europäischer Verbrauchervertragsrichtlinien dienen, sowie im Mietrecht eine Rolle. Namentlich ist sie unter anderem bei §§ 312h, 356a I, 477 II, 482 I 1, 482a S. 1, 484 II 1, 486a I 3, 504a I 3, 510 I 3, 555d III 1 u. IV 1, 556a II 1, 556b II 1, 557b III 1, 558a I, 559b I 1, 560 I 1 u. IV , 655b I 3 BGB vorgesehen.


Question: Welche Funktionen hat die notarielle Beurkundung?

Answer: Der Notar bestätigt nicht nur, dass der Erklärende die beurkundete Erklärung vor ihm abgegeben hat (Beweisfunktion), sondern berät die Beteiligten auch bei der rechtlichen Gestaltung und belehrt sie über Risiken (§ 17 I 1 BeurkG). Die Beurkundung erfüllt damit insbesondere auch eine Beratungs- und Warnfunktion. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 49-52


Question: Wonach richtet sich das Verfahren bei einer notariellen Beurkundung? Wie läuft eine Beurkundung laut Gesetz ab?

Answer: Das Verfahren ist in § 128 BGB und dem Beurkundungsgesetz geregelt. Vor dem Notar findet eine Verhandlung statt. Zunächst muss der Notar den Sachverhalt und den Willen der an dem Geschäft Beteiligten klären. Bei Zweifeln prüft er, ob das Geschäft wirksam ist. Er berät und belehrt die Beteiligten gem. § 17 BeurkG. Über die Beteiligten und ihre Erklärungen wird eine Niederschrift angefertigt, §§ 8 ff. BeurkG. Diese wird in Gegenwart des Notars (und in der Praxis regelmäßig durch diesen) verlesen, von den Beteiligten genehmigt und von ihnen und dem Notar eigenhändig unterschrieben, § 13 BeurkG. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1067-1069


Question: Müssen bei Abschluss eines Vertrages die Erklärungen beider Parteien in derselben Urkunde beurkundet werden? Wann kommt ein sukzessiv beurkundeter Vertrag zustande?

Answer: Nach § 128 BGB ist eine sukzessive Beurkundung grundsätzlich möglich, d. h. es kann zuerst der Antrag und dann die Annahme beurkundet werden. Wirksam wird der Vertrag dann gem. § 152 S. 1 BGB mit der Beurkundung der Annahme, ohne dass es eines Zugangs bedarf (vgl. Frage 502). § 152 S. 1 BGB bildet deshalb wie § 151 S. 1 BGB eine Ausnahme vom Grundsatz der Empfangsbedürftigkeit der Annahmeerklärung. Eine sukzessive Beurkundung ist allerdings dann nicht zulässig, wenn das Gesetz die gleichzeitige Anwesenheit beider Parteien vorschreibt, also insbesondere im Fall der Auflassung nach § 925 I 1 BGB und auch bei Ehe- und Erbvertrag (§§ 1410, 2276 I 1 BGB).


Question: Worin liegt der Unterschied zwischen einer öffentlichen Beglaubigung nach § 129 I BGB und einer notariellen Beurkundung? Welche Beweiskraft rührt aus § 129 I BGB her?

Answer: Durch den Beglaubigungsvermerk wird nur die Echtheit der Unterschrift mit der Beweiskraft des § 418 I ZPO bestätigt (Beweiskraft der öffentlichen Urkunde), nicht dagegen, dass die Erklärung tatsächlich mit diesem Inhalt abgegeben wurde. Dem Text über dem Beglaubigungsvermerk kommt allein die Beweiskraft einer Privaturkunde (§ 416 ZPO) zu, und auch dies nur dann, wenn die Privaturkunde echt ist. Zu bedenken ist hier, dass aufgrund der öffentlichen Beglaubigung die Echtheit der Unterschrift feststeht (§ 418 I ZPO), sodass die über der Unterschrift stehende Schrift die Vermutung der Echtheit für sich hat. Beglaubigt werden können nicht nur Unterschriften, sondern auch Abschriften, vgl. § 39 BeurkG. § 129 I BGB befasst sich indessen nur mit Unterschriftbeglaubigungen, nicht mit sog. Abschriftsbeglaubigungen. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 46-48


Question: Kann die vorgeschriebene Schriftform auch durch andere Formen ersetzt werden?

Answer: Ja. Alle Formerfordernisse können durch Formen mit jeweils gleichwertigen oder höheren Anforderungen ersetzt werden, die Schriftform etwa durch die elektronische Form gem. § 126 III BGB und die notarielle Beurkundung nach § 126 IV BGB, nicht aber durch die Textform.


Question: Sind die Parteien, soweit kein gesetzlicher Formzwang besteht, frei bei der Vereinbarung von Formerfordernissen?

Answer: Weitestgehend ja. Die Parteien können die gesetzlichen Formen vereinbaren, diese aber auch erleichtern oder erschweren oder andere Formerfordernisse bestimmen, z. B. das Verschicken per Einschreiben oder die Benutzung bestimmter Formulare. Für AGB bestehen indessen weitere Beschränkungen. Nach § 309 Nr. 13 BGB sind gewisse Klauseln, durch die Anzeigen oder Erklärungen die gegenüber dem Verwender oder einem Dritten abzugeben sind, einer bestimmten Form bedürfend, unzulässig. Unzulässig sind insbesondere solche Bestimmungen, die eine strengere Form als die Textform für nicht beurkundungsbedürftige Verträge vorschreiben (§ 309 Nr. 13 lit. b BGB). In Arbeitsverträgen vorkommende sog. zweistufige Ausschlussfristklauseln dürften deshalb unzulässig sein, wenn sie auf der ersten Stufe eine Geltendmachung des Anspruchs in Schriftform verlangen. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 78-87


Question: Entspricht das rechtsgeschäftlich vereinbarte Schriftformerfordernis in seinen Voraussetzungen dem gesetzlichen? Beispiel: Café-Betreiber C und Kaffee-Lieferant K haben für die Änderung und Kündigung ihres dauernden Liefervertrages über wöchentlich 100 kg Kaffee 'Schriftform' vereinbart. C kündigt per Fax bzw. E-Mail. Erfüllt das die Formvereinbarung?

Answer: Für ein rechtsgeschäftlich vereinbartes Formerfordernis gilt gem. § 127 I BGB im Zweifel § 126 BGB. Jedoch sieht § 127 II BGB gewisse Lockerungen vor. So genügt, soweit nicht ein anderer Wille anzunehmen ist, auch der Briefwechsel (Angebot und Annahme in getrennten Urkunden) und die telekommunikative Übermittlung. Eine Originalunterschrift ist also nicht notwendig. Ein Fax, eine E-Mail oder auch eine Faksimileunterschrift genügen (im Einzelnen str.). Allerdings kann nachträglich - d. h. ohne Einfluss auf die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts - eine § 126 BGB entsprechende Urkunde verlangt werden (§ 127 II 2 BGB).


Question: Kann ein gewillkürtes Schriftformerfordernis konkludent durch die formlose Vornahme des Rechtsgeschäfts aufgehoben werden? Beispiel: Wie Frage 326, K verlangt einen höheren Kaufpreis. Mündlich können sich beide auf eine moderate Erhöhung einigen. Wurde der Liefervertrag wirksam geändert?

Answer: Die Änderung wurde nicht in der vertraglich vorgesehenen Schriftform vereinbart. Allerdings könnte das Schriftformerfordernis konkludent durch die formlose Vornahme des Rechtsgeschäfts aufgehoben worden sein. Dagegen spricht, dass dadurch die Formabreden und § 125 S. 2 BGB entwertet würden. Die Parteien haben in Ausübung ihrer Privatautonomie durch die Vereinbarung einer Form Rechtssicherheit und Übereilungsschutz untereinander schaffen wollen. Bei Nichteinhaltung der Form soll das Rechtsgeschäft im Zweifel gerade nichtig sein. Andererseits folgt auch aus der Privatautonomie, dass die Parteien frei sind, ihre Vereinbarungen wieder aufzuheben. Da das Formerfordernis formfrei vereinbart werden kann, muss dies auch für seine Aufhebung als actus contrarius gelten. V on der wohl überwiegenden Ansicht werden formfreie Abreden daher dann als gültig angesehen, wenn die Parteien übereinstimmend die Maßgeblichkeit des mündlich Vereinbarten gewollt haben. Das soll selbst dann gelten, wenn sie an die Formvereinbarung nicht gedacht haben. Hiergegen wird wiederum vorgebracht, dass dies den allgemeinen Rechtsgeschäftsregeln widerspräche, wonach zur Aufhebung der Schriftformklausel ein Geschäftswille notwendig ist, der bei beiden fehle; die Aufhebung der Schriftformklausel sei daher übereinstimmend nicht gewollt (Gedanke der falsa demonstratio non nocet). K und C wollen die formlose Kaufpreiserhöhung verbindlich und geben damit zu erkennen, dass das Formerfordernis nicht mehr gelten soll. Der Liefervertrag wurde daher nach h.M. wirksam geändert (a. A. gut vertretbar). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 83-85


Question: möglich?

Answer: Ja, soweit nicht - wie für Erbvertrag (§§ 2290 I 1, IV , 2276 BGB) und Arbeitsvertrag (§ 623 Hs. 1 BGB) - gesetzlich etwas anderes bestimmt ist oder der Schutzzweck der Formvorschrift ausnahmsweise etwas anderes verlangt (z. B. Eheverträge).


Question: Was gilt, wenn ein Rechtsgeschäft den Abschluss eines formbedürftigen Geschäfts nur vorbereitet, also keine rechtliche Bindung bewirkt, aber faktisch die Partei aufgrund andernfalls entstehender wirtschaftlicher Nachteile zum Abschluss zwingt?

Answer: Grundsätzlich sind die Formvorschriften weder direkt noch analog auf Verträge anwendbar, die ein formbedürftiges Geschäft lediglich vorbereiten (Beispiel Maklervertrag). Soweit aber ein mittelbarer Zwang zum Vertragsschluss geschaffen wird, der eine ähnliche Bindung wie der Hauptvertrag bewirkt, verlangt der Schutzzweck der Verhinderung übereilter Entscheidungen eine Ausweitung. Dies gilt nicht nur bei rechtlicher Bindung (Beispiel: Der Eigentümer verpflichtet sich in einem Maklervertrag, unter bestimmten Bedingungen an jeden Interessenten zu verkaufen). Vielmehr greift die Ausweitung auch bei nur faktischem Druck zum Vertragsschluss aufgrund von ansonsten entstehenden wirtschaftlichen Nachteilen, z. B. wenn bei Nichtabschluss des Hauptvertrags Vertragsstrafen oder wie im obigen Beispiel ein hoher pauschalierter Aufwendungsersatz zu zahlen wäre. Die Rechtsprechung geht überwiegend davon aus, dass der Maklervertrag dann formbedürftig wird, wenn das erfolgsunabhängige Entgelt mehr als 10-15 % der vereinbarten erfolgsabhängigen Provision beträgt. Der Maklervertrag ist in diesen Fällen daher formbedürftig.


Question: Ist der Vertrag bei Nichteinhaltung der Form immer nichtig?

Answer: Nein. Zum einen gilt die Nichtigkeitsfolge des § 125 S. 1 BGB dort nicht, wo das Gesetz eine andere Rechtsfolge anordnet, z. B. in § 550 S. 1 BGB. Zum anderen ist in bestimmten Fällen eine Heilung des Formmangels durch die Erfüllung des Geschäfts möglich, z. B. beim Grundstückskaufvertrag (§ 311b I 2 BGB), beim Schenkungsversprechen (§ 518 II BGB), bei der Bürgschaft (§ 766 S. 3 BGB) und beim Verbraucherdarlehen (§ 494 II 1 BGB).


Question: Ist im Fall der Heilung das Geschäft von Anfang an wirksam? Wird eine Auflassungsvormerkung wirksam, wenn sie auf einem formnichtigen Grundstückskaufvertrag gründet, der durch Heilung wirksam wird?

Answer: Nein. Aus dem Wortlaut 'wird […] gültig' (s. etwa § 311b I 2 BGB) ergibt sich, dass der Vertrag nur ex nunc wirksam wird. So tritt z. B. für die Vergangenheit kein Verzug ein. Eine Auslassungsvormerkung setzt einen wirksamen schuldrechtlichen Anspruch voraus. Ein solcher besteht bis zur Heilung nicht. Die Auflassungsvormerkung wird deshalb nicht wirksam begründet. Der formunwirksame Anspruch (§§ 433 I 1, 311b I 1, 125 S. 1 BGB) ist auch kein künftiger Anspruch iSd. § 883 I 2 BGB. Denn die schlichte Erwartung der Heilung bietet keinen hinreichend sicheren 'Rechtsboden'.


Question: V und M haben im Mietvertrag individualvertraglich vereinbart, dass eine Kündigung mit eingeschriebenem Brief erfolgen soll. Ist die Kündigung wirksam, wenn M einen einfachen Brief schickt? Kann eine entsprechende Klausel in AGB vereinbart werden?

Answer: Die Übermittlung per Einschreiben soll den Nachweis des Zugangs erleichtern und dient daher nur der Beweissicherung. Soweit die Erklärung auf andere Weise zugegangen ist, steht die Nichteinhaltung der Form der Wirksamkeit daher nicht entgegen. Es handelt sich also nur um ein deklaratorisches Formerfordernis und die Kündigung durch M ist formwirksam. Anders ist dies z. B. bei der Vereinbarung einer notariellen Beurkundung, die im Zweifel als Wirksamkeitsvoraussetzung auszulegen ist (§ 154 II BGB). In AGB ist eine entsprechende Klausel aufgrund von § 309 Nr. 13 lit. c BGB nichtig. Das Erfordernis einer Kündigung mittels eingeschriebenen Briefs ist insoweit als besonderes Zugangserfordernis anzusehen.


Question: Welche Folge hat es, wenn eine Vertragspartei die andere vorsätzlich nicht über eine im Gesetz vorgeschriebene Formbedürftigkeit eines Vertrages aufklärt bzw. darüber täuscht, dass ein Formerfordernis nicht besteht?

Answer: Grundsätzlich ist es Sache jeder Partei, darauf zu achten, dass sie bei der Abgabe von Willenserklärungen die gesetzlichen Wirksamkeitserfordernisse wie eine besondere Form einhält. Zudem beanspruchen die Formgebote im Interesse der Rechtssicherheit unbedingte Geltung, unabhängig davon, ob im Einzelfall die Abwägung von Schutzzweck und Schutzbedürftigkeit der Parteien ein anderes Ergebnis nahelegt. In seltenen Ausnahmefällen kann die Berufung auf den Formmangel aber rechtsmissbräuchlich und deshalb nach § 242 BGB unzulässig sein. Voraussetzung dafür ist neben einem schutzwürdigen Vertrauen des anderen Teils, dass die Nichtigkeit zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führen würde. Dies ist dann der Fall, wenn der Vertragspartner durch die Formnichtigkeit in seiner Existenz gefährdet würde oder bei einer schweren Treuepflichtverletzung. Eine solche besteht wegen der Eigenverantwortlichkeit der Parteien nicht schon dann, wenn eine Seite die andere nicht über das Formerfordernis informiert. Anders ist es insbesondere bei einer arglistigen Täuschung über die Formgültigkeit, weil sonst der Täuschende sein Ziel, die eigene vertragliche Bindung zu verhindern, erreichen würde. Der Vertrag ist dann zwar nicht formwirksam, der Täuschende kann sich aber nicht auf die Formnichtigkeit berufen (Einwand unzulässiger Rechtsausübung, § 242 BGB). Der Getäuschte kann hingegen die Formnichtigkeit geltend machen. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 44 Rn. 61-76


Question: Wann ist § 134 BGB nicht anwendbar?

Answer: Wenn die Norm die privatrechtlichen Rechtsfolgen ihrer Verletzung selbst regelt (sog. lex perfecta), ist § 134 BGB wegen des V orrangs der lex specialis nicht anwendbar (z. B. §§ 444, 476 I 1 BGB, § 102 I 3 BetrVG). Auch wenn es schon an der Gestaltungsmacht (wie beim sachenrechtlichen Typenzwang oder gesellschaftsrechtlichen Grundprinzipien) oder an der Verfügungsmacht von gesetzlichen Vertretern (z. B. § 112 AktG für den Vorstand einer AG) fehlt, muss nicht auf § 134 BGB zurückgegriffen werden. Dasselbe gilt bei der Unübertragbarkeit von Rechten (z. B. §§ 399 f. BGB).

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Wann liegt ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB vor?

Answer: Ein Verbotsgesetz ist eine Rechtsnorm, die die V ornahme eines Rechtsgeschäfts wegen seines Inhalts, der Umstände seines Zustandekommens oder wegen des bezweckten Erfolgs untersagt. Ein ausdrückliches Verbot ist nicht erforderlich. Es genügt, wenn die Auslegung ergibt, dass das Geschäft verboten sein soll, z. B. wenn die Vornahme unter Strafe gestellt ist oder den Entzug einer Erlaubnis zur Folge hat. Um kein Verbotsgesetz iSv. § 134 BGB handelt es sich, wenn sich die Regelung allein gegen die Art und Weise, in der das Rechtsgeschäft vorgenommen wurde, nicht aber gegen seinen Inhalt und den wirtschaftlichen Erfolg richtet. Bei solchen Ordnungsvorschriften genügen zur Prävention andere Sanktionen wie etwa Geldbußen (Beispiel: Verkauf nach Ladenschluss). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1091-1101a

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Kann sich ein gesetzliches Verbot iSd. § 134 BGB auch aus anderen Vorschriften als formellen Gesetzen ergeben?

Answer: Ja. 'Gesetz' iSd. § 134 ist nach Art. 2 EGBGB jede Rechtsnorm, also jedes materielle Gesetz. Umfasst sind neben formellen Bundes- und Landesgesetzen auch Rechtsverordnungen, Satzungen (z. B. das Berufs- und Standesrecht der Kammern) und Gewohnheitsrecht. Ob auch Tarifverträge Verbotsgesetze enthalten können, ist streitig. Dagegen spricht, dass § 4 III TVG eine ausreichende Absicherung gegen Abweichungen bietet. Auch Vorschriften des europäischen Gemeinschaftsrechts kommen als Verbotsgesetz in Betracht, z. B. das Beihilfenverbot nach Art. 107 I, 108 III AEUV. Ob Verstöße gegen die Grundfreiheiten, soweit sie auch unter Privaten unmittelbar gelten, über § 134 oder wie Grundrechtsverstöße über § 138 BGB sanktioniert werden, ist umstritten. Anerkannt ist aber, dass Verwaltungsvorschriften keine Rechtsnormen iSd. Art. 2 EGBGB sind.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Enthält auch das Grundgesetz Verbotsgesetze?

Answer: Für Verträge zwischen Privaten können aus den Grundrechten regelmäßig keine gesetzlichen Verbote iSd. § 134 BGB hergeleitet werden. Die Grundrechte betreffen grundsätzlich das Verhältnis zwischen Bürger und Staat und wirken im Privatrecht nur über die Generalklauseln (mittelbare Drittwirkung/Schutzfunktion der Grundrechte). Danach verstößt z. B. nicht der Arbeitgeber gegen Art. 4 GG, wenn er einer Verkäuferin wegen ihres Kopftuches kündigt, sondern der Zivilrichter, sofern er verkennt, dass die Kündigung dem Grundgesetz zuwiderläuft. Einige Vorschriften des Grundgesetzes enthalten aber auch im Privatrecht unmittelbar geltende Verbote: Art. 9 III 2 GG für das Koalitionsrecht einschränkende Abreden, Art. 38 I 2 GG für das freie Mandat verletzende Weisungen an Abgeordnete und Art. 48 II 2 GG für Kündigungen aufgrund des Mandats, wobei nur für Art. 38 I 2 GG und Art. 48 II GG noch § 134 BGB erforderlich ist. Öffentlich-rechtliche Vertragspartner wie Sparkassen oder kommunale Wasserbetriebe sind dagegen, auch wenn sie in Privatrechtsform handeln, unmittelbar an die Grundrechte gebunden, wenn sie öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Nach mittlerweile wohl h. M. gilt dies sogar bei bloßen Fiskalgeschäften (z. B. Beschaffungswesen und öffentliche Auftragsvergabe), jedenfalls hinsichtlich des Gleichbehandlungsgrundsatzes nach Art. 3 I GG. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1107-1109

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Genügt es, wenn nur eine Vertragspartei gegen das Verbotsgesetz verstößt?

Answer: Ist das Rechtsgeschäft nur für eine Partei verboten, ist es nach h. M. grundsätzlich wirksam. Anderenfalls würde auch die gesetzestreue Partei ihre Rechte, insbesondere ihre Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche verlieren. Beim Betrug z. B. sehen die §§ 123, 142 I BGB gerade nur die Anfechtbarkeit des Geschäfts durch die benachteiligte Partei vor. Nur wenn der Zweck des Verbots die Nichtigkeit erfordert (wie beim Rechtsdienstleistungsgesetz [RDG] oder bei § 203 StGB), genügt auch ein einseitiger Verstoß für die Nichtigkeit nach § 134 BGB. Manche halten das Geschäft bei einem einseitigen Verstoß in bestimmten Fällen (insbesondere bei Schwarzarbeit [vgl. dazu §§ 1 ff. SchwarzArbG]) demgegenüber lediglich für 'halbseitig teilnichtig'. Die Partei, die nicht gegen das Verbotsgesetz verstoßen hat, soll ihre vertraglichen Rechte uneingeschränkt geltend machen können, der verbotswidrig handelnde Teil dagegen allenfalls auf Bereicherungsansprüche verwiesen sein. Dem Umstand, dass der andere Teil seine Leistung nicht wie von ihm vorgesehen erbringen darf (z. B. bei Schwarzarbeit), wird dadurch Rechnung getragen, dass er ein anderes Unternehmen beauftragen muss.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Hat ein Verstoß gegen ein Verbotsgesetz stets die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge?

Answer: Nein. Nach § 134 BGB ist das Rechtsgeschäft nur dann nichtig, 'wenn sich nicht aus dem Gesetz ein anderes ergibt'. Erforderlich ist also die Auslegung des Verbotsgesetzes, insbesondere nach seinem Sinn und Zweck. Sie kann z. B. auch nur eine Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts oder eine ex nunc eingreifende Nichtigkeit ergeben.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: In welchen Fällen ist das Rechtsgeschäft nur ex nunc nichtig?

Answer: Grundsätzlich ist das Rechtsgeschäft von Anfang an nichtig, jedoch gibt es Ausnahmen im Arbeits- und im Gesellschaftsrecht, die Abwicklungsprobleme und Nachteile für den Arbeitnehmer oder für die Gläubiger der Gesellschaft verhindern sollen. Nach den Regeln über die fehlerhafte Gesellschaft kann die Nichtigkeit bei Personengesellschaften nur mit ex nunc-Wirkung geltend gemacht werden (Frage 274), es sei denn, der Gesellschaftszweck (und nicht eine sonstige Abrede, z. B. die Einlageverpflichtung eines Gesellschafters) ist sittenwidrig (str.). Im Arbeitsrecht gilt Entsprechendes nach den Regeln vom sog. fehlerhaften Arbeitsverhältnis.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Entfällt die Zahlungspflicht dann völlig oder welcher Preis gilt als vereinbart?

Answer: In der Regel wird es als unangemessen angesehen, die Gegenleistung ganz entfallen zu lassen. Problematisch ist, ob der höchstzulässige oder der übliche Preis als vereinbart anzusehen ist. Im Fall überhöhter Mietpreise hat der BGH - in Anlehnung an einige gesetzliche Regelungen - die Miete auf die gerade noch zulässige Höhe reduziert, weil die Teilnichtigkeit nicht weiter reichen könne als das Verbotsgesetz. Dagegen wird eingewandt, dass der Vermieter damit überhaupt kein Risiko einginge, sodass ein Anreiz zu überhöhten Mietpreisbegehren geschaffen würde, zumal die Verbotswidrigkeit häufig nicht geltend gemacht wird und Strafverfahren oftmals eingestellt werden. Dies spricht dafür, dass zur Abschreckung nur der objektiv angemessene Preis, z. B. die ortsübliche Vergleichsmiete, verlangt werden kann. Teils wird der gegen das Verbotsgesetz verstoßende Vertragspartner aber auch ausschließlich auf Bereicherungsansprüche verwiesen.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Privatpatient P begibt sich bei dem niedergelassenen Arzt A in Behandlung. A hat nie Medizin studiert; seine Papiere sind gefälscht. Ist der Behandlungsvertrag wirksam?

Answer: Zwar ist zumindest konkludent ein Behandlungsvertrag (§§ 630a ff. BGB) über die medizinische Versorgung des P zustande gekommen. Dieser kann jedoch nach § 134 BGB nichtig sein. Die Behandlung von Patienten bedarf gem. § 2 I Bundesärzteordnung (BÄO) einer entsprechenden Qualifikation, der Approbation als Arzt oder einer Erlaubnis zur vorübergehenden Ausübung des ärztlichen Berufs (§ 10 I 1 BÄO). Nach Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist die ärztliche Versorgung ohne eine solche Ausbildung und Prüfung wegen der fehlenden fachlichen Fähigkeiten zu gefährlich und daher unzulässig. Sie richtet sich also gerade gegen den Inhalt des Behandlungsvertrags. Dieser ist daher nach § 134 BGB iVm. § 2 I BÄO nichtig.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Führt eine Berufsausübung ohne die erforderliche behördliche Zulassung stets zur Nichtigkeit der abgeschlossenen Verträge?

Answer: Nein. Dies richtet sich nach dem Zweck des jeweiligen Verbots. So wird beim Verstoß gegen die Qualifikationsanforderungen für die Träger freier Berufe (neben Arzt auch Apotheker, Steuerberater etc.) Nichtigkeit angenommen. Dasselbe gilt bei Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten durch dazu nach dem RDG nicht befugte Personen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die ratsuchende Person die mangelnde Qualifikation kennt, da das RDG nicht allein deren Schutz, sondern auch der Durchsetzung einer bestimmten Ordnung der Rechtsberatung dient (vgl. auch den Klausurfall 3). Soweit ein Makler ohne Gewerbeerlaubnis tätig wird, beeinflusst dies die Gültigkeit der mit den Kunden eingegangenen Verträge dagegen nicht.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: H erledigt regelmäßig gegen Entgelt Dachdeckerarbeiten, ohne in die Handwerksrolle eingetragen zu sein. Er wird von A damit betraut, sein Hausdach neu zu decken. A weiß nicht, dass H nicht eingetragen ist. Die Arbeiten sollen ohne Rechnung ausgeführt werden. H gewährt dafür - zusätzlich zur Ersparnis der Umsatzsteuer - einen Abschlag von 10 %. Ist der Vertrag wirksam?

Answer: Der Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB) könnte nach § 134 BGB nichtig sein. Grund kann einerseits die fehlende Eintragung in die Handwerksrolle, andererseits die fehlende Abführung der Umsatzsteuer und evtl. weiterer Steuern und Abgaben sein. Der selbstständige Betrieb eines Dachdeckerunternehmens als stehendes Gewerbe bedarf gem. § 1 I, II 1 HwO iVm. Nr. 4 der Anlage A der Eintragung in die Handwerksrolle. Weil diese hier fehlt, stellen die Arbeiten Schwarzarbeit iSv. § 1 II Nr. 5 des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes (SchwarzArbG) dar und sind nach dessen § 8 I Nr. 1 lit. e ordnungswidrig, wenn Dienst- oder Werkleistungen in erheblichem Umfang erbracht werden. Auch wenn das SchwarzArbG kein ausdrückliches 'Verbot' enthält, sollen die Regelungen durch die Androhung von Geldbußen die Schwarzarbeit generell verhindern. Sie richten sich damit gegen den Abschluss von Vereinbarungen, die auf Schwarzarbeit abzielen. Das SchwarzArbG ist somit ein Verbotsgesetz, gegen das H verstoßen hat. A dagegen hat den H beauftragt, ohne von der fehlenden Eintragung zu wissen, und damit selbst nicht ordnungswidrig nach § 8 I Nr. 2 SchwArbG gehandelt. Für die Nichtigkeit nach § 134 BGB genügt ein einseitiger Verstoß aber grundsätzlich nicht (s. Frage 355). Nur wenn der Zweck des Verbotsgesetzes etwas anderes verlangt, führt ein einseitiger Verstoß ausnahmsweise zur Nichtigkeit, etwa wenn gerade der angestrebte Schutz des Vertragsgegners die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts erfordert oder wenn der Erfüllungsanspruch auf eine unerlaubte Tätigkeit gerichtet ist, nicht dagegen, wenn bereits die verwaltungsoder strafrechtliche Sanktion ausreicht. Der Zweck des SchwArbG - Schutz der Handwerksbetriebe vor Lohn- und Preisunterbietungen, Vermeidung von Steuerausfällen, Schutz des Auftraggebers vor unsachgemäßer Werkleistung - wird aber allein durch die drohende Sanktion als Ordnungswidrigkeit nicht erfüllt; er verlangt bei beiderseitigen Verstößen grundsätzlich die Verhinderung des Leistungsaustauschs als wirtschaftlichem Erfolg und damit die Nichtigkeit nach § 134 BGB. Andererseits ist bei einem nur einseitigen Verstoß der Vertragspartner A gesetzestreu und daher schutzwürdig. Er soll aufgrund des Gesetzesverstoßes des H nicht seine Erfüllungs- und Gewährleistungsansprüche verlieren. Der BGH hält den Vertrag daher insoweit für wirksam (a. A.: halbseitige Teilnichtigkeit, s. Frage 355). Da der Schwarzarbeiter die Leistung selbst nicht erbringen darf, wäre H danach verpflichtet, einen eingetragenen Dachdecker auf seine Kosten zu beauftragen. Jedoch dient die 'Ohne-Rechnung-Abrede', also die Vereinbarung, keine Umsatzsteuer abzuführen, einer Steuerhinterziehung (§ 370 AO). Gleichzeitig stellt sie nach § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG einen Fall der Schwarzarbeit dar. Dem A war dies klar, und er hat es bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt. Die Vereinbarung, keine Steuern abzuführen, führt deshalb nach § 134 BGB iVm. § 1 II Nr. 2 SchwArbG zur Nichtigkeit des Vertrags. Gleichwohl kann dem Schwarzarbeiter allerdings nach teils vertretener, vom BGH neuerdings mit überzeugenden Argumenten ausdrücklich abgelehnter Ansicht aus GoA bzw. Bereicherungsrecht eine 'Entlohnung' zustehen (s. aber § 817 S. 2 BGB). Zur Nichtigkeit des gesamten Vertrags führt eine Steuerhinterziehung jenseits von Verstößen gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG übrigens nur dann, wenn sie dessen Hauptzweck ist oder sich die 'Ohne-Rechnung-Abrede' auf die Preisbildung ausgewirkt hat. Hier ist zwar die Durchführung der Dachdeckerarbeiten Hauptzweck des Vertrags, jedoch wurde aufgrund der fehlenden Rechnung ein 'Rabatt' von 10 % vereinbart. Daher hat sich die 'Ohne-Rechnung-Abrede' auf den gesamten Vertrag ausgewirkt und dieser ist auch deshalb nach §§ 134, 139 BGB nichtig.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Ab welcher Höhe ist eine Vereinbarung über die Miete unwirksam?

Answer: Nach § 5 I WiStG iVm. § 134 BGB ist bei Wohnraummietverträgen eine Vereinbarung nichtig, wenn die Miete infolge einer Ausnutzung von Angebotsknappheit die ortübliche Vergleichsmiete um mehr als 20 % übersteigt. Wird bei Wohnräumen die Vergleichsmiete um mehr als 50 % überschritten (Gewerberäume: 100 %), so ist ein auffälliges Missverhältnis iSv. § 138 II BGB und § 291 I Nr. 1 StGB (Mietwucher) anzunehmen. § 138 II BGB geht dann als lex specialis § 134 BGB iVm. § 5 WiStG bzw. § 291 I Nr. 1 StGB vor. Zu beachten ist freilich, dass ein Verstoß allein die Mietpreisabrede betrifft. Der Mietvertrag als solcher bleibt dagegen wirksam. Umstritten ist allein, ob sich die Miethöhe auf das gerade noch zulässige Maß oder - weitergehend - auf die Höhe der ortsüblichen Miete reduziert. Ergänzende Regeln greifen ein, wenn sich eine Wohnung in einem durch Rechtsverordnung bestimmten Gebiet mit angespanntem Wohnungsmarkt (§ 556d II 1 BGB) befindet. Hier gilt die Grundregel, dass die Miete zu Beginn des Mietverhältnisses die ortsübliche Vergleichsmiete (§ 558 II BGB) höchstens um 10 % übersteigen darf (Rechtsfolge: § 556g I BGB).

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Ist ein Untermietvertrag nach § 134 BGB nichtig, dem der Vermieter nicht

Answer: nach § 540 BGB zugestimmt hat? Nein. Die unberechtigte Untervermietung stellt lediglich eine Pflichtverletzung des Mieters dar. Die Wirksamkeit des Untermietvertrags wird dadurch nicht beeinträchtigt.

Gesetzliche Verbote und Sittenwidrigkeit


Question: Bäckerin B sucht einen Arbeitsplatz, ist aber schwanger. A, Inhaber eine Bäckerei, würde sie trotzdem anstellen, kann aber in den Frühstunden nicht auf sie verzichten. Deshalb vereinbaren sie, dass B ab 5.00 Uhr zur Arbeit kommen muss. Ist der Arbeitsvertrag wirksam?

Answer: Der Vertrag könnte gem. § 134 BGB iVm. § 5 I MuSchG (§ 8 I MuSchG a. F.) nichtig sein. Die Beschäftigung einer schwangeren Frau zwischen 20 und 6 Uhr ist grundsätzlich unzulässig. Die Vereinbarung, dass die Arbeitszeit der B bereits um 5.00 Uhr beginnt, ist deshalb nichtig. Fraglich ist, ob deshalb der gesamte Arbeitsvertrag unwirksam ist. Nach § 139 BGB ist bei Teilnichtigkeit im Zweifel der gesamte Vertrag nichtig. Allerdings handelt es sich nur um ein vorübergehendes Arbeitshindernis. Das MuSchG soll nicht Arbeitsverträge mit schwangeren Frauen verhindern, sondern ihre Beschäftigung in der Nacht. Außerdem würde eine solche Auslegung des § 5 I MuSchG gegen das Diskriminierungsverbot der RL 76/207/EWG verstoßen. Daher ist nur die Arbeitszeitvereinbarung, nicht aber der gesamte Vertrag nichtig. Streitig ist die Frage der Teilnichtigkeit dagegen bei Verstößen gegen das Arbeitszeitgesetz. Auch hier ist jedoch auf den Zweck als Beschäftigungsverbot, nicht als Abschlussverbot abzustellen und eine Nichtigkeit des gesamten Vertrages abzulehnen. Anders ist es indes, wenn der Arbeitnehmer erst durch einen zweiten Arbeitsvertrag die zulässige Arbeitszeit überschreitet. In diesem Fall ist der zweite Vertrag nichtig.

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Question: Welche Funktion hat § 138 BGB?

Answer: § 138 BGB weitet die Inhaltskontrolle über das positive Recht hinaus auf die 'guten Sitten' aus und verhindert die Geltung solcher Rechtsgeschäfte, die für die Rechtsgemeinschaft unerträglich sind, weil sie gegen ihre ethischen Grundlagen verstoßen. Auch sofern ein solches unsittliches Verhalten nicht positiv-rechtlich verboten ist (dann wäre § 134 BGB vorrangig), soll es doch nicht rechtlich erzwingbar sein und es soll auch eine gewisse abschreckende Wirkung erreicht werden. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 46 Rn. 1

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Question: Wann ist ein Rechtsgeschäft nach § 138 I BGB nichtig?

Answer: Ein Rechtsgeschäft ist nach § 138 I BGB nichtig, wenn es objektiv gegen die guten Sitten verstößt. Nach überwiegender Ansicht muss dies darüber hinaus einem oder beiden Beteiligten subjektiv vorwerfbar sein (näher unten Frage 388).

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Question: Was verstößt objektiv gegen die guten Sitten?

Answer: Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft, das seinem Inhalt oder seinem Gesamtcharakter nach gegen das Rechts- und Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Anzulegen ist ein durchschnittlicher Maßstab unter Außerachtlassung besonders strenger oder laxer Anschauungen. Für Sittengebote mit beschränktem Geltungsanspruch (z. B.: unter Kaufleuten) entscheiden die Anschauungen der betroffenen Verkehrskreise.

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