Question: Bedeuten 'Bürgerliches Recht', 'Zivilrecht' und 'Privatrecht' dasselbe oder bestehen Unterschiede?

Answer: Die Bezeichnungen Bürgerliches Recht und Zivilrecht gehen auf den Begriff 'ius civile' aus dem römischen Recht zurück ('civis' = Bürger; 'civilis' = bürgerlich). Das Bürgerliche Recht umfasst das allgemeine, d. h. für jedermann geltende Privatrecht. Daneben haben sich immer mehr Sonderrechtsgebiete entwickelt, die für bestimmte Personengruppen besondere ergänzende Normen enthalten, bspw. das Handelsrecht als Sonderprivatrecht der Kaufleute (insbesondere HGB, AktG, GmbHG, WG, ScheckG), das Wirtschafts-, insbesondere Wettbewerbsrecht, das Immaterialgüterrecht (Urheberrecht und gewerbliche Schutzrechte), das Arbeitsrecht und das Privatversicherungsrecht; manche rechnen auch das Verbraucherrecht zu diesen Sonderrechtsgebieten. Der Begriff Privatrecht wird als Oberbegriff für sie verwendet. Uneinheitlich wird der Begriff Zivilrecht verstanden: er wird meist mit Privatrecht, teils freilich auch mit Bürgerlichem Recht gleichgesetzt (vgl. etwa das Zivilgesetzbuch [ZGB] der Schweiz).


Question: Wann wurde das BGB verabschiedet, wann trat es in Kraft?

Answer: Das 1896 verabschiedete Gesetzbuch trat am 01.01.1900 in Kraft. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 9 Rn. 1-16


Question: Was galt zuvor?

Answer: Das BGB war die erste einheitliche Kodifikation des Bürgerlichen Rechts im Deutschen Reich. Zuvor waren nur Teile des Handelsrechts nach und nach vereinheitlicht worden, weil hier die meisten Probleme mit der Rechtszersplitterung auftraten; zuerst durch inhaltsgleiche Gesetze in den Ländern, nach Gründung des Deutschen Reichs (1871) durch Kodifikationen wie das HGB oder das GmbH-Gesetz. Im Bereich des Bürgerlichen Rechts galten in einigen Ländern eigene Kodifikationen wie das 'Allgemeine Landrecht für die preußischen Staaten', der 'Codex Maximilianeus Bavaricus' bis hin zum französischen Code Civil in den linksrheinischen Gebieten, die Partikularrechte und subsidiär das 'Gemeine Recht', das seit dem 15. Jh. rezipierte und fortentwickelte römische Recht.


Question: Welches fundamentale Prinzip liegt dem Zivilrecht, insbesondere dem BGB, zugrunde?

Answer: Zentraler Grundsatz des BGB ist die Privatautonomie. Sie überlässt es dem Einzelnen, seine Lebensverhältnisse in den Grenzen der Rechtsordnung eigenverantwortlich zu gestalten, und zwar sowohl hinsichtlich des Abschlusses als auch der inhaltlichen Ausgestaltung von Rechtsgeschäften. Das wichtigste Mittel hierzu ist der Vertrag; in ihm legen die Parteien gemeinsam fest, was zwischen ihnen rechtens sein soll. Die Privatautonomie ist als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 I GG) verfassungsrechtlich gewährleistet, unterliegt aber den Schranken der verfassungsmäßigen Rechtsordnung. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 10 Rn. 28-32


Question: In welchen Fällen und aus welchen Gründen wird die Privatautonomie eingeschränkt?

Answer: Wenn zwei Parteien ihre Rechtsbeziehungen mittels eines Vertrags frei untereinander gestalten, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass bei gegenläufigen wirtschaftlichen Interessen wechselseitige Zugeständnisse zu einem für beide Seiten ausgewogenen Vertrag führen (sog. materielle Richtigkeitsgewähr). Vor diesem Hintergrund sah das BGB von 1900 einen Schutz der (schwächeren) Vertragsparteien zunächst nur durch Formvorschriften und die Nichtigkeit in den Fällen des Verstoßes gegen gesetzliche Verbote oder der Sittenwidrigkeit vor; die einseitige Lösung vom Vertrag sollte allein bei V orliegen besonderer Gründe (Anfechtungsgrund, gesetzlicher Rücktrittsgrund, außerordentlicher Kündigungsgrund) möglich sein. Ansonsten galt der Grundsatz 'pacta sunt servanda' (Verträge sind einzuhalten). Insb. in zwei Fällen ist die Richtigkeit, besonders der inhaltlichen Vertragsgestaltung, jedoch nicht immer gewährleistet: Zum einen in Fällen wirtschaftlicher Übermacht, die zu einer Drucksituation oder auch nur zu einer Informationsasymmetrie zwischen beiden Seiten führen kann und zur Folge hat, dass die 'schwächere' Vertragspartei nicht über die gleiche Einwirkungsmöglichkeit auf den Inhalt der Vereinbarung verfügt. Für solche Fälle hat der Gesetzgeber (halb-) zwingendes Recht geschaffen, das die Vertragsfreiheit einschränkt und den Grundsatz 'pacta sunt servanda' teils durchbricht. Ein Beispiel hierfür ist das Arbeitsrecht, wo die persönliche Abhängigkeit des Arbeitnehmers dessen besonderen Schutz gebietet (vgl. § 611a I 1 BGB). Aber auch im Verbraucherrecht, das in weiten Teilen auf europarechtlichen Vorgaben beruht, sind zahlreiche Informationspflichten (Beispiel: Verbraucherkredit), Widerrufsrechte (Beispiel: außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Verträge) und inhaltliche Vorgaben (Beispiel: AGB-Kontrolle, Verbrauchsgüterkauf) eingeführt worden. Das freie Verhandeln der Parteien bietet auch dann keine Richtigkeitsgewähr, wenn Rechte und Interessen Dritter betroffen sind. Das ist insbesondere bei wettbewerbsbehindernden Maßnahmen der Fall. Beeinträchtigungen dieser Art sollen durch das Wettbewerbsrecht verhindert werden.


Question: Was besagt das Trennungsprinzip?

Answer: Nach dem Trennungsprinzip sind Verpflichtungsgeschäft (dasjenige Rechtsgeschäft, das einen Anspruch auf eine Leistung begründet, z. B. ein Kaufvertrag i. S. von § 433 BGB) und Verfügungsgeschäft (das - dingliche - Rechtsgeschäft, durch das ein Recht unmittelbar übertragen, geändert, belastet oder aufgehoben wird, z. B. die Übereignung nach § 929 S. 1 BGB) getrennt voneinander zu betrachten. Die dingliche Zuordnung (z. B. die Eigentumslage an der Kaufsache) ändert sich also nicht bereits mit dem Verpflichtungsgeschäft, sondern erst mit dem dinglichen Rechtsgeschäft, dem Verfügungsgeschäft. Das Gegenstück zum Trennungsprinzip bildet das Einheitsprinzip. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 29 Rn. 23-27


Question: Was besagt das Abstraktionsprinzip?

Answer: Das Abstraktionsprinzip besagt insbesondere, dass der Bestand des Verfügungsgeschäfts regelmäßig nicht von der Wirksamkeit des kausalen Verpflichtungsgeschäfts abhängt und umgekehrt (sog. Fehlerunabhängigkeit), also beide Rechtsgeschäfte abstrakt voneinander sind. Ist bspw. der Kaufvertrag unwirksam, so hat dies keine Auswirkungen auf den Eigentumsübergang durch Verfügung gem. §§ 929 ff. BGB. Hiervon gibt es Ausnahmen, etwa bei der sog. Fehleridentität (vgl. Fragen 275 ff., 458). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 29 Rn. 65-80


Question: Was ist der Hintergrund für Trennungs- und Abstraktionsprinzip? Worin liegt die Kritik?

Answer: Hintergrund des Trennungsprinzips ist in erster Linie das Bedürfnis der Parteien, die Wirkungen ihrer Geschäfte selbst zu bestimmen und hierbei auch nach dem Verpflichtungs- und dem Verfügungsgeschäft zu unterscheiden. Dies gilt etwa, wenn der Vertragsgegenstand eine Gattungsschuld (vertretbare Sachen wie Kartoffeln, aber auch Geld) darstellt und daher noch individualisiert werden muss, bevor das Eigentum daran übergehen kann. In anderen Fällen wie dem Verkauf unter Eigentumsvorbehalt (vgl. ausführlicher bei Frage 654) wollen die Parteien gerade, dass das Verfügungsgeschäft seine Wirkungen erst später entfaltet als der zugrunde liegende Kaufvertrag. Bei Grundstücksgeschäften muss aufgrund der Eintragungsbedürftigkeit von Verfügungen zwischen letzteren und Verpflichtungsgeschäften unterschieden werden, da die Wirksamkeit etwa einer Übereignung allein aufgrund eines Verpflichtungsgeschäfts vor Eintragung dem Publizitätsgebot des Grundbuchrechts widerspräche. Das Abstraktionsprinzip soll vor allem der Rechtssicherheit und dem Verkehrsschutz dienen, indem die Verfügungen von den Mängeln des zugrunde liegenden Verpflichtungsgeschäfts unabhängig gemacht und die Nichtigkeitsgründe für Verfügungen auf diese Weise vermindert werden. Das ist insbesondere dort wichtig, wo oft kein gutgläubiger Erwerb stattfinden kann (etwa bei Forderungen). So wird im Verhältnis beider Parteien über die §§ 812 ff. BGB ein Ausgleich geschaffen; Dritte sind aber dinglichen und grundsätzlich auch bereicherungsrechtlichen Ansprüchen des vormaligen Eigentümers oder Anspruchsinhabers nicht ausgesetzt. Hieran entzündet sich jedoch auch die Kritik, dass der rechtsgrundlos Verfügende im Falle der Weiterveräußerung an Dritte, der Zwangsvollstreckung oder der Insolvenz des Verfügungsempfängers nicht ausreichend geschützt wird. Zudem entsprechen die Rechtsfolgen des Trennungs- und des Abstraktionsprinzips kaum den Vorstellungen des juristischen Laien bei Alltagsgeschäften. Eine Aufspaltung des Erwerbs einer Zeitung in drei Geschäfte: einen verpflichtenden Kaufvertrag und zwei verfügende Eigentumsübertragungen von Zeitung und Geld (wenn er nicht passend zahlen kann, kommt noch die Übereignung von Wechselgeld hinzu), ist für ihn nur schwer nachvollziehbar. Auch glaubt er im Allgemeinen bei einem unwirksamen Kaufvertrag sein Eigentum nicht verloren zu haben. Verwiesen wird zudem darauf, dass Probleme für die Rechtssicherheit gerade auch durch den Gutglaubensschutz gelöst werden. Gibt es für bestimmte Fälle keinen solchen Schutz, so sei eben kein Verkehrsschutz gewollt. Die meisten kontinentalen, auf dem römischen Recht basierenden Rechtsordnungen gehen anstelle des Trennungs- vom Einheitsprinzip aus. Welche rechtlichen Konstruktionen sind denkbar, um die Wirkungen des


Question: Steht einer Pflicht immer ein subjektives Recht eines anderen gegenüber?

Answer: Pflichten haben regelmäßig das Recht eines anderen als Kehrseite. Es gibt aber auch Rechtspflichten, ohne, dass jemand anders ein Recht auf Erfüllung dieser Pflicht hätte. Dies kann etwa bei Auflagen für Erben gem. § 1940 BGB der Fall sein, wenn die Erben bspw. nach dem Testament des Erblassers einen Teil der Erbschaft Dritten zuwenden sollen, ohne dass letztere einen Anspruch darauf haben. Des Weiteren gibt es Obliegenheiten. Bei ihnen handelt es sich um 'Verhaltensanforderungen geringerer Intensität', deren Einhaltung nicht vom anderen Teil eingefordert werden kann, deren Nichteinhaltung aber Nachteile für die eigene Rechtsposition nach sich ziehen kann. Sie kommen bei vielen Vertragsarten vor; hervorzuheben sind das Arbeitsrecht und insbesondere das Privatversicherungsrecht. Beispiele hierfür bieten Anzeigeobliegenheiten des Versicherungsnehmers vor und nach Vertragsschluss (z. B. im Hinblick auf Vorerkrankungen oder auf den Wert der bei einem Brand zerstörten Sachen), deren Nichtbeachtung zur Kürzung der Versicherungsleistung oder zur vollständigen Leistungsfreiheit des Versicherers führen kann.


Question: Was ist am Allgemeinen Teil 'allgemein'?

Answer: Im Ersten Buch des BGB sind Regeln, die für viele andere Regelungsbereiche gelten, vorangestellt, bspw. Fragen der Geschäftsfähigkeit in §§ 104 ff. BGB, die für die verschiedenen Vertragsarten des Besonderen Schuldrechts, aber auch für das Sachen-, das Familien- und das Erbrecht gelten. Diese Regelungstechnik - das sog. Klammerprinzip - taucht auch in den folgenden Büchern (Beispiel aus dem Zweiten Buch: 'Allgemeines Schuldrecht') auf. Sie erfordert ein hohes Maß an Abstraktion, vermeidet aber andererseits unnötige Doppelungen oder Verweisungen und trägt zur Herausbildung übergreifender Grundregeln bei. Von den allgemeinen Regeln im AT wird ggf. in den dann vorrangigen Spezialregeln abgewichen. In der Prüfung ist daher stets von der speziellen zur allgemeinen Norm zu gehen.


Question: Was bedeutet Rechtsfähigkeit?

Answer: Rechtsfähigkeit ist die Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten und damit Rechtssubjekt zu sein.

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Question: Wer ist rechtsfähig?

Answer: Rechtsfähig ist nach § 1 BGB jeder Mensch mit Vollendung der Geburt. Rechtsfähig sind auch solche rechtlichen Gebilde, denen die Rechtsordnung Rechtsfähigkeit zubilligt, namentlich juristische Personen und rechtsfähige Personengesellschaften (vgl. § 14 I BGB). Zur Vertiefung: Gottwald/Würdinger , Examinatorium BGB AT, Rn. 99-101

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Question: Wovon ist die Rechtsfähigkeit abzugrenzen?

Answer: Sie ist von der Geschäftsfähigkeit gem. §§ 104 ff. BGB abzugrenzen, d. h. der Fähigkeit, wirksam Rechtsgeschäfte vornehmen zu können und damit Rechte und Pflichten zu begründen, zu ändern oder aufzuheben (vgl. Fragen 72 ff.). Außerdem ist sie von der Deliktsfähigkeit zu unterscheiden, also der Fähigkeit, eine zum Schadensersatz verpflichtende unerlaubte Handlung begehen zu können (vgl. §§ 827 ff. BGB). Die Deliktsfähigkeit fehlt bis zur V ollendung des siebten Lebensjahres (§ 828 I BGB). Zudem ist sie bei fehlender Einsichtsfähigkeit bis zum 18. Geburtstag ausgeschlossen (Ausnahme: bei einen Verkehrsunfall mit Überforderungssituation kommt es bis zur Vollendung des zehnten Lebensjahrs nicht auf die Einsichtsfähigkeit an [§ 828 II BGB]). Daneben gibt es noch die Testierfähigkeit nach § 2229 BGB, die mit der Vollendung des 16. Lebensjahres eintritt (bis zur Volljährigkeit ist die Testamentserrichtung allerdings nur durch eine Erklärung gegenüber einem Notar oder durch Übergabe einer offenen Schrift möglich [§ 2233 I BGB]), und die Ehefähigkeit nach § 1303 S. 1 BGB n.F., die erst mit 18 Jahren beginnt (vgl. aber § 1303 S. 2 n.F.). Geschäfts-, Delikts- und Testierfähigkeit sind auf natürliche Personen beschränkt. Personenvereinigungen und juristische Personen können nur über natürliche Personen als ihre Organwalter handeln; sie müssen sich deren rechtgeschäftliche (Beispiel § 26 II 1 BGB) und deliktische Handlungen (Beispiel § 31 BGB) zurechnen lassen.

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Question: Gibt es ein Pendant im Zivilprozessrecht?

Answer: Ja, die Parteifähigkeit, also die Fähigkeit, in einem Rechtsstreit Partei zu sein. Nach § 50 I ZPO ist parteifähig, wer rechtsfähig ist. Von der Parteifähigkeit zu unterscheiden ist die Prozessfähigkeit, d. h. die Fähigkeit, einen Prozess selbst oder durch einen selbst bestellten Vertreter zu führen, die gem. §§ 51 I, 52 I ZPO iVm. §§ 104 ff. BGB der vollen Geschäftsfähigkeit entspricht. Beschränkt Geschäftsfähige müssen im Prozess grundsätzlich durch ihre gesetzlichen Vertreter vertreten werden.

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Question: M ist mit der von ihm schwangeren F im gesetzlichen Güterstand verheiratet. Er stirbt noch vor der Geburt seines Sohnes S bei einem Verkehrsunfall. Kann S erben?

Answer: Gem. § 1923 I BGB kann nur erben, wer zum Zeitpunkt des Erbfalls lebt. Vorher oder nachher ist er noch nicht oder nicht mehr rechtsfähig. Das Erbrecht macht in § 1923 II BGB bei gezeugten, aber noch nicht geborenen Kindern (sog. nasciturus) allerdings eine Ausnahme. S erbt also, als wäre er schon zum Zeitpunkt des Todes des M geboren gewesen. Zusatzfrage: Auch S überlebt nicht. Hat es erbrechtliche Auswirkungen, ob S tot geboren wird oder kurz nach der Geburt stirbt? Ja. Wenn S lebte, ist er - neben seiner Mutter F, die hier (vorbehaltlich einer abweichenden letztwilligen Verfügung) gem. §§ 1931 I, III, 1371 BGB die Hälfte des Nachlasses erbt - Erbe geworden, sodass seine Mutter F gem. § 1925 III 2 BGB seinen Anteil und damit alles erbt. Wurde S schon tot geboren, konnte er nicht erben, sodass F sich das Erbe gem. §§ 1925 I, II, 1931 I, III, 1371 BGB mit den gesetzlichen Erben zweiter Ordnung (dies sind, sofern noch lebend, die Eltern des M) teilen muss.

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Question: Kann ein noch ungeborenes Kind (sog. nasciturus) Inhaber von Ansprüchen sein, z. B. von Schadensersatzansprüchen, wenn er im Mutterleib

Answer: durch eine unerlaubte Handlung wie den Behandlungsfehler eines Arztes oder einen Verkehrsunfall geschädigt wurde? Kann eine noch nicht gezeugte Person (sog. nondum conceptus) Rechte erwerben? Nach dem Wortlaut des § 1 BGB ist der nasciturus nicht rechtsfähig, weil er noch nicht geboren wurde. Trotzdem wird aus Sonderbestimmungen, die ihm in bestimmten Fällen Schutz gewähren, wie § 1923 II oder § 844 II 2 BGB, teilweise eine beschränkte Rechtsfähigkeit hergeleitet. Der BGH lässt die Frage offen. Er bejaht aber einen Schadensersatzanspruch wegen vorgeburtlicher Schädigung, sobald das Kind lebend geboren wurde, auch wenn es zum Zeitpunkt der Schädigung noch nicht rechtsfähig war. Der nondum conceptus kann nur in erbrechtlichen Ausnahmekonstellationen am Rechtsverkehr teilhaben (etwa: § 2101 I 1 BGB [Einsetzung als Nacherbe] oder § 2161 II BGB [Einsetzung als Vermächtnisnehmer]). Auch hier bleibt sein Rechtserwerb allerdings auf seine Lebendgeburt bedingt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 11 Rn. 11-23

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Question: Ergibt sich etwas anderes aus der Anerkennung des postmortalen Persönlichkeitsrechts?

Answer: Das ist umstritten. Der Verstorbene ist nach überwiegender Ansicht nicht mehr rechtsfähig. Es geht demnach nur darum, wer Persönlichkeitsrechtsverletzungen für den Verstorbenen geltend machen kann, z. B. bei verleumderischen Presseberichten, und zudem darum, inwieweit Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts vererblich sind. Da es sich um ein höchstpersönliches Recht handelt, kann es grundsätzlich nicht von Dritten, etwa dem Erben, geltend gemacht werden. Insbesondere Bild und Name können aber einen Marktwert haben, der vor unbefugter Vermarktung geschützt werden soll. Die vermögensrechtlichen Bestandteile des allgemeinen Persönlichkeitsrechts sind daher vererblich. So konnte die Tochter und Alleinerbin von Marlene Dietrich vom Produzenten eines Marlene-Musicals Schadensersatz in Höhe der fiktiven Lizenzgebühr verlangen, weil dieser einem Fahrzeughersteller die Benutzung eines Bildes und des Schriftzugs 'Marlene' gestattet hatte. Ferner können die Wahrnehmungsberechtigten (entsprechend § 77 II StGB) auch Eingriffen in den ideellen Gehalt des allgemeinen Persönlichkeitsrechts mit Abwehransprüchen (Unterlassung/Beseitigung/ Widerruf) begegnen.

Grundlagen des Handelns im Rechtsverkehr: Rechtssubjekte, Rechtsobjekte


Question: Ist die GbR rechtsfähig?

Answer: Dies ist seit Inkrafttreten des BGB im Jahre 1900 umstritten. Die früher herrschende und auch vom BGH vertretene individualistische Gesamthandslehre lehnte eine Rechtsfähigkeit ab. Neben dem beschriebenen Charakter der Gesamthand wurden hierfür ein Gegenschluss zu § 124 I HGB, der Wortlaut des § 714 BGB, wonach die anderen Gesellschafter (also nicht die Gesellschaft) vertreten werden, und § 736 ZPO angeführt, nach dem für die Zwangsvollstreckung in das Gesellschaftsvermögen ein gegen alle Gesellschafter ergangenes Urteil erforderlich ist. Seit 2001 vertritt aber auch der BGH und mit ihm die h.L. für sog. Außengesellschaften die Lehre von der Teilrechtsfähigkeit. Damit kann die GbR vertraglich, aber z. B. auch deliktisch Rechte und Pflichten erwerben und ist prozessfähig. Ihre Grundbuchfähigkeit ist aufgrund der fehlenden Publizität (keine Handelsregistereintragung) lange streitig gewesen (s. dazu Frage 28). Dem Wandel der Rspr. liegen v. a. praktische Erwägungen zugrunde, denn die sog. Außen-GbR (im Unterschied zur sog. Innen-GbR, z. B. Fahrgemeinschaft mit Beitragspflichten; stille Gesellschaft gem. §§ 230 ff. HGB) nimmt heute ganz selbstverständlich am Rechts- und Wirtschaftsverkehr teil, sodass eine von OHG und KG abweichende Sicht insoweit nicht mehr überzeugend erscheint. Die dogmatischen Probleme bei Gesellschafterwechseln und der Begründung der Ablehnung einer beschränkten Haftung der Gesellschafter (sog. GbR mbH) sind viel leichter zu lösen, wenn die Gesellschaft Zuordnungssubjekt ist. Zudem geht auch der Gesetzgeber seit 1994 von einer Teilrechtsfähigkeit aus; vgl. §§ 14 I, 899a, 1059a II BGB, § 162 I 2 HGB, § 191 II Nr. 1 UmwG, § 7 Nr. 3 MarkenG und § 11 II Nr. 1 InsO, § 47 II GBO. Zur Vertiefung: Gottwald/Würdinger , Examinatorium BGB AT, Rn. 103

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Question: Welche Bereiche sind von der Teilrechtsfähigkeit umfasst?

Answer: Die GbR kann grundsätzlich jede Rechtsposition einnehmen, soweit nicht spezielle Gesichtspunkte entgegenstehen. Sie ist uneingeschränkt vermögensfähig, aktiv und passiv parteifähig und befugt, Verfassungsbeschwerde wegen Eigentumsverletzungen zu erheben. Spätestens seit der Einfügung des § 899a BGB steht fest, dass die GbR selbst grundbuchfähig ist. Dem von der früheren oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung vorgebrachten Einwand, ohne hinreichende Publizität des Mitgliederbestandes könne der GbR trotz Anerkennung ihrer Teilrechtsfähigkeit eine Grundbuchfähigkeit nicht zugestanden werden, hat der Gesetzgeber durch die Einführung von § 47 II 1 GBO zum 18.08.2009 abgeholfen. Soll ein Recht für eine GbR im Grundbuch eingetragen werden, so müssen neben der Gesellschaft selbst auch deren Gesellschafter dort verzeichnet werden. Auch die Erbfähigkeit ist umstritten. Bislang legte die h.M. solche Verfügungen so aus, dass die Gesellschafter mit der Auflage erben, das Vermögen in die Gesellschaft einzubringen. Inzwischen wird demgegenüber vielfach vertreten, dass für eine abweichende Behandlung aus erbrechtlicher Perspektive kein Anhaltspunkt bestehe.

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Question: Warum sind die Vorschriften über den Verein (§§ 21-79 BGB) über die Organisation von sog. Geselligkeitsvereinen hinaus von Bedeutung?

Answer: Als Grundform aller Körperschaften finden die Vorschriften über den Verein ergänzende Anwendung, wo besondere gesetzliche Regelungen für AG, GmbH etc. fehlen, z. B. die Organhaftung nach § 31 BGB.

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Question: Wie definiert sich der Verein?

Answer: Der Verein ist eine 1. auf Dauer begründete Vereinigung 2. einer größeren Anzahl von Personen, 3. die der Erreichung eines selbst gesetzten gemeinsamen nichtwirtschaftlichen Zwecks dient 4. und körperschaftlich organisiert ist, d. h. einen V orstand hat, einen Gesamtnamen führt und auf einen wechselnden Mitgliederbestand angelegt ist.

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Question: Was sind die wichtigsten Unterschiede zu den Personengesellschaften?

Answer: Der Verein ist typologisch durch seine regelmäßig größere Mitgliederzahl geprägt. Daraus folgen die Notwendigkeit seiner Unabhängigkeit vom Bestand seiner Mitglieder (vgl. § 39 I BGB im Gegensatz zur GbR, die beim Ausscheiden eines Gesellschafters grundsätzlich aufgelöst wird, vgl. §§ 723, 727 BGB), der Mehrheitsgrundsatz bei der Beschlussfassung in der Mitgliederversammlung (§ 32 I 3 BGB) und die Geschäftsführung und Vertretung durch einen Vorstand, der nicht zwingend Mitglied sein muss (§ 26 BGB, sog. Fremdorganschaft) im Gegensatz zur notwendigen Selbstorganschaft bei der GbR.

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Question: Ist der Vorstand in seiner Handlungsmacht beschränkt oder beschränkbar?

Answer: Sofern es um die Handlungsmacht im Außenverhältnis gegenüber Dritten geht, betrifft diese Frage den Umfang der Vertretungsmacht. Der gesetzliche Umfang der Vertretungsmacht des Vorstands ist grundsätzlich unbeschränkt (arg. § 26 I 2 BGB). Die Grenze verläuft dort, wo der Vorstand in die Zuständigkeit der Mitgliederversammlung eingreifen würde, etwa den Kassenwart durch einen anderen ersetzt und mit diesem einen entsprechenden Dienstvertrag abschließt. Außerdem hat der Vorstand nach h. M. keine Vertretungsmacht für Geschäfte, die für einen Dritten erkennbar völlig außerhalb des Vereinszwecks liegen (sog. 'ultra vires'-Lehre, str.), etwa wenn die Vorstandsmitglieder eines kleinen örtlichen Jugendfußballvereins eine Reise nach Mallorca buchen, um dort - angeblich - Angebote für ein Trainingslager ihrer Mannschaft zu erkunden, obwohl dies das Budget des kleinen Vereins übersteigt. Darüber hinaus kann die Vertretungsmacht des Vorstands durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden, § 26 I 3 BGB. Dies muss aber ins Vereinsregister eingetragen werden, §§ 70, 68 BGB. Der Verkehrsschutz ist also geringer als z. B. bei AG und GmbH, deren Vorstand bzw. Geschäftsführer nach außen unbeschränkbare Vertretungsmacht hat. Von der Handlungsmacht nach außen (Vertretungsmacht; rechtliches Können) ist diejenige nach innen (Geschäftsführungsbefugnis; rechtliches Dürfen) zu unterscheiden. Im Rahmen der Geschäftsführung ist der Vorstand befugt, alle Handlungen vorzunehmen, die auf eine Förderung des Vereinszwecks gerichtet sind und im Interesse des Vereins liegen. Dabei hat er Gesetz, Satzung und auch Weisungen der Mitgliederversammlung zu beachten und deren Beschlüsse durchzuführen. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 17 Rn. 55-58

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Question: Haften auch die Vereinsmitglieder den Gläubigern des Vereins persönlich? Welche Vorschrift ist bei der Haftung von 'ehrenamtlich' tätigen Organmitglieder zu bedenken?

Answer: Grundsätzlich haftet nur der Verein mit seinem Vereinsvermögen (Trennungsprinzip). Darin liegt ein grundlegender Unterschied zu Personengesellschaften, wo die Gesellschafter für die Schulden des Verbands akzessorisch mit ihrem Privatvermögen haften (vgl. § 128 S. 1 HGB). Nur in Ausnahmefällen, die selten beim Verein und eher bei AG und GmbH vorkommen, besteht eine sog. Durchgriffshaftung. Diese greift namentlich dann ein, wenn die Mitglieder den Verein bewusst nicht mit den nötigen finanziellen Mitteln ausgestattet haben. Sind Haftungsfragen bzgl. Organmitgliedern oder besonderen Vertretern, die unentgeltlich tätig sind oder allein eine Vergütung von maximal 720 Euro jährlich erhalten, zu klären, muss die Vorschrift des § 31a BGB bedacht werden. Im Innenverhältnis des Organmitglieds zum Verein oder zu den Vereinsmitgliedern (§ 31a I 2 BGB) sieht diese Norm insbesondere vor, dass das Organmitglied nur für Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit haftet (§ 31a I 1 BGB). Haftet das Organmitglied im Außenverhältnis, so sieht § 31a II 1 BGB unter bestimmten Umständen einen Freistellungsanspruch gegen den Verein vor.

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Question: Was ist, wenn der Verein nicht ins Vereinsregister eingetragen wurde?

Answer: Der nicht eingetragene Verein ist keine juristische Person. Gem. § 54 S. 1 BGB soll er nicht rechtsfähig sein und es sollen die V orschriften über die GbR Anwendung finden, d. h. die Mitglieder haften persönlich. Nach S. 2 besteht eine Handelndenhaftung, die nicht nur Erfüllungs-, sondern auch Schadensersatzansprüche umfasst. Entstehungsgeschichtlicher Hintergrund ist der Versuch, insbesondere Gewerkschaften und Parteien zwecks besserer Kontrolle zur Eintragung zu zwingen, was heute nicht mehr mit Art. 9 und 21 GG in Einklang stünde. In richterlicher Rechtsfortbildung werden daher die Vorschriften über den eingetragenen Verein angewendet, soweit sie nicht gerade die Eintragung voraussetzen. Unpassende Regelungen des Gesellschaftsrechts gelten als abbedungen. Die Rechtsfähigkeit muss sich seit Anerkennung der Teilrechtsfähigkeit der GbR zumindest aus § 54 S. 1 BGB ergeben. Prozessrechtlich ist seit der Vereinsrechtsreform von 2009 in § 50 II ZPO nunmehr auch die aktive Parteifähigkeit des nicht rechtsfähigen Vereins gesetzlich anerkannt. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 218-221

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Question: Gibt es auch andere Arten von juristischen Personen als Personenvereinigungen?

Answer: Auch Vermögensmassen können Rechtspersönlichkeit haben, so die Stiftung gem. §§ 80 ff. BGB. Sie ist eine geeignete Rechtsform, wenn jemand einen Teil seines Vermögens einem bestimmten, z. B. künstlerischen oder karitativen Zweck widmen, aber nicht selbst berechtigt oder verpflichtet werden will oder er das Vermögen erst nach seinem Tod dafür verwandt haben möchte. Sie ist zu unterscheiden von einer Zuwendung an eine bereits bestehende Person für einen bestimmten Zweck (sog. unselbstständige Stiftung) und von einem Vermögen, das durch eine Sammlung entsteht und regelmäßig im Eigentum des Sammlers steht (sog. Sammelvermögen). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 18 Rn. 1-20

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Question: Was ist ein Rechtsobjekt?

Answer: Rechtsobjekt ist jeder Gegenstand, auf den sich die rechtliche Herrschaftsmacht des Rechtssubjekts erstrecken kann. Dies sind Sachen und Rechte. Bedeutung hat diese Unterscheidung z. B. für die verschiedenen Vorschriften zur Übertragung (§§ 929 ff., 873 ff. bzw. § 398 BGB). Sie spielt daher eine besondere Rolle im Sachenrecht.

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Question: Was ist eine Sache? Sind Strom, Gas, Wasser, Geldmünzen, ein Roman oder Software Sachen? Wie ist die Sacheigenschaft von Tieren zu beurteilen?

Answer: Sachen sind gem. § 90 BGB nur körperliche Gegenstände, also Mobilien und Immobilien (d. h. Grundstücke sowie dem Grundstück gleichgestellte Rechte wie das Erbbaurecht, ferner Grundstücksbestandteile). Sie müssen abgrenzbar und beherrschbar sein. Mangels einer festen Begrenzung ist Elektrizität daher keine Sache; Gas und Wasser dagegen schon, weil sie in einem Behältnis gefasst werden können. Bei Geldmünzen und -scheinen handelt es sich ungeachtet ihrer Zahlungsfunktion um Sachen. Geistige Werke wie Romane oder Software sind nur in ihrer Verkörperung (z. B. einem Buch oder einer CD) Sachen, ansonsten besteht an ihnen ein Recht (z. B. Urheberrecht oder Patent). Tiere sind gem. § 90a BGB keine Sachen; allerdings finden die V orschriften über Sachen auf sie entsprechende Anwendung.

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Question: Sind der implantierte Zahn, das Organ und die 'plastinierte' Leiche Sachen?

Answer: Der Körper ist der 'materielle Träger' des Menschen, der als Rechtssubjekt nicht Gegenstand fremder Rechte und damit kein Rechtsobjekt sein kann. Damit kann auch an fest in den Körper eingefügten künstlichen oder natürlichen Sachen (also nicht Prothesen und herausnehmbare Gebisse) keine fremde Herrschaftsmacht bestehen, sodass Implantate ihre Sacheigenschaft verlieren. Zu Transplantationszwecken entnommenen Organen wird aus praktischen Gründen Sachqualität zugestanden. Beim menschlichen Leichnam wirkt die Persönlichkeit des Toten über den Tod hinaus, sodass Leichen nach wohl h.M. grundsätzlich keine Sachen sind; nach a.A. sind sie dem Rechtsverkehr entzogene Sachen. Allerdings werden Mumien und Anatomieleichen, und wohl auch 'plastinierte' (für die Ausstellung haltbar gemachte) Körper als soweit 'entpersönlicht' angesehen, dass sie als Sachen gelten. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 24 Rn. 9-16

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Question: M hat sich für sein Kfz. einen neuen Motor gekauft und einbauen lassen, der aber unter Eigentumsvorbehalt des Kfz-Meisters K steht. Ist M Eigentümer des Motors geworden?

Answer: M hat gem. § 947 I, II BGB Eigentum an dem Motor erlangt, wenn dieser wesentlicher Bestandteil des Fahrzeugs geworden und das Fahrzeug als Hauptsache anzusehen ist. Bestandteile sind Teile einer zusammengesetzten aber einheitlichen Sache, die durch die Verbindung ihre Selbstständigkeit verloren haben. Kriterien sind die Art und Dauer der Verbindung, der Grad der Anpassung der Sachen aneinander und der wirtschaftliche Zusammenhang, aber auch die Verkehrsauffassung. Wesentlich ist ein Bestandteil gem. § 93 BGB, wenn er nicht von einem anderen Bestandteil getrennt werden kann, ohne dass einer von ihnen zerstört oder in seinem Wesen verändert wird. Es kommt also nicht darauf an, ob der Bestandteil zwingend erforderlich für das Funktionieren der Gesamtsache ist, sondern darauf, ob die einzelnen Teile auch nach ihrer Trennung noch funktionieren würden und brauchbar wären. Beim Einbau des Motors wird zwar durch das Verschrauben etc. eine Verbindung hergestellt, die dem wirtschaftlichen Zweck nach dauerhaft sein soll. Der Motor kann aber unter Beschädigung weder des Motors noch des Kfz ausgebaut werden. Er ist daher kein wesentlicher Bestandteil des Fahrzeugs geworden und verbleibt aufgrund des Eigentumsvorbehalts im Eigentum des K.

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Question: Ist eine Briefmarkensammlung eine Sache?

Answer: Eine Briefmarkensammlung besteht aus vielen einzelnen Briefmarken, die nicht fest miteinander verbunden und daher keine Bestandteile, sondern selbstständige Sachen sind. Die Sammlung ist daher keine Sache und damit kein Rechtsobjekt. Sie ist vielmehr eine Sachgesamtheit, da sie im Verkehr unter einer einheitlichen Bezeichnung zusammengefasst und ihr Wert und ihre Funktionsfähigkeit durch ihre Vollständigkeit und funktionelle Verbindung mitbestimmt werden. Ähnliches gilt für das Inventar eines Geschäfts, ein Warenlager, eine Bibliothek oder eine Couchgarnitur, nicht dagegen für Sand- oder Getreidehaufen, die als natürliche Mehrheit von Sachen und damit als einheitlicher Gegenstand angesehen werden. Sachgesamtheiten können als wirtschaftliche Einheit Objekt eines schuldrechtlichen Vertrags (z. B. Kaufvertrag gem. § 433 BGB) sein, nicht aber eines dinglichen (z. B. Übereignung nach § 929 S. 1 BGB). Vielmehr handelt es sich bei ihrer Übereignung um eine Vielzahl einzelner Verfügungen.

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Question: Was sind Nutzungen?

Answer: Nutzungen sind nach § 100 BGB Früchte und Gebrauchsvorteile. Gebrauchsvorteile können sich aus dem Gebrauch von Sachen oder der Ausübung von Rechten ergeben, z. B. das Fahren mit einem Kfz., nicht aber die Veräußerung oder anderweitige Verwertung einer Sache. Früchte sind nach § 99 BGB Erzeugnisse und Erträge, wobei zwischen Sach- und Rechtsfrüchten (Beispiel Kälber einer Kuh bzw. die Dividende einer Aktie) und unmittelbaren und mittelbaren (d. h. durch ein Rechtsverhältnis vermittelten) Früchten (z. B. Pachtzinsen) unterschieden wird. Relevant ist dies z. B. beim Rücktritt nach §§ 346 I, 347 I 1 BGB, im Bereicherungsrecht nach § 818 I BGB und beim Eigentümer-Besitzer-Verhältnis nach §§ 987, 988 BGB.

Grundlagen des Handelns im Rechtsverkehr: Rechtssubjekte, Rechtsobjekte


Question: Welche Arten von Rechten gibt es?

Answer: Es gibt · Herrschaftsrechte, die dem Berechtigten die absolute und unmittelbare Herrschaft über einen Gegenstand geben (Beispiel: Eigentum); · Ausschließungsrechte, die dem Inhaber die Rechtsmacht eröffnen, andere von der Nutzung etc. auszuschließen (Beispiel: ebenfalls Eigentum, Besitz, bei dem der Schwerpunkt auf der Ausschließungsfunktion liegt, vgl. Besitzschutzrechte in §§ 859 ff. BGB); · Persönlichkeitsrechte (Beispiel: körperliche Integrität, Namensrecht, Recht am eigenen Bild gem. §§ 22 ff. KunstUrhG, allgemeines Persönlichkeitsrecht); · Mitgliedschaftsrechte (Beispiel Verein); · Gestaltungsrechte, die es dem Inhaber ermöglichen, einseitig die Rechtslage zu verändern (s. Frage 53, Beispiel Kündigungs-, Rücktritts-, Anfechtungsrechte) und · Ansprüche, die dem Inhaber das Recht geben, von einer anderen Person ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 194 I BGB, Beispiel Forderungen).

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Question: Sind Anwartschaft und Erwerbsaussicht ebenfalls subjektive Rechte?

Answer: Sowohl bei der Anwartschaft als auch bei der Erwerbsaussicht geht es um die Aussicht, ein subjektives Recht zu erwerben. Während es sich bei der Erwerbsaussicht aber um die bloße Möglichkeit oder Chance handelt (Beispiel Erbeinsetzung durch Testament, die jederzeit vom Erblasser rückgängig gemacht werden kann und auf die gerade kein 'Recht' besteht), sind bei der Anwartschaft von einem mehrstufigen Erwerbstatbestand schon so viele Tatbestandsvoraussetzungen für den Erwerb des Rechts erfüllt, dass der Veräußerer durch einseitige Erklärung den Erwerb des Erwerbers nicht mehr verhindern kann (Beispiel: Eigentumsvorbehalt, bei dem die Übereignung unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung erfolgt; zahlt der Käufer entsprechend der Vereinbarung, hat der Verkäufer keine Möglichkeit, den Rechtserwerb zu verhindern). Es wird daher auch von einem Anwartschaftsrecht als 'Minus' zum Vollrecht gesprochen. Im Gegensatz zur Erwerbsaussicht ist das Anwartschaftsrecht daher ein subjektives Recht.

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Question: Was ist der Unterschied zwischen absoluten und relativen Rechten?

Answer: Während absolute Rechte vom Berechtigten gegenüber jedermann geltend gemacht werden können (Beispiel: Eigentum, Rechte iSd. § 823 I BGB), sind relative Rechte nur gegen eine bestimmte Person gerichtet, bspw. der Anspruch, wie er in § 194 I BGB als 'Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen' definiert wird (Beispiel: Ansprüche aus Kaufvertrag). Solche relativen Rechte werden nur ausnahmsweise auch gegen Dritte geschützt (§§ 138 I, 566, 816 I, II, 826, 883 II, 888 BGB). Allerdings können aus der Beeinträchtigung von absoluten Rechten relativ wirkende Ansprüche entstehen, z. B. der Herausgabeanspruch aus § 985 BGB und ein Schadensersatzanspruch aus § 823 I BGB.

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Question: Was ist der Unterschied zwischen Anspruch und Forderung?

Answer: Ein Anspruch ist das subjektive Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen (§ 194 I BGB). Eine Forderung ist ein schuldrechtlicher Anspruch iSv. § 241 I BGB, d. h. ein Schuldverhältnis im engeren Sinne, aus dem der Gläubiger berechtigt ist, von dem Schuldner eine Leistung zu fordern. Der Begriff 'Anspruch' ist also weiter als derjenige der 'Forderung'; er umfasst z. B. auch den Herausgabeanspruch aus § 985 BGB. Die Forderung ist ein spezieller Anspruch. Allerdings wird die terminologische Unterscheidung selbst im BGB nicht konsequent durchgehalten, sodass die h.M. keinen sachlichen Unterschied zwischen Anspruch und Forderung sieht. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 20 Rn. 22-28

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Question: Was kann Gegenstand eines Herrschaftsrechts sein?

Answer: Herrschaftsrechte können zunächst an Sachen (s. o. Fragen 41 ff.) bestehen. In diesem Fall bezeichnet man sie als dingliche Rechte: Eigentum als V ollrecht; beschränkt dingliche Rechte, die dem Berechtigten einen Teil der Eigentümerbefugnisse einräumen und in Sicherungs- und Verwertungsrechte (Pfandrecht, Hypothek und Grundschuld) und Nutzungsrechte (Nießbrauch und Grunddienstbarkeit) unterschieden werden. Auch an Rechten können Herrschaftsrechte bestehen, z. B. das Pfandrecht an einer Forderung, §§ 1273 ff. BGB. Herrschaftsrechte an geistigen Schöpfungen wie Patente und Urheberrechte heißen Immaterialgüterrechte.

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Question: Wodurch wird im Fall der Gestaltungsrechte die einseitige Gestaltungsmacht einer Partei begründet bzw. gerechtfertigt? Wie wird die andere Seite geschützt?

Answer: Die Gestaltungsrechte gewähren einer Person das Recht, einseitig auf ein Rechtsverhältnis einzuwirken. Soweit dieses nicht ausschließlich den Erklärenden betrifft, können dadurch Interessen anderer am Bestand der Rechtslage ohne deren Zutun beeinträchtigt werden. Die Gestaltungsrechte müssen daher zuvor vertraglich vereinbart werden (vertragliches Rücktritts-, Kündigungsrecht) oder gesetzlich vorgesehen sein: Gesetzliche Rücktrittsrechte werden durch die vorherige Vertragsverletzung der anderen Seite begründet (Beispiel §§ 437 Nr. 2, 323 I BGB bei Mangelhaftigkeit der Kaufsache), Kündigungsrechte durch die andernfalls unbegrenzte Bindung an Dauerschuldverhältnisse (Beispiel §§ 542 f., 620 ff. BGB für Miete und Dienstvertrag), und die Anfechtungsregeln der §§ 119 ff. BGB zum Schutz des irrenden, getäuschten oder bedrohten Erklärenden. Für Fälle sozialer Schutzbedürftigkeit sind die Gestaltungsrechte teilweise gesetzlich beschränkt, z. B. durch längere Kündigungsfristen oder Begründungserfordernisse (vgl. etwa KSchG). Auch die Verbraucherwiderrufsrechte sind Gestaltungsrechte. Bei ihnen muss im Einzelfall aber gerade kein 'Widerrufsgrund' vorliegen, hier genügt die typische abstrakte Schutzbedürftigkeit von Verbrauchern in einer entsprechenden Situation. Zum Schutz vor Rechtsunsicherheit sind Gestaltungsrechte grundsätzlich bedingungsfeindlich (vgl. auch zur Ausnahme Potestativbedingung Frage 522). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 20 Rn. 29-43

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Question: Kann auch ein Unternehmen Rechtsobjekt sein?

Answer: Anders als das Vermögen bildet das Unternehmen mit den vielfältigen bestehenden Rechtbeziehungen (z. B. Eigentum am Betriebsgrundstück, Urheberrechte für hergestellte Produkte, Forderungen gegen Käufer) als Teilvermögen einer Person eine wirtschaftliche Einheit. Daher kann es Gegenstand eines schuldrechtlichen Vertrags sein. Aufgrund des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes kann aber auch hier ein absolutes Recht nur an den einzelnen Gegenständen bestehen, die zum Unternehmen gehören. Bloße tatsächliche Vermögenswerte wie Geschäftsbeziehungen und Kundenstamm können überhaupt nicht Gegenstand von Herrschaftsrechten sein. Das Unternehmen ist somit kein Rechtsobjekt und kann nicht als Ganzes dinglich übertragen werden. Jeder Gegenstand muss einzeln nach den jeweils einschlägigen Vorschriften übertragen werden (z. B. §§ 929 ff. BGB für bewegliche Sachen, §§ 873, 925 BGB für Grundstücke, §§ 398 ff. BGB für Forderungen). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 26 Rn. 12

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Question: Welche Möglichkeit gibt es, diese aufwendige Übertragung der einzelnen Rechte zu umgehen?

Answer: Das Unternehmen kann in eine juristische Person (insbesondere: GmbH) eingebracht werden. Dann ist die Übertragung der einzelnen Rechte (sog. asset deal) nicht erforderlich, sondern es kann die Gesellschaft als Ganzes durch Abtretung aller Anteile (§§ 413, 398 ff. BGB i.V.m. § 15 III GmbHG) übertragen werden (sog. share deal). Allerdings ist bei der Einbringung des Unternehmens in die Gesellschaft der Bestimmtheitsgrundsatz einzuhalten. Die Erleichterung besteht also erst bei der späteren Übertragung der Gesellschaft.

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Question: Wo ist der Wohnsitz einer natürlichen Person?

Answer: Grundsätzlich ist der (gewillkürte) Wohnort nach § 7 I BGB der Ort der ständigen Niederlassung, d. h. der räumliche Schwerpunkt der gesamten Lebensverhältnisse einer Person. Gem. Abs. 2 kann er an mehreren Orten bestehen, ist aber vom bloßen Aufenthaltsort zu unterscheiden, etwa bei einem Studenten dessen Universitätsstadt. Obwohl die Begründung oder Aufhebung des Wohnortes mangels notwendigen Rechtsfolgewillens einen Realakt darstellt, bedarf es hierzu eines sog. Domizilwillens, der nur bei voller Geschäftsfähigkeit gebildet werden kann. Daher können Geschäftsunfähige oder beschränkt Geschäftsfähige den Wohnsitz grundsätzlich nicht eigenständig ändern (§ 8 BGB). Ansonsten haben Minderjährige den gesetzlichen Wohnsitz gem. § 11 BGB bei ihren Eltern bzw. dem Personensorgeberechtigten. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 162-166

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Question: Was ist ein Name iSv. § 12 BGB?

Answer: Der Name ist ein äußeres Kennzeichen einer Person, das der Unterscheidung von anderen Personen dient. Er muss der Öffentlichkeit bekannt sein. § 12 BGB umfasst nicht nur den bürgerlichen Namen einer natürlichen Person; vielmehr können darunter auch Pseudonyme, den Domain-Namen (Internet-Adresse) sowie die Namen von juristischen Personen und Unternehmen fallen. Vorrangige Spezialregeln bestehen zum Schutz der Firma, d. h. des Namens, unter dem ein Kaufmann seine Geschäfte betreibt, nach §§ 17 ff., 37 HGB und der Marke nach §§ 14 ff. MarkenG. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 14 Rn. 1-15

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Question: Internet-Fan M benutzt bei seinen Aktivitäten das Pseudonym 'Maxem'. Unter der Domain www.maxem.de betreibt er eine private Homepage. Dies bemerkt Rechtsanwalt Maxem (R), als er seine Kanzlei im Internet unter derselben Adresse registrieren lassen möchte. Kann er von M Unterlassung verlangen? Ändert sich etwas, wenn M seit einigen Jahren unter dem Namen 'MaxemMöbel' einen florierenden kleinen Möbelladen betreibt?

Answer: R hat einen Unterlassungsanspruch gegen M aus § 12 BGB, wenn M unbefugt den Namen des R gebraucht und dadurch dessen Interessen verletzt. Als bürgerlicher Name des R ist Maxem von § 12 BGB umfasst. § 12 BGB schützt vor einem Bestreiten des Namensrechts (Namensleugnung, Fall 1) und vor dem unbefugten Gebrauch des Namens gegenüber Dritten (Namensanmaßung, Fall 2). Hier kommt ein unbefugter Gebrauch in Betracht. Der Name Maxem wird von M in einer Weise gebraucht, dass es zu einer Verwechslung mit R kommen könnte (auch ähnliche Namen können genügen; entscheidend ist, ob eine Verwechslungsgefahr besteht oder der Eindruck entsteht, zur Führung des Namens berechtigt zu sein). Unbefugt ist der Gebrauch, wenn kein eigenes Namensrecht oder keine Einwilligung des Berechtigten (z. B. im Rahmen eines Lizenzvertrages) besteht. Der Gebrauch des Pseudonyms durch M ist seinerseits nur dann von § 12 BGB geschützt, wenn M darunter im Verkehr bekannt ist, da sonst bereits die Aufnahme einer entsprechenden Nutzung ausreichen und ein extremes Missbrauchsrisiko bestehen würde. M ist aber noch nicht unter 'Maxem' bekannt, der Gebrauch daher unbefugt. Die Interessen des R an einer Internetadresse mit seinem Namen erfordern somit die Beseitigung und das Unterlassen der Benutzung der Domain durch M. Als Recht iSd. § 823 BGB ist - bei entsprechendem Verschulden und Vorliegen eines Schadens - auch an einen Schadensersatzanspruch zu denken. In der Abwandlung ist dagegen auch aufseiten des M durch den längeren Gebrauch ein Namensrecht entstanden, das wegen der verschiedenen Branchen, Möbelhandel und Rechtsanwaltschaft, auch nicht kollidiert. Beide hatten daher ein gleiches Recht auf Nutzung der Domain, das M schneller genutzt hat (Prioritätsprinzip).

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Question: Wer ist Verbraucher?

Answer: Verbraucher sind gem. § 13 BGB nur natürliche Personen (str. für GbR und Wohnungseigentümergemeinschaft) und dies auch nur dann, wenn das Rechtsgeschäft nicht ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist. Definiert wird also nicht der Verbraucher als Status einer Person, sondern wann es sich um ein Verbrauchergeschäft handelt. Die Entscheidung, ob die fragliche Person ein Verbraucher ist, wird für jedes seiner Geschäfte einzeln geprüft. Der Einzelkaufmann, der ein Darlehen für seine Wohnungseinrichtung aufnimmt, kann sich somit auf sein Widerrufsrecht nach § 495 I BGB berufen. Hat er es für sein Unternehmen aufgenommen, steht ihm kein Widerrufsrecht zu. Andererseits wird der Verbraucher in Bezug auf seine Schutzbedürftigkeit typisierend definiert, da es nicht darauf ankommt, ob im Einzelfall auch bei einem privaten Tätigwerden tatsächlich Fachwissen besteht (so auch der EuGH im Fall di Pinto). Daher gehört auch der Kauf einer Computeranlage für den Handwerksbetrieb trotz fehlender Fachkenntnisse zur beruflichen Tätigkeit des Handwerkers, während der Rechtsanwalt den privaten PC-Kauf an der Haustür widerrufen kann. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 15 Rn. 1-24

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Question: Wer ist Unternehmer?

Answer: Unternehmer ist nach § 14 BGB, wer das Rechtsgeschäft in Ausübung seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit abschließt. Keine Unternehmerin ist z. B. eine Zahnärztin, die ihren Pkw verkauft, weil dieser nicht ihrer selbstständigen beruflichen Tätigkeit zuzuordnen ist, auch wenn er steuerlich zu ihrem Betriebsvermögen gehört. Hingegen entfällt etwa die Unternehmereigenschaft eines Händlers nicht schon deshalb, weil das in Rede stehende Rechtsgeschäft nicht dem von ihm betriebenen Gewerbe zugehört (branchenfremdes Nebengeschäft, z. B. Kreditvergabe).

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Question: Ist der Arbeitnehmer bei Abschluss eines Aufhebungsvertrages an seinem Arbeitsplatz Verbraucher, sodass er den Vertrag als außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrag nach §§ 355, 312 g I, 312b I BGB widerrufen kann?

Answer: Die Verbrauchereigenschaft von Arbeitnehmern ist umstritten. Teilweise wird argumentiert, ein Arbeitnehmer konsumiere nichts und sei daher auch kein Verbraucher. Andererseits gehört das Kriterium des Konsumierens nicht zur Verbraucherdefinition. Vielmehr kommt es für die Unternehmereigenschaft darauf an, ob das Rechtsgeschäft der gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (anders übrigens die Definition in den Verbraucherrichtlinien, wonach eine Zurechnung zur beruflichen Tätigkeit ausreicht). Da der Arbeitnehmer abhängig beschäftigt ist, gehört der Aufhebungsvertrag nicht zu einer derartigen Tätigkeit, sodass er nach § 13 BGB als Verbraucher anzusehen ist. Das Widerrufsrecht ist jedoch aus anderen Gründen abzulehnen. Zwar wurde der Aufhebungsvertrag an einem Ort geschlossen, der kein Geschäftsraum des Unternehmers iSv. § 312b I 1 Nr. 1 BGB ist. Schließlich soll der Arbeitsplatz jedenfalls nach der Gesetzesbegründung kein Geschäftsraum sein. Auch kann der Arbeitnehmer im Einzelfall überrascht worden sein, weshalb auch eine gewisse Überrumpelungssituation vorliegt. Weniger klar ist allerdings bereits, ob der Abschluss eines Aufhebungsvertrags auf eine entgeltliche Leistung iSv. § 312 I BGB gerichtet ist, wodurch erst der Anwendungsbereich des entsprechenden Untertitels eröffnet. Entscheidend ist letztlich aber, dass der Arbeitsplatz der sinnvolle und übliche Ort für den Abschluss eines Aufhebungsvertrages ist, sodass aus teleologischen Gründen ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag gem. § 312b I 1 Nr. 1 BGB und folglich ein Widerrufsrecht abzulehnen ist. Beim Erwerb von Arbeitsmitteln ist der Arbeitnehmer (auch der Scheinselbstständige, str.) aber als Verbraucher geschützt. Auswirkungen hat die Einordnung des Arbeitnehmers insbesondere auch auf die Klauselkontrolle von Arbeitsverträgen nach den §§ 305 ff. BGB (s. auch § 310 IV 2 BGB).

Grundlagen des Handelns im Rechtsverkehr: Rechtssubjekte, Rechtsobjekte


Question: Wer ist geschäftsfähig? Gibt es verschiedene Stufen der Geschäftsfähigkeit?

Answer: Die Teilnahme am Rechtsverkehr und die eigenverantwortliche Gestaltung von Rechtsverhältnissen durch eigene Willenserklärungen setzen die Fähigkeit zu vernünftiger Willensbildung voraus. Die Geschäftsfähigkeit hängt daher - im Gegensatz zur Rechtsfähigkeit, die jedem Menschen zuerkannt wird - von persönlichen Voraussetzungen ab, wobei das Gesetz überwiegend typisiert. Es wird unterschieden zwischen · Geschäftsunfähigkeit, § 104 BGB: bei unter Siebenjährigen nach Nr. 1 und aufgrund von Geisteskrankheit gem. Nr. 2, · beschränkter Geschäftsfähigkeit bei Minderjährigen, die das siebente Lebensjahr vollendet haben (§§ 2, 106-113 BGB), und · voller Geschäftsfähigkeit, im Hinblick auf die Privatautonomie der gesetzliche Regelfall (nicht normiert).


Question: An welcher Stelle bei der Prüfung eines Anspruchs kann die Geschäftsfähigkeit von Bedeutung sein?

Answer: Bei der fehlenden Geschäftsfähigkeit handelt es sich um eine rechtshindernde Einwendung. Daher wird die Geschäftsfähigkeit üblicherweise im Prüfungspunkt 'Anspruch entstanden' bedeutsam (s. Prüfungsübersicht Kap. 18 S. 340), z. B. wenn die Einigung eines Minderjährigen mit einem anderen vorliegt und es darum geht, ob ein wirksamer Vertrag besteht. Eine Rolle kann die Geschäftsfähigkeit aber auch beim Prüfungspunkt 'Anspruch erloschen' spielen, wenn es bspw. um die Wirksamkeit der Anfechtungserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen geht (Kap. 18 S. 340).


Question: Welche Unterschiede bestehen zwischen der Abgabe einer Willenserklärung durch einen Geschäftsunfähigen und durch einen beschränkt Geschäftsfähigen?

Answer: Die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen ist nach § 105 I BGB per se nichtig. Ein beschränkt Geschäftsfähiger kann dagegen wirksam Willenserklärungen abgeben. Das gilt nicht nur dann, wenn er die Einwilligung seiner gesetzlichen Vertreter hat (vgl. § 107 BGB) oder das Rechtsgeschäft für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Auch wenn die erforderliche Einwilligung fehlt, berührt das - wie sich aus §§ 108, 111 BGB ergibt - nicht die Wirksamkeit der Willenserklärung. (Schwebend) unwirksam (d. h. von der Genehmigung durch den gesetzlichen Vertreter abhängig) ist vielmehr allein das Rechtsgeschäft (regelmäßig der Vertrag). Deshalb ist die beschränkte Geschäftsfähigkeit im Klausuraufbau bei der Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts (und nicht schon beim Zustandekommen) anzusprechen. (Hinweis: In Falllösungen wird § 107 BGB verbreitet bereits im Zusammenhang mit der Willenserklärung des beschränkt Geschäftsfähigen geprüft. Auch dieser Aufbau, der sich auf den Wortlaut des § 107 BGB stützen kann, ist vertretbar.) Beim Zugang von Willenserklärungen gem. § 131 BGB wird in ähnlicher Weise zwischen Geschäftsunfähigen und beschränkt Geschäftsfähigen differenziert; vgl. Frage 209.


Question: Wie kann ein Geschäftsunfähiger am Rechtsverkehr teilnehmen?

Answer: Durch seinen gesetzlichen Vertreter. Dies sind bei Minderjährigen gem. § 1629 I 1 BGB iVm. § 1626 I BGB regelmäßig die Eltern, bei volljährigen Geschäftsunfähigen gem. § 1902 BGB ist es der Betreuer, sofern er nach § 1896 BGB bestellt wurde. Der gesetzliche Vertreter hat - außer bei höchstpersönlichen Geschäften (vgl. Frage 531) - die Möglichkeit, selbst mit Wirkung für und gegen den Geschäftsunfähigen zu handeln. Dies gilt übrigens auch für beschränkt Geschäftsfähige (s. bei Frage 103). Dabei muss der gesetzliche Vertreter im Namen des Kindes handeln. Gerade bei Geschäften der Eltern wird eine unmittelbare Berechtigung des Kindes häufig nicht erforderlich sein, da die Eltern das Kind über die Unterhaltsgewährung an den rechtsgeschäftlich erworbenen Gegenständen teilhaben lassen. Daneben kommt ein Vertrag zugunsten des Kindes (§ 328 BGB) oder ein Vertrag mit Schutzwirkung für das Kind (z. B. bei Behandlungsverträgen [§§ 630a ff. BGB]) in Betracht.


Question: Ist der gesetzliche Vertreter gänzlich frei beim Abschluss von Rechtsgeschäften in Vertretung des (beschränkt) Geschäftsunfähigen?

Answer: Für bestimmte für den Vertretenen besonders gefährliche Geschäfte bedarf der gesetzliche Vertreter der Genehmigung des Familiengerichts, z. B. für Grundstücksgeschäfte und die Kreditaufnahme, § 1643 I BGB bzw. § 1908i I 1 BGB iVm. §§ 1821 I Nr. 1, 5, 1822 Nr. 8 BGB. Auch Gesellschaftsverträge, die zum Betrieb eines Erwerbsgeschäfts eingegangen werden (Beispiel: Beteiligung an GbR und OHG, nicht dagegen Erwerb von GmbH-Anteilen; str. für Beteiligung an KG als Kommanditist) sind nach § 1822 Nr. 3 BGB genehmigungsbedürftig, also die Begründung der Gesellschaft, der Beitritt und fundamentale Änderungen des Gesellschaftsvertrages, nicht dagegen nur unwesentliche Änderungen, die auch konkludent durch entsprechende Praxis erfolgen könnten (Verkehrsschutz). Wenn die Eltern oder der Betreuer in einen Interessenkonflikt geraten, können sie den Geschäftsunfähigen gem. § 1629 II 1 BGB bzw. § 1908i I 1 iVm. § 1795 BGB schon nicht wirksam vertreten. Nach § 1795 II iVm. § 181 BGB ist insbesondere ein Insichgeschäft, bei dem der Vertreter auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts tätig wird, nämlich für sich selbst und aufseiten des Vertretenen, grundsätzlich unzulässig (vgl. hierzu und zur ungeschriebenen Ausnahme bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften in Anlehnung an § 107 BGB Frage 622). In solchen Fällen ist gem. § 1909 BGB ein Ergänzungspfleger einzuschalten. Im Übrigen ist der gesetzliche Vertreter nur im Innenverhältnis verpflichtet, auf das Wohl des Vertretenen zu achten, §§ 1627, 1901 BGB, wobei die Eltern bei dessen Auslegung freier sind und der Staat nur auf die Einhaltung von Mindeststandards achten kann, während der Betreuer z. B. auch den Wünschen des Betreuten zu entsprechen hat, § 1901 III BGB. Dieser Unterschied spiegelt sich auch bei der Haftung gem. § 1908i I 1 BGB iVm. § 1833 BGB bzw. § 1664 I BGB wider, wonach die Eltern nur für die Sorgfalt in eigenen Angelegenheiten (vgl. § 277 BGB) einzustehen haben.


Question: Kann ein Elternteil allein die Zustimmung zu einem Rechtsgeschäft des Minderjährigen erteilen?

Answer: Grundsätzlich sind beide Eltern nach §§ 1626 I, 1629 I 2 BGB gemeinschaftlich für das Kind vertretungsbefugt, außer ein Elternteil übt die elterliche Sorge allein aus oder ihm wurde in einer wichtigen Angelegenheit, über die sich die Eltern nicht einigen konnten, die Entscheidung vom Familiengericht übertragen, §§ 1628, 1629 I 3 BGB, oder bei Gefahr in Verzug, § 1629 I 4 BGB, z. B. bei Krankheit oder auf Reisen. Für Alltagsgeschäfte werden sich die Eltern häufig (konkludent aufgrund der Aufgabenteilung bei der Personensorge) gegenseitig bevollmächtigen oder ermächtigen (Rechtsnatur str.: Vollmacht oder wie bei der handelsrechtlichen Gesamtvertretung Ermächtigung zur Alleinvertretung, § 125 II 2 HGB analog). Die Vertretungsmacht des ermächtigten Gesamtvertreters erstarkt damit zur Alleinvertretungsmacht, ohne, dass er im Namen des anderen Gesamtvertreters handeln muss (vgl. Beispiel Frage 626). Unter Umständen kommt auch eine Zurechnung entsprechend der Anscheins- oder Duldungsvollmacht in Betracht (s. Fragen 601 ff.), was aufgrund des Minderjährigenschutzes aber restriktiv zu handhaben ist. Ggf. darf sich der Vertragspartner (z. B. der Kinderarzt) auch auf eine Ermächtigung des einen durch den anderen Elternteil verlassen. Bei wesentlichen oder finanziell umfangreicheren Geschäften wie einem Fitnessstudiovertrag ist dies aber nicht anzunehmen, sodass der Vertrag gem. § 177 I BGB schwebend unwirksam ist und der unbeteiligte Elternteil ihn genehmigen kann. Eine dem Kind gegenüber abzugebende Willenserklärung entgegennehmen kann dagegen jeder Elternteil allein, § 1629 I 2 Hs. 2 BGB.


Question: Kann die Willenserklärung einer geschäftsunfähigen Person durch deren gesetzlichen Vertreter genehmigt werden?

Answer: Nach § 105 I BGB ist die Willenserklärung eines Geschäftsunfähigen nichtig, ungeachtet dessen, ob sie im konkreten Fall vernünftig oder gar lediglich rechtlich vorteilhaft ist, da der Geschäftsunfähige komplett vor den Folgen seines Handelns geschützt werden soll. Sie stellt ein rechtliches nullum dar, ist also nicht existent und kann daher nicht genehmigt werden. Allerdings kann die 'Genehmigung' des Betreuers unter Umständen als Bestätigung iSd. § 141 I BGB anzusehen sein, wenn der Betreuer im Zeitpunkt der Genehmigung davon ausging, dass das Geschäft unwirksam war. Dies gilt dann als Neuvornahme (s. Fragen 476 f.).


Question: Wann liegt eine Durchbrechung des Schutzes von Geschäftsunfähigen und Minderjährigen zugunsten des Verkehrsschutzes vor?

Answer: Der Geschäftsunfähigen- und Minderjährigenschutz ist auf Fälle begrenzt, in denen der Geschäftsunfähige oder Minderjährige durch sein eigenes Verhalten einen rechtlichen Verlust erleiden würde. Mangels (unbeschränkter) Geschäftsfähigkeit können sie daher grundsätzlich keinen zurechenbaren Rechtsschein setzen. Anders ist es bei Rechtsscheintatbeständen, die der Minderjährige nicht selbst zurechenbar veranlasst haben muss. Auf persönliche Eigenschaften in der Person des Betroffenen wie fehlende Geschäftsfähigkeit kommt es dann nicht an. In diesem Fall wirkt der Rechtsschein auch zulasten des Minderjährigen. Insoweit wird der Geschäftsunfähigen- und Minderjährigenschutz durchbrochen. Dies gilt nach § 892 BGB z. B. für unrichtige oder fehlende Grundbucheintragungen zulasten des nicht eingetragenen Minderjährigen, der dann zugunsten des gutgläubigen Erwerbers sein Recht verliert. Nach überwiegender Ansicht geht der Verkehrsschutz auch bei der Übertragung des Eigentums an beweglichen Sachen gem. §§ 929 S. 1, 932 I BGB vor, wenn der Minderjährige als beschränkt Geschäftsfähiger willentlich den Besitz auf einen anderen übertragen hat und dieser die Sache an einen gutgläubigen Dritten weiterveräußert. Die Frage des Abhandenkommens iSd. § 935 I BGB hängt von der Fähigkeit zur natürlichen Willensbildung, nicht aber von der beschränkten Geschäftsfähigkeit ab. Allein bei der Hingabe einer beweglichen Sache durch einen Geschäftsunfähigen liegt stets ein Abhandenkommen vor.


Question: Gibt es auch eine relative Geschäftsunfähigkeit für besonders schwierige Geschäfte?

Answer: Dies wird teilweise angenommen, wenn der Handelnde nach seinem individuellen Geisteszustand für subjektiv einfache Rechtsgeschäfte die nötige Einsichts- und Steuerungsfähigkeit besitzt, für subjektiv schwierige jedoch nicht. Abgrenzungsschwierigkeiten seien wie beim Vorliegen eines lichten Augenblicks (s. Frage 89) in Kauf zu nehmen. Dagegen spricht jedoch das Bedürfnis nach Rechtssicherheit, da sonst bei jedem Rechtsgeschäft zu ermitteln wäre, ob es noch vom Umfang der Geschäftsfähigkeit gedeckt ist. Nach § 104 Nr. 2 BGB kommt es in erster Linie auf die freie Willensbestimmung und nicht auf intellektuelle Fähigkeiten an. Für die Frage, wie eine einsichts- und steuerungsfähige Person das konkrete Rechtsgeschäft abgeschlossen hätte, besteht kein Maßstab. Zudem könnte sich dann jeder darauf berufen, seine Verstandeskräfte hätten für genau dieses Geschäft nicht ausgereicht. Nach überwiegender Ansicht erfolgt die Abgrenzung daher nur sektoral wie bei der partiellen Geschäftsfähigkeit.


Question: Kann für volljährige Geschäftsunfähige ein Vormund bestellt werden?

Answer: Nein. Es ist zwischen den drei Kategorien V ormundschaft, rechtliche Betreuung und Pflegschaft zu unterscheiden. Der Vormund wird gem. § 1773 I BGB für Minderjährige bestellt, die nicht unter elterlicher Sorge stehen oder deren Eltern nicht vertretungsberechtigt sind, d. h. regelmäßig wenn die Eltern keine Sorgeberechtigung haben. Für volljährige Geschäftsunfähige kann keine Vormundschaft angeordnet werden; für sie gibt es vielmehr die Betreuung gem. §§ 1896 ff. BGB. Die Entmündigung wurde mit der Reform des Betreuungsrechts zum 01.01.1992 abgeschafft. Die Pflegschaft, insbesondere die Ergänzungspflegschaft für Minderjährige nach § 1909 BGB, verleiht für bestimmte begrenzte Situationen gesetzliche Vertretungsmacht für den Fall, dass der eigentlich Berechtigte verhindert ist.


Question: Was geschieht bei einander widersprechenden Erklärungen von Betreutem und Betreuer?

Answer: Ist der Betreute (partiell) geschäftsunfähig, können einander widersprechende Erklärungen nicht auftreten, da jene des Geschäftsunfähigen stets nichtig ist. Ist der Betreute geschäftsfähig und widersprechen sich die beiden Erklärungen, so sind sie, wenn sie sich auf Verpflichtungsgeschäfte beziehen, beide wirksam. Bei Verfügungsgeschäften ist nach dem sachenrechtlichen Prioritätsgrundsatz nur die erste wirksam. Wurde ein Einwilligungsvorbehalt angeordnet, so gelten gem. § 1903 I 2 BGB einige Regeln zur beschränkten Geschäftsfähigkeit entsprechend, insbesondere jene zur Genehmigung von Verträgen.


Question: Kann der Betreute Einfluss auf die Auswahl seines Betreuers ausüben?

Answer: Nach § 1897 IV 1 BGB ist dem Vorschlag des Betreuten zu entsprechen, wenn dies nicht seinem Wohl zuwiderläuft. Der Vorschlag kann auch vorsorglich durch eine sog. Betreuungsverfügung zu gesunden Zeiten vorweggenommen werden. Davon ist die sog. Vorsorgevollmacht zu unterscheiden. Dabei handelt es sich um eine rechtsgeschäftliche Vollmacht, die zu Zeiten bestehender Geschäftsfähigkeit für den Fall erteilt wird, dass der V ollmachtgeber insbesondere wegen alters- oder krankheitsbedingter Geschäftsunfähigkeit nicht mehr für sich selbst sorgen kann. Sie ist entweder auf den Eintritt eines solchen Zustands aufschiebend bedingt oder es gibt eine entsprechende interne Vereinbarung, dass die Vollmacht erst dann ausgeübt werden soll. Sie dient v. a. dazu, eine Betreuung ganz zu vermeiden, denn § 1896 II 2 BGB räumt ausdrücklich einer rechtgeschäftlichen Vollmacht den Vorrang gegenüber einer Betreuung ein. Daneben existieren noch rechtsgeschäftliche Patientenverfügungen (§ 1901a I 1 BGB), die aber nur medizinische Fragen betreffen.


Question: Kann ein volljähriger Geschäftsunfähiger nicht einmal ein Brötchen wirksam kaufen und erwerben?

Answer: Doch. Für volljährige Geschäftsunfähige besteht nach dem (im Juli 2002 eingeführten) § 105a BGB die Möglichkeit, Geschäfte des täglichen Lebens wie den Kauf und Erwerb von Zahnpasta und gewöhnlicher Nahrungsmittel, die mit geringwertigen Mitteln bewirkt werden können, wirksam abzuschließen. Die Wirksamkeit von Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft wird (ex nunc) mit dem Bewirken von Leistung und Gegenleistung fingiert, § 105a S. 1 BGB (str.). Das erforderliche Bewirken von Leistung und Gegenleistung, das nach § 105 I BGB an sich nicht möglich wäre, wird für die Zwecke des § 105a S. 1 BGB ebenso fingiert. § 105a BGB wird für unter Einwilligungsvorbehalt stehende Geschäftsfähige durch § 1903 III 2 BGB ergänzt. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 34 Rn. 13-15


Question: Gilt dasselbe für einen Minderjährigen, z. B. einen fünf_jährigen Jungen, der von seinen Eltern Geld für den Kauf von Bonbons erhält?

Answer: Nein, diese Möglichkeit steht nur volljährigen Geschäftsunfähigen offen. Auf Kinder ist § 105a BGB nicht anwendbar. Der Junge selbst kann daher keinen wirksamen Vertrag für sich abschließen. Allerdings wird das Kind als Bote der Willenserklärung seiner Eltern angesehen, wofür es nicht geschäftsfähig sein muss. Diese Konstruktion wird auch dann angenommen, wenn das Kind sich frei aussuchen kann, was es mit dem Geld kaufen möchte.


Question: Wie ist der Begriff der Bewusstlosigkeit in § 105 II BGB zu verstehen?

Answer: Nicht iSv. Ohnmacht, wie dies der Alltagssprachgebrauch nahe legt (in diesem Zustand ist die Abgabe von wirksamen Willenserklärungen schon mangels Handlungswillens nicht möglich, vgl. Frage 170). Gemeint ist ein die freie Willensbildung ausschließender Zustand wie z. B. Volltrunkenheit, Hypnose, Fieberdelirium oder Drogenrausch.


Question: Kann ein beschränkt geschäftsfähiger Minderjähriger ein wirksames Rechtsgeschäft abschließen?

Answer: Ja, in folgenden Fällen: · wenn das Geschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist (§ 107 BGB); · wenn die Willenserklärung in einen Bereich fällt, für den dem Minderjährigen eine Generalermächtigung gem. §§ 112, 113 BGB erteilt wurde; · wenn der gesetzliche Vertreter konkludent durch Überlassung von 'Taschengeld' in ein bestimmtes Rechtsgeschäft oder in Rechtsgeschäfte einer bestimmten Art einwilligt (§ 110 BGB); · wenn der gesetzliche Vertreter in die Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den Minderjährigen einwilligt (§ 107 BGB); · wenn ein schwebend unwirksames Rechtsgeschäft des Minderjährigen vom gesetzlichen Vertreter genehmigt wird (§ 108 BGB). Allein kann der Minderjährige also nur bei lediglich rechtlich vorteilhaften Geschäften handeln, im Übrigen bedarf er der Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters, also regelmäßig der Eltern, sei es im Voraus mit einer generellen oder speziellen Einwilligung, sei es im Nachhinein durch die Genehmigung des Geschäfts. Daneben kann freilich auch der gesetzliche Vertreter für den Minderjährigen Willenserklärungen abgeben.


Question: Wann ist ein Geschäft für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft?

Answer: Lediglich rechtlich vorteilhaft sind solche Geschäfte, die die Rechtsstellung des Minderjährigen ausschließlich verbessern. Maßgeblich sind die unmittelbaren rechtlichen Wirkungen des Rechtsgeschäfts. Dabei sind Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft streng zu trennen und einzeln zu beurteilen. Belastend ist ein Rechtsgeschäft dann, wenn es eine Pflicht für den Minderjährigen begründet oder zu einem Verlust vertraglicher oder dinglicher Rechte führt. Zu berücksichtigen sind nicht nur die Haupt-, sondern auch die Nebenpflichten. Rechtlich vorteilhaft sind insbesondere der dingliche Erwerb von Rechten wie der Eigentums- und Forderungserwerb (zu Grundstücken s. sogleich) sowie als Verpflichtungsgeschäft die Schenkung an den Minderjährigen (im Gegensatz zur Übertragung von Rechten des Minderjährigen an einen anderen und zu solchen Schenkungen, bei der der Minderjährige durch die Hauptleistung, vertragliche Auflagen oder Rückgabepflichten verpflichtet wird). Ebenfalls vorteilhaft ist die Annahme eines Schuldversprechens nach § 780 BGB sowie eines Schuldanerkenntnisses gem. § 781 BGB. Umstritten ist, ob ein Minderjähriger, der das fünfzehnte Lebensjahr vollendet hat und gesetzlich krankenversichert ist (vgl. § 36 I SGB I), wirksam einen Behandlungsvertrag abschließen kann (§§ 630a ff. BGB). Richtigerweise ist dies zu bejahen, da den Minderjährigen kein rechtlich relevanter Nachteil trifft und seine Entwicklung durch die selbstständige Inanspruchnahme gefördert wird. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 34 Rn. 20-32


Question: Kann ein Minderjähriger ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters einen wirksamen gegenseitig verpflichtenden Vertrag schließen? Wie ist es bei einseitig den anderen Teil verpflichtenden Verträgen? Kann der Minderjährige wirksam ein Buch entleihen?

Answer: Da gegenseitig verpflichtende Verträge immer auch eine rechtlich nachteilige Gegenleistungspflicht begründen, sind sie ohne Einwilligung schwebend unwirksam (§§ 107, 108 I BGB). Auch einseitig den anderen Teil verpflichtende Verträge beinhalten meist nachteilige Nebenpflichten, wie Herausgabe- oder Obhutspflichten. So ist z. B. auch die Leihe rechtlich nachteilhaft, da der Entleiher auch Pflichten hat: Er muss die Sache nach § 601 BGB erhalten und sie nach § 604 BGB wieder zurückgeben (str., da der Minderjährige auch bei Nichtigkeit des Leihvertrags zur Herausgabe und sogar zum Nutzungsersatz nach §§ 812 I 1 Fall 1, 818 I BGB verpflichtet ist und damit nicht besser als nach §§ 604, 601 BGB steht).


Question: Anschlussfrage: Kann G die 20 € ohne Zustimmung seiner Eltern ausgeben?

Answer: In Betracht kommt, dass hier der sog. Taschengeldparagraph (§ 110 BGB) eingreift. Danach muss das Geld aber zumindest mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters zur freien Verfügung gegeben werden (zu § 110 BGB s. sogleich). Die Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäfte, die G mit dem Geld abschließt, sind daher unwirksam, mit Ausnahme solcher Verfügungsgeschäfte, die für ihn ausschließlich rechtlich vorteilhaft sind, z. B. durch die er Eigentum erwirbt.


Question: Der Minderjährige M leiht sich von seinem 18-jährigen Freund F dessen MP3Player. D, ein anderer Freund des M, sieht das Gerät bei M und bietet ihm einen angemessenen Kaufpreis. M stimmt zu und übergibt dem D den MP3-Player. Kann F das Gerät von D herausverlangen?

Answer: In Betracht kommt ein Anspruch aus § 985 BGB. Dazu muss F noch Eigentümer des MP3-Players sein. Durch den Leihvertrag hat F sich nur verpflichtet, dem M zeitweise den Besitz zu überlassen; das Eigentum hat er nicht verloren. Ein solcher Verlust könnte aber durch die Übereignung von M an D gem. §§ 929 S. 1, 932 I 1 BGB eingetreten sein. Dazu muss zunächst eine wirksame Einigung vorliegen. Zwar haben M und D sich über den Eigentumsübergang geeinigt, jedoch ist diese Einigung aufgrund der beschränkten Geschäftsfähigkeit des M gem. § 108 I BGB mangels Einwilligung der Eltern möglicherweise schwebend unwirksam. Fraglich ist, ob es einer Zustimmung bedarf. Dies ist nicht der Fall, wenn ein für M lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft iSd. § 107 BGB vorliegt. Zwar birgt die Übereignung fremder Sachen für M keinen unmittelbaren Vorteil (das Erlangen des Kaufpreises ist nur eine mittelbare wirtschaftliche Folge der Übereignung). M hat mangels Eigentum an dem Gerät aber auch keinen Rechtsverlust erlitten. Evtl. Ersatzansprüche des Verleihers gegen den Minderjährigen werden zum einen durch den Minderjährigenschutz im Delikts- und Bereicherungsrecht (§§ 828 f., 818 III, 819 BGB) abgefedert und folgen zum anderen nicht aus dem konkreten Rechtsgeschäft, sind also keine unmittelbaren, sondern nur mittelbare rechtliche Nachteile. Die Übereignung fremder Sachen ist folglich weder rechtlich vorteilhaft noch nachteilig. Für rechtlich neutrale Geschäfte verlangt der Normzweck des Minderjährigenschutzes aber keine Einwilligung des gesetzlichen Vertreters. Die Einigung ist danach gem. § 107 BGB wirksam. M hat D den MP3-Player auch übergeben. Da M nicht Eigentümer war, müssen für eine wirksame Übereignung die Voraussetzungen des § 932 I 1 BGB erfüllt, muss D also gutgläubig gewesen sein. D war nicht bekannt, dass das Gerät nicht dem M gehörte. Es deutet auch nichts darauf hin, dass seine Unkenntnis auf grober Fahrlässigkeit beruhte. Gegen den guten Glauben spricht aber, dass der gutgläubige Erwerber durch § 932 BGB nur so gestellt werden soll, wie er stünde, wenn seine Vorstellung der Wirklichkeit entspräche. In diesem Fall, wenn also M tatsächlich Eigentümer gewesen wäre, wäre die Einigung nach § 108 I BGB schwebend unwirksam. Der Erwerber ist nach einer Meinung daher nicht schutzwürdig und soll kein Eigentum erwerben. Die h. M. lehnt diese Ansicht mit der Begründung ab, § 107 BGB solle dem Minderjährigenschutz dienen, nicht Dritte vor dem Verlust ihres Eigentums bewahren. Danach ist D Eigentümer geworden; F kann nicht Herausgabe nach § 985 BGB verlangen.


Question: Ist eine Mahnung oder eine Fristsetzung nach § 281 I 1 BGB durch den Minderjährigen ohne elterliche Einwilligung wirksam?

Answer: Bei Mahnung und Fristsetzung handelt es sich um geschäftsähnliche Handlungen. Für sie gelten die §§ 104 ff. BGB freilich entsprechend. Durch die Mahnung kommt der Schuldner in Verzug. Es werden somit die Voraussetzungen für eine weitere Wahrnehmung von Rechtspositionen des Minderjährigen geschaffen. Die Mahnung ist daher lediglich rechtlich vorteilhaft, sodass der Minderjährige nach überwiegender Ansicht seinen Schuldner mahnen kann. Eine Fristsetzung nach §§ 281 I 1, 323 I BGB lässt den Erfüllungsanspruch aus dem Vertrag nicht erlöschen, sondern erweitert wie die Mahnung die Handlungsmöglichkeiten des Gläubigers auf Rücktrittsrecht und Schadensersatzanspruch. Auch sie kann der Minderjährige folglich ohne Einwilligung des gesetzlichen Vertreters vornehmen. Anders verhält es sich mit der Geltendmachung des Schadensersatzverlangens oder dem Rücktritt, da hierdurch gem. § 281 IV BGB bzw. aufgrund der Umgestaltung des Rechtsverhältnisses in ein Rückgewährschuldverhältnis der Erfüllungsanspruch untergeht.


Question: Können Minderjährige für bestimmte Arten von Geschäften Teilgeschäftsfähigkeit erlangen?

Answer: Ja. Partielle Geschäftsfähigkeit oder Teilgeschäftsfähigkeit liegt vor, wenn der Minderjährige von seinem gesetzlichen Vertreter zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gem. § 112 BGB (nur möglich mit Genehmigung des Familiengerichts) oder zur Begründung eines Arbeitsverhältnisses gem. § 113 BGB ermächtigt wird. Es handelt sich um gesetzlich normierte Fälle des sog. beschränkten Generalkonsenses. Der Minderjährige kann dann alle mit diesem Teilbereich zusammenhängenden Rechtsgeschäfte ohne Mitwirkung seines gesetzlichen Vertreters vornehmen, d. h. er ist in diesem Sektor unbeschränkt geschäftsfähig.


Question: Die 16-jährige A nimmt mit Billigung ihrer Eltern eine Stelle als Verkäuferin bei dem Supermarkt S an. A lässt sich von den Kolleginnen dazu animieren, der Gewerkschaft beizutreten, findet nun aber die Mitgliedsbeiträge zu hoch. Ist der Beitritt wirksam?

Answer: Der Gewerkschaftsbeitritt (durch Aufnahmevertrag) verpflichtet A zur Zahlung der Beiträge und ist daher für sie nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. Daher brauchte A die Einwilligung ihrer Eltern. Diese ist nicht ausdrücklich erklärt worden, sie liegt aber möglicherweise in der Zustimmung zur Aufnahme ihres Arbeitsverhältnisses bei S (§ 113 I 1 BGB). Damit erlangte A für Geschäfte, die die Eingehung eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art oder die Erfüllung der sich aus einem solchen V erhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen, unbeschränkte Geschäftsfähigkeit. Zu diesen Rechtsgeschäften gehören auch diejenigen, die dem minderjährigen Arbeitnehmer die Möglichkeit geben, auf den Inhalt seines Arbeitsverhältnisses einzuwirken. Dies ist für den Beitritt zu einer Gewerkschaft anzunehmen, weil hier der Inhalt des Arbeitsvertrages mit dem gewerkschaftlich organisierten Mitglied weitgehend durch den Tarifvertrag bestimmt wird und der Beitretende hierdurch einen Anspruch auf tarifliche Leistungen erlangt (§§ 2 ff. TVG). Deshalb war der Beitritt der A nach § 113 BGB wirksam. Freilich ist A in der Lage auszutreten. Als actus contrarius, der wiederum die sich aus dem Arbeitsverhältnis ergebenden Verpflichtungen betreffen würden, wäre auch der Austritt von der Zustimmung umfasst und ohne Einwilligung der Eltern wirksam. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 1040-1042


Question: Was wäre, wenn die A eine Ausbildung als Arzthelferin bei Mediziner M annehmen würde?

Answer: Es ist streitig, ob § 113 BGB auch auf Berufsausbildungsverhältnisse Anwendung findet. Die wohl h. M. lehnt dies ab, weil bei diesen nicht die Arbeit, sondern der Ausbildungszweck im Vordergrund stehe. Zur Begründung wird angeführt, dass die elterliche Pflicht zur Personensorge (§ 1626 I BGB) auch die Begleitung des Bildungsweges umfasse, derer sich die Eltern nicht durch Erteilung einer generellen Ermächtigung nach § 113 I BGB zur Eingehung eines Berufsausbildungsverhältnisses (nach dem BBiG) entziehen dürften.


Question: Wie ist § 110 BGB systematisch einordnen und wo ist er zu prüfen?

Answer: § 110 BGB ist nach überwiegender Ansicht ein gesetzlich normierter Fall des sog. beschränkten Generalkonsenses, d. h. eine generelle Einwilligung in eine Reihe zunächst nicht näher individualisierter, aber hinreichend bestimmter oder bestimmbarer Geschäfte, damit ein Spezialfall der Einwilligung nach § 107 BGB und deswegen vor diesem zu prüfen. Bedeutsam ist der Unterschied zwischen beiden Regelungen vor allem in Fällen, in denen der Minderjährige die Leistung nicht vollständig bewirken kann. Liegt hier eine Einwilligung nach § 107 BGB vor, so kann der Minderjährige einen wirksamen Vertrag schließen und Schulden eingehen. Im Fall des § 110 BGB ist der Vertrag unwirksam, wenn die vertragsgemäße Leistung nicht vollständig bewirkt worden ist. Daher ist aus Gründen des Minderjährigenschutzes im Zweifel eine Einwilligung nach § 110 BGB anzunehmen. Die Einwilligung iSd. § 110 BGB erfolgt durch Überlassung von Mitteln und umfasst - nach Bewirkung der Leistung - sowohl das Verfügungsgeschäft über die Mittel als auch das Verpflichtungsgeschäft. Im Gegensatz zu §§ 112, 113 BGB erweitert er nach h. M. allerdings nicht die Geschäftsfähigkeit des Minderjährigen. Nach der Gegenansicht handelt es sich lediglich um die Einwilligung in das Verfügungsgeschäft über die Mittel, das Verpflichtungsgeschäft wird - wie der Wortlaut 'ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossener Vertrag' zeige - nicht von der Einwilligung erfasst, sondern erst nach Bewirken der Leistung als wirksam fingiert ('gilt als von Anfang wirksam'). Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 34 Rn. 42-50


Question: Steht einem Minderjährigen auch das mit Taschengeld erworbene Surrogat (z. B. ein Lottogewinn) zu freier Verfügung?

Answer: Dies hängt von der Auslegung im Einzelfall ab. Im Allgemeinen ist davon auszugehen, dass auch das zweite Geschäft von der Einwilligung umfasst ist, wenn es auch gleich als erstes mit dem Taschengeld hätte vorgenommen werden können, also das Surrogat von ähnlichem objektivem Wert ist. Gewinnt dagegen der Minderjährige im Lotto eine Summe, die den zur Verfügung gestellten Betrag um ein Vielfaches übersteigt, so kann nicht von einer Einwilligung der Eltern iSv. § 110 BGB ausgegangen werden.


Question: Gibt es weitere Fälle eines beschränkten Generalkonsenses?

Answer: Ja. Über die Teilgeschäftsfähigkeit nach §§ 112, 113 BGB und den gesetzlichen Fall des beschränkten Generalkonsenses des § 110 BGB hinaus ist auch eine generelle Zustimmung der gesetzlichen Vertreter zu Geschäften, die mit einem bestimmten klar umrissenen Vorhaben verbunden sind, wie z. B. Ausbildung, Studium oder eine Reise, zulässig. Dies ist im Gegensatz zu einem unbeschränkten Generalkonsens (vorherige Erklärung, in alle Geschäfte des Minderjährigen, gleich welcher Art, einzuwilligen) mit dem Schutzzweck der §§ 107 ff. BGB vereinbar, wenn der Bereich bestimmbar ist und im Zweifel restriktiv ausgelegt wird.


Question: Wie wirken Einwilligung und Genehmigung?

Answer: Ist eine Einwilligung erteilt, so ist das Rechtsgeschäft von vornherein wirksam (§ 107 BGB). Fehlt eine Einwilligung, ist das Rechtsgeschäft bis zur Erteilung der Genehmigung schwebend unwirksam (§ 108 I BGB). Wird letztere erteilt, gilt das Rechtsgeschäft als von Anfang an (ex tunc) wirksam (§ 184 I BGB), wenn nichts anderes vereinbart ist und soweit die Rückwirkung keine anderen sachlichen Grenzen hat. So tritt z. B. Verzug nur ex nunc ein und auch die Verjährungsfristen laufen erst ab der Genehmigung. Auch im Rahmen von Annahmefristen iSv. § 148 BGB (Fragen 499 ff.) wirkt eine nach Fristablauf erfolgte Genehmigung einer fristgemäßen Annahme nicht zurück; die Annahme ist verspätet und stellt einen neuen Antrag dar, da der Antragende mit der Frist Rechtssicherheit haben wollte und der Annehmende andernfalls selbst die Frist verlängern könnte. Außerdem bleiben Zwischenverfügungen des Genehmigenden und Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen ihn gem. § 184 II BGB wirksam. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 34 Rn. 51-54


Question: Können Einwilligung und Genehmigung auch konkludent erklärt werden?

Answer: Die Zustimmung bedarf gem. § 182 II BGB grundsätzlich keiner besonderen Form, auch wenn das Rechtsgeschäft selbst formbedürftig ist (vgl. Fragen 338, 568 f.), und kann daher ebenso wie jedes andere formfreie Rechtsgeschäft auch durch schlüssiges Verhalten erklärt werden. So kann eine Einwilligung z. B. angenommen werden, wenn die Eltern dem Minderjährigen den für das beabsichtigte Rechtsgeschäft erforderlichen Geldbetrag zur Verfügung stellen (vgl. § 110 Fall 1), und eine Genehmigung, wenn der vom Vertragspartner geforderte Geldbetrag überwiesen wird. Dabei muss der Genehmigende grundsätzlich zum Ausdruck bringen, dass er die schwebende Unwirksamkeit des Geschäftes kennt oder zumindest mit ihr rechnet und das Geschäft gleichwohl gelten lassen will.


Question: Ist dafür auch ein dahin gehendes Erklärungsbewusstsein erforderlich?

Answer: Dies ist streitig. Eine Ansicht fordert v. a. bei der Genehmigung einen der äußeren Erklärung entsprechenden Genehmigungswillen und auch die Rspr. formuliert häufig, eine Genehmigung (insbesondere auch bei vollmachtlosem Handeln, vgl. Frage 632) setze voraus, dass der Genehmigungsberechtigte von der Genehmigungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts aufgrund fehlender Zustimmung wusste oder mit ihr rechnete. Die h. M. wendet auch für die Zustimmung die allgemeinen Regeln vom sog. potenziellen Erklärungsbewusstsein an. Hiernach kommt es nur darauf an, ob sich der Erklärende den äußeren Tatbestand zurechnen lassen muss, weil für ihn bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt zu erkennen und verhindern war, dass sein Verhalten als Zustimmung aufgefasst wird, und ob der Geschäftspartner das Verhalten auch als Zustimmung auffassen durfte (vgl. Frage 172). Darüber hinaus wird teils analog zur Rechtsscheinhaftung im Rahmen des Stellvertretungsrechts eine Einwilligung aus Rechtsscheinsgründen angenommen (§§ 170 ff. BGB, Anscheins- und Duldungsvollmacht, vgl. Fragen 593 ff.). Hierfür besteht aber - lässt man ein potenzielles Erklärungsbewusstsein bei der Einwilligung genügen - regelmäßig kein Bedürfnis mehr (Gegenansicht vertretbar).


Question: Welche Instrumente stellt das Gesetz dem Vertragspartner eines beschränkt Geschäftsfähigen zur Beseitigung des Schwebezustands und zur Herstellung einer 'Waffengleichheit' zur Verfügung?

Answer: Der Vertragspartner kann einerseits den gesetzlichen Vertreter zur Erklärung über die Genehmigung auffordern (§ 108 II 1 BGB). Die Genehmigung kann dann nur noch innerhalb von zwei Wochen ihm gegenüber, nicht mehr gegenüber dem Minderjährigen, erklärt werden; andernfalls gilt sie als verweigert (§ 108 II 2 BGB). Eine bereits gegenüber dem Minderjährigen erklärte Genehmigung oder Verweigerung wird dadurch unwirksam, d. h. der Schwebezustand lebt wieder auf (§ 108 II 1 Hs. 2 BGB). Ein bereits wirksamer Vertrag oder ein eigentlich endgültig unwirksamer Vertrag werden damit wieder schwebend unwirksam. Gleichzeitig steht dem Geschäftspartner das Widerrufsrecht nach § 109 I BGB zu. Danach kann auch er bis zur Erteilung der Genehmigung das Geschäft gegenüber dem Minderjährigen oder gegenüber dem gesetzlichen Vertreter widerrufen. Zu beachten ist aber § 109 II BGB, der dieses Recht bei Kenntnis der Minderjährigkeit bzw. der fehlenden Einwilligung wegen der dann fehlenden Schutzbedürftigkeit des Vertragspartners ausschließt.


Question: Nach Einwilligung seiner Eltern hat M ein Girokonto eröffnet. Darf er ohne weitere Rücksprache mit ihnen auch Überweisungen tätigen?

Answer: Verfügungen über Girokonto-Guthaben sind in ihrem Umfang und Zweck zum Zeitpunkt der Kontoeröffnung von den Eltern noch gar nicht absehbar und daher regelmäßig nicht von der Einwilligung umfasst. M kann folglich nicht wirksam Überweisungen tätigen.


Question: Was passiert, wenn ein beschränkt Geschäftsfähiger ein einseitiges Rechtsgeschäft vornimmt?

Answer: Nach § 111 S. 1 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft, das nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist, nur dann wirksam, wenn es mit Einwilligung (also der vorherigen Zustimmung, § 183 S. 1 BGB) des gesetzlichen Vertreters erfolgt. Aufgrund des Verlusts der eigenen vertraglichen Rechte sind etwa auch der Widerruf eines außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Vertrags nach §§ 355 I 1, 312g I, 312b I BGB oder eine Rücktritts- oder Anfechtungserklärung (§ 349 BGB bzw. § 143 I BGB) nicht lediglich vorteilhaft. Dies dient dem Schutz des Geschäftsgegners vor einem von seinem Willen unabhängigen Schwebezustand. Insoweit ist die Interessenslage anders als beim Vertrag, bei dem auch der Vertragspartner eine Willenserklärung abgeben muss. Eine Genehmigung (§ 184 I BGB) ist daher grundsätzlich nicht möglich. Zur Vertiefung: Wolf/Neuner , BGB AT, § 34 Rn. 49 f.


Question: Wie könnte ein solches Rechtsgeschäft dennoch 'gerettet' werden?

Answer: Sollte der gesetzliche Vertreter das einseitige Rechtsgeschäft 'genehmigen', könnte man die Erklärung des Vertreters gem. § 140 BGB in die erneute Vornahme des Rechtsgeschäfts durch den gesetzlichen Vertreter selbst umdeuten (vgl. Fragen 474 ff.). Dies hat aber anders als die Genehmigung keine ex tunc-Wirkung. Daher könnten eventuelle Fristen, wie bei einer Kündigung, verstrichen sein.


Question: Was ist ein Rechtsgeschäft?

Answer: Ein Rechtsgeschäft besteht aus mindestens einer Willenserklärung. Einen Fall, in dem sich das Rechtsgeschäft darin erschöpft, stellen einseitige Rechtsgeschäfte wie die Kündigung dar. Es kann auch aus mehreren Willenserklärungen bestehen, wie etwa der zweiseitige Vertrag aus zwei übereinstimmenden wechselseitigen Willenserklärungen, oder der mehrseitige Vertrag (Beispiel: Gesellschaftsvertrag). Ein Rechtsgeschäft kann auch zusätzliche Elemente wie Realakte beinhalten, beispielsweise die Übereignung gem. § 929 S. 1 BGB, bestehend aus zwei Willenserklärungen (dinglicher Vertrag) und der Übergabe ('Traditionsprinzip'). Das BGB verwendet die Begriffe Willenserklärung und Rechtsgeschäft uneinheitlich, oft synonym (vgl. Frage 75).


Question: Welche Tatbestandsmerkmale müssen für eine Willenserklärung vorliegen?

Answer: Bereits aus den Wortbestandteilen 'Willen' und 'Erklärung' folgt, dass für eine Willenserklärung ein nach außen kundgetaner ('erklärter'), innerer Wille vorliegen muss. Die Willenserklärung setzt sich demzufolge aus objektiven und subjektiven Komponenten zusammen. Objektiv erfordert eine Willenserklärung die Äußerung eines Rechtsbindungswillens durch den Erklärenden. Als subjektive Tatbestandsvoraussetzungen für die Willenserklärung werden üblicherweise Handlungswille, Erklärungsbewusstsein und Geschäftswille genannt. Allerdings steht das Fehlen einer dieser Komponenten einer Willenserklärung nicht in jedem Fall entgegen, vgl. Fragen 169 bis 175. Zur Vertiefung: Leenen , BGB AT, § 5 Rn. 1-39


Question: In welcher Form kann die Willensäußerung erfolgen?

Answer: Die Willensäußerung kann ausdrücklich in mündlicher oder schriftlicher Weise, durch schlüssiges Verhalten (konkludent) oder ausnahmsweise durch Schweigen erfolgen. Es genügt bei einer empfangsbedürftigen Willenserklärung, wenn sich das Verhalten des Erklärenden aus der Sicht eines objektiven Beobachters in der Rolle des Erklärungsempfängers (sog. objektiver Empfängerhorizont; vgl. §§ 133, 157 BGB) als Kundgabe eines Rechtsbindungswillens darstellt.


Question: Kann Schweigen als Willenserklärung gewertet werden?

Answer: Grundsätzlich kann bloßem Schweigen kein Erklärungswert beigemessen werden. Dies folgt aus dem Grundsatz der Privatautonomie. Jedoch können die Vertragsparteien dem Schweigen durch Vereinbarung eine Bedeutung geben (sog. beredtes Schweigen als Willenserklärung), allerdings durch AGB nur in den Grenzen des § 308 Nr. 5 BGB. So schließen z. B. Buchclubs mit ihren Mitgliedern Verträge ab, in denen das Behalten zugesandter Ware als Annahme definiert wird. Außerdem kann das Gesetz dem Schweigen einen Erklärungswert beimessen (sog. fingierte Willenserklärung): So wird das Schweigen auf die Aufforderung zur Genehmigung als deren Ablehnung verstanden (z. B. §§ 108 II 2, 177 II 2, 415 II 2 Hs. 2 BGB). In einigen Fällen gilt das Schweigen sogar als Genehmigung oder Annahme (z. B. §§ 455 S. 2, 516 II 2, 545 S. 1 BGB), insbesondere im Handelsrecht, z. B. beim Abschluss von Geschäften durch nicht vertretungsberechtigte Handlungsgehilfen und Handelsvertreter (§§ 75 h, 91a HGB) oder bei der Fiktion der Genehmigung einer mangelhaften Ware nach § 377 HGB. Auch außerhalb des § 362 HGB, wonach das Schweigen eines Kaufmanns auf ein Angebot unter bestimmten Voraussetzungen als Annahme gilt, kann im Einzelfall nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 242 BGB) ein Schweigen auf ein Angebot als Annahme zu werten sein, wenn der andere Teil in seinem Vertrauen besonders schutzwürdig ist. So kann der Vertragspartner in einer dauernden Geschäftsbeziehung erwarten, dass ihm der andere mitteilt, wenn er eine Bestellung nicht annehmen möchte. Auch wenn die Annahme nur geringfügig abweicht oder leicht verspätet eintrifft, kommt eine Pflicht zur Äußerung über die Ablehnung des Vertrages in Betracht. Schließlich gilt das Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben unter gewissen Voraussetzungen als Zustimmung (s. dazu Fragen 508 f.). Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, § 15 Rn. 574-577


Question: Großhändler G steht mit Händler H in ständigen Geschäftsbeziehungen und hat ihm u. a. vor kurzem Teak-Holz geliefert. Weil sich G erinnert, dass H noch einige weitere Aufträge in Aussicht hat, bietet er H schriftlich einen weiteren Posten Teak-Holz an. H glaubt, das Schreiben betreffe die alte Lieferung, und reagiert deshalb nicht. Ist ein Vertrag zustande gekommen?

Answer: In dem Schreiben des G, das dem H zugegangen ist, liegt ein Angebot. Fraglich ist, ob H dies angenommen hat. Ausdrücklich ist dies nicht geschehen. Auch ist in der bloßen Hinnahme des Schreibens keine konkludente Annahme zu sehen. Jedoch könnte im Schweigen des H eine Annahme zu sehen sein. Zwar darf Schweigen grundsätzlich nicht als Willenserklärung gewertet werden. Auch eine ausdrückliche Vereinbarung, ein Schweigen auf ein Angebot als Annahme zu werten, gibt es zwischen G und H nicht. Hier könnte jedoch § 362 I HGB einschlägig und das Schweigen als Willenserklärung zu fingieren sein. Es ist davon auszugehen, dass G und H Kaufleute sind und es sich somit um ein Handelsgeschäft iSv. §§ 343 I, 344 I HGB handelt. Die beiden stehen auch in dauernder Geschäftsbeziehung und H hat von G ein Angebot erhalten. Bei dem Angebot zum Abschluss eines Kaufvertrages handelt es sich aber nicht um eine Geschäftsbesorgung, die G dem H angeboten hat, womit § 362 I HGB ausscheidet. Bei einer laufenden Geschäftsbeziehung, bei der das einseitige Abrufen oder die einseitige Lieferung von Leistungen eine eingespielte Abwicklungsform ist, kann aber schon bei der Auslegung des Schweigens nach §§ 133, 157 BGB von einem Rechtsbindungswillen und damit von einer Willenserklärung ausgegangen werden oder zumindest aus Treu und Glauben nach § 242 BGB eine Annahme zu fingieren sein. Zwischen G und H bestehen ständige Lieferbeziehungen, die auch das Angebot und die kurzfristige Lieferung von Holz einschließen. Das Schweigen des H ist daher als Annahme zu werten. Dass G keine Annahmeerklärung zugegangen ist, ist unschädlich, da der Antragende darauf auch konkludent verzichten kann (§ 151 S. 1 BGB). Ein Vertrag ist damit zwischen G und H zustande gekommen.


Question: An welchen Indizien kann man erkennen, ob ein Rechtsbindungswille und damit eine Willenserklärung oder eine Gefälligkeit vorliegt?

Answer: Maßgeblich für die Feststellung eines Rechtbindungswillens ist wie stets bei der Auslegung empfangsbedürftiger Willenserklärungen, wie der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte und unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls verstehen durfte (vgl. Frage 177). Indizien können bei dieser Auslegung sein: · Art der Gefälligkeit, ihr Grund und ihr Zweck; · wirtschaftliche und rechtliche Bedeutung einer Angelegenheit; · Wert der anvertrauten Güter oder Interessen; · erkennbares Interesse des Begünstigten, Gefahren für den Fall der fehlerhaften Ausführung; · (Un-)Entgeltlichkeit (problematisch, weil etwa der Auftrag auch unentgeltlich ist); · Risiko für den Handelnden. Von einem Rechtsbindungswillen und somit von einer Willenserklärung kann ausgegangen werden, wenn die genannten Kriterien in einer Gesamtbetrachtung und -abwägung dafür sprechen, dass sich eine Partei für die andere erkennbar auf die Durchführung der Vereinbarung verlässt.


Question: Inwieweit haftet der Handelnde im Rahmen eines reinen Gefälligkeitsverhältnisses?

Answer: Dies ist streitig. Im Gegensatz zu den Gefälligkeitsverträgen scheidet eine schuldrechtliche Haftung aus § 280 BGB aus. Aber auch die deliktsrechtliche Haftung erscheint aufgrund der reinen Gefälligkeit allein im Interesse des Begünstigten unangemessen. Zum Teil wird entsprechend anderer unentgeltlicher Verträge analog §§ 521, 599, 690 BGB eine gesetzliche Haftungsmilderung angenommen, sodass eine Haftung nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit in Betracht kommt. Wenn schon bei Vorliegen eines Rechtsbindungswillens eine Haftungserleichterung gilt, dann müsse dies erst recht bei Gefälligkeiten ohne diesen gelten. Dagegen spricht jedoch, dass das wichtigste unentgeltliche Geschäft, der Auftrag gem. § 662 BGB, gerade keine Haftungserleichterung vorsieht. Eine planwidrige Regelungslücke ist nicht erkennbar. Von der Rspr. wird deshalb in Einzelfällen, wenn die Durchführung des Geschäfts im alleinigen Interesse des Gefälligkeitsempfängers liegt und sie mit einem gewissen Risiko verbunden ist, eine konkludent vereinbarte Haftungsmilderung erwogen. Dagegen wird wiederum vorgebracht, dies sei eine reine Fiktion, da an den Eintritt von Schäden regelmäßig nicht gedacht wurde und der Gefälligkeitsempfänger gerade in diesen Fällen ein Interesse an der Haftung des anderen hat. Allerdings hätte sich der Gefälligkeitsempfänger redlicherweise auf eine Haftungsmilderung einlassen müssen. Die Rspr. entscheidet daher im Einzelfall nach Treu und Glauben und differenziert auch nach den Pflichten, je nachdem ob das Haftungsrisiko zumutbar ist und dringende Interessen des anderen Teils eine Haftung erfordern. Sie lehnt daher z. B. im Hinblick auf Starthilfe im Straßenverkehr einen Schadensersatzanspruch aufgrund einer konkludent vereinbarten Haftungsmilderung ab.


Question: Kann eine Willenserklärung auch bei fehlendem Handlungswillen vorliegen?

Answer: Nein. Der Handlungswille ist notwendige Voraussetzung einer Willenserklärung. Ein Verhalten ohne Handlungswillen wie Bewegungen im Schlaf oder unter Hypnose, Reflexbewegungen oder die sog. geführte Hand ist auch dann keine Willenserklärung, wenn es nach außen als Äußerung eines Rechtsbindungswillens erscheint. Begründet wird dies damit, dass das privatautonome Selbstbestimmungsrecht gefährdet wäre, wenn Willenserklärungen auch bei unbewusstem Verhalten zugerechnet würden. Zur Vertiefung: Bork , BGB AT, Rn. 589-592


Question: Ist der Geschäftswille notwendige Voraussetzung für eine Willenserklärung?

Answer: Nein. Dies folgt aus einem Umkehrschluss zu § 119 I BGB. Wenn dem Erklärenden der Wille fehlt, die konkreten Rechtsfolgen herbeizuführen, sei es weil er sich geirrt hat oder einer Drohung oder Täuschung erlegen ist, ist das Geschäft allenfalls anfechtbar (vgl. Fragen 224 ff.).