diff --git a/recurso1.txt b/recurso1.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..96217733ab99d7cbb275d2d9359a855acd4de470 --- /dev/null +++ b/recurso1.txt @@ -0,0 +1,2644 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO / RJ + + + + + + + + + +Processo n.º 0151505-44.2015.4.02.5101 + + + +JOSÉ BACH VIEIRA, já qualificado nos autos em epígrafe, não +se conformando, data venia, com os vv. acórdãos de fls. 783/793 ? TRF2 e de fls. +850/859 ? TRF2, publicado em de 16 de setembro de 2020 (fl. 860 ? TRF2), +vem, tempestivamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 105, III, +alínea ?a?, da Carta Magna, interpor o presente RECURSO ESPECIAL para o colendo +Superior Tribunal de Justiça, por ofensa aos artigos 1.022, II, parágrafo único, II, +c/c 489, §1º, incisos IV e VI, 502, 503, 505, 506, 507, 508, 509, §2º (art. 475-B +? CPC/73), 525, VII E 535, VI, do Código de Processo Civil, na forma das inclusas +razões. + + + +Protesta pela posterior juntada das custas ? GRU +devidamente pagas, requerendo a remessa dos autos ao c. tribunal ad quem. + + + + + + + + EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EXCELSO +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + + + + + + + +RECORRENTE: JOSÉ BACH VIEIRA + +RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL (AGU) + +ORIGEM: SEXTA TURMA ESPECIALIZADA DO EGRÉGIO +TIRUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA +REGIÃO, PROCESSO N. 0151505-44.2015.4.02.5101 + + + +JOSÉ BACH VIEIRA, já qualificado nos autos em +epígrafe, não se conformando, data venia, com os vv. acórdãos de fls. +783/793 ? TRF2 e de fls. 850/859 ? TRF2, publicado em 16 de +setembro de 2020 (FL. 860 ? TRF2), vem, tempestivamente, à +presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 105, III, alínea ?a?, da +Carta Magna, interpor o presente RECURSO ESPECIAL para este +colendo Superior Tribunal de Justiça, por ofensa aos artigos 1.022, II, +parágrafo único, II, c/c 489, §1º, incisos IV e VI, 502, 503, 505, 506, +507, 508, 509, §2º (art. 475-B ? CPC/73), 525, VII e 535, VI, do Código +de Processo Civil, na forma das inclusas razões abaixo: + RAZÕES RECURSAIS EM RECURSO ESPECIAL + + + + +I - DA TEMPESTIVIDADE: + + + +O último acórdão recorrido (fls. 850/859 ? TRF2) +foi publicado em 16 de setembro de 2020 (fl. 860 ? TRF2), +passando a fluir o prazo de quinze dias para a interposição do recurso, +no primeiro dia útil subsequente, ou seja, 17 de setembro de 2020, +sendo, portanto, induvidosamente tempestivo o presente recurso +protocolado na data de hoje (06/10/2020). + + + + +II ? RESUMO DA LIDE: + + + +O Exequente ora Recorrente é Oficial (Coronel) +Inativo da Policial Militar do Antigo Distrito Federal, de Investidura +Federal, como comprovou pelos contracheques constantes dos autos. + + + +Em 12/08/2005 a Associação de Oficiais Militares do +Rio de Janeiro - AME/RJ, entidade de classe de âmbito estadual, da qual +o Recorrente, TAMBÉM COMPROVOU SER ASSOCIADO, impetrou, em +seu nome próprio, o Mandado de Segurança Coletivo (ART. 5º, LXX da +CF/88), processo n. 0016159-73.2005.4.02.5101, agindo como +SUBSTITUTO PROCESSUAL de toda a categoria, sendo pleiteado à época, + que fosse estendida aos servidores do antigo Distrito Federal a +incorporação da Vantagem Pecuniária Especial - VPE, de igual forma aos +valores pagos aos Policiais Militares e Pensionistas do atual Distrito +Federal, conforme o previsto na Lei 11.134/2005, com as alterações da +MP nº 307/2006, em razão da vinculação jurídica estabelecida pela Lei +n. 10.486/2002. + + + + +Posteriormente, foi proferida Sentença, +CONCEDENDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, determinando à +Autoridade impetrada que incorporasse a VPE instituída pela Lei nº +11.134/05, apenas nos proventos de reformados Policiais Militares e +Bombeiros do antigo Distrito Federal que haviam adquirido o direito à +inatividade remunerada até a vigência da Lei nº 5787/72. + + + +Contra esta D. Sentença foram interpostos Recursos +de Apelação por parte da Impetrante e da União Federal, vindo o +Egrégio TRF-2 a dar total Provimento ao Recurso da Impetrante, +reformando a decisão monocrática, para CONCEDER, +INDISTINTAMENTE, A SEGURANÇA PARA TODOS OS ASSOCIADOS DA +IMPETRANTE E DETERMINAR À AUTORIDADE IMPETRADA QUE +EFETUASSE O PAGAMENTO DA VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL +? VPE, INSTITUÍDA PELA LEI Nº 11.134/2005, COM AS ALTERAÇÕES +DA MP Nº 307/2006. + Diante do Provimento do Recurso, concedendo +totalmente a Segurança, a União Federal interpôs Recurso Especial e +Extraordinário. + + + + +Em 20/06/2015, diante da negativa de seguimento do +Recurso Extraordinário da União Federal no Excelso STF, TRANSITOU +EM JULGADO OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, interposto pela +AME/RJ, julgado em 8/05/2013, pela Terceira Seção do STJ, sob a +relatoria da Eminente Ministra Alderita Ramos de Oliveira, no EREsp nº +1.121.981, em que se acolheu o pleito para que fosse estendido aos +servidores do antigo Distrito Federal a Vantagem Pecuniária +Especial ? VPE, em razão da vinculação jurídica estabelecida pela +Lei nº 10.486/2002. + + + +Após a decisão que deu provimento ao recurso de +Embargos de Divergência interposto pela AME/RJ, neste Colendo STJ, a +UNIÃO FEDERAL, IMPLANTOU EM DEFINITIVO A VPE, A PARTIR DO +MÊS DE NOVEMBRO/2013, O QUE VEM SENDO PAGO, +NORMALMENTE, ATÉ PRESENTE DATA (SETEMBRO/2020), OU +SEJA, A MAIS DE 5 ANOS, SEM QUALQUER COMPENSAÇÃO OU +ABATIMENTO, EXATAMENTE DE ACORDO COM O TÍTULO EXECUTIVO +JUDICIAL. + + + +Diante do trânsito em julgado ocorrido em +20/06/2015, foi iniciada, na origem, a Execução individual do +Título Judicial Coletivo, proferida nos autos do Mandado de Segurança + nº 2005.51.01.016159-0, impetrado pela AME/RJ, contra a Fazenda +Pública - União Federal, para o recebimento de verbas pretéritas +devidas (VPE), de agosto/2005 (data da impetração) até +outubro/2013 (implantação definitiva). + + + +Citada a Executada - União Federal, nos termos do +art. 730 e seguintes do CPC/73, vigente à época, foram opostos +Embargos à Execução (fls. 01/04 JFRJ), arguindo apenas, suposta +falta de elementos para elaboração dos cálculos. + + + +Por fim, às fls. 613/618 - JFRJ, sobreveio sentença +de mérito, julgando improcedente os Embargados à Execução. + + + +Inconformado com a r. sentença monocrática, a União +Federal interpôs RECURSO DE APELAÇÃO (fls. 613/618 ? JFRJ), +arguindo a necessidade da compensação das verbas denominadas +?GEFM? e ?GFM?, com a VPE ora Executada e a prévia liquidação. + + + +A c. Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da Segunda Região, deu PROVIMENTO ao recurso da União +Federal, entendendo que apenas com a liquidação de sentença, seria +possível apurar o valor da condenação, DEDUZIDAS AS +COMPENSAÇÕES referentes às gratificações ?GEFM? e ?GFM?, que +não foram discutidas nos autos do Mandado de Segurança Coletivo, +e, portanto, não ofenderia a coisa julgada, nada obstante, estas +rubricas sejam anteriores ao trânsito em julgado da sentença + exequenda e a parte contrária ? União Federal/Recorrido, não as +tenha arguido, em momento algum na fase de conhecimento até o +transito em julgado, em manifesta contrariedade aos dispositivos +legais aqui discriminados. + + + +Ademais, o título executivo judicial, apenas +determinou que fosse paga a Vantagem Pecuniária Especial - VPE, +criada pela Lei nº 11.134/05, aos servidores do antigo Distrito +Federal, NÃO AUTORIZANDO QUALQUER COMPENSAÇÃO OU +ABATIMENTO, NA VPE ORA EXECUTADA, em clara ofensa aos +preceitos legais abaixo apontados. + + + +In verbis, a ementa do julgado ora recorrido +(Evento 16): + + + +? EMENTA + +PROCESSUAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO AUTÔNOMA DE CUMPRIMENTO DE +OBRIGAÇÃO DE PAGAR FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL CONDENATÓRIO +GENÉRICO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº 0016159- +73.2005.4.02.5101, AJUIZADO PELA ASSOCIAÇÃO DE OFICIAIS MILITARES +DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (AME/RJ). EXTENSÃO DA VANTAGEM +PECUNIÁRIA ESPECIAL (VPE), CRIADA PELA LEI 11.134/05, AOS +MILITARES DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL. COMPENSAÇÃO DAS +RUBRICAS ?GEFM? E ?GFM?. POSSIBILIDADE. LIQUIDAÇÃO PRÉVIA +NECESSÁRIA. APELAÇÃO PROVIDA. + + + + +1) Cuida-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL, tendo por objeto +a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução, na +forma do artigo 487, I, do CPC, aduzindo que o exequente é parte legítima + para requerer o cumprimento do título judicial, estando os autos +devidamente instruídos com documentos essenciais, bem como a apelante +não teria juntado elementos referentes às reais diferenças de valores +históricos, mês a mês e os descontos nas gratificações, razão pela qual +acolheu os cálculos apresentados pelo exequente. + +2) A parte autora, ora apelada, pleiteia a execução do julgado proferido no +bojo do Mandado de Segurança Coletivo nº.: 2005.51.01.016159-0, +impetrado pela AME ? Associação de Oficiais Militares Estaduais do Rio de +Janeiro -, em relação ao pagamento da gratificação denominada ?VPE? +(Vantagem Pecuniária Especial) aos servidores do antigo Distrito Federal. + +3) No que diz respeito à possibilidade de compensação dos valores +referentes às rubricas GEFM (Gratificação Especial de Função Militar) +e GFM (Gratificação de Incentivo à Função Militar), cabe destacar alguns +pontos. + +O referido tema não foi objeto de discussão nos autos do mandado de +segurança coletivo nº 2005.5101.016159-0, não havendo que se falar, +portanto, em ofensa à coisa julgada, nos termos do art. 509, § 4º, do +CPC/15. + +Destaque-se que, a teor dos arts. 525, VII, e 917, VI, ambos do CPC/15, +a compensação pode ser alegada como matéria de defesa. Outrossim, +não é juridicamente possível a cumulação das gratificações percebidas +privativamente pelos militares do antigo Distrito Federal (como é o caso da +GEFM e da GFM) com aquelas percebidas privativamente pelos militares do +atual DF (como é o caso da VPE). Ressalte-se que, no caso, as razões jurídicas +que levaram ao reconhecimento do direito à incorporação da VPE não foi o +princípio da isonomia (entre os militares do antigo e atual DF), mas sim a +compreensão de que a Lei nº 11.134/2005 teria previsto esse direito. + +4) A execução de sentença coletiva, na qual se pleiteia a satisfação de +interesses homogêneos, demanda, necessariamente, de fase prévia de +liquidação, com ampla atividade cognitiva, visando suprir os elementos +faltantes do título judicial, tais como o quantum debeatur (valor devido) e a +titularidade do crédito. + +5) Apenas por ocasião da liquidação da sentença exequenda, será +possível apurar o valor da condenação, deduzidas as compensações +referentes às gratificações GEFM e GFM, como dito alhures, o que não +é possível por simples cálculos aritméticos. + 6) Apelação provida.? + + + + +Opostos embargos de declaração (fls. 798/842 ? +TRF2), para fins de integração do acórdão e prequestionamento das +matérias, nos termos dos arts. 1.022 e 1.025 do CPC/2015, para +posterior recurso, os quais, contudo, foram rejeitados pelo Tribunal +a quo, às fls. 850/859 ? TRF2 (Evento 27), por entender restar +evidenciada a sua nítida intenção de meramente se contrapor ao +entendimento adotado pelo Acórdão embargado. + + + +Portanto, o Recorrente tem, pois, legítimo interesse +recursal para a interposição deste Recurso Especial. + + + + +III ? DAS RAZÕES PARA O CONHECIMENTO + +DO RECURSO ESPECIAL COM BASE NO + +ART. 105, III, ?A? DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL: + + + +No tocante ao requisito do prequestionamento das +matérias, com vista ao cumprimento do enunciado da Súmula 282 do +STF, constata-se, pela leitura do v. acórdão embargado, que o Tribunal +de Segundo Grau, ao dar provimento ao recurso de Apelação +interposto pelo ora Recorrido ? União Federal, sob o fundamento +de ?SER POSSÍVEL A COMPENSAÇÃO? de vantagens funcionais, em + sede de Cumprimento de Sentença/Execução, nada obstante estas +sejam anteriores ao trânsito em julgado da sentença exequenda e +a parte contrária não as tenha em momento algum arguido na fase +cognitiva, bem como, entender que NÃO OFENDE A COISA JULGADA, +embora, O TÍTULO EXECUTIVO NÃO TENHA AUTORIZADO +QUALQUER COMPENSAÇÃO COM A VPE EXECUTADA, enfrentou as +matérias relativas aos dispositivos da Lei Federal ora tidos por +violados, quais sejam, os arts. 502, 503, 505, 506, 507, 508, 509, § 2º +(art. 475-B ? CPC/73), 525, VII e 535, VI, do Código de Processo Civil. + + + +O ora Recorrente pede permissão a esta Colenda Corte +Superior para transcrever a r. sentença monocrática (fls. 613/618 ? +JFRJ), que após analisar por longo tempo a ação, julgou +improcedente os Embargos à Execução interpostos pela União +Federal/Recorrido, verbis: + + + + +A UNIÃO FEDERAL opõe EMBARGOS À EXECUÇÃO em face da + + + + + A União foi intimada às fls. 138/139 e 163, a juntar aos + + + + + + + + +exequente propôs ação individual de nº 0006490- + + + + + + + + +A União Federal foi novamente intimada às fls. 396 e fls. +409, para juntar a planilha fornecida pelo órgão pagador, das +diferenças devidas, mês a mês, uma vez que esses dados são +essências para elaboração dos cálculos. + + + + + Manifestação do embargado, juntando novos cálculos + + + + + + + + + + + + + + + + + +Embargos de Declaração de fls. 502/521, com documentos de + + + + +562/563. Na oportunidade, a União foi intimada, em trinta +dias, a juntar as diferenças em valores históricos, mês a + mês, na forma de sua própria argumentação anterior, sob +pena de reputar corretos os cálculos do exequente. + + + + + + + + + + + + + + + + + +Verifica-se que o Mandado de Segurança Coletivo nº +Bombeiros do antigo Distrito Federal filiados à + remunerada até a vigência da Lei nº 5.787/72, bem como + + + + +reformada a sentença a quo, determinando-se o + + + + + + + + + +Posteriormente, interposto o REsp nº 1.121.981/RJ pela União + Em seguida, foi dado provimento a agravo regimental + + + + + + + + +inativos e pensionistas do antigo Distrito Federal (Policiais e + + + + + possuem legitimidade para requerer o cumprimento do + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + elaborados na forma do Manual de Cálculos da Justiça + + + + + + + + + + + + +LIQUIDAÇÃO PRÉVIA DESNECESSÁRIA. + +m s e d e d e s e g u r a n ç a coletivo(nº +qual foi garantido aos servidores do antigo Distrito + + 3. Quanto à alegação de que \"o Poder Judiciário Federal, +\"inexiste direito adquirido a regime jurídico +execução do julgado. Não somente, tratam-se de + +qualquer ressalva sobre a possibilidade de + +necessidade de prévia liquidação, prevista no artigo + sendo aplicável o disposto no artigo 509, § 3º, do + + + + +53.2016.4.02.5101, LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO + + + + + + + Da mesma forma, transcreve-se abaixo, o voto do v. +acórdão ora impugnado, proferido na Apelação (Evento 16 ? +voto110), verbis: + + + + + +?Conclui-se, pois, que a coisa julgada produzida no bojo +do mandado de segurança coletivo nº +2005.51.01.016159-0, por força do princípio da +congruência, em reverência aos contornos subjetivos do +título executivo delineados pela impetrante, bem como +ao princípio da segurança jurídica, abrangeu apenas os +associados listados na inicial da ação coletiva proposta +pela AME/RJ, de modo que somente estes possuem +legitimidade para requerer o cumprimento do referido +título judicial, o que é o caso do embargado, conforme se +vê na listagem de associados de fls. 30. Quanto à +alegação de falta de documentos essenciais ao feito, +tal alegação não merece prosperar, isto porque, o +título exequendo determinou que a VPE, vantagem + devida aos militares da Polícia Militar e do Corpo de +Bombeiros Militar do Distrito Federal, fosse +estendida aos servidores do antigo Distrito Federal. +A Lei nº 11.134/2005, atualizada pela Lei nº +11.360/2006 e suas sucessivas alterações, +dispuseram as tabelas com os valores devidos de +acordo com o posto ou graduação do militar, +conforme se vê através dos documentos juntados +pelo embargado, às fls. 110/112. A União, embora +tenha argumentado, que deveria ser obtido, junto +ao órgão de origem, as reais diferenças de valores +históricos, mês a mês e os descontos nas +Novamente, intimada (fls. 562/563), a União +Federal não deu cumprimento à determinação, +embora pudesse ter obtido tais elementos. Por fim, +quanto ao alegado excesso de execução, verifico que +os cálculos exequendos de fls. 106/109, foram +elaborados na forma do Manual de Cálculos da +Justiça Federal. Além do mais, uma vez que não +foram apresentados os elementos aludidos pela +União Federal, os cálculos do exequente devem +prosperar, conforme determina o artigo 523, §5º, do +CPC. (...) Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES OS +PRESENTES EMBARGOS, com fulcro no art. 487, I, do +CPC/2015. Sem custas, conforme o disposto no art. 7 º +da Lei no. 9.289/96. + +liquidação. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da +ação principal. Após o trânsito em julgado, certifique-se e + desapensados, dê-se baixa e arquivem-se estes embargos, +prosseguindo-se nos autos principais.? + +A apelante alega, em suma, como causa de pedir: (...) A +jurisprudência atesta que somente com a liquidação do +julgado, poderá efetivamente se verificar o quanto cada parte +poderá receber, tendo em vista que a sentença foi genérica, por +tratar de Mandado de Segurança Coletivo, que atingiu diversas +pessoas listadas na inicial. Assim, havendo prévia liquidação, +não se poderá cogitar a ausência dos descontos devidos, tais +como as parcelas VPNI, GEF e GEFN, sob pena de duplicidade +de pagamentos em razão. Na verdade, a própria incorporação +da vantagem VPE depende da não percepção de vantagens +incompatíveis com a mesma, consoante o previsto no art. 61 da +Lei nº 10.486/2002. Logo, somente com a prévia liquidação do +julgado poderá se aferir o quanto devido? Passo ao exame do +recurso. Em análise aos autos originários, verifica-se que a +parte autora, ora apelada, pleiteia a execução do julgado +proferido no bojo do Mandado de Segurança Coletivo nº.: +2005.51.01.016159-0, impetrado pela AME ? Associação de +Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro -, em relação ao +pagamento da gratificação denominada ?VPE? (Vantagem +Pecuniária Especial) aos servidores do antigo Distrito Federal. +O juízo a quo acolheu os cálculos apresentados pelo exequente, +sob fundamento de que não foram apresentados elementos +pela União e determinou o prosseguimento da ação executiva. +No que diz respeito à possibilidade de compensação dos +valores referentes às rubricas GEFM (Gratificação Especial +de Função Militar) e GFM (Gratificação de Incentivo à +Função Militar), cabe destacar alguns pontos. O REFERIDO +TEMA NÃO FOI OBJETO DE DISCUSSÃO NOS AUTOS DO +MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO Nº +2005.5101.016159-0, NÃO HAVENDO QUE SE FALAR, +PORTANTO, EM OFENSA À COISA JULGADA, nos termos do + art. 509, § 4º, do CPC/15. Destaque-se que, a teor dos arts. +525, VII, e 917, VI, ambos do CPC/15, a compensação pode +ser alegada como matéria de defesa. Outrossim, não é +juridicamente possível a cumulação das gratificações +percebidas privativamente pelos militares do antigo +Distrito Federal (como é o caso da GEFM e da GFM) com +aquelas percebidas privativamente pelos militares do +atual DF (como é o caso da VPE). Ressalte-se que, no caso, as +razões jurídicas que levaram ao reconhecimento do direito à +incorporação da VPE não foi o princípio da isonomia (entre os +militares do antigo e atual DF), mas sim a compreensão de que +a Lei nº 11.134/2005 teria previsto esse direito. + +Neste sentido: + + + + Destarte, apenas por ocasião da liquidação da sentença +DEDUZIDAS AS COMPENSAÇÕES REFERENTES ÀS + + + + +De qualquer sorte, tendo em vista o que ditam os +enunciados das Súmulas 211 desse STJ, 356 do excelso Pretório e +nos termos dos artigos 1.022 e 1.025 do CPC/2015, constata-se, pela +leitura do segundo acórdão (Evento 27 ? voto122), que abaixo se +transcreve, instigado por meio de Embargos de Declaração, que o +Tribunal de Segundo Grau, textualmente, negou a configuração de +deficiência da prestação jurisdicional, dando ensejo à violação, +igualmente, do art. 1022, II, parágrafo único, II, c/c art. 489, §1º, +Incisos IV e VI do CPC/2015, aqui sustentada, verbis: + + + + + + + 1- ?O ora Embargante/Apelado, em suas contrarrazões + + + + + + +3- ?(...) a r decisão OMITIU-SE, também, quanto à + EXECUÇÃO DO RESPECTIVO TÍTULO JUDICIAL, a teor do + + + +DE COMPENSAÇÃO EM FASE DE + + + +seus efeitos incorre em malferimento à regra + + + +os tribunais, a situação do exequente já se encontra +executada, de acordo com o POSTO/GRADUAÇÃO, + encontra-se PREVISTA EM LEI, JUNTADA AOS AUTOS COM + + + + + + + + + +embargos de declaração, tratando-se de recurso de +mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada + os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, + + + + + + + + +Induvidosamente, pois, a matéria está devidamente +prequestionada. + + + +Por outra banda, não incide, na espécie, o +enunciado da Súmula 7 dessa c. Corte Nacional de Justiça, haja vista +que as questões em debate nos autos são unicamente de direito, +extraídas apenas da sentença que julgou improcedente os +Embargos à Execução e dos vv. acórdãos guerreados, não +demandando revolvimento de fatos e provas. Trata-se, aliás, de +polêmica que vem ocorrendo, com grande amplitude, na esfera +dessa d. Corte Nacional de Justiça, firmada no sentido de não ser + possível a alegação de ?COMPENSAÇÃO? no cumprimento de +sentença/execução em relação a valores existentes à época da +cognição e em relação aos quais a parte se quedou silente. Note-se: + + + + + + + + + FIRMOU, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RESP +CONHECIMENTO. SE A COMPENSAÇÃO BASEIA-SE EM + + + + + + +ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE +28,86%. PROCURADOR FEDERAL. POSTERIOR +REESTRUTURAÇÃO NA CARREIRA. MEDIDA PROVISÓRIA N.º +2.225/2001. FATO SUPERVENIENTE. ALEGAÇÃO EM +EMBARGOS À EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. OFENSA À COISA +JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO +EXTRA PETITA E REFORMATIO IN PEJUS. SÚMULA 7/STJ. + + +FIRMADA EM PRECEDENTE JULGADO SOB O RITO DO ART. +543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, SEGUNDO A QUAL +HAVENDO LIMITAÇÃO NO TÍTULO JUDICIAL TRANSITADO +EM JULGADO AO PAGAMENTO DO ÍNDICE DE 28,86%, NOS +TERMOS DAS LEIS N. 8.622/93 E 8.627/93, NÃO VIOLA A + COISA JULGADA ACOLHER-SE, EM EMBARGOS À +EXECUÇÃO, A COMPENSAÇÃO COM OUTROS ÍNDICES +REMUNERATÓRIOS, SE CONCEDIDOS POR LEGISLAÇÃO +615.464/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe +20/09/2016). + + +(AgInt no REsp 1326397/RS, Relator Ministro SÉRGIO +KUKINA, Primeira Turma, DJe de 24/08/2017, com + + + + + +- VIOLAÇÃO - ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL - +IMPOSSIBILIDADE - RESOLUÇÃO - VIOLAÇÃO - +IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - AUSÊNCIA DE +NEGA PROVIMENTO. + + 4. AO DECIDIR PELA IMPOSSIBILIDADE DE DEDUZIR, EM +EMBARGOS DO DEVEDOR, MATÉRIAS DISCUTIDAS NO +JULGADO, O TRIBUNAL DE ORIGEM ALINHOU SEU +Incide, portanto, o enunciado n.º 83 da Súmula desta Corte +Superior. + + + + + + + +Diante desse contexto processual, o ora Recorrente +defende a presença, in casu, dos requisitos processuais +autorizadores do conhecimento do presente recurso, passando, na +esteira da Súmula 284 do STF, a apresentar as suas razões recursais, +nas quais defende a violação aos dispositivos abaixo indicados. + IV ? DAS RAZÕES PARA O PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + +COM BASE NO ART. 105, III, ?A? DA CARTA CONSTITUCIONAL: + + + +A) DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 489, §1º, INCISOS +IV E VI E 1.022, II, AMBOS DO CPC/2015: + + + +No v. aresto ora recorrido, a c. Sexta Turma +Especializada do e. TRF da Segunda Região entendeu que o v. acórdão +que deu provimento ao recurso de apelação, interposto pelo ora +Recorrido, NÃO incorreu em nenhuma omissão, não havendo, +segundo o raciocínio ali lançado, de se cogitar de vícios na sua +formulação. + + + +Todavia, com todas as vênias devidas, é patente a +deficiência da prestação jurisdicional outorgada por qualquer ângulo +que os rr. provimentos jurisdicionais em debate sejam apreciados. + + + +Com efeito, o exame do primeiro acórdão ? o que foi +impugnado pelos embargos ? denota que o silogismo ali desenvolvido ? +de que é possível a compensação como matéria de defesa na fase +de cumprimento de sentença/execução ? encerra, sim, patente +omissão sobre aspecto relevante do tema, qual seja, A OCORRÊNCIA +DA PRECLUSÃO (art. 278 do NPC), DO PLEITO EXTEMPORÂNEO DE +COMPENSAÇÃO, que não foi arguido na Inicial dos Embargos à + Execução (Fls. 01/04 ? JFRJ), e tão pouco, foi requerido aditamento +ou retificação, para incluir tal pedido aos seus Embargos. + + + +Da mesma forma, restou omisso, a alegação de +impossibilidade legal de COMPENSAÇÃO DA VPE ora executada com +outras gratificações (GEFM - Gratificação Especial de Função Militar +- instituída pela Medida Provisória 302/2006, convertida na Lei nº +11.356/2006 / GFM - Gratificação de Incentivo à Função Militar ? +instituída pela Medida Provisória 441/2008, convertida na Lei nº +11.907/2009 / VPNI - art. 61 da Lei 10.486/2002), que não foram +em momento algum arguidas e debatidas na fase cognitiva do Writ +e que não são supervenientes ao trânsito em julgado (junho/2015). + + + +Evidente também as diversas omissões, +importantes para o deslinde da lide, que demonstrariam a +desnecessidade de prévia liquidação, diante da individualização +no caso do Exequente/Recorrente e da planilha discriminada de +cálculos, com todos parâmetros, elementos e valores necessários +(Identidade Funcional - Coronel PM; Comprovante de Associado; +Listagem de beneficiários juntados com a Inicial do Writ Coletivo; +Contracheques/fichas financeiras; valores da VPE fixada em +tabelas de Lei etc...), como também entendeu o d. julgador +monocrático ao julgar improcedente os Embargos à Execução +interposto pelo ora Recorrido. + Nesse passo, o ora Recorrente argumentou nos seus +aclaratórios: + + +III (a) ? OMISSÃO - DA PRELIMINAR DE PRECLUSÃO DO PLEITO DE +COMPENSAÇÃO ? INOVAÇÃO RECURSAL: + + + + +09. O ora Embargante/Apelado, em suas contrarrazões (fls. +689/767 ? TRF2), nos termos do art. 1009 do NCPC, requereu a esta Eg. +Turma Especializada, EM PRELIMINAR, FOSSE DECLARADA A +PRECLUSÃO DO PLEITO RECURSAL DE COMPENSAÇÃO da VPE ora +executada, com outras gratificações, por tratar-se de inovação recursal, +assim se manifestando na parte que interessa, verbis: + + +(b) - DA PRECLUSÃO DO DEBATE COGNITIVO DA CAUSA +(COMPENSAÇÃO DA VPE, COM A GEFM, GFM E VPNI): + + + + +Preliminarmente, requer a esta Colenda Turma Especializada que +não conheça do pleito do Apelante, em relação à +COMPENSAÇÃO da VPE ora Executada com a GEFM, GFM e VPNI, +por tratar-se de INOVAÇÃO RECURSAL, pois tal pedido, não +consta da Inicial dos Embargos à Execução de fls. 01/04 ? JFRJ, +e, como já explicitado, linhas acima, NÃO HOUVE PEDIDO DE +ADITAMENTO OU RETIFICAÇÃO da Inicial dos Embargos à +Execução. + + + + +O Apelante, caso assim entendesse, deveria impugnar a execução, +cabendo-lhe suscitar toda a matéria de defesa, na 1ª +oportunidade que tivesse para se manifestar nos autos, ou seja, +na petição Inicial dos Embargos à Execução, sob pena, de não o +fazendo, operar a preclusão, verbis: + + 10. Isso porque, o APELANTE/EXECUTADO, NÃO +REQUEREU NA INICIAL DE SEUS EMBARGOS À EXECUÇÃO (fls. 1 / 4 ? +JFRJ), tal pleito, e também, NÃO HOUVE QUALQUER PEDIDO DE +ADITAMENTO OU RETIFICAÇÃO, RESTANDO, PORTANTO, PRECLUSA +TAL MATÉRIA. + + + + +11. Vale transcrever nesse ponto, o art. 223 do NCPC: + + + + +?Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o +direito de praticar ou de emendar o ato +processual, independentemente de declaração +judicial, ficando assegurado, porém, à parte +provar que não o realizou por justa causa.? + + + + +12. Portanto, roga a esta Eg. Turma Especializada, que se +manifeste sobre esta importante questão para o deslinde da lide, que +restou omissa no v. acórdão, que diz respeito a esse nobre instituto +(preclusão), e ao final, acolha os presentes aclaratórios, com efeitos +infringentes ou modificativos, para DECLARAR PRECLUSA A MATÉRIA +REFERENTE À COMPENSAÇÃO, constante do pleito recursal. + + + + +III (b) ? OMISSÃO - DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NOS +EMBARGOS À EXECUÇÃO (EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL CONTRA A +FAZENDA PÚBLICA ? ART. 535, VI DO CPC/2015) - OFENSA À COISA +JULGADA (STJ - RECURSO REPETITIVO, REsp 1.235.513-AL ? Ministro +Castro Meira, Primeira Seção): + + + + +13. De acordo com o r. voto (fls. 783/791 ? TRF2) condutor do +aresto, restou consignado que não havia que se falar em ofensa à coisa +julgada, nos termos do art. 509, § 4º, do CPC/15, tendo em vista que nos +autos do Mandado de Segurança coletivo, o tema referente à +compensação, não foi objeto de discussão; e que, nos termos dos art. +525, VII e 917, VI, ambos do CPC/2015, a compensação poderia ser +alegada como matéria de defesa, verbis: + +14. Ocorre que, ao assim decidir, este d. Tribunal deixou de +ponderar que o art. 525, VII da Lei Processual Civil, embora, não se +aplique à Fazenda Pública (Execução Individual de Título Judicial +contra a Fazenda Pública ? art. 535, VI do CPC/2015), como no caso dos +autos, mesmo assim, RESSALVA A POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO +APENAS PARA CAUSAS SUPERVENIENTES À SENTENÇA, o que, data +venia, não ocorre na espécie, eis que o tema relativo à acumulação das +gratificações é contemporâneo à fase cognitiva da demanda e, desse +modo, corresponde ao próprio objeto da lide. + + + + +15. Da mesma forma, o citado art. 917, VI do CPC/2015, +também não se aplica aos presentes autos, por tratar da defesa de +título executivo extrajudicial. + + + + +16. Sob essa ótica, portanto, observa-se que a r decisão +OMITIU-SE, também, quanto à circunstância de que referida +compensação importa em reabertura de debate de tema já atingido +pela preclusão máxima, sendo, pois, vedada a sua renovação no +âmbito da EXECUÇÃO DO RESPECTIVO TÍTULO JUDICIAL, a teor do +disposto no artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal e nos arts. +502, 503, 505, 507, 508 e 535, VI, do CPC/2015. + + + + +17. Nesse diapasão, resta configurado que AS DUAS +OMISSÕES ORA INVOCADAS são referentes a questões nucleares do +debate em voga e são capazes, por si só, de influenciar o resultado do +d. decisum. + + + + +18. De fato, note-se o constante no art. 525, VII, do CPC/2015 +(reiterado no art. 535, VI, em face da Fazenda Pública): + + + + +Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o +pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para +que o executado, independentemente de penhora ou nova + § 1o Na impugnação, o executado poderá alegar: + + + + + + +Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu +representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, +querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, +impugnar a execução, podendo arguir: + +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o +processo correu à revelia; + +II - ilegitimidade de parte; + +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; + +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; + +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; + + + + + +19. A d. decisão embargada DEIXOU DE APRECIAR A +RESSALVA CONSTANTE NO ART. 535, VI, DO NCPC, QUE +EXPRESSAMENTE PREVÊ A POSSIBILIDADE DE ARGUIÇÃO DE +COMPENSAÇÃO EM FASE DE EXECUÇÃO/CUMPRIMENTO DE SENTENÇA +APENAS NOS CASOS EM QUE O DIREITO SEJA SUPERVENIENTE AO +COMANDO TRANSITADO EM JULGADO. + + + + +20. Esse, inclusive, é o UNÍSSONO ENTENDIMENTO DO +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, JÁ DECIDIDO À LUZ DE DEMANDAS +REPETITIVAS. A orientação pretoriana é no sentido da impossibilidade +de alteração do comando transitado em julgado relativamente à + ARGUIÇÃO DE COMPENSAÇÃO quando, na fase congnitiva, a parte que +o suscita teve possibilidade de fazê-lo. Note-se: + + +23. Posteriormente, o Recurso Extraordinário (795.191-RJ) +interposto pela Executada - União, foi rejeitado pelo Supremo Tribunal +Federal, OCORRENDO O TRÂNSITO EM JULGADO EM 20/06/2015. + + + + +24. As verbas a que a decisão ora embargada determina +compensação, por outro lado, NÃO SÃO SUPERVENIENTES À COISA +JULGADA, de modo que tanto a GEFM quanto a GFM e também a VPNI +são todas vantagens instituídas que, à época do trânsito em julgado do +mandado de segurança coletivo, em junho de 2015, já se encontravam +em vigor. + + + + +25. Com efeito, a Gratificação Especial de Função +Militar ? GEFM foi instituída pela Medida Provisória 302/2006, +convertida na Lei nº 11.356/2006, a Gratificação de Incentivo à Função +Militar ? GFM, foi instituída pela Medida Provisória 441/2008, +convertida na Lei nº 11.907/2009 e, por sua vez, ao tempo da prolação +do decisum, o embargado já era beneficiário da VPNI (art. 61 da Lei +10.486/2002), circunstâncias que, entretanto, não delimitaram a coisa +julgada formada no mandamus coletivo. + + + + +26. Sob esses escólios, urge a necessidade de que a d. Turma +Julgadora supra as omissões ora ventiladas, eis que, consoante +demonstrado, a d. decisão embargada deixou de apreciar as +circunstâncias de que, ALÉM DA ALEGADA COMPENSAÇÃO NÃO SER +SUPERVENIENTE AO TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA, TAMBÉM +NÃO FOI ACOLHIDA NA COISA JULGADA, de modo que a limitação de seus +efeitos incorre em malferimento à regra constitucional da preclusão +máxima. + + + + +III (c) ? OMISSÃO ? DA DESNECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO +(ART. 475-B do CPC/73 / ART. 509, §2º, do novo CPC/2015) ? (1) A +EXECUTADA É O PRÓPRIO ÓRGÃO PAGADOR; (2) O VALOR DA VPE + EXECUTADO É PÚBLICO, FIXADO EM TABELAS DE LEI; (3) A VPE JÁ FOI +IMPLANTADA E PAGA DESDE NOV/2013; FORAM JUNTADOS AOS +AUTOS (4) TODOS OS CONTRACHEQUES; (5) TABELA DA LEI DA VPE; +(6) MEMÓRIA DE CÁLCULOS ATUALIZADA E DISCRIMINADA DO +DEBITO E QUADRO DEMONSTRATIVO: + + + + +29. Esta Eg. Turma Especializada, assim se pronunciou a +respeito do pleito da União Federal ? Apelante, quanto à necessidade +de prévia liquidação, verbis: + + +30. Constata-se que FICOU OMISSO no V. acórdão desta +Colenda Turma Especializada, pronunciamento a respeito de questões +especificas de suma importância para o equacionamento desta +matéria, a saber: + + + + +1) O EXECUTADO/APELANTE É O PRÓPRIO ÓRGÃO +PAGADOR, DETENTOR DE TODA A BASE DE DADOS E +INFORMAÇÕES A RESPEITO DO EXEQUENTE/APELADO; + + + + +2) A VPE EXECUTADA É FIXADA POR TABELAS DE LEI, DE +ACORDO COM O POSTO/GRADUAÇÃO (JUNTADA AOS AUTOS + + + + +3) A VPE EXECUTADA JÁ FOI IMPLANTADA PELO +EXECUTADO / APELANTE, NOS CONTRACHEQUES DO +EXEQUENTE / APELADO DESDE NOVEMBRO/2013 E VEM +SENDO PAGA ATÉ A PRESENTE DATA, SEM QUALQUER +COMPENSAÇÃO (JUNTADO AOS AUTOS PRINCIPAIS); + + + + +4) IDENTIDADE FUNCIONAL - CORONEL PMRJ E +COMPROVANTE DE ASSOSSIADO (JUNTADO AOS AUTOS + 5) CONTRACHEQUES EMITIDOS PELA +EXECUTADA/APELANTE (JUNTADO AOS AUTOS PRINCIPAIS); + + + + +6) MEMÓRIA DE CÁLCULOS DISCRIMINADA E +ATUALIZADA DO DÉBITO E QUADRO DEMONSTRATIVO +(JUNTADO AOS AUTOS PRINCIPAIS) + + + + +31. Isso porque, embora o título formado no mandado de +segurança coletivo, seja genérico (artigo 98 do CDC) em de regra, +devendo ser realizada a prévia liquidação, no caso específico dos +presentes autos, como vem reconhecendo os tribunais, a situação do +exequente já se encontra individualizada, pois a TABELA DE VALORES +DA VPE ora executada, de acordo com o POSTO/GRADUAÇÃO, +encontra-se PREVISTA EM LEI, JUNTADA AOS AUTOS COM OS +CONTRACHEQUES e todos os documentos necessários. + + + + +32. Ademais, cobra relevo também realçar, por ser +importante, que a Executada ? União Federal, É O PRÓPRIO ÓRGÃO +PAGADOR, DETENTOR DE TODA A BASE DE DADOS E INFORMAÇÕES A +RESPEITO DO EXEQUENTE/APELADO, que, inclusive, JÁ IMPLANTOU A +VPE em novembro de 2013 e vem pagando normalmente até a +presente data, sem qualquer desconto ou compensação. + + + + + +Apesar do caráter decisivo dessas alegações, a e. +Sexta Turma do TRF da 2ª Região as desconsiderou, incorrendo, assim, +em uma prestação jurisdicional viciada e deficiente. + + + +Portanto, sob a perspectiva do segundo acórdão, +também a deficiência da prestação jurisdicional emerge de forma clara, + seja porque este último provimento não se pronunciou sobre matérias +relevantes, seja porque adotou uma formulação genérica de julgamento; +isso em plena discordância com o que comanda o artigo 489, § 1º, +Incisos IV e VI do CPC/2015, segundo o qual: + + + +Art. 489. São elementos essenciais da sentença: +II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato +e de direito; +§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão +judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: +IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no +processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão +adotada pelo julgador; +VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência +ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a +existência de distinção no caso em julgamento ou a +superação do entendimento. + + + +É o que, induvidosamente, sobressai do teor do último +aresto pronunciado pela c. Sexta Turma do TRF da Segunda Região, +como se depreende da leitura do voto do i. Relator: + + + +? VOTO + + + +1- ?O ora Embargante/Apelado, em suas contrarrazões + + + + 3- ?(...) a r decisão OMITIU-SE, também, quanto à +EXECUÇÃO DO RESPECTIVO TÍTULO JUDICIAL, a teor do + + + +DE COMPENSAÇÃO EM FASE DE + + + +seus efeitos incorre em malferimento à regra + + + + os tribunais, a situação do exequente já se encontra +executada, de acordo com o POSTO/GRADUAÇÃO, +encontra-se PREVISTA EM LEI, JUNTADA AOS AUTOS COM + + + + + + + + + +embargos de declaração, tratando-se de recurso de + mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada +os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, + + + + + + + +Finalmente, sequer foi sopesado que, em homenagem +ao imperativo do prequestionamento, que se baliza pelas Súmulas 282 +e 356 do STF e 211 do STJ, impunha-se, com vista ao pleno acesso a essa +Instância Superior, a explicitação dos dispositivos legais tidos por +malferidos. + + + +Conforme se verifica, portanto, nenhum desses vícios +foi superado no Tribunal de origem, restando, ipso facto, comprometida +a prestação jurisdicional, na linha da firme jurisprudência desse e. +Tribunal Nacional: + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. VIOLAÇÃO AO +ART. 535 DO CPC. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE +MANIFESTAÇÃO DA CORTE A QUO, A DESPEITO DA OPOSIÇÃO +DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, SOBRE QUESTÃO +RELEVANTE PARA O DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. +RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA NOVO JULGAMENTO +DOS ACLARATÓRIOS. + +1. Na petição de embargos de declaração manejados pela +FAZENDA NACIONAL na origem, pugnou-se pela manifestação +do Tribunal a quo sobre os aspectos fáticos da demanda +(quanto as pessoas físicas serem moradores de bairro nobre, +empresários e proprietários de carros de luxo), bem como +sobre o caráter de presunção juris tantum, admitindo prova em +contrário a cargo da outra parte, no que tange à declaração das +pessoas físicas de que não estão em condições de pagas as +custas do processo sem prejuízo próprio ou de sua família, nos +termos dos arts. 2º, parágrafo único, e 4º da Lei nº 1.060/50, o +que, inclusive, teria sido reconhecido pelo juízo de primeiro +grau. + +2. Da análise do acórdão recorrido, verifica-se que o Tribunal +de origem, mesmo após os embargos declaratórios, não fez +qualquer consideração a respeito das alegações ventiladas +nos aclaratórios, apenas rejeitou os aclaratórios ao +entendimento de que não houve qualquer vício no acórdão +recorrido. Verifica-se que, em verdade, as questões a +respeito das quais não se manifestou o acórdão recorrido +são relevantes para o deslinde da controvérsia, sobretudo +porque o entendimento do STJ é no sentido de que a declaração +prestada na forma da Lei 1.060/1950 firma em favor do +requerente a presunção iuris tantum de necessidade, que +somente será elidida mediante prova em contrário. + 3. Nesse sentido, é de se reconhecer a deficiência na prestação +jurisdicional e a conseqüente violação ao art. 535 do CPC. É +cedido que os embargos de declaração são a via adequada para +levar a conhecimento do Tribunal as questões tidas por +omissas, obscuras ou contraditórias, sobretudo quando a +manifestação sobre tais questões for relevante para o deslinde +da controvérsia, tal qual ocorreu no caso dos autos. + +4. Agravo regimental não provido. + +(AgRg no REsp 1536123/PB, Relator Ministro MAURO +CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, DJe de 28/08/2015, +com destaques acrescidos.) + + + + + +PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. DIREITO AO +BENEFÍCIO RECONHECIDO POR DECISÃO JUDICIAL +DEFINITIVA. EXECUÇÃO DO JULGADO. EMBARGOS DO +DEVEDOR. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. TRÂNSITO EM JULGADO +DA DECISÃO QUE DEU PELA PARCIAL PROCEDÊNCIA DOS +EMBARGOS À EXECUÇÃO. PETIÇÃO DO EXEQUENTE +INFORMANDO AO JUÍZO O MONTANTE QUE LHE SERIA +DEVIDO, AJUSTADO AO QUE FICOU DECIDIDO NO +JULGAMENTO DOS EMBARGOS DO DEVEDOR. NOVA CITAÇÃO +DO INSS, QUE APRESENTOU SEGUNDOS EMBARGOS À +EXECUÇÃO, APONTANDO EXCESSO DE COBRANÇA SOB +VÁRIAS ALEGAÇÕES. DECISÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO QUE +ACATA OS ARGUMENTOS DO INSS A PRETEXTO DE CORRIGIR +ERRO VERIFICADO NA CONTA ELABORADA PELO CREDOR. +INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO, COM ARGUIÇÃO DE +QUESTÕES PROCESSUAIS RELACIONADAS AO RESPEITO À +COISA JULGADA. MATÉRIAS RELEVANTES, QUE NÃO + FORAM ENFRENTADAS PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, NEM +MESMO AO RESPONDER OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO +OPOSTOS COM ESSA FINALIDADE. ALEGAÇÃO, NO +RECURSO ESPECIAL, DE QUE TERIA SIDO VIOLADO O ART. +535 DO CPC. PONTO QUE NÃO FOI APRECIADO NA DECISÃO +QUE NEGOU SEGUIMENTO AO ESPECIAL, NEM NO +ACÓRDÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. OMISSÃO +CONFIGURADA. + +1. Incorreta a premissa de que partiu a Quinta Turma para +negar provimento ao agravo regimental e rejeitar os primeiros +embargos de declaração: ao contrário do que foi afirmado nos +referidos julgamentos, as razões do recurso especial contêm +expressa indicação de violação do art. 535 do Código de +Processo Civil. + +2. Considerando que a alegação segundo a qual teria sido +contrariado o art. 535 do CPC, principal tese suscitada pelo +recorrente, não foi examinada na decisão que negou +seguimento ao recurso especial, nem no acórdão que, em +seguida, negou provimento ao agravo regimental, necessário +que a Turma se pronuncie sobre o tema, sanando-se a +injustificável omissão. + +3. Ante a evidência de que o Tribunal de origem, ao julgar +o agravo de instrumento, não se pronunciou acerca das +relevantes questões que lhe foram submetidas pelo +agravante, tendo, em seguida, rejeitado os embargos de +declaração opostos com o intuito de ver suprida tal +omissão, impõe-se reconhecer a violação do art. 535 do +CPC. + +4. Embargos de declaração acolhidos para, sanando a +omissão, dar provimento ao recurso especial. + (EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 984.026/SP, Relator Ministro +MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, DJe de +28/08/2014, com destaques acrescidos.) + + + + +A Colenda Sexta Turma Especializada do Egrégio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ao se recusar a emitir +pronunciamento a respeito dos graves e importantes vícios +apontados nos Embargos de Declaração, acima transcrito, +importantíssimos para o equacionamento e resolução da lide, afrontou, +diretamente o art. 1.022 do NCPC. + + + +Esta Colenda Corte, nesses casos, vem se +manifestando no sentido de que o prequestionamento ?ficto? seja +produzido, nos termos do art. 1.025 do CPC/2015, ao interpor +Recurso Especial, além da matéria objeto do recurso (propriamente +dita), cabendo ao Recorrente alegar também violação à norma dos +embargos de declaração (art. 1.022 do NCPC), como está sendo +feito no presente caso, sob pena do recurso ser declarado +inadmissível, verbis: + + + + + +?A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do +CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso +seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se +possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício +inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá + dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo +de lei?. (?) + +(STJ, 3ª t., REsp 1639314/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, +TERCEIRA TURMA, DJe 10/04/2017) + + + + +Há, pois, na hipótese, manifesta ofensa aos preceitos +normativos contidos nos artigos 489, II e § 1º, Incisos IV e VI e 1.022, +II, ambos da Codificação Processual Civil. + + + + +B) DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 525, VII E 535, VI, +AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + + +No v. acórdão recorrido, restou claramente definido +que DEVE SER COMPENSADO OS VALORES DA VPE ORA +EXECUTADO, COM OUTRAS GRATIFICAÇÕES (GEFM/GFM/VPNI), +ARGUIDAS COMO MATÉRIA DE DEFESA NO CUMPRIMENTO DE +SENTENÇA/EXECUÇÃO. Veja-se, in verbis: + + + + + + +apresentados elementos pela União e determinou o +rubricas GEFM (Gratificação Especial de Função Militar) e +GFM (Gratificação de Incentivo à Função Militar), cabe +destacar alguns pontos. O REFERIDO TEMA NÃO FOI +OBJETO DE DISCUSSÃO NOS AUTOS DO MANDADO DE +SEGURANÇA COLETIVO Nº 2005.5101.016159-0, NÃO +HAVENDO QUE SE FALAR, PORTANTO, EM OFENSA À COISA +JULGADA, nos termos do art. 509, § 4º, do CPC/15. +Destaque-se que, a teor dos arts. 525, VII, e 917, VI, ambos +do CPC/15, a compensação pode ser alegada como matéria +de defesa. Outrossim, não é juridicamente possível a +cumulação das gratificações percebidas privativamente +pelos militares do antigo Distrito Federal (como é o caso +da GEFM e da GFM) com aquelas percebidas + privativamente pelos militares do atual DF (como é o caso +da VPE). Ressalte-se que, no caso, as razões jurídicas que +levaram ao reconhecimento do direito à incorporação da VPE +não foi o princípio da isonomia (entre os militares do antigo e +atual DF), mas sim a compreensão de que a Lei nº 11.134/2005 +teria previsto esse direito. + + + + +DEDUZIDAS AS COMPENSAÇÕES REFERENTES ÀS + De acordo, pois, com o v. decisum, está vetada a +percepção cumulativa, por parte do Recorrente, de vantagem +exclusiva dos militares e pensionistas do ?antigo DF? ? a GEFM, GFM e +VPNI ?, com aquelas outras percebidas pelos militares e pensionistas do +Distrito Federal; isto é, a VPE, reconhecida no título executivo ora +sob cumprimento. + + + +No entanto, tais vantagens funcionais não +surgiram, como é incontroverso nestes autos, ao tempo do +cumprimento de sentença/execução, precedendo-o, o que, como +sabido, constitui aspecto, juridicamente, nodal para que a referida +conclusão não prevaleça. + + + +Vejamos. + + + +Dispõem os arts. 525, VII, e 535, VI, do CPC: + + + +Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o +pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias +para que o executado, independentemente de penhora ou nova + +§ 1o Na impugnação, o executado poderá alegar: + + + Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu +representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, +para, querendo, no prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios +autos, impugnar a execução, podendo arguir: + + + + + + +Vale dizer: em tais dispositivos está autorizada a +possibilidade de compensação em cumprimento de sentença/execução, +desde que se trate de causa superveniente ao comando transitado +em julgado. + + + +Por oportuno, convém realçar, que trata-se na origem, +de execução de título judicial, contra a Fazenda Pública ? União + + + +Diante desse regime normativo, esse e. Superior +Tribunal de Justiça, em precedente vinculativo, já assentou ser +JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL A DETERMINAÇÃO DE +COMPENSAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO DE +SENTENÇA/EXECUÇÃO, QUANDO, NA FASE COGNITIVA, A PARTE +TENHA DEIXADO DE FAZÊ-LO OPORTUNAMENTE. Note-se: + STJ + + + + +3. O entendimento do Tribunal local está em consonância com +a orientação atual do STJ, que se firmou, por ocasião do +julgamento do Resp 1.235.513-AL, de relatoria do Ministro +Castro Meira, Primeira Seção, processado segundo o regime do +art. 543-C do CPC, no sentido de que \"nos embargos à +execução, a compensação só pode ser alegada se não pôde +ser objetada no processo de conhecimento. Se a +compensação baseia-se em fato que já era passível de ser + invocado no processo cognitivo, estará a matéria +protegida pela coisa julgada\". + +4. Recurso Especial não provido. + +(REsp 1666394/AL, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, +Segunda Turma, DJe 20/06/2017, com destaques acrescidos.) + + + + + +ADMINISTRATIVO. DIFERENÇAS SALARIAIS. CONVERSÃO +URV. LIMITAÇÃO TEMPORAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. +OFENSA À COISA JULGADA. + +1. Hipótese em que o Tribunal local consignou: \"a fixação deste +limite temporal, em sede de execução de sentença, a qual fora +proferida quando já vigente a referida lei, implica em ofensa à +coisa julgada, haja vista que tal tema deveria ser objeto de +discussão no decorrer do processo de conhecimento\"; \"o +Estado de Minas Gerais teve a oportunidade de, após a edição +da aludida lei reestruturadora de cargos e carreiras, apresentar +seus resultados e pedir a compensação ou a limitação temporal +da obrigação de fazer, e não o fez a tempo e modo, não se +admite que o faça em sede de impugnação ao cumprimento de +sentença ou embargos à execução de sentença\"; e \"a tese de +compensação salarial havida em face da reestruturação da +carreira feita por leis estaduais posteriores à conversão da URV +em Real, e, por conseguinte, a eventual limitação da obrigação +de fazer, constitui tema que deveria ser objeto de manifestação +no decorrer do processo de conhecimento, e não em sede de +impugnação ao cumprimento da sentença, impondo-se a +reforma da sentença que acolheu a tese do executado\" (fls. 601- +602, e-STJ). + 2. O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de +que \"a ausência de manifestação da parte interessada +durante o processo de conhecimento, a despeito de as +normas responsáveis pela suposta reestruturação terem +sido editadas em momento anterior à prolação da +sentença, impede a limitação temporal do reajuste, sob +pena de ofensa à coisa julgada.\" (AgRg no REsp +1158697/RS, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe +3.9.2015). Nesse sentido: EDcl no AgRg no REsp +1.554.503/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda +Turma, DJe 16.5.2016; AgRg no AREsp 389.394/DF, Rel. +Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe +18.11.2015. + +3. Recurso Especial não provido. + +(REsp 1668722/MG, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, +Segunda Turma, DJe de 20/06/2017, com destaques + + + + + + +ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REAJUSTE DE 28,86%. +PROCURADOR FEDERAL. POSTERIOR REESTRUTURAÇÃO NA +CARREIRA. MEDIDA PROVISÓRIA N.º 2.225/2001. FATO +SUPERVENIENTE. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS À EXECUÇÃO. +POSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. +ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA E REFORMATIO IN +PEJUS. SÚMULA 7/STJ. + + +1. Não houve ofensa aos arts. 131, 165, 458 e 535 do CPC/73, na +medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, +as questões que lhe foram submetidas, apreciando integralmente a +controvérsia posta nos autos, não se podendo, ademais, confundir + julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou +ausência de prestação jurisdicional. + + +2. No caso concreto, a alteração das conclusões adotadas pela Corte +de origem, acerca da ocorrência julgamento extra petita e reformatio +in pejus, tal como colocada as questões nas razões recursais, +demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático- +probatório, providência vedada em recurso especial, conforme o +óbice previsto na Súmula 7/STJ. + + +3. O aresto recorrido não destoa da jurisprudência deste Tribunal, no +sentido de que, embora seja vedada a compensação do índice de 28, +86% com reajustes determinados por lei superveniente, é cabível a +limitação temporal do pagamento quando há recomposição nos +vencimentos decorrente de reestruturação na carreira dos +servidores, hipótese configurada, no caso dos autos, com a edição da +MP 2.048/2000, que dispôs sobre a criação da Carreira de +Procurador Federal. + + +FIRMADA EM PRECEDENTE JULGADO SOB O RITO DO ART. 543- +C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, SEGUNDO A QUAL HAVENDO +LIMITAÇÃO NO TÍTULO JUDICIAL TRANSITADO EM JULGADO AO +PAGAMENTO DO ÍNDICE DE 28,86%, NOS TERMOS DAS LEIS N. +8.622/93 E 8.627/93, NÃO VIOLA A COISA JULGADA ACOLHER- +SE, EM EMBARGOS À EXECUÇÃO, A COMPENSAÇÃO COM OUTROS +ÍNDICES REMUNERATÓRIOS, SE CONCEDIDOS POR LEGISLAÇÃO +615.464/PR, Rel. Ministra Regina Helena Costa, DJe 20/09/2016). + + + + +(AgInt no REsp 1326397/RS, Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, +Primeira Turma, DJe de 24/08/2017, com destaques acrescidos.) + STJ + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. +535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. SERVIDORES DO +DISTRITO FEDERAL. REAJUSTE DE 84,32%. COMPENSAÇÃO. +EMBARGOS À EXECUÇÃO. PRETENSÃO FORMULADA DE +MANEIRA GENÉRICA. ALTERAÇÃO DO JULGADO. SÚMULA + +1. Deve ser rejeitada a alegada violação do art. 535 do CPC, na +medida em que o Tribunal de origem julgou integralmente a +lide, fundamentando seu proceder de acordo com os fatos +apresentados e com a interpretação dos regramentos legais +que entendeu aplicáveis, demonstrando as razões de seu +acórdão + +2. O STJ, nos autos do REsp 1.235.513/AL, processado na +forma do regime previsto no art. 543-C do CPC, externou +entendimento segundo o qual \"a compensação do índice +de 28,86% com reajustes concedidos por leis posteriores +à última oportunidade de alegação da objeção de defesa no +processo cognitivo\" não é causa de violação à coisa +julgada. Na mesma linha, concluiu pela possibilidade de se +reclamar a compensação nos casos em que o fato não +tenha sido objetado nos autos do processo de +conhecimento em razão de ocorrência posterior à +sentença, nos termos do art. 741, VI, do CPC. + +3. Contudo, na hipótese em exame, o Tribunal de Justiça decidiu +pela improcedência dos Embargos à Execução, por entender +que o embargante, ora recorrente, os formulou de maneira +genérica, isto é, \"se limitou a postular compensação de +eventuais reajustes já concedidos, sem demonstrar a sua +existência ou o seu valor\" (fl. 434, e-STJ). + 4. Assim, o acolhimento da pretensão recursal por qualquer das +alíneas do permissivo constitucional, a fim de afastar as +conclusões do Tribunal a quo, demanda reexame do conjunto +fático-probatório dos autos, o que é vedado no âmbito do +Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. + +5. Agravo Interno não provido. + +(AgInt no REsp 1653106/DF, Relator Ministro HERMAN +BENJAMIN, Segunda Turma, DJe de 30/06/2017, com + + + + +No caso concreto, AS VERBAS A QUE O D. DECISUM +RECORRIDO DETERMINA COMPENSAÇÃO, INDUVIDOSAMENTE, +NÃO SÃO SUPERVENIENTES À COISA JULGADA, QUE SE DEU EM +20/06/2015. Veja-se: a Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada +- VPNI foi criada pelo artigo 61 da Lei n. 10.486/2002; a Gratificação +Especial de Função Militar ? GEFM foi instituída pela Medida Provisória +302/2006, convertida na Lei nº 11.356/2006, enquanto que a +Gratificação de Incentivo à Função Militar ? GFM, foi instituída pela +Medida Provisória 441/2008, convertida na Lei nº 11.907/2009, não +tendo sido ressalvadas na coisa julgada formada no mandamus +coletivo. + + + +Desse modo, sob a proteção dos dispositivos de Lei +Federal ora arguidos, conclui-se ser descabida e ilegal a +compensação das suscitadas verbas, na esteira da consolidada +orientação pretoriana sobre a matéria: + STJ + +- VIOLAÇÃO - ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL - +IMPOSSIBILIDADE - RESOLUÇÃO - VIOLAÇÃO - +IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - AUSÊNCIA DE +NEGA PROVIMENTO. (...) + +4. Ao decidir pela impossibilidade de deduzir, em +embargos do devedor, matérias discutidas no processo de +conhecimento e já transitadas em julgado, o Tribunal de +origem alinhou seu entendimento à jurisprudência +dominante do STJ. Incide, portanto, o enunciado n.º 83 da +Súmula desta Corte Superior. + + + (AgRg no Ag 1185879/RS, Relator Ministro MARCO BUZZI, + + + + +Evidente, pois, o descabimento da compensação +imputada pelo d. Juízo de Segundo Grau, com patente malferimento +aos dispositivos processuais em questão. + + + + +C) DA VIOLAÇÃO À COISA JULGADA (ARTS. 502, +503, 505, 506, 507, 508 DO CPC/2015) + + + +O V. Acórdão do Egrégio Tribunal Regional Federal da +2ª Região, ao apreciar o tema em debate, ou seja, a compensação da +VPE ora executada, com outras gratificações (GEFM/GFM/VPNI), +entendeu não haver ofensa à coisa julgada, embora, o título +executivo judicial, tenha apenas determinado o pagamento da +Vantagem Pecuniária Especial - VPE, criada pela Lei nº 11.134/05, +aos servidores do antigo Distrito Federal, não autorizando +qualquer compensação ou desconto, assim se manifestando, verbis: + + + +? VOTO + + exequente é parte legítima para requerer o cumprimento + + +apresentados elementos pela União e determinou o +rubricas GEFM (Gratificação Especial de Função Militar) e GFM +(Gratificação de Incentivo à Função Militar), cabe destacar +alguns pontos. O REFERIDO TEMA NÃO FOI OBJETO DE +DISCUSSÃO NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA +COLETIVO Nº 2005.5101.016159-0, NÃO HAVENDO QUE SE +FALAR, PORTANTO, EM OFENSA À COISA JULGADA, nos +termos do art. 509, § 4º, do CPC/15. Destaque-se que, a teor +dos arts. 525, VII, e 917, VI, ambos do CPC/15, a +compensação pode ser alegada como matéria de defesa. +Outrossim, não é juridicamente possível a cumulação das +gratificações percebidas privativamente pelos militares +do antigo Distrito Federal (como é o caso da GEFM e da + GFM) com aquelas percebidas privativamente pelos +militares do atual DF (como é o caso da VPE). Ressalte-se +que, no caso, as razões jurídicas que levaram ao +reconhecimento do direito à incorporação da VPE não foi o +princípio da isonomia (entre os militares do antigo e atual DF), +mas sim a compreensão de que a Lei nº 11.134/2005 teria +previsto esse direito. + + + + +DEDUZIDAS AS COMPENSAÇÕES REFERENTES ÀS + Para melhor compreensão do tema, cumpre +esclarecer que o crédito decorrente do título executivo que o +Recorrente/Exequente busca a satisfação, foi prolatada nos autos do +Mandado de Segurança Coletivo nº 2005.5101.016159-0, impetrado +pela AME/RJ, em 12/agosto/2005, em que se determinou, apenas +que fosse paga a Vantagem Pecuniária Especial - VPE, criada pela +Lei nº 11.134/05, com as alterações da MP nº 307/2006, aos +servidores do antigo Distrito Federal. + + + +Tem o seguinte teor o referido Acórdão do TRF-2, +verbis: + + + + +XII - APELACAO EM MANDADO DE +SEGURANCA 2005.51.01.016159-0 +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ROGERIO +CARVALHO + +APELANTE: ASSOCIACAO DE OFICIAIS MILITARES +ESTADUAIS DO RIO DE JANEIRO AME/RJ + +ADVOGADO: AMAURY FIGUEIREDO JORIO + +APELANTE: UNIAO FEDERAL + +APELADO: OS MESMOS + +REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 16A VARA-RJ + ORIGEM: DÉCIMA SEXTA VARA FEDERAL DO RIO DE +JANEIRO (200551010161590) + + + + + + + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados os presentes autos, em que são partes as +acima indicadas, acordam os Membros da Sexta Turma +Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por +unanimidade, nos termos do voto do Relator, em determinar a +re-ratificação da certidão de julgamento do dia 17/03/2008, +para fazer constar que votaram o Relator e o Des. Fed. +BENEDITO GONÇALVES, e, no mérito, por maioria, nos termos +do voto do Relator, em dar provimento à apelação da +Impetrante para, reformada a r. sentença recorrida, +conceder a segurança e DETERMINAR À AUTORIDADE +IMPETRADA QUE EFETUE O PAGAMENTO DA VANTAGEM +PECUNIÁRIA ESPECIAL ? VPE, instituída pela Lei nº +11.134/2005, com as alterações da MP nº 307/2006, aos +associados da impetrante, obedecido o disposto na Súmula +nº 271, do STF. Custas ?ex lege?. Sem honorários advocatícios. +Prejudicada a apelação da União Federal e a remessa +necessária. + + + +RIO DE JANEIRO, 24 DE MARÇO DE 2008. + +ROGÉRIO VIEIRA DE CARVALHO + +Desembargador Federal ? Relator? + Como se pode verificar, o V. Acórdão supracitado, +apenas DETERMINOU QUE FOSSE EFETUADO O PAGAMENTO DA +VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - VPE, NÃO AUTORIZANDO +QUALQUER COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DE VALORES DE OUTRAS +GRATIFICAÇÕES OU VANTAGENS, SOBRE A VPE ORA EXECUTADA. + + + +Por sua vez, este Colendo STJ, nos Embargos de +Divergência no Recurso Especial (EREsp 1121981/RJ), interposto +pela AME/RJ, como veremos abaixo, reconheceu que a Vantagem +Pecuniária Especial ? VPE, criada pela Lei nº 11.134/05, deveria ser +estendida aos servidores do antigo Distrito Federal, em razão da +VINCULAÇÃO JURÍDICA ESTABELECIDA PELO §2º DO ARTIGO 65, +DA LEI Nº 10.486/2002, restando assim Ementada, verbis: + + + + +?Processo EREsp 1121981/RJ +EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL +2011/0224349-6 +Relator(a) Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA +(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE) (8215) +Órgão Julgador S3 - TERCEIRA SEÇÃO +Data do Julgamento 08/05/2013 +Data da Publicação/Fonte DJe 20/06/2013 + + + + +EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ADMINISTRATIVO. +MILITARES DO ANTIGO DISTRITO FEDERAL. ARTIGO 65 + DA LEI Nº 10.486/02. VINCULAÇÃO. VPE. LEI Nº 11.134/05. +EXTENSÃO. POSSIBILIDADE. + + +1. A Lei nº 10.486/2002 estabelece uma vinculação +permanente entre os militares do antigo e do atual Distrito + + +2. Em razão desta vinculação, a Vantagem Pecuniária +Especial - VPE, criada pela Lei nº 11.134/05, devida aos +militares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiro Militar do +atual Distrito Federal, se estende aos antigos militares do +Distrito Federal. + + +3. Art. 65 da Lei nº 10.486/02: \"As vantagens instituídas por +esta Lei se estendem aos militares da ativa, inativos e +pensionistas dos ex-Territórios Federais do Amapá, Rondônia +e de Roraima, e aos militares inativos e pensionistas +integrantes da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar +do antigo Distrito Federal. § 2º O mesmo procedimento +aplicado aos militares do Distrito Federal, será adotado +para os remanescentes do antigo Distrito Federal.\" + + +4. Embargos de divergência acolhidos para que a +Vantagem Pecuniária Especial - VPE, criada pela Lei nº +11.134/05, seja estendida aos servidores do antigo +Distrito Federal EM RAZÃO DA VINCULAÇÃO JURÍDICA +ESTABELECIDA PELA LEI Nº 10.486/2002 (Grifo nosso). +(ERESP 201102243496, ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA +(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), STJ - TERCEIRA +SEÇÃO, DJE DATA:20/06/2013) + Posteriormente, o Recurso Extraordinário +(795.191-RJ) interposto pelo ora Recorrido ? União Federal, foi +rejeitado pelo Supremo Tribunal Federal, OCORRENDO O TRÂNSITO +EM JULGADO EM 20/06/2015. + + + +Conforme já se demonstrou acima, o título judicial +transitado em julgado, não autorizou ou deferiu qualquer dedução +ou compensação no valor da VPE (lei n. 11.134/2005), ora +executada. + + + +Tem-se, assim, preclusa e intransponível coisa +julgada, a respeito da qual há que ser observada a sua imutabilidade, +conforme disposto nos artigos 502, 503, 505, 507, 508, todos do novo +Código de Processo Civil, verbis: + + + +Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade +que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não +mais sujeita a recurso. + + + +Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o +mérito tem força de lei nos limites da questão principal +expressamente decidida. + + + +Art. 505. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já +decididas relativas à mesma lide, salvo: + Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as +questões já decididas a cujo respeito se operou a +preclusão. + + + +Art. 508. Transitada em julgado a decisão de mérito, +considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações +e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento +quanto à rejeição do pedido. + + + + +Esta Colenda Corte Nacional, exatamente a esse +respeito, JÁ PACIFICOU O SEU ENTENDIMENTO, EM SEDE DE +RECURSO REPETITIVO, verbis: + + + + +REAJUSTE DE 3,17%. ALEGAÇÃO EM EMBARGOS DE + + 2. A Lei 9.654/1998, que estipulou o pagamento de três novas + +FIRMOU, POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DO RESP +CONHECIMENTO. SE A COMPENSAÇÃO BASEIA-SE EM + + + + + + +Processo: AgRg no AREsp 64052 MA 2011/0240108-8 + +Relator(a): Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO + +Julgamento: 24/02/2015 + +Órgão Julgador: T1 - PRIMEIRA TURMA + Publicação: DJe 05/03/2015 + + +AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À +EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM +AÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE EXCESSO. +DESCABIMENTO DA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE +MÉRITO DECIDIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO. +COISA JULGADA. SÚMULA 7 DO STJ. CONDENAÇÃO DA +FAZENDA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS NO PERCENTUAL DE 10% (DEZ POR CENTO) +SOBRE O VALOR DA EXECUÇÃO. VERBA FIXADA COM +RAZOABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. + + + +1. Transitada em julgado a decisão, mostra-se inviável, na +fase de execução, qualquer discussão sobre as questões ali +definidas, sendo impossível a alteração do seu conteúdo, +sob pena de ofensa ao instituto da coisa julgada. +Precedentes. + + + +2. Somente é admitida a revisão da verba honorária por esta +Corte quando o valor arbitrado extrapola os limites da +razoabilidade, o que, todavia, não se verifica no presente caso. + + +3. Agravo Regimental desprovido. + +Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros +da PRIMEIRA Turma do Superior Tribunal de Justiça, na +conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por +unanimidade, negar provimento ao Agravo Regimental, nos +termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros + Benedito Gonçalves, Sérgio Kukina, Regina Helena Costa e +Marga Tessler (Juíza Federal convocada do TRF 4ª Região) +votaram com o Sr. Ministro Relator. + + +Veja +? DESCABIMENTO DA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE +MÉRITO DECIDIDA NO PROCESSO DE CONHECIMENTO - +COISA JULGADA + +o STJ - AgRg no REsp 1291895-MA + +o STJ - AgRg nos EREsp 586045-MG + +o STJ - AgRg no Ag 1393160-SC + +o STJ - AgRg no REsp 1171478-RS + +o STJ - AgRg no REsp 1173704-RS + +o STJ - AgRg no REsp 1138008-RS + +? HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA DA FAZENDA +PÚBLICA - FIXAÇÃO + +o STJ - REsp 1155125-MG (RECURSO REPETITIVO) + +Referências Legislativas +? FED SUM: SUM (STJ) SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA SUM:000007 + +? FED LEI:005869 ANO:1973 CPC-73 CÓDIGO DE PROCESSO +CIVIL DE 1973ART :00020 PAR: 00003 PAR: 00004 + + + + + +EMBARGOS À EXECUÇÃO - DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - +VIOLAÇÃO - ANÁLISE EM RECURSO ESPECIAL - IMPOSSIBILIDADE - +RESOLUÇÃO - VIOLAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - +AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - INCIDÊNCIA DO +ENUNCIADO N. 282 DA SÚMULA DO STF - EMBARGOS DO DEVEDOR +- DISCUSSÃO DE MATÉRIAS DECIDIDAS NO PROCESSO DE + CONHECIMENTO E TRANSITADAS EM JULGADO - +IMPOSSIBILIDADE - APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA +DO STJ - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - DÍVIDA SOMENTE SE +MONITÓRIA - FUNDAMENTO INATACADO - ENUNCIADO N. 283 DA +SÚMULA DO STF - AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA +PROVIMENTO. (...) + + +4. AO DECIDIR PELA IMPOSSIBILIDADE DE DEDUZIR, EM +EMBARGOS DO DEVEDOR, MATÉRIAS DISCUTIDAS NO +JULGADO, O TRIBUNAL DE ORIGEM ALINHOU SEU +Incide, portanto, o enunciado n.º 83 da Súmula desta Corte Superior. + + +5. Conforme explicitado pelo Tribunal de origem, a dívida somente +se tornou líquida, com a prolação da sentença de mérito, nos autos +da ação monitória. O recorrente, contudo, deixou de impugnar tal +fundamento, atraindo a incidência do enunciado n.º 283 da Súmula +do STF, verbis: ?É inadmissível o recurso extraordinário quando a +decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o +recurso não abrange todos eles.? + + + + +Quarta Turma, j. em 03/10/2013, DJe 11/10/2013, com destaques + + + + + +PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL +REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC +E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. SERVIDORES DA +UNIVERSIDADE FEDERAL DE ALAGOAS-UFAL. DOCENTES DE +ENSINO SUPERIOR. ÍNDICE DE 28,86%. COMPENSAÇÃO COM + REAJUSTE ESPECÍFICO DA CATEGORIA. LEIS 8.622/93 E +8.627/93. ALEGAÇÃO POR MEIO DE EMBARGOS À +EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO QUE NÃO PREVÊ +QUALQUER LIMITAÇÃO AO ÍNDICE. VIOLAÇÃO DA COISA +JULGADA. ARTS. 474 E 741, VI, DO CPC. + +1. As Leis 8.622/93 e 8.627/93 instituíram uma revisão geral +de remuneração, nos termos do art. 37, inciso X, da +Constituição da República, no patamar médio de 28,86%, razão +pela qual o Supremo Tribunal Federal, com base no princípio +da isonomia, decidiu que este índice deveria ser estendido a +todos os servidores públicos federais, tanto civis como +militares. + +2. Algumas categorias de servidores públicos federais também +foram contempladas com reajustes específicos nesses +diplomas legais, como ocorreu com os docentes do ensino +superior. Em razão disso, a Suprema Corte decidiu que esses +aumentos deveriam ser compensados, no âmbito de execução, +com o índice de 28,86%. + +3. Tratando-se de processo de conhecimento, é devida a +compensação do índice de 28,86% com os reajustes +concedidos por essas leis. Entretanto, transitado em julgado +o título judicial sem qualquer limitação ao pagamento +integral do índice de 28,86%, não cabe à União e às +autarquias federais alegar, por meio de embargos, a +compensação com tais reajustes, sob pena de ofender-se a +coisa julgada. Precedentes das duas Turmas do Supremo +Tribunal Federal. + +4. Não ofende a coisa julgada, todavia, a compensação do índice +de 28,86% com reajustes concedidos por leis posteriores à +última oportunidade de alegação da objeção de defesa no +processo cognitivo, marco temporal que pode coincidir com a + data da prolação da sentença, o exaurimento da instância +ordinária ou mesmo o trânsito em julgado, conforme o caso. + +5. Nos embargos à execução, a compensação só pode ser +alegada se não pôde ser objetada no processo de +conhecimento. Se a compensação baseia-se em fato que já +era passível de ser invocado no processo cognitivo, estará +a matéria protegida pela coisa julgada. É o que preceitua o +art. 741, VI, do CPC: ?Na execução contra a Fazenda Pública, +os embargos só poderão versar sobre (...) qualquer causa +impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como +pagamento, novação, compensação, transação ou +prescrição, desde que superveniente à sentença?. + +6. No caso em exame, tanto o reajuste geral de 28,86% como o +aumento específico da categoria do magistério superior +originaram-se das mesmas Leis 8.622/93 e 8.627/93, +portanto, anteriores à sentença exequenda. Desse modo, a +compensação poderia ter sido alegada pela autarquia +recorrida no processo de conhecimento. + +7. Não arguida, oportunamente, a matéria de defesa, incide +o disposto no art. 474 do CPC, reputando-se ?deduzidas e +repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia +opor tanto ao acolhimento como à rejeição do pedido?. + +8. Portanto, deve ser reformado o aresto recorrido por +violação da coisa julgada, vedando-se a compensação do +índice de 28,86% com reajuste específico da categoria previsto +nas Leis 8.622/93 e 8.627/93, por absoluta ausência de +previsão no título judicial exequendo. + + + + +9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao art. 543- +C do CPC e à Resolução STJ n.º 08/2008. + (REsp 1235513/AL, Relator Ministro CASTRO MEIRA, Primeira +Seção, j.em 27/06/2012 e p. no DJe de 20/08/2012.) + + + + +D) DA VIOLAÇÃO AO ART. 509, §2º (ART. 475-B ? +CPC/73) DO CPC/2015 + + + + +Consignou o ora Recorrente na petição inicial da +execução, que o título exequendo, advinha de decisão mandamental +transitada em julgado, para fins de que a Vantagem Pecuniária +Especial ? VPE (criada pela Lei n. 11.134/05) fosse estendida aos +servidores do antigo Distrito Federal, sendo, destacado, que as +?parcelas constituintes do saldo exequendo (períodos +pretéritos/atrasados) são as compreendidas entre a Impetração do +MS Coletivo n. 2005.5101.016159-0 (12/08/2005) e a implantação +da VPE no contracheque do exequente?. + + + +Para estes fins, o Recorrente juntou memória de +cálculos atualizada e discriminada do débito, quadros +demonstrativos, tabelas, Lei da VPE, todos os contracheques +necessários e demais documentos, que se pautaram, exclusivamente, +nos valores das tabelas da VPE, previstas em leis, para o período +exequendo. + Nem poderia ser diferente, porquanto a definição do +valor mensal da VPE devida, depende apenas da apuração do +POSTO/GRADUAÇÃO do exequente. Não há variações da base de +cálculo, já que a VPE não incide sobre o soldo, gratificações, etc. O valor +é TABELADO, variando apenas no decorrer do tempo, por força de +alterações legislativas, que, transcrevemos abaixo, apenas como +exemplo: + + + +?ANEXO I (Vide Mpv nº 307, de 2006) + +TABELA DE VALOR DA VANTAGEM PECUNIÁRIA ESPECIAL - VPE (Em R$) + +POSTO/GRADUAÇÃO VIGÊNCIA +EM 1o FEV 2005 EM 1o SET 2005 +OFICIAIS SUPERIORES +Coronel 579,72 1.442,38 +Tenente-Coronel 558,84 1.390,42 +Major 536,39 1.334,57 +OFICIAIS INTERMEDIÁRIOS +Capitão 444,49 1.105,91 +OFICIAIS SUBALTERNOS +Primeiro-Tenente 404,90 1.007,40 +Segundo-Tenente 378,76 942,36 +PRAÇAS ESPECIAIS +Aspirante a Oficial 302,01 751,41 +Cadete (último ano) da Academia de 153,93 324,07 + +Cadete (demais anos) da Academia de 126,06 265,39 + +PRAÇAS GRADUADAS +Subtenente 299,47 630,46 +Primeiro-Sargento 268,35 564,94 +Segundo-Sargento 237,70 500,43 +Terceiro-Sargento 218,07 459,10 +Cabo 174,24 366,82 +DEMAIS PRAÇAS +Soldado ? 1a Classe 160,31 337,49 +Soldado ? 2a Classe 126,06 265,39 + + + + + Exatamente em virtude desse formato da vantagem +sob execução, o Recorrente/Exequente, visando facilitar a +compreensão e conferência em torno dos cálculos, para que não +restasse qualquer dúvida ou questionamento, juntou na Inicial da +execução, como já dito acima, todos os dados e elementos +necessários e indispensáveis. + + + +Outrossim, pormenorizou a metodologia empregada, +na esteira do Manual de Orientações e Procedimentos de Cálculos da +Justiça Federal, esclarecendo, inclusive, quanto aos juros de mora, que +adotara, como termo inicial, a data da citação do Impetrado no Mandado +de Segurança Coletivo nº 2005.5101.016159-0, nos termos da +jurisprudência pacífica. + + + +Logo, a aferição do quantum debeatur, dependia, +apenas, de simples cálculos matemáticos/aritméticos (art. 475-B +do CPC/73 / art. 509, §2º do CPC/2015), já que as partes tinham em +mãos e nos próprios autos, como já explicitado acima, todos os +dados e elementos necessários, NÃO SE MOSTRANDO NECESSÁRIA +A LIQUIDAÇÃO PRÉVIA DO JULGADO. + + + +Neste sentido, assim prescrevem os artigos 475-B do +CPC/73, vigente à época, e 509, §2º, do novo CPC/2015, verbis: + + + +?ART. 475-B. Quando a determinação do valor da +condenação depender apenas de cálculo aritmético, o + credor requererá o cumprimento da sentença, na forma do +art. 475-J desta Lei, instruindo o pedido com a memória +discriminada e atualizada do cálculo. ? + + + + +?ART. 509. Quando a sentença condena ao pagamento de +quantia ilíquida, proceder-se-á à sua liquidação, a +requerimento do credor ou do devedor: + + +§ 2º Quando a apuração do valor depender apenas de +cálculo aritmético, o credor poderá promover, desde logo, +o cumprimento da sentença.? + + + + +O Juiz monocrático após longa e detida análise dos +Embargos à Execução, em que foram juntadas planilhas de cálculos, +de ambas as partes e intimada a União Federal ? Recorrido, por 2 +(duas) vezes para informar e juntar quais os supostos elementos +faltantes, este, quedou-se silente, descumprindo a decisão judicial. +. + + + +Não havendo mais provas a serem produzidas nos +autos, foi proferida sentença (fls. 613/618 ? JFRJ) julgando +improcedente os Embargos à Execução interpostos pelo ora +Recorrido, verbis: + + + + A UNIÃO FEDERAL opõe EMBARGOS À EXECUÇÃO em face da + + + + + + + + +A União foi intimada às fls. 138/139 e 163, a juntar aos + + + + + + + + +exequente propôs ação individual de nº 0006490- + + + + + A União Federal foi novamente intimada às fls. 396 e fls. +409, para juntar a planilha fornecida pelo órgão pagador, +das diferenças devidas, mês a mês, uma vez que esses +dados são essências para elaboração dos cálculos. + + + + + + + + +Manifestação do embargado, juntando novos cálculos + + + + + + + + + + + + + + + + + Embargos de Declaração de fls. 502/521, com documentos de + + + + +562/563. + +Na oportunidade, a União foi intimada, em trinta dias, a +juntar as diferenças em valores históricos, mês a mês, na +forma de sua própria argumentação anterior, sob pena de +reputar corretos os cálculos do exequente. + + + + + + + + + + + + + + Verifica-se que o Mandado de Segurança Coletivo nº +Bombeiros do antigo Distrito Federal filiados à +remunerada até a vigência da Lei nº 5.787/72, bem como + + + + +reformada a sentença a quo, determinando-se o + + + + + + Posteriormente, interposto o REsp nº 1.121.981/RJ pela União + + + + +Em seguida, foi dado provimento a agravo regimental + + + + + + + + + inativos e pensionistas do antigo Distrito Federal (Policiais e + + + + +possuem legitimidade para requerer o cumprimento do + + + + + + + + + + + + + valores históricos, mês a mês e os descontos nas + + + + + + + + +elaborados na forma do Manual de Cálculos da Justiça + + + + + + + + + + + + +LIQUIDAÇÃO PRÉVIA DESNECESSÁRIA. + +m s e d e d e s e g u r a n ç a coletivo(nº + qual foi garantido aos servidores do antigo Distrito + + +3. Quanto à alegação de que \"o Poder Judiciário Federal, +\"inexiste direito adquirido a regime jurídico +execução do julgado. Não somente, tratam-se de + +qualquer ressalva sobre a possibilidade de + + necessidade de prévia liquidação, prevista no artigo +sendo aplicável o disposto no artigo 509, § 3º, do + + + + + 53.2016.4.02.5101, LUIZ PAULO DA SILVA ARAUJO + + + + + + + + + + +Por outro lado, a c. Sexta Turma do Eg. TRF2, acatou o +Recurso de Apelação da União Federal ? Recorrido, entendendo que por +tratar-se de sentença coletiva, de caráter genérico, não passível de +imediata execução, para suprir elementos faltantes, tais como o +quantum debeatur e a titularidade do crédito e que apenas por +ocasião da liquidação de sentença seria possível apurar o valor da +condenação, deduzidas as COMPENSAÇÕES REFERENTES ÀS +GRATIFICAÇÕES GEFM E GFM, o que não seria possível por simples +cálculos aritméticos, verbis: + + + +? VOTO (Evento 16) + + + +Passo ao exame do recurso. + + + + +DEDUZIDAS AS COMPENSAÇÕES REFERENTES ÀS + não é possível por simples cálculos aritméticos. Ante o + + + + +Embora genérico o título formado no mandado de +segurança coletivo, o que atrairia, em princípio, a necessidade de prévia +liquidação, prevista no artigo 98 do CDC, a situação do +Recorrente/Exequente já se encontra individualizada, como bem +demonstrou a r. sentença acima transcrita que julgou +improcedente os Embargos à Execução, diante da planilha de +cálculos de execução; da tabela de valores de VPE de acordo com as +patentes dos antigos servidores do Distrito Federal, valores estes +previstos em lei, bem como, os contracheques comprovando sua +patente, bastando tais elementos para a verificação, pela União +Federal ? Recorrido (Órgão Pagador), dos valores apresentados, já +que a liquidação em questão depende de meros cálculos +aritméticos, sendo dispensável a prévia liquidação a teor do +disposto no artigo 509, § 2º, do CPC/2015. + + + + +A jurisprudência desta Corte Superior tem +admitido o prosseguimento da execução individual da sentença +proferida em ação coletiva, sem prévia liquidação, desde que sejam +induvidosos os critérios de apuração do quantum debeatur e que este +possa ser alcançado por cálculos aritméticos simples, como no presente +caso, verbis: + +AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO NO +MANDADO DE SEGURANÇA - RECURSO CONHECIDO EM +PARTE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA - +OCORRÊNCIA. + +1.- Tendo em vista que a liquidação por cálculo do +contador foi extinta a partir da Lei n. 8.898/94, se a +apuração do valor da condenação depender apenas de +contas aritméticas, cabe ao credor iniciar a execução +mediante a apresentação de memória discriminada e +atualizada do débito. + +2.- Prescrição do direito de executar decisão mandamental que +não se confunde com a prescrição do próprio direito, que já foi +reconhecido pela mencionada decisão. + +3.- Discussão que diz respeito à prescrição da execução do +direito consagrado na sentença mandamental e não da +prescrição para ajuizamento de ação ordinária de cobrança de +parcelas referentes a período anterior à impetração. + +4.- Recurso não provido. + +(AgRg nos EmbExe MS nº 6.046/DF, Relator Ministro MOURA +RIBEIRO, Terceira Seção, DJe de 01/04/2014, com destaques + + + + +REsp 1232569/PB +RECURSO ESPECIAL N. 2011/0017595-4 + Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES (1141) +T2 - SEGUNDA TURMA +05/04/2011 +DJe 13/04/2011 + + +PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. +DESNECESSIDADE DE PROCEDIMENTO DE LIQUIDAÇÃO. +VALOR DA CONDENAÇÃO AFERÍVEL POR CÁLCULOS +ARITMÉTICOS. + + +1. Jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de ser +desnecessário o procedimento de liquidação quando o +valor da condenação depender apenas de cálculos +aritméticos. + + +Precedentes: +REsp 877.648/CE, Rel. Min. João Otávio de Noronha, +Quarta Turma, DJe de 18.2.2010; + + +AgRg no Ag 1.066.394/RJ, Rel. Min. Sidnei Beneti, +Terceira Turma, DJe de 28.11.2008; + + +REsp 1.064.023/PE, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda +Turma, DJe de 29.10.2008. + + +2. Na espécie, o Tribunal de origem expressamente consignou +que o montante a ser alcançado da condenação envolve +apenas cálculos aritméticos, pelo que desnecessário o +procedimento de liquidação. + Alterar tal conclusão significa adentrar no contexto fático- +probatório dos autos, o que é vedado nesta seara recursal, +ante o óbice da Súmula 7/STJ. + + +3. Recurso especial não conhecido. +Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes +as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA +TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos +votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de +julgamento: \"A Turma, por unanimidade, não conheceu do +recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, sem +destaque.\" +Os Srs. Ministros Cesar Asfor Rocha, Castro Meira, Humberto +Martins (Presidente) e Herman Benjamin votaram com o Sr. +Ministro Relator. + + + + + +AgRg no Ag 1290782 / RJ 2010/0044058-9 + +Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) + + +T4 - QUARTA TURMA + + +09/08/2011 + + +DJe 16/08/2011 + EMENTA + +AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. +LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. DESNECESSIDADE. SIMPLES +CÁLCULOS ARITMÉTICOS. EXCESSO DE EXECUÇÃO. SÚMULA + +1. É prescindível a prévia liquidação da sentença quando +simples cálculos aritméticos são suficientes para +quantificar o valor da condenação. + +2. Afastada nas instâncias ordinárias a alegação de excesso de +execução, inviável nova análise do tema nesta instância, em +virtude do óbice contido na súmula 7/STJ. + +3. Agravo regimental não provido. + + +A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo +regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. +Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti, Antonio Carlos +Ferreira e João Otávio de Noronha (Presidente) votaram com o +Sr. Ministro Relator. + + + + +Portanto, como se demonstrou acima, trata-se +situação já individualizada, com cálculos simples, não havendo que se +falar em necessidade de prévia liquidação, nem em falta de +elementos ou dados para apuração do quantum debeatur, mesmo +porque, o Recorrido ? União Federal, é o próprio Órgão Pagador, que +já implantou a VPE em novembro/2013 e vem pagando +normalmente até a presente data (outubro/2020) e os valores +referentes a VPE são públicos, fixados em tabelas de lei, constante +dos autos. + V ? DO PEDIDO: + + + +Ex positis, requer seja conhecido e provido o +presente RECURSO ESPECIAL para fins, sucessivamente, de +decretação da nulidade dos vv. arestos ora recorridos, com vista à +realização de novo julgamento na c. Sexta Turma do Tribunal +Regional Federal da Segunda Região, ou sua reforma, para que seja +mantida a r. sentença monocrática que julgou improcedente os +Embargos à Execução (fls. 613/618 ? JFRJ) interposto pelo ora +Recorrido, por expressa ofensa aos dispositivos supracitados. + + + + + + + + + " diff --git a/recurso10.txt b/recurso10.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..07b148d3324265af05ec3ded743fa4a3c9fca6a8 --- /dev/null +++ b/recurso10.txt @@ -0,0 +1,522 @@ +"Jonas Osmar Dietrich | OAB/RS n . 53.829 | + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO ? PODER JUDICIÁRIO +FEDERAL +? AJG ? OBJETO RECURSAL1 ? INSURGÊNCIA FACE AO +INDERIMENTO DO PEDIDO; +? OBRIGATORIEDADE DA INSTAURAÇÃO DO INCIDENTE DE +DESCONSIDERAÇÃO (INVERSA) DA PERSONALIDADE +JURÍDICA PREVIAMENTE AO REDIRECIONAMENTO DA +COBRANÇA. + + +Apelação Civil n . 0123989-78.2017.4.02.5101 + + +SOCIEDADE UNIFICADA DE ENSINO AUGUSTO MOTTA ? SUAM, pessoa jurídica de +direito privado, inscrita sob n . 34.008.227/0001-03, sob a forma de associação civil sem +fins lucrativos, estabelecida na Av. Paris, n . 84, Bairro Bonsucesso, CEP 21.041-020, Rio +de Janeiro (RJ), vem, por seus procuradores infra-assinados, com escritório profissional à +Av. Farroupilha, 6900, Conj. 49, Bairro Igara, CEP 92.410-306, Canoas (RS) e Rua Capitão +Amaro Seixas Ribeiro, n . 174, Santa Mônica, CEP 88.035-300, Florianópolis (SC), perante +Vossa Excelência, com fulcro no art. 1.029 do Código de Processo Civil, no art. 255 e +seguintes do Regimento Interno do STJ e no art. 105, III, ?a? da Constituição da República, +interpor +RECURSO ESPECIAL + + +junto ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), fazendo-o amparado nas razões que se +seguem. + + +Sendo assim, requer que seja admitido o presente recurso, com consequente envio +dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + +Nestes Termos. Pede e Espera Deferimento. + + + + +Jonas Osmar Dietrich Rafael Fochesatto Martins +OAB/RS n . 53.829 OAB/SC n . 25.388 + + +1 +AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE ASSISTÊNCIA +JUDICIÁRIA GRATUITA COMO MÉRITO DO RECURSO. AUSÊNCIA DE PREPARO. DESERÇÃO. AFASTAMENTO. PEDIDO FORMULADO +NA PRÓPRIA PETIÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. +1. É desnecessário o preparo do recurso cujo mérito discute o próprio direito ao benefício da assistência judiciária gratuita. Não há +lógica em se exigir que o recorrente primeiro recolha o que afirma não poder pagar para só depois a Corte decidir se faz jus ou não +ao benefício. +2. É viável a formulação, no curso do processo, de pedido de assistência judiciária gratuita na própria petição recursal, dispensando-se a +exigência de petição avulsa, quando não houver prejuízo ao trâmite normal do feito. +3. Agravo interno provido. (AgRg nos EREsp 1222355/MG, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 04/11/2015, DJe +25/11/2015) +DIETRICH ADVOCACIA ? SOC. IND. DE ADVOCACIA FOCHESATTO MARTINS ? SOC. IND. DE ADVOCACIA +Av. Farroupilha, n . 6.900, Bairro Igara, CEP 92.410-306, R. Capitão Amaro Seixas Ribeiro, 174, Santa Mônica, CEP 88.035-300, +Canoas (RS) ? Fone: (51) 99989.3880 Florianópolis (SC) ? Fone: (48) 99822.3576 +OAB/RS n . 1.949 OAB/SC n . 4.202 + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +SENHOR MINISTRO RETALOR + + +COLENDA TURMA + + +EMÉRITOS JULGADORES + + +Recorrente: Sociedade Unificada de Ensino Augusto Motta - SUAM +Recorrido: União (AGU) +Apelação Cível n . 0123989-78.2017.402.5101/RJ +Embargos à Execução n . 0123989-78.2017.402.5101/RJ + + +I ? DAS PRELIMINARES DE MÉRITO + + +I.a ? Do Preenchimento dos Requisitos de Admissibilidade do REsp + + +O Presente recurso encontra-se embasado no art. 105, III, ?a?, da Constituição da +República Federativa do Brasil de 1988, pois, como se demonstrará, o acórdão afrontou +aplicação de disposição de lei federal, visto que admitiu, de forma equivocada, o +redirecionamento da cobrança sem prévia instauração do incidente de desconsideração da +personalidade jurídica. + + +Logo, cabe ressaltar que, desde a propositura dos Embargos à Execução, do +Recurso de Apelação e dos Embargos de Declaração, vêm-se procedendo ao pré- +questionamento da matéria, pleiteando-se, assim, que os julgadores da Egrégia Corte se +manifestem acerca da questão federal aventada. + + +II ? DA SINTESE DOS FATOS + + +A União ajuizou cobrança, tombada sob n . 0022400-05.2001.402.5101, em face +de Arapuan Medeiros da Motta e espólio de Augusta Motta Moraes, visando a satisfação +do crédito gravado no Acórdão n . 032/2001, do Tribunal de Contas da União, vinculado +ao Processo Administrativo n . TC-599.029/1995-1. + + +Ocorre que diante da inexistência de patrimônio dos citados executados, a União, +às fls. 489/503 (Ev. 01, OUT18, fl. 15/18 - PDF) requereu a instauração do incidente de +desconsideração inversa da personalidade jurídica, para responsabilizar a ora Recorrente, + + + +Sociedade Unificada de Ensino Superior Augusto Motta ? SUAM, pela satisfação do +crédito. + + +No entanto, o DD. Magistrado a quo, extrapolando os limites do pedido da União e +da Lei, sem instaurar o citado incidente, sumariamente redirecionou a cobrança da +dívida à SUAM (Ev. 1, OUT18, Fl.02), com a imediata expedição de MANDATO DE +CITAÇÃO, PENHORA E AVALIAÇÃO (Ev.1, OUT18, Fl. 01), com a devida advertência do +prazo de 15 dias para oposição de defesa pela via dos Embargos à Execução. + + +Desta feita, para evitar a preclusão do momento processual adequado, a SUAM +opôs os Embargos à Execução, sustentando I) a ilegalidade no redirecionamento da +cobrança sem a instauração do adequado incidente processual de desconsideração +inversa da personalidade jurídica; II) a inobservância dos pressupostos materiais previstos +no artigo 50 do código civil aptos a respaldar o redirecionamento; III) a impossibilidade de +imputação de penalidade a terceiros e a extinção da punibilidade em decorrência do +falecimentos dos executados e; IV) a possibilidade da revisão judicial do acórdão do TCU +diante do laudo pericial comprovando que os gastos para fomento das atividades da SUAM +foram superiores aos valores das subvenções sociais repassadas. + + +A União apresentou impugnação (Evento 8, OUT20) protestando pela total +improcedência dos Embargos à Execução. + + +Ato contínuo, instadas as partes a se manifestar (Ev. 10, DESPADEC58), a SUAM +reiterou os pedidos formulados na inicial, bem como requereu a realização de perícia +técnico contábil. Por sua vez, a União apresentou razões remissivas à sua impugnação, +em nada acrescentando. + + +Conclusos os autos, os mesmos foram julgados improcedentes pelo DD. +Magistrado a quo, sem a ocorrência da necessária e compulsória perícia técnico +contábil (Evento 20) + + +A SUAM opôs Embargos de Declaração (Evento 23), visando ver I) apreciada +matéria de ordem pública, diante da ocorrência de prescrição para o redirecionamento da +execução em face da pessoa jurídica; II) corrigida a contradição da sentença diante da +natureza jurídica da decisão; III) sanada a omissão, por força do art. 1.022, II c/c art. 489, +para análise do pedido de dilação probatória e; IV) o erro material para a quantificação dos +honorários sucumbenciais. + + + + Jonas Osmar Dietrich | OAB/RS n . 53.829 | + +Concluso os autos para decisão integrativa, os Embargos de Declaração foram +conhecidos, porém julgados improcedentes (Evento 41), mantendo in totum a sentença +proferida e mantendo o flagrante desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e +ampla-defesa. + + +Frente ao que restou decidido em primeira instância a Recorrente-SUAM interpôs +Recurso de Apelação, o qual foi julgado improcedente, mantendo hígida a respeitável r. +sentença. + + +Logo, a Recorrente-SUAM não pode concordar com a solução dada ao presente +caso, restando se socorrer ao E. STJ, mediante a interposição do presente Recurso +Especial, o qual, desde já protesta pelo seu devido processamento e provimento, para o +fim de reformar a decisão proferida pelo Juízo de Primeiro Grau e mantida pelo E.TRF2, +por ser forma mais lídima de Direito e Justiça. + + +III ? DAS RAZÕES RECURSAIS + + +III.a ? Da Concessão da Gratuidade + + +A Recorrente-SUAM promoveu o pedido de gratuidade junto ao Recurso de +Apelação, comprovando a debilitada situação econômico-financeira, com déficit (prejuízo) +acumulado de R$ 234.990.580,41 em 31/12/20220 (vide Sped ? Ev. 22, ANEXO3, Fl. 21). + + + + +DIETRICH ADVOCACIA ? SOC. IND. DE ADVOCACIA FOCHESATTO MARTINS ? SOC. IND. DE ADVOCACIA +Av. Farroupilha, n . 6.900, Bairro Igara, CEP 92.410-306, R. Capitão Amaro Seixas Ribeiro, 174, Santa Mônica, CEP 88.035-300, +Canoas (RS) ? Fone: (51) 99989.3880 Florianópolis (SC) ? Fone: (48) 99822.3576 +OAB/RS n . 1.949 OAB/SC n . 4.202 + +Contudo, acerca da presente questão, o v. Acórdão inferiu que a parte não +comprovou a debilitada situação econômica a justificar a concessão da gratuidade +deprecada. Vejamos: + + +No caso concreto, a apelante foi intimada para o fim de comprovar +a hipossuficiência alegada (evento 16/TRF), não logrando fazê-lo, +o que inautoriza a concessão do benefício pleiteado, sem prejuízo, +porém, do conhecimento do presente recurso, à míngua do +recolhimento das custas judiciais, que não são devidas em sede de +embargos à execução, nos termos do art. 7 , da Lei 9.289/96. + +Os documentos carreados aos autos, tanto aqueles apresentados em primeiro grau +(Ev. 47, OUT2, OUT3 e EXTR4) quanto os complementares acostadas em segunda +instância (Ev. 22) ? Escriturações Fiscais Digitais respectivamente nos anos 2019, 2020 e +2021 ? comprovam a debilitada situação financeira a permitir a concessão do benefício +pretendido. + + +Gize-se que no presente caso não se trata de reanálise de prova, mas sim de +VALORAÇÃO DOS DOCUMENTOS apresentados pela parte, a justificar a concessão da +gratuidade, quanto mais pelo simples fato destes, em outros casos em que a Recorrente é +parte e cuja similitude fático-jurídica é idêntica à presente, alicerçarem o deferimento da +AJG. Ad exemplum: + + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. +PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS. +HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. ÔNUS DO REQUERENTE. +SÚMULA 481 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. +1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto para impugnar +decisão que indeferiu o requerimento de concessão do benefício de +gratuidade de justiça, por considerar que requerimento é +incompatível com a condição de pessoa jurídica da Agravante, +sendo indispensável a comprovação da situação de necessidade. +2. O ponto controvertido apresentado é a possibilidade de +concessão do benefício da gratuidade de justiça à associação civil +sem fins lucrativos e, em caso positivo, o preenchimento dos +requisitos para o seu deferimento no caso concreto. 3. As entidades +sem fins lucrativos, de natureza assistencial ou filantrópica, +prestadoras de serviços à comunidade, têm direito ao benefício da +justiça gratuita, desde que comprovem sua necessidade +econômica. Nesse sentido, o Eg. STJ editou a Súmula n 481: ?Faz +jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem +fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os +encargos processuais?. 4. In casu, trata-se de uma associação +civil de direito privado sem fins lucrativos. A Agravante +apresentou parecer técnico contábil que, confirmado por +Relatório de Auditores Independentes, indicou considerável +déficit da entidade civil nos cinco anos que antecedem o +ajuizamento da ação, o que demonstra o cabimento da +gratuidade de justiça requerida. 5. Agravo de Instrumento + Jonas Osmar Dietrich | OAB/RS n . 53.829 | + +provido. (TRF2, AI n . 0002712-09.2016.4.02.0000, Des. Rel. +Helena Elias Pinto, 8a Turma Especializada, DJ 11/06/2019) + +Sendo assim, não resta outra alternativa senão deprecar a reforma do v. Acórdão +prolatado pelo Tribunal de Origem, para o fim de conceder a gratuidade da justiça, nos +exatos termos do art. 98 e seguintes do CPC/15. + + +III.b ? Da Compulsória Instauração de Incidente Processual de Desconsideração +Inversa da Personalidade Jurídica + + +Acerca do tópico em tela, o E. TRF2 se pronunciou nos seguintes termos (Ev. 20, +SENT1, Fl. 02/03): + + +- Da desconsideração inversa da personalidade jurídica + +Compulsando os autos da ação de execução, verifica-se que a +decisão que deferiu o requerimento de desconsideração inversa da +personalidade jurídica, formulado pela parte exequente, foi +prolatada em 13/02/2017 (evento 476, OUT115/JFRJ, fls. 30 da +rolagem, do proc. n 0022400-05.2001.4.02.5101), verbis: + +?Fls. 489/503 ? Defiro. À SEDCP para inclusão de +SOCIEDADE DE ENSINO SUPERIOR AUGUSTO MOTTA ? +SUAM no pólo passivo do feito. Cumprido, cite-se. Rio de +Janeiro, 13 de fevereiro de 2017.? + +Na sequência, observa-se que a citação da SUAM ocorreu em +02/05/2017 (evento 477, OUT116/JFRJ, fls. 04 da rolagem, do proc. +n 0022400-05.2001.4.02.5101). Em 08/05/2017, a SUAM +apresentou petição em que limitou-se a oferecer bem imóvel em +garantia, não se insurgindo contra a sua inclusão no pólo passivo +da demanda (evento 478, OUT117/JFRJ, fls. 4/8 da rolagem, do +proc. n 0022400-05.2001.4.02.5101), tratando-se de matéria +preclusa, portanto. + +Em face desta decisão, a Recorrente opôs Embargos de Declaração (Ev. 42), +sustentando a existência de erro material, o qual, sem a apreciação da matéria alegada, +foi desprovido (Ev. 51). + + +Desta feita, mister reiterar os argumentos apresentados ao Tribunal de origem em +relação ao tema em voga, uma vez que inexiste preclusão no caso em tela, visto que a +Recorrente-SUAM se insurgiu dentro das regras (equivocadas) fixadas pelo magistrado a +quo, quando na INDAQUEAÇÃO DO MÉTODO ELEITO (redirecionamento sumário sem a +instauração do procedimento fixado no art. 134 e seguintes do CPC2). + +2 +Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no +cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial. - 1 A instauração do +incidente será imediatamente comunicada ao distribuidor para as anotações devidas. +DIETRICH ADVOCACIA ? SOC. IND. DE ADVOCACIA FOCHESATTO MARTINS ? SOC. IND. DE ADVOCACIA +Av. Farroupilha, n . 6.900, Bairro Igara, CEP 92.410-306, R. Capitão Amaro Seixas Ribeiro, 174, Santa Mônica, CEP 88.035-300, +Canoas (RS) ? Fone: (51) 99989.3880 Florianópolis (SC) ? Fone: (48) 99822.3576 +OAB/RS n . 1.949 OAB/SC n . 4.202 + +Em outras palavras, quando do sumário redirecionamento e citação da parte, a via +adequada e escorreita para se insurgir desta decisão era a oposição dos Embargos à +Execução, nos exatos termos do art. 915 e 917, VI, do CPC/15. + + +Art. 915. Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) +dias, contado, conforme o caso, na forma do art. 231. + + +Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar: + +VI - qualquer matéria que lhe seria lícito deduzir como defesa em +processo de conhecimento. + +As afirmações aqui realizadas se confirmam pelos próprios atos judiciais realizados +pela instância singular, que fixaram o caminho sobre o qual deveria a SUAM se insurgir, +isto é, pela via dos Embargos à Execução. Vejamos: + + +EV. 01, OUT18, Fl. 02 ? Eproc 1 Grau EV. 01, OUT18, Fl. 01 ? Eproc 1 Grau + + + + +Nesta senda, fica evidenciado a inexistência de preclusão da matéria aqui +enfrentada, frente a compulsoriedade da instauração do procedimento de desconsideração +inversa da personalidade jurídica, previamente ao ato de redirecionamento da exação, +posto que a Recorrente-SUAM se insurgiu de forma adequada, dentro dos limites legais a +que lhe foram impostos. + + +Art. 135. Instaurado o incidente, o sócio ou a pessoa jurídica será citado para manifestar-se e requerer as +provas cabíveis no prazo de 15 (quinze) dias. + + + +Sendo assim, resta flagrante a ofenda aos dispositivos estatuídos no Código de +Processo Civil, devendo, por consectário lógico, que esta Seleta Corte anule o ato de +redirecionamento, com a compulsória instauração do incidente, nos termos do art. 134 e +135 do CPC/15. + + +III.c ? Da Ausência de Preenchimento dos Pressupostos do art. 50 do CC/02 + + +No que tange aos pressupostos materiais viabilizadores para a desconsideração +inversa da personalidade jurídica, o Tribunal de origem se limitou a copilar aquilo que restou +proferido pelo juízo singular. + + +Ab initio, mister asseverar que o fato de ter ocorrido ?exaustiva fase instrutória no +processo administrativo? não exclui ou exonera o dever do Poder Judiciário de apreciar +tudo aquilo que foi anteriormente debatido, quando devidamente provocado pela parte +interessada, por força do preceito constitucional insculpido no XXXV, do art. 5 , da +CRFB/88. + + +ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INDICAÇÃO DE +PRÁTICA DE IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS. +APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA +UNIÃO. JULGAMENTO DE NATUREZA ADMINISTRATIVA. +VINCULAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS. EXCLUSÃO DE +APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. +POSSIBILIDADE DO PEDIDO. [...] 4. O fato de o Tribunal de +Contas da União ter aprovado as contas dos recorrentes não inibe +a atuação do Poder Judiciário, visto que não se trata de +rejulgamento pela Justiça Comum, porque o Tribunal de Contas é +Órgão Administrativo e não judicante, e sua denominação de +Tribunal e a expressão julgar, ambas são equívocas. É o TCU um +conselho de contas sem julgá-las, sentenciando a respeito delas. +Apura a veracidade delas para dar quitação ao interessado, +entendo-as como prestadas, a promover a condenação criminal e +civil dele, em verificando o alcance. Não há julgamento, cuja +competência é do Poder Judiciário. 5. \"A decisão que aprecia as +contas dos administradores de valores públicos faz coisa +julgada administrativa no sentido de exaurir as instâncias +administrativas, não sendo mais suscetível de revisão naquele +âmbito. Não fica, no entanto, excluída de apreciação pelo +Poder Judiciário, porquanto nenhuma lesão de direito pode +dele ser subtraída. 6. O art. 5 , inciso XXXV da CF/88, dispõe que +\"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou +ameaça a direito\". 7. A apreciação pelo Poder Judiciário de +questões que foram objeto de pronunciamento pelo TCU +coaduna-se com a garantia constitucional do devido processo +legal, porquanto a via judicial é a única capaz de assegurar ao +cidadão todas as garantias necessárias a um pronunciamento +imparcial. 8. [...]. 10. Recurso especial não provido. (STJ, REsp +472.399/AL, Min. Rel José Delgado, T1, DJ 19/12/2002) + + + +Ato contínuo, mesmo que afastada pela origem o redirecionamento pelo +fundamento da ?confusão patrimonial?, restaria este alicerçado no ?abuso da personalidade +jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade?. + + +No entanto, o desvio da finalidade sustentado se confunde com a própria dilação +probatória, de perícia técnico contábil, requerida em primeira instância, haja vista que é +através desta perícia que ficará devidamente comprovada a correta utilização/destinação +dos recursos públicos. Ou seja, havendo a comprovação da integral utilização/destinação +das verbas repassadas, não haverá que se falar em ?abuso da personalidade jurídica, +caracterizado pelo desvio de finalidade?. + + +De outro turno, cabe a prova do ?desvio de finalidade? e não apenas a sua +alegação. Por esta razão é que tem que existir a instauração do incidente de +desconsideração da personalidade jurídica, onde deverá ser oportunizada a dilação +probatória às partes (o que no presente caso não ocorreu). + + +Gize-se que a Recorrente-SUAM, visando refutar a configuração do abuso da +personalidade jurídica, por desvio de finalidade, trouxe ao bojo processual Laudo Pericial +Contábil, da lavra do assistente técnico Sr. Wagner Vilas Boas Campos, inscrito no +Conselho Regional de Contabilidade de São Paulo sob o n . 168.126/O-7, em que ficou +evidenciado que os gastos com bolsas acadêmicas foram superiores àqueles +subsídios recebidos pelos executados originários à título de Subvenções Sociais (Ev. 1, +OUT10). + + +Aludido Laudo Pericial, foi utilizado como meio de prova nos autos dos embargos +do devedor n . 2007.51.01.028041-1, em trâmite perante a 11a Vara de Execuções Fiscais +do Rio de Janeiro ? incidente em que se discute a correta aplicação de Subvenções Sociais +n. o 54306 aos executados originários pelo Governo Federal, portanto, idêntica matéria +destes autos. + + +Da mesma forma, em caso paradigmático, em que litigam as mesmas partes, onde +restou pleiteado pela União a desconsideração inversa da personalidade jurídica em +desfavor da SUAM, a 8a Turma Especializada do E. TRF2, no julgamento do Recurso de +Agravo de Instrumento n . 0002707-79.2019.4.02.0000, datado de 28/04/2020, +reconheceu a ausência de provas por parte da União para configurar as hipóteses do art. +50. Vejamos: + + + + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE +EFEITO SUSPENSIVO. DESCONSIDERAÇÃO DA +PERSONALIDADE JURÍDICA INVERSA. AUSÊNCIA DE +COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS. DECISÃO NÃO +TERATOLÓGICA. RECURSO DESPROVIDO. -Cuida-se de agravo +de instrumento, interposto pela UNIÃO FEDERAL, com pedido de +atribuição de efeito suspensivo, alvejando decisão que, +incidentemente aos autos de execução por título extrajudicial, +indeferiu, \"o pedido de desconsideração inversa da personalidade +jurídica\", requerida pela ora agravante. - In casu, pode ser +observado, a partir dos fundamentos fixados na decisão ora +agravada, que o Julgador de primeira instância, à luz do artigo 50, +caput, parágrafos e incisos do -2 , do Código Civil Brasileiro, +esclarece que para que possa haver o deferimento da +desconsideração da personalidade jurídica inversa, conforme +pleiteado pelo exequente, ora recorrente, exige-se a presença de +determinados requisitos, os quais, no caso concreto, não parecem +restar comprovados, ao menos por ora, na demanda originária, +tendo sido salientado na decisão ora sob censura que ?não há um +só documento acostado aos autos que ao menos sinalize a +ocorrência das hipóteses legais que autorizam a desconsideração +da personalidade jurídica?, concluindo que, embora haja a +alegação de presunção de que os valores em comento teriam +sido utilizados pela pessoa jurídica a qual pretende-se a +inclusão no polo passivo do feito de origem, tal suposição não +é suficiente ?para que se acolha a desconsideração +pretendida?. -Consoante entendimento desta Egrégia Corte, +somente em casos de decisão teratológica, com abuso de poder ou +em flagrante descompasso com a Constituição, a Lei ou com +orientação consolidada de Tribunal Superior ou deste Tribunal, +seria justificável sua reforma pelo órgão ad quem, em agravo de +instrumento. -Recurso desprovido. (TRF2, AI n .0002707- +79.2019.4.02.0000, Des. Rel Vera Lúcia Lima, 8a Turma +Especializada, DJ 28/04/2020) + +Sendo assim, diante da ausência de elementos que configurem a hipótese do art. +50 do Código Civil de 2002, resta requerer que o v. Acórdão e a r. Sentença sejam +reformadas, afastando por completo o redirecionamento da exação promovida nos autos +Execução de Título Extrajudicial. + + +IV ? DOS PEDIDOS + + +Ante o exposto, como forma mais lídima de Direito e Justiça, requer a +admissibilidade e o provimento do presente recurso, em especial atenção à demonstrada +violação aos dispositivos infraconstitucionais, para o fim de: + + +a) Reformar o v. Acórdão, para que seja o benefício da assistência judiciária +gratuita concedida à Recorrente-SUAM, diante da debilitada situação +econômico-financeira que vem enfrentando ao longo dos anos e; + + + +b) Anular o v. Acórdão e a r. Sentença, determinando que seja instaurado o +adequado e necessário incidente de desconsideração da personalidade jurídica, +previamente a qualquer redirecionamento sumário da cobrança promovida pela +Credora União. + + +Nestes Termos. +Pede e Espera Deferimento. + + + + + + + + +Jonas Osmar Dietrich Rafael Fochesatto Martins +OAB/RS n . 53.829 OAB/SC n . 25.388 + + + + +" diff --git a/recurso100.txt b/recurso100.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..83bbe7614bf535f45742706d1015019d0f3287de --- /dev/null +++ b/recurso100.txt @@ -0,0 +1,1252 @@ +"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO + + + + +Processo n 0009466-97.2010.4.02.5101 + + + + +SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO +SOL E REGIAO SERRANA, devidamente qualificada nos autos do processo em +referência, vem, por seus advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da +Constituição Federal e no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), +interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do decisum de Evento n 128, consoante as razões a +seguir apresentadas. + + +Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das +custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso. + +1 +Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos +termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e +regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. + + + + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +2 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +Recorrente: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO SOL +E REGIAO SERRANA + +Recorrido: União Federal ? Fazenda Nacional + +Ref.: Processo n 0009466-97.2010.4.02.5101 + + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Excelentíssimo Ministro Relator + + +1. Da Tempestividade: + +O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a +intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 23/09/2022 (sexta- +feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil +subsequente, 26/09/2022 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 17/10/2022 +(segunda-feira), considerando a suspensão dos prazos processuais nos dias +12/10/2022 (Doc. 02). + + +2. Dos Fatos: + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo +Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido +ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze) +primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual +obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário- + +3 +maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores +recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 12a Vara Federal do +Rio de Janeiro por conceder a segurança em parte para reconhecer o direito em +relação aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário. + + +Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal +Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela +Recorrente e pela Fazenda Nacional, e remessa necessária. + + +Assim, a 3a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial +provimento ao Recurso de Apelação da Recorrente para reconhecer o direito de não +recolher a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, +férias gozadas e salário-maternidade. + + +Tendo em vista o julgamento do Tema 985 pelo Eg. Supremo +Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela qual a 3a +Turma do TRF2, deu parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional, nos termos +da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FÉRIAS. +TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. QUESTÃO +PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485. +TEMA 985. +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos +para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à +orientação da Suprema Corte no RE n 1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a +incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço +constitucional de férias?). +2- Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser +exercido, eis que o acórdão recorrido, no que concerne à controvérsia sobre +4 + a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço +constitucional de férias gozadas, restou superado pelo entendimento da +Suprema Corte. +3- No que diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre a +rubrica paga a título de terço constitucional de férias - prevalecia o +entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no +julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos +repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à +contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao +terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, +o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n° +1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da +repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de +contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de +terço constitucional de férias gozadas. +4- Diante deste novo entendimento, assentado no Recurso +Extraordinário n° 1.072.485, em sede de repercussão geral, realinho meu +posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário Supremo Tribunal +Federal, de modo a reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição +social sobre o valor satisfeito a título de férias e terço constitucional de férias. +5- Juízo de retratação exercido. + + +Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente +que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de +direito a seguir expostas. + + +3. Da necessidade de sobrestamento do feito até o final do julgamento do +tema 985 + + +Inicialmente, cumpre destacar a necessidade de sobrestamento +do feito até a conclusão do julgamento de Embargos de declaração opostos no Tema +985, em atenção aos entendimentos recentes firmados pelo próprio Supremo Tribunal +Federal, bem como, aos princípios inerentes ao direito processual, tais como: o +devido processo legal, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica. + + + + +5 + É preciso recordar e determinar que a ótica do Princípio Do +Devido Processo Legal em seu sentido formal, está relacionado ao estabelecimento +de regras para o decorrer do processo, ou seja, a obediência de normas previamente +estabelecidas em lei, de forma que nenhum indivíduo será privado de um direito sem +que o procedimento obedeça a essas regras já estabelecidas. + + +Humberto Theodoro Júnior aduz que a ?justa composição da lide +só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas +processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado +declinar perante nenhuma causa1.? + + +Conforme exposto, os Ministros do Suprema Corte têm +determinado a suspensão de processos que discutem o pagamento da contribuição +previdenciária patronal sobre o terço de férias, para que aguardem a conclusão do +julgamento, após a apreciação de pedido de modulação de efeitos da decisão de +mérito. Nestes termos: + + +?[...] após o julgamento de mérito do RE 1.072.485-RG (Tema 985), foram +opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do +julgado paradigma. +7. Dessa forma, tendo em vista a pendência de questão relevante para a +solução completa da causa, e com base no art. 328, parágrafo único, do +RI/STF, determino a devolução dos autos à origem, a fim de que, após a +finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485- +RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral. (STF - ARE +1363617/SP, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: +30/06/2022, Data de Publicação: 04/07/2022) (Grifos nossos). + + + + + +1 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ? Teoria geral do direito processual +civil, processo de conhecimento e procedimento comum ? vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. +rev., atual. e ampl. ? Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 113. +6 + [...] Cabe ressaltar que, até o julgamento do referido tema, a jurisprudência +do Superior Tribunal de Justiça, corroborada por competência até então +atribuída pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação +contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no +julgamento do citado paradigma da repercussão geral, a justificar possível +atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento. +Com efeito, observo que o recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após +cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, o feito foi +retirado de julgamento virtual para ser apreciado em sessão presencial, em +razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento. +Desse modo, entendo que a controvérsia pode alcançar o que suscitado +pela parte recorrente, mostrando-se apropriado, de forma excepcional, +o retorno do processo à origem a fim de que aguarde a conclusão do +julgamento para aplicação da sistemática de repercussão geral. +Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.363.041, Rel. +Min. Roberto Barroso, DJe 2.2.2022; ARE 1.374.752, Rel. Nunes Marques, +DJe 13.6.2022, e Pet-MC 10156 MC, Rel. Min. Edson Fachi, DJe 3.2.2022. +Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para +que mantenha novamente sobrestado o recurso extraordinário até o +julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 1.072.485 (tema 985), +segundo o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. (STF - ARE +1387727/SP ? 500943636-2019.4.03.6102, Relator: GILMAR MENDES, Data +de Julgamento: 14/06/2022, Data de Publicação: 21/06/2022) + + +[...] Em que pese o julgamento de mérito, observo a pendência de apreciação +dos embargos de declaração opostos, nos quais serão discutidos, entre +outras questões, os efeitos temporais de citada decisão. +Ressalto, no ponto, que a controvérsia pode alcançar o que suscitado pela +recorrente, revelando-se apropriado o retorno do processo à origem a fim de +que aguarde a conclusão do julgamento para aplicação da sistemática de +repercussão geral. +No mesmo sentido cito os seguintes pronunciamentos monocráticos: RE +1.318.002/BA, ARE 1.363.041/SP e ARE 1.312.985/SP, todos de Relatoria +do ministro Roberto Barroso. +Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada +pelo Tema 985/RG, determino a devolução dos presentes autos à +instância a quo para que aguarde o julgamento dos embargos de +declaração e adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, +após o término de julgamento do paradigma. (STF - ARE 1374752/SP, +Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data de +Publicação: 21/06/2022) + + +Tais decisões estão em conformidade com a Recomendação +do Conselho Nacional de Justiça de n 134 de 9 de setembro do corrente ano, + +7 +que recomendou a suspensão dos processos até o julgamento do pedido de +modulação dos efeitos, nestes termos: + + +Art. 43. Não obstante a literalidade dos arts. 985, caput (IRDR) e 1.040, caput +(repetitivos) do CPC/2015, no que diz respeito à eficácia do acórdão enquanto +precedente, recomenda-se aos tribunais, em razão de uma interpretação +lógica e sistemática, que deem efeito suspensivo aos recursos interpostos +dessas decisões, para que não se corra grave risco de ofensa a isonomia. + +Art. 44. Recomenda-se que os embargos de declaração em que se pede a +manifestação do tribunal sobre modulação sejam recebidos com efeito +suspensivo. + +Art. 45. A superação da tese jurídica firmada no precedente pode acontecer +de ofício, pelo próprio tribunal que fixou a tese, ou a requerimento dos +legitimados para suscitar o incidente, isto é, pelas partes, pelo Ministério +Público ou pela Defensoria Pública. + +Art. 46. Recomenda-se que na própria decisão que altera orientação +jurisprudencial pacificada anterior ou adotada em precedente vinculante haja +manifestação expressa sobre a modulação dos efeitos da nova orientação, +sob pena de que a decisão possa ser tida por omissa, e considerada, +portanto, embargável de declaração. + +Art. 47. Recomenda-se que o tribunal leve em consideração +preferencialmente o momento da conduta da parte e a orientação +jurisprudencial firme existente à época, para fixar parâmetros da eficácia +temporal do novo precedente. + + +Dessa forma, em razão da complexidade das matérias +tributárias, e, da relevância do julgamento firmado, posto a alteração do entendimento +anteriormente do E. STJ em sentindo contrário, há a necessidade de manter o +processo sobrestado até final do julgamento dos embargos declaratórios para +modulação de efeitos. + + +4. Do Cabimento: + + +a) Das violações cometidas pelo acórdão combatido + +8 + Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado +de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito +líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária +patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário +doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio- +acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como +(ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu parcial provimento +ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para manter a exigência da contribuição +previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias e férias gozadas. + + +No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas +equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art. +22, I da Lei n 8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição. + + +Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o +recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem +natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados +em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional. + + +Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu +art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre +as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho. + + + + +9 + Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior +Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. + + +Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a +contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do +empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda +Constitucional n 20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal +Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - +MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). + + +Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) +consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de +contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não +correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp +1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe +18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). + + +Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência +pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba +trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, +qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de +cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos +no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n +1.230.957. + + + + +10 + Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal restringem-se àquelas que +representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos. + + +Logo, não se afigura possível concluir que os valores de +adicional de férias de 1/3 e férias gozadas são objeto de incidência da contribuição +previdenciária patronal. + + +Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de +origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou +constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n. 8.212/91, tais +verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a +incidência da exação em questão. + + +Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos +legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa +distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento, +tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais +valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o +parágrafo 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no +caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do +conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. + + +Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso +com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. + + + + +11 + b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da +Constituição Federal + + +O v. acórdão, acabou por divergir frontalmente do entendimento +deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através dos julgados abaixo +transcritos e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. +TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A +RETRATAÇÃO. FÉRIAS. TERÇO CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU +QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485. CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; +TEMA 985. SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE +determinou a devolução dos autos para que seja ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de +avaliada a pertinência de eventual adequação do HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 +julgamento à orientação da Suprema Corte no RE n Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE +1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a incidência de 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de +contribuição social sobre o valor satisfeito a título de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC +terço constitucional de férias?). (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de +que, \"reconhecida a inconstitucionalidade art. 4 , segunda +2- Examinando a questão, verifico que o juízo de parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do +retratação deve ser exercido, eis que o acórdão novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após +recorrido, no que concerne à controvérsia sobre a o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 +incidência da contribuição previdenciária patronal de junho de 2005\". No âmbito desta Corte, a questão em +sobre o terço constitucional de férias gozadas, restou comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel. +superado pelo entendimento da Suprema Corte. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido +ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, +3- No que diz respeito à incidência de contribuição \"para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. +previdenciária sobre a rubrica paga a título de terço 3 , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo +constitucional de férias - prevalecia o entendimento prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por +firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no homologação em cinco anos a partir do pagamento +julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à antecipado de que trata o art. 150, - 1 , do CTN\". 1.2 Terço +sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual constitucional de férias. No que se refere ao adicional de +têm natureza indenizatória e não se sujeitam à férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de +contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo contribuição previdenciária decorre de expressa previsão +empregador relativas ao terço constitucional de férias legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 - redacao dada pela +indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, o Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente +Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso às férias gozadas, tal importância possui natureza +Extraordinário n° 1.072.485, em Sessão Virtual de indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual +21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da repercussão do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a +geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária (a cargo da +incidência de contribuição previdenciária sobre empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos +valores pagos pelo empregador a título de terço EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +constitucional de férias gozadas. 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito +4- Diante deste novo entendimento, Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: +assentado no Recurso Extraordinário n° 1.072.485, \"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção + +12 +em sede de repercussão geral, realinho meu desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição +posicionamento para acompanhar a decisão do previdenciária do terço de férias também de empregados +Plenário Supremo Tribunal Federal, de modo a celetistas contratados por empresas privadas\". 1.3 Salário +reconhecer a legitimidade da incidência de maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a +contribuição social sobre o valor satisfeito a título de transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei +férias e terço constitucional de férias. 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos +termos do art. 3 da Lei 8.212/91, \"a Previdência Social tem +5- Juízo de retratação exercido. por fim assegurar aos seus beneficiários meios +indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, +idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, +encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem +dependiam economicamente\". O fato de não haver prestação +de trabalho durante o período de afastamento da segurada +empregada, associado à circunstância de a maternidade ser +amparada por um benefício previdenciário, não autoriza +conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza +indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma +contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada +benefício previdenciário correspondente ao seu salário, +possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra +razão que, atualmente, o art. 28, - 2 , da Lei 8.212/91 dispõe +expressamente que o salário maternidade é considerado +salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de +contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no +Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa +previsão legal. Sem embargo das posições em sentido +contrário, não há indício de incompatibilidade entre a +incidência da contribuição previdenciária sobre o salário +maternidade e a Constituição Federal. A Constituição +Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens +e mulheres em direitos e obrigações (art. 5 , I). O art. 7 , XX, +da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da +mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. +No que se refere ao salário maternidade, por opção do +legislador infraconstitucional, a transferência do ônus +referente ao pagamento dos salários, durante o período de +afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a +proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao +Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como +legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais +ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus +referente à contribuição previdenciária incidente sobre o +salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. +A incidência de contribuição previdenciária sobre salário +maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste +Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes +precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José +Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2a +Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp +886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de +29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min. +Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1a +Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; +AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto +Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a +Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos +EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo +Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp +1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe +de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade + +13 +refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco +dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7 , +XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, - 1 , do +ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário +maternidade, o salário paternidade constitui ônus da +empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. +Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é +legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o +salário paternidade. Ressalte-se que \"o salário-paternidade +deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada +prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos +benefícios previdenciários\" (AgRg nos EDcl no REsp +1.098.218/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de +9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 +Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no +acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não +fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio +indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei +9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a +título de indenização, que não correspondam a serviços +prestados nem a tempo à disposição do empregador, não +ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A +CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho +por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, +quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua +intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso +prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito +aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida +sempre a integração desse período no seu tempo de serviço +(art. 487, - 1 , da CLT). Desse modo, o pagamento +decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio +indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que +não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a +antecedência mínima estipulada na Constituição Federal +(atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, +não há como se conferir à referida verba o caráter +remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não +retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte- +se que, \"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe +corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem +fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela +estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a +circunstância de não haver previsão legal de isenção em +relação a tal verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar +a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio +indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício +Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. +Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro +Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, +2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1 .12.2010; AgRg +no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman +Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a +Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; +AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar +Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos +quinze dias que antecedem o auxíliodoença. No que se refere +ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias +consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de +doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu +salário integral (art. 60, - 3 , da Lei 8.213/91 com redacao + +14 +dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o +pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga +não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no +intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção +do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado +pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas +que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de +que sobre a importância paga pelo empregador ao +empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento +por motivo de doença não incide a contribuição +previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de +incidência da exação, que exige verba de natureza +remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, +2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg +no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe +16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. +Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço +constitucional de férias. O tema foi exaustivamente +enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), +levando m consideração os argumentos apresentados pela +Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal +razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da +Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de +HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA +parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de +contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço +constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso +especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito +ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução +8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro +MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, +julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Doc. 03) + + +TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE +IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). MANDADO +DE SEGURANÇA. AGÊNCIAS DOS CORREIOS. +CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE OPÇÃO PELO +SIMPLES. +- O art. 9 , inc. XIII, da Lei 9.317/96 não ofende o princípio +constitucional da isonomia. +- Entretanto, a atividade exercida pela empresa, qual seja a +prestação de serviços postais mediante contrato de franquia +firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ? +EBCT, não se insere na expressão 'assemelhados' constante +do inc. XIII do art. 9 referido, que estabelece vedações à +inscrição de determinadas empresas no Sistema Integrado de +Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas +e Empresas de Pequeno Porte ? SIMPLES. +- Franqueadora de serviços da Empresa Brasileira de +Correios e Telégrafos - ECT, não se assemelha à +representação comercial. +- Vedação de analogia in malam partem, máxime porque o +sistema tributário admite interpretação benéfica. +- Recurso Especial não conhecido (Súmulas n. s 05 e 07, do +STJ). +(REsp 395.199/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 134) +(Doc. 04) + + +15 + TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE +IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE +MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO +CONTRATO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL +INADMISSÍVEL. SÚMULAS N. S 5 E 7, DO STJ. +- \"As atividades de instalação elétrica não estão abrangidas +pela vedação prevista no art. 9 , - 4 , da Lei 9.317, podendo +a empresa prestadora desses serviços ser optante\" (Resp +380761) - Ainda que assim não fosse, as próprias regras da +experiência comum indicam que exploram serviços de +instalação e manutenção de equipamentos elétrico- +mecânicos não se enquadram no art. 9 , inciso XII, alínea \"f\" +da Lei 9.317/96. +- Equiparar essas empresas implicaria em analogia in malam +partem, num sistema tributário que, quando nada, admite em +prol do contribuinte, a interpretação mais benéfica (art. 106, I, +CTN). +- Deveras, a análise do contrato social com o escopo de aferir +o objeto da empresa e suas atividades para afastar funções +assemelhadas, data venia, incide no mesmo veto da +sindicância fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ). +- Recurso Especial não conhecido. +(REsp 403.568/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 138) +(Doc. 05) + + + +DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Dos julgados acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no v. Acórdão recorrido, +no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS (2011/0009683-6), acompanhando o +entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de +determinadas rubricas que não deveriam constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como, por +exemplo, desconto de assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do vale- alimentação +e demais valores descontados em folha de salários. Além disso, a partir dos julgados acima, resta claro que o sistema +tributário permite apenas a interpretação benéfica ao contribuinte, sendo certo que o art. 28, - 9 da Lei n 8.212/91, +não é taxativo. + + + +Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à +admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da +Constituição. + + +5. Das Razões para Reforma do Acórdão Recorrido: + + +a) Do cerne do debate: não-incidência + + + + +16 + Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca +diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso. + + +Não se discute a eventual natureza destes valores ? se +remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos +e arraigados sob outras óticas. + + +Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais +valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional +para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual +seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +b) Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, +distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos +e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social, +conforme se pode observar: + + + +17 + Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma +direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos +orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e +das seguintes contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de + +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, +de 1998) + +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. + +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele +equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, +inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu +o legislador ordinário, como hipótese de incidência2 ou hipótese tributária3 da +contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a +retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o + + + + +2Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. +6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO +MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). + +3Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +18 +empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador +de serviços. + + +Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91: + + +Capítulo IV +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o +trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos +habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de +reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) + + +Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição +em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução +Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: + + +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: +(...) +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: + +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, +trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por +cooperativa de trabalho; + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: + + +19 + III - em relação à empresa: + +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer +primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da +prestação de serviço; + + +empresa e do equiparado são as seguintes: + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, +durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe +prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua +forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e +os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços +efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo +de trabalho ou de sentença normativa; + + +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do +equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: + +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no +inciso I do art. 57; + + +Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos +em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os +quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + + +20 + Art. 22. (...) + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias +pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do +contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? + + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] - +Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao dada pela Medida +Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência +do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do +processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do artigo 28 da Lei +8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. +Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2 do artigo 22 da +mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no +sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo +Fisco, destaca-se o seguinte trecho: + + +(...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na +redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a +esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame +de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar, +deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento +do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no +artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, +por ser esta gênero de que aquele é espécie.? + + + + +21 + Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na +ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2 da Lei n 8.212/91 restou +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1.997. + + +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inciso I)4 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Terço constitucional de férias. +ii) Férias gozadas. + + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não +está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa! + + +E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente +equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os +institutos e conceitos em debate. + + +c) Das Férias e do terço constitucional + + + + +4Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; +22 + Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação +entre as contribuições patronais e dos empregados. + + +Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os +valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do +salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço +constitucional5. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada +pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB +971/09: + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +III - em relação à empresa: +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 +da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir, +mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] + + + +5 Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, +exclusivamente: (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título +de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da +remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação +dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +23 + Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir +um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de +férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de- +contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as +verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à +aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo +assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a +um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a +contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de +benefício. + + +?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE +CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO +EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE +SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE +CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição +(ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de +previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação +entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre +contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a +qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem +contribuição. (...)? + + + + +24 + A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da +Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento +de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços: + + +?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE +CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é +pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como +férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da +remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n 113.734, Rel. Des. Fed. IVAN +ATHIÉ, DJ de 19.06.2001) + + +No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal +Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas +em debate: + + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. +AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM +TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. +PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS +9.032 E 9.129/95. +[...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias +gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos +quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois, +serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O +salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não +integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do +empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da +contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa +Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim +de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária +(parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário- +maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF +da 5a Região, AC n 8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ. +19.01.2010) + + +Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de +Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência + + + +25 +de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias, +vide abaixo: + + +RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE +EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA +JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO +NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE +INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA +DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO +PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO +PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. +Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se +ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas +indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. +O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a +segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença +maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da +Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, +portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. +3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o +salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, +uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será +sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A +questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da +proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância +do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua +exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo +razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91. +5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de +relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o +entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza +indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração +de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte +das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja +ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço +constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de +férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O +preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. +Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, +independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva +prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como +entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. +Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária +sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um + +26 + benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição +também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma +de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há +de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF +pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição +Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para +afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário- +maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro +NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em +27/02/2013, DJe 08/03/2013) + + +Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes +Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da +contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja, +remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o +trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição +do empregador ou tomador de serviços. + + +Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da +legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade +cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional. + + +Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior +Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência +Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração +de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro, +devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior +Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias. + + + +27 + Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o +Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não +incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, +observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG). + + +Portanto, como as prestações acessórias seguem as +respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender +ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as +férias, concebida como prestação principal em relação àquela. + + +Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto, +depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser +afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +6. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA: + + +Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou +pagamentos indevidos. + + +Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n 8.383/91, +combinado com o artigo 74 da Lei n 9.430/96 ? de proceder à compensação dos +respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da + +28 +demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer +tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ? +tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n 11.457, de 16 de março de 2007 +(DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas +Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial +com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de +pagamento de salários. + + +Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n 213 do +Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente +adequada para os fins em tela. + + +7. Dos Pedidos: + + +Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja +conhecido e provido o presente recurso especial para que: + + +(i) seja determinado o sobrestamento do feito; +(ii) considerando as violações expostas, seja anulado o v. +acórdão recorrido e, em decorrência, sejam os autos +remetidos ao E. Tribunal a quo para que haja novo +julgamento; +(iii) caso se entenda de maneira diversa, com base nas +razões acima expostas, seja reformado o v. acórdão +recorrido e, por conseguinte, integralmente acolhidos os +pedidos constantes da petição inicial. + + + +29 + Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas +a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, +-5 do CPC). + + + + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +30 +" diff --git a/recurso11.txt b/recurso11.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..cf72e73f441223bc078f48679639e84bd2d547a0 --- /dev/null +++ b/recurso11.txt @@ -0,0 +1,736 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO + + + + +Processo n° 5004562-69.2021.4.02.5001 + + + + +SVT LTDA, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no +CNPJ sob o nº 01.386.103/0001-02, com sede na Rua Humberto +Tirello, 90, bairro/distrito Aeroporto, CEP 29.314-110 e +SUPERMERCADO FAZOLI EIRELI, pessoa jurídica de direito privado, +inscrita no CNPJ sob o nº 18.976.442/0001-33, com sede na ROD +Ricardo Barbieri, 235, Rui Pinto Bandeira, Cachoeiro De +Itapemirim - ES, CEP: 29.315-831, ambas sem endereço eletrônico, +por seus advogados abaixo assinados, com escritório na Rua Vinte +e Cinco de Março, n. 146, Centro, Cachoeiro de Itapemirim/ES, +CEP: 29.300-100, onde recebem intimações e notificações, nos +autos do MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, contra ato ilegal +DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA, autoridade +vinculada à UNIÃO FEDERAL, vem, com todo acatamento, à honrada +presença de Vossa Excelência, em razão da decisão colegiada +proferida, interpor o presente: + + +RECURSO ESPECIAL + + +com base nas letras ?a\" e do inciso III do artigo 105 da +Constituição Federal, artigos 1.029 do Novo Código de Processo +Civil e 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de +Justiça. + + +A taxa de preparo foi recolhida, estando anexo o comprovante +de pagamento. + + +Ficam as recorrentes dispensadas do pagamento do porte de +remessa e retorno dos autos, por tratar-se de processo + + + eletrônico, conforme disposição do art. 4º, da Resolução STJ/GP +nº. 2/2017. + + +Ante o preenchimento de todos os requisitos e, com fulcro no +art. 1.031 e SS. do NCPC, requer o recebimento, processamento e +o consequente encaminhamento deste Especial ao Colendo Superior +Tribunal de Justiça. + + +Pugna ainda, que as intimações alusivas ao feito sejam +direcionadas, exclusivamente, ao Dr. WÉLITON ROGER ALTOÉ, OAB/ES +n° 7.070, sob pena de NULIDADE. + + +A representação dos patronos das recorrentes já se encontra +acostada aos autos, posto estar configurada na procuração e +substabelecimentos anexos ao caderno processual. + + +Requer por derradeiro que todas as intimações exclusivas ao +feito sejam direcionadas, exclusivamente, ao Dr. WÉLITON ROGER +ALTOÉ, OAB/ES n° 7.070. + + +Termos em que, pede deferimento. + + + + + +OAB ? ES n.° 7.070 + + +OAB ? ES n° 33.653 + + + + + EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO VICE-PRESIDENTE DO COLENDO +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + +Processo nº. 5004562-69.2021.4.02.5001 + +Recorrente: SVT LTDA e SUPERMERCADO FAZOLI EIRELI; + +Recorrida: UNIÃO ? FAZENDA NACIONAL; + +Origem: 4ª TURMA ESPECIALIZADA DO TRF-2. + + +Colenda Turma Julgadora + + +Excelentíssimos Senhores Ministros + + +Excelentíssimo Senhor Ministro Relator + + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + +1. DOS FATOS + + +A recorrente impetrou Mandado de Segurança contra o Delegado +da Receita Federal do Brasil (Autoridade Coatora, representado +pela União ? Fazenda Nacional), postulando, em síntese, +provimento jurisdicional que declarasse a ilegalidade e +inconstitucionalidade da inclusão do PIS (Programa de Integração +Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da +Seguridade Social) em suas próprias bases de cálculo, bem como a +autorização para compensar os valores indevidamente recolhidos +nos 60 meses anteriores à distribuição da ação, não obstante os +créditos vincendos após a distribuição do Mandado de Segurança +em tela, enquanto perdurar a situação fática narrada, +devidamente corrigidos pela taxa Selic. + + +O julgador singular denegou a segurança pleiteada ao passo +que foi interposto recurso de apelação, objetivando a reforma da +decisão de primeiro grau. + + +O Tribunal Regional Federal da Segunda Região manteve a +sentença de piso, julgando improcedente a apelação apresentada. + + + Não restando alternativa, utiliza-se a recorrente de RECURSO +ESPECIAL, com fulcro no art. 105, III, ?a? da Constituição +Federal de 1988, impondo-se expressar que o reexame da questão +não passa pela análise de questões de fato. + + +2. DA DEMONSTRAÇÃO DE CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL PELO ARTIGO +105, III, ?A? DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + + +2.1. DO PRÉ-QUESTIONAMENTO + + +A matéria em discussão está pré-questionada através dos +embargos de declaração com fins de prequestionamento, oposto no +evento n° 22, assim ementada: + + +TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. +EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. PRECEDENTE DO STJ. +OMISSÃO E CONTRADIÇÃO INEXISTENTES. RECURSO CONHECIDO, MAS +DESPROVIDO. +1. O acórdão embargado não contém a omissão apontada, pois a Turma +pronunciou-se expressamente sobre a impossibilidade da exclusão da +Contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo, +adotando o entendimento de que a sistemática das referidas +contribuições segue lógica diversa daquela atinente ao ICMS e ao +ISS, motivo pelo qual o entendimento firmado no julgamento do RE nº +574.706/PR não é aplicável ao caso. +2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a +contradição sanável por meio dos embargos de declaração é aquela +interna ao julgado embargado - por exemplo, a incompatibilidade +entre a fundamentação e o dispositivo da própria decisão. Em outras +palavras, o parâmetro da contrariedade não pode ser externo, como +outro acórdão, ato normativo ou prova. (AgInt nos EDcl no AREsp +835.562/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em +15/08/2017, DJe 28/08/2017). +3. Portanto, a Embargante não tem razão quando aponta contradição +entre o acórdão embargado e julgado do STF. +4. A via estreita dos embargos de declaração, recurso de +fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha +para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada. Nesse +sentido: STJ, EDcl nos EREsp nº 480.198/MG, PRIMEIRA SEÇÃO, Rel. +Ministro JOSÉ DELGADO, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE +NORONHA, julgado em 25/08/2004, DJ 03/04/2006. +5. Embargos de declaração das Impetrantes a que se nega provimento. +Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de +declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que +ficam fazendo parte integrante do presente julgado. + + + + + Destarte, o requisito do prequestionamento está plenamente +atendido, de forma que cabível a interposição de Recurso +Especial. + + +2.2. OFENSA AOS ARTIGO 1.022, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + +Com a máxima vênia, mas neste caso houve prestação +jurisdicional insuficiente, uma vez que o Tribunal Regional +Federal da 2ª Região se pronunciou brevemente acerca da matéria +levantada em sede de julgamento da apelação, referentes, +especificamente, à violação ao princípio da legalidade +tributária (150, I da CF e 97 do CTN), e deixou de se manifestar +quanto à violação ao princípio da não-cumulatividade (artigo +195, §12º, da CF e artigo 1º das Lei n. 10.637/2002 (PIS) e +10.833/2003 (COFINS). + + +Assim, resta claramente caracterizada a insuficiência na +prestação jurisdicional emanada pelo TRF4, pois deixou de +apreciar alegações relevantes, falseando suas fundamentações, +face o objeto do recurso de apelação apresentado, bem como da +petição inicial, e, configurando clara ofensa ao disposto no +artigo 1.022, II, do Novo CPC. + + +A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no +sentido de que o julgador não está obrigado a responder +questionário das partes. Contudo, deve examinar questão, +oportunamente suscitada, e que, se acolhida, poderia levar o +julgamento a um resultado diverso do ocorrido. + + +Então, tendo o colendo juízo persistido em sua negativa de +sanar os vícios como buscado, se tem por inafastável o +cometimento de afronta ao disposto no artigo 1.022, II, do Novo +CPC, pois a normatividade ali contida impõe a exposição da +motivação do juízo empreendido sobre o pleito das partes. + + +Neste mesmo sentido está a posição da jurisprudência deste +Colendo Superior Tribunal de Justiça acerca da matéria: + + +PROCESSUAL CIVIL. REJEIÇÃO DE EMBARGOS SEM APRECIAÇÃO DE MATÉRIA +PRESCRICIONAL OMITIDA PELO ACÓRDÃO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO +ARTIGO 535 DO CPC. Viola o art. 535 do CPC o acórdão que rejeita embargos de declaração, +tendentes a suprir omissão de ponto essencial, visto que o Embargante tem direito à prestação +jurisdicional por inteiro. Recurso conhecido e provido.? (RESP 341549/PI, STJ, 5ª Turma, Rel. Min. +Gilson Dipp, DJ 13/05/2002). + + + ?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. +EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS PELO TRIBUNAL A QUO. DIVERGENCIA NÃO +CONFIGURADA. REEXAME DE PROVA. Impossível o acesso ao Recurso Especial se o tema nele +inserto não foi objeto de debate no tribunal a quo. Faz-se imprescindível que os embargos sejam +acolhidos pela corte de origem para que seja sanada a possível omissão constante do v. acórdão +embargado. Não procedida a demonstração analítica das circunstâncias que identifiquem ou +assemelhem os casos confrontados, impossibilitando a evidência das molduras fáticas norteadoras +das decisões que afirmou discrepantes, não se pode conhecer do especial pela letra \"c\". \"A pretensão +de simples reexame de prova não enseja recurso Especial\". (Súmula n. 7/STJ). Recurso não +conhecido.? RESP 58471/SP, STJ, 1ª Turma, Rel. Min. César Asfor Rocha, DJ 15/05/1995). + + +Demonstrada a flagrante ofensa ao preceito legal acima +citado, passa-se às demais argumentações recursais. + + +2.3. DA OFENSA AOS ARTIGOS 110 E 97 II, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO +NACIONAL E A NEGATIVA DE SUAS VIGÊNCIAS ? CONTEXTUALIZAÇÃO DA +TRIBUTAÇÃO DAS RECEITAS FINANCEIRAS + + +Entendeu o acórdão recorrido que: + + +TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS DA +PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE FIRMADO PELO +STJ EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DOS +RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. +1. A controvérsia posta nestes autos é relativa à exclusão da +Contribuição ao PIS e da COFINS sobre as suas próprias bases de +cálculo, que, segundo a Impetrante, deveria ter o mesmo tratamento +conferido ao ICMS incluído na base de cálculo das referidas +contribuições. +2. Ao julgar o RE nº 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão +geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que ?o ICMS não +compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS?, na +medida em que o imposto estadual não corresponde a faturamento ou +mesmo receita da pessoa jurídica, por não se incorporar ao +patrimônio desta, mas apenas transitar pela respectiva +contabilidade. +3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR aplica- +se também ao ISS, pois ambos são tributos indiretos e, portanto, o +ônus financeiro deles decorrente é repassado ao contribuinte de +fato. +4. Por outro lado, a sistemática de recolhimento da Contribuição ao +PIS e da COFINS segue uma lógica diversa. Enquanto o ISS e o ICMS +são tributos indiretos e incidem de forma individualizada em cada +operação ? de prestação de serviços e de circulação de +mercadorias/prestação de serviço de transporte interestadual e +intermunicipal e de comunicação, respectivamente ?, a Contribuição +ao PIS e a COFINS, de regra, são tributos que incidem sobre o +faturamento ou a receita bruta contabilizados pelo contribuinte, +isto é, sobre o valor global das receitas auferidas. +5. O Superior Tribunal de Justiça assentou, no julgamento do REsp nº +1.144.469, Relator Mauro Campbell, Dje 2/12/2016, sob o regime de + + + recursos repetitivos, que ?é permitida a incidência de PIS e COFINS +sobre suas próprias contribuições?. +6. Embora o STF tenha reconhecido a repercussão geral do tema, em +17/10/2019, no RE nº 1.233.096, não houve qualquer manifestação do +Relator sobre o sobrestamento de feitos que tratem da mesma matéria, e +o feito ainda aguarda andamento no Tribunal. Dessa forma, deve ser +adotado o entendimento firmado, por ora, no STJ. +7. Apelação da Impetrante a que se nega provimento. +Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos +termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo +parte integrante do presente julgado. + + +Todavia, o entendimento firmado no acórdão recorrido se +apresenta equivocado e merece ser reformado por essa Corte +Superior, uma vez que a inclusão do PIS e da COFINS em suas +próprias bases de cálculo afronta diretamente não só o que tange +ao art. 195, inciso I, alínea ?b? da Constituição Federal, ao +alargar o conceito de ?faturamento?, de forma contrária ao já +definido pelo STF no julgamento do RE 574.706, mas também ao +disposto no artigo 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. + + +Como será demonstrado adiante, o PIS e a COFINS não +representam ?receitas? da Recorrente, de forma que a inclusão de +tais contribuições em suas próprias bases de cálculo finda por +alargar ilegalmente a base de cálculo destas contribuições, de +forma contrária ao disposto no art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e +10.833/2003, o qual prevê que o PIS e a COFINS incidirão sobre +as receitas auferidas pelo contribuinte. + + +Não obstante, o acórdão recorrido ofendeu o Princípio da +Legalidade Tributária, previsto no artigo 97 do Código +Tributário Nacional, bem como o Princípio da Indelegabilidade +Tributária, insculpido no artigo 7º do Código Tributário +Nacional. + + +O Código Tributário Nacional, amparado no texto +constitucional, estabeleceu verdadeiros instrumentos de proteção +ao contribuinte em face do Estado. No que toca à presente +demanda, cumpre observar as limitações ao poder de tributar do +Estado decorrentes do princípio da legalidade. + + +Tal princípio é um desdobramento do princípio geral da +legalidade, segundo o qual ?ninguém será obrigado a fazer ou +deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei? (Art. 5º, II, +da Constituição Federal). + + O princípio da legalidade tributária está insculpido no art. +97 do CTN, com o seguinte texto: + + +Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: +I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; +II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; +[...] + + +Não obstante, dispõe o art. 110 do CTN: + + +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e +formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas +Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir +ou limitar competências tributárias. + + +O ilegal alargamento do termo ?receitas auferidas?, previsto +no art. 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, resta por alterar +a definição do conceito firmado pelo STF quanto ao referido +termo, em clara ofensa ao art. 110 do CTN. + + +Conforme será demonstrado, o atual entendimento do STF é de +que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por +não representar faturamento, isto é, receita do contribuinte, +vez que o referido imposto apenas transita pelo caixa da +empresa. + + +Igual entendimento deve ser aplicado ao PIS e à COFINS, +visto serem contribuições que não representam receita da +Recorrente, sob pena de alterar a definição e o alcance do termo +?receitas auferidas?, como já mencionado, em prejuízo do art. +110 do Código Tributário Nacional. + + +Assim, a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases +de cálculo transbordou a limitação ao poder de tributar +decorrente do princípio da legalidade tributária, contrariando +expressa disposição de norma disposta no artigo 97, II, do +Código Tributário Nacional, que determina que o aumento dos +tributos em questão somente pode ocorrer por meio de lei formal. + + +Em face do exposto, merece provimento o presente recurso +para que seja integralmente reformado o acórdão recorrido para +declarar a ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas + próprias bases de cálculo, ante a clara ofensa ao Princípio da +Legalidade Tributária, previsto no artigo 97, II, do Código +Tributário Nacional. + + + +2.4. DA OFENSA AO ARTIGO 1º DA LEI Nº 10.637/2002 E ARTIGO 1º +DA LEI Nº 10.833/2003 E NEGATIVA DE SUAS VIGÊNCIAS ? +CONTEXTUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS SOBRE DESPESAS FINANCEIRAS + + +Dispõe o artigo 1º das supracitadas leis: + + +Lei nº 10.637/2002 +Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das +receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou +classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) + +Lei nº 10.833/2003 +Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não +cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, +independentemente de sua denominação ou classificação contábil. + + +Como nota-se, os textos legais são expressos em definir como +base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS as receitas +auferidas no mês. + + +Ainda, salienta-se que o conceito de ?receitas? é +equiparado, pelo Supremo Tribunal Federal, ao conceito de +?faturamento?, notadamente pelo fato de que a Carta Magna prevê, +em seu art. 195, inciso I, alínea ?b?, o faturamento como sendo +base de cálculo das contribuições sociais ao PIS e à COFINS. + + +Sendo assim, importante frisar que o alargamento da base de +cálculo do PIS e da COFINS, com a inclusão do ICMS nela, foi +reconhecida como inconstitucional pelo Pleno do Supremo Tribunal +Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, de +relatoria da Ministra Carmen Lúcia, em decisão recentíssima, de +15/03/2017. + + +Finalmente resolvendo o Tema 69 de Repercussão Geral no +Supremo Tribunal Federal, o voto vencedor da Ministra relatora +marcou o seguinte entendimento: ?O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE +CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS?. + + + + + Essa decisão foi proferida após o tema arrastar-se por +vários anos perante o Poder Judiciário, não sendo novidade a +controvérsia acerca da inclusão do ICMS no conceito de +faturamento da empresa, tornando-o apto, assim, a figurar como +parcela da base de cálculo das contribuições destinadas ao +Programa de Integração Social (PIS) e ao Financiamento da +Seguridade Social (COFINS). + + +Analisando-se os votos favoráveis aos contribuintes, os +ministros da Suprema Corte consideraram que a base de cálculo do +PIS e da COFINS não pode extravasar o efetivo valor do negócio, +ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil. O ICMS, +nesse sentido, assim como o próprio PIS e COFINS, correspondem, +apenas e tão somente, a um desembolso a beneficiar a entidade de +direito público que tem a competência para cobrá-lo. + + +Destarte, entendimento contrário ao sedimentado na tese +supra alinhavada, importaria na incidência dos tributos não +sobre o faturamento do contribuinte, mas sobre outro tributo já +agora da competência de unidade da Federação. + + +O valor pago pelo contribuinte a título de PIS e +COFINS não tem natureza de faturamento, uma vez que não +importa em agregação de riqueza, conforme expressão +contida no preceito da alínea ?b? do inciso I do artigo +195 da Constituição Federal. Com base n essa premissa é +que os contribuintes se sagraram vencedores no julgamento +do RE 574.706, decidido sob a sistemática de Repercussão +Geral. + + +Portanto, a ilegal inclusão do PIS e da COFINS em +suas próprias bases de cálculo resta por alargar o +conceito de ?receitas auferidas? constante no art. 1º das +Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ferindo substancialmente o +disposto no artigo. + + +É importante frisar, ainda, que o método de creditamento do +PIS e da COFINS para fins de efetividade do princípio da não +cumulatividade difere daquele previsto para o ICMS e o IPI. +Nestes, por incidirem sobre operações, compensa-se o que for +devido com o valor já cobrado nas operações anteriores. Já no +caso do PIS e da COFINS, por incidirem sobre a receita, o +creditamento se dá através da dedução das despesas apuradas pelo +contribuinte. + + + + E dúvida alguma remanesce de que o mecanismo de não- +cumulatividade adotado nas Leis nº 10.637/2002 (PIS) e +10.833/2003 (COFINS) é o de base contra base, conforme resta +claro na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº. 66/2002 +(PIS), que em seu item 2 diz: ... após a instituição da cobrança +monofásica em vários setores da economia, o que se pretende, na +forma desta Medida Provisória, é, gradualmente, proceder-se à +introdução da cobrança em regime de valor agregado ? +inicialmente com o Pis/Pasep para, posteriormente, alcançar a +Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). + + +E também na Exposição de Motivos da Medida Provisória nº. +135/2003 (COFINS), verbis: 7. Por ter se adotado, em relação à +não-cumulatividade, o método indireto subtrativo, o texto +estabelece as situações em que o contribuinte poderá descontar, +do valor da contribuição devida, créditos apurados em relação +aos bens e serviços adquiridos, custos, despesas e encargos que +menciona. +Da mesma forma, o ilustre mestre Marco Aurélio Greco, ao +analisar o regime de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, +registra: + + +Vale dizer, as leis em questão criam um critério próprio de operacionalização da não-cumulatividade +que, em parte, se assemelha ao ?base sobre base? - na medida em que relevante é o valor dos itens +enumerados e não o valor das contribuições incidentes - e ao ?imposto sobre imposto?, pois o +montante não é excluído da base sobre a qual incidirá a alíquota, mas sim do próprio valor das +contribuições, apurado pela aplicação da alíquota sobre a base de cálculo (= ?receita?). +Não se pode olvidar que estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a ?receita?, +portanto, a não-cumulatividade em questão existe e deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a +determinação do montante a recolher em função da receita. Esta afirmação, até certo ponto óbvia, +traz em si o reconhecimento de que o referencial das regras legais que disciplinam a não- +cumulatividade de PIS/COFINS são eventos que dizem respeito ao processo formativo que culmina +com a receita, e não apenas eventos que digam respeito ao processo formativo de um determinado +produto. + + +Nesse mesmo sentido corrobora o entendimento do ilustre +doutrinador e Des. Leandro Paulsen, que em brilhante e +elucidativo voto - o qual pedimos vênia para transcrever na +íntegra - esclarece que a não-cumulatividade do PIS e da COFINS +deve ser aplicada na sua integralidade: + + +VOTO +A não-cumulatividade constitui uma técnica de tributação que visa a impedir que as incidências +sucessivas nas diversas operações da cadeia econômica de um produto impliquem um ônus tributário +muito elevado, decorrente da múltipla tributação da mesma base econômica, ora como insumo, ora +como integrante de outro insumo ou de um produto final. +Em outras palavras, consiste em fazer com que a exação não onere, em cascata, o fluxo negocial. +Acerca do tema, relevante a advertência feita por JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO: +\"Constituindo-se num sistema operacional destinado a minimizar o impacto do tributo sobre o preço + + dos bens e serviços, a sua eliminação os tornariam artificialmente mais onerosos. Caso fosse +eliminada, a cumulatividade geraria um custo artificial indesejável ao preço dos produtos +comercializados. Esses preços estariam desvinculados da realidade, da produção e da +comercialização. Isto oneraria o custo de vida da população e encareceria o processo produtivo e +comercial reduzindo os investimentos empresariais, em face do aumento de custos ocasionados por +esse artificialismo tributário oriundo da cumulatividade.\" (MELO, José Eduardo Soares. A importação +no Direito Tributário. São Paulo, RT, 2003, p. 97) +Inicialmente, em nosso sistema tributário, apenas dois tributos consagravam a não-cumulatividade, +misto de técnica de tributação e princípio fiscal, notadamente o IPI (art. 153, IV, §3º, II da CF) e o +ICMS (art. 155, II, §2º, I). +Posteriormente, através da edição das Medidas Provisórias que deram origem às Leis nº 10.637/2002 +(PIS) e 10.833/2003 (COFINS), inseriu-se a não-cumulatividade para as contribuições do Programa +de Integração Social - PIS e para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. +Note-se que tal situação precedeu a edição da Emenda Constitucional nº 42/2003, a qual acresceu +ao art. 195 da Constituição Federal o seu parágrafo décimo segundo, in verbis: \"Art. 195. A +seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, +mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos +Municípios, e das seguintes contribuições sociais. I - do empregador, da empresa e da entidade a ela +equiparada na forma da lei, incidentes sobre: +b) a receita ou o faturamento; +§12º A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na +forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.\" +A metodologia para o PIS e para a COFINS, por certo, apresenta nuances distintas daquela adotada +para o IPI e o ICMS. Esses créditos assegurados ao contribuinte são correspondentes ao montante da +exação incidente na aquisição matéria prima, produto intermediário ou material de embalagem, ou de +mercadorias. E são devidamente deduzidos dos débitos fiscais decorrentes da saída dos produtos +industrializados ou das mercadorias. As contribuições PIS e COFINS, de seu turno, valem-se de um +método próprio, em que o contribuinte deduz das contribuições devidas créditos por ele próprio +apurados relativamente a despesas incorridas (art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003). +As contribuições PIS e COFINS não incidem sobre operações; incidem sobre a receita, que é apurada +mês a mês. Não há destaque a transferência jurídica a cada operação. A solução legislativa adotada +para consagrar a não-cumulatividade, conforme mencionado anteriormente, é o estabelecimento da +apuração de uma série de créditos pelo próprio contribuinte para dedução do valor a ser recolhido a +título de PIS e de COFINS. +Mas o legislador não é livre para definir o conteúdo da não-cumulatividade. Seja com suporte direto na +lei ordinária (não havia vedação a isso) ou no texto constitucional (passou a haver autorização +expressa), certo é que a instituição de um sistema de não-cumulatividade deve guardar atenção a +parâmetros mínimos de caráter conceitual. A não-cumulatividade pressupõe uma realidade de +cumulação sobre a qual se aplica sistemática voltada a afastar os seus efeitos. Lembre-se que, forte +na não-cumulatividade, as alíquotas das contribuições foram mais do que dobradas (de 0,65% para +1,65%, de 3% para 7,6%), de modo que os mecanismos compensatórios tem de ser efetivos. +Ainda que não haja uma sistemática constitucionalmente definida para o cálculo dos créditos de PIS e +COFINS (para o IPI e para o ICMS há definição constitucional), certo é que temos de extrair um +conteúdo mínimo do que se possa entender por não-cumulatividade. Do contrário, a não +cumulatividade acobertaria simples aumento de alíquotas, além do que o conteúdo da previsão +constitucional ficaria ao alvedrio do legislador ordinário, o que subverte a hierarquia das normas. +Pois bem, para que se possa falar em não-cumulatividade, temos de pressupor mais de uma +incidência. Apenas quando tivermos múltiplas incidências é que se justifica a técnica destinada a +evitar que elas se sobreponham pura e simplesmente, onerando em cascata as atividades +econômicas. +Efetivamente, só se pode assegurar a apuração de créditos relativamente a despesas que, +configurando receitas de outras empresas, tenham implicado pagamento de PIS e de COFINS + + + anteriormente. E só podem apurar créditos aqueles que estão sujeitos ao pagamento das +contribuições PIS e COFINS não cumulativas. +De outro lado, contudo, tratando-se de tributo direto que incide sobre a totalidade das receitas +auferidas pela empresa, configurem ou não faturamento, ou seja, digam ou não respeito à atividade +que constitui seu objeto social, impõe-se que se permita a apuração de créditos relativamente a todas +as despesas realizadas junto a pessoas jurídicas sujeitas à contribuição, necessárias à obtenção da +receita. É que, em matéria de PIS e de COFINS sobre a receita, com suporte na ampliação da base +econômica ditada pela EC 20/98, não se pode trabalhar limitado à idéia de crédito físico. +O legislador, nos arts. 3º da Lei 10.637/02 e 3º da Lei 10.833/03, bem como na sua regulamentação +por atos infralegais, foi por demais casuístico, trabalhando desnecessariamente com um conceito de +insumo sob a perspectiva física de utilização ou consumo na produção ou integração ao produto final. +Assim, embora tenha admitido créditos relativamente ao consumo de energia elétrica, aluguéis de +prédios, máquinas e equipamentos utilizados nas suas atividades etc., não alcançou a universalidade +dos dispêndios que implicaram pagamento de PIS e COFINS por empresas que antecederam a +contribuinte na cadeia produtiva. +É preciso, portanto, buscar interpretação que impeça o estabelecimento de critério restritivo para +apuração de créditos e extensivo para a apuração da base de cálculo das contribuições, que incidem +sobre o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. +A coerência de um sistema de não-cumulatividade de tributo direto sobre a receita exige que se +considere o universo de receitas e o universo de despesas necessárias para obtê-las, considerados à +luz da finalidade de evitar sobreposição das contribuições e, portanto, de eventuais ônus que a tal +título já tenham sido suportados pelas empresas com quem se contratou. +O crédito, em matéria de PIS e COFINS, não é um crédito meramente físico, que pressuponha, como +no IPI, a integração do insumo ao produto final ou seu uso ou exaurimento no processo produtivo. A +perspectiva é mais ampla e disso depende a razoabilidade do sistema instituído e, após a EC 42/03, o +próprio respeito ao critério constitucional. +Tenho que a solução está em atribuir ao rol de dispêndios ensejadores de créditos constante dos arts. +3º da Lei 10.637/02 e 3º da Lei 8.833/03 e da respectiva regulamentação (e.g., IN 404/04) caráter +meramente exemplicativo. Restritivas são as vedações expressamente estabelecidas por lei. +O art. 111 do CTN é inaplicável ao caso, porquanto não se trata, aqui, de suspensão ou exclusão do +crédito tributário, outorga de isenção ou dispensa do cumprimento de obrigações tributárias +acessórias. +Trata- se de decorrência do próprio sistema de não-cumulatividade instituído por lei e previsto +constitucionalmente. Não se trata de estender qualquer previsão legal, mas de reconhecer o caráter +casuístico e exemplificativo do rol estampado em lei. +Assim, merece acolhida a pretensão da autora no sentido de considerar como insumos que ensejam +apuração de créditos os relativos os serviços e bens cuja aquisição configure dispêndio com +exploração da atividade de prestação de serviços de limpeza e conservação (uniformes, vale- +transporte, vale-refeição ou alimentação, seguro de vida, seguro-saúde, plano de saúde, fardamento, +aquisição/utilização de combustíveis e lubrificantes utilizados em veículos da empresa), objeto do +pedido por ela formulado. Efetivamente, é necessário interpretar as normas no sentido de fazer com +que os bens e serviços restem abrangidos pela possibilidade de apuração de créditos quando +prestados por pessoa jurídica sujeita às contribuições. +Desse modo, atribuindo às normas interpretação conforme a razoabilidade e ao conteúdo mínimo do § +12 do art. 195 da CF, impõe-se o acolhimento da pretensão deduzida, observada, todavia, a +prescrição qüinqüenal, forte no art. 1º do Decreto 20.910/32. +Os créditos devem ser utilizados somente para fins de dedução de PIS e COFINS, nos termos do art. +3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. +Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação. +Juiz Federal Leandro Paulsen +Relator? +(Ap. 0000007-25.2010.404.7200, TRF4, Relator Des. Leandro Paulsen, Primeira Turma, DJE +04.07.2012) + + + + Tem-se, portanto, que a ilegal inclusão do PIS e da COFINS +em suas próprias bases de cálculo resta por ferir o princípio da +não-cumulatividade expresso na Constituição Federal, o qual deve +ser observado por esta Egrégia Corte. + + +Por todo exposto, considerando que o ilegal alargamento do +conceito de ?receitas? previsto no art. 1º das Leis nº 10.637/02 +e 10.833/03, fazendo-se incluir o PIS e a COFINS em suas +próprias bases de cálculo, merece ser provido o presente recurso +para reconhecer o direito da Recorrente em excluir o PIS e a +COFINS da base de cálculo do PIS e da COFINS. + + +3. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL + + +Estão preenchidos os requisitos de admissibilidade do +presente recurso. O presente recurso é tempestivo ante a +intimação eletrônica do acórdão lançada no processo judicial +eletrônico, consoante evento ?39 e 40?. + +Ainda, estão também satisfeitos os requisitos do recurso +especial com fulcro na alínea ?a? do inciso III do art. 105 da +Constituição Federal por afronta e negativa de vigência aos +artigos acima analisados, como se demonstrou. + + +4. DOS PEDIDOS + + +Ante o exposto, requer a Recorrente: seja admitido, +conhecido e provido este recurso, acolhendo-se a alegação de +afronta ao artigo 1.022, II, do CPC para reformar o acórdão +proferido no julgamento da apelação, restando admitido, +conhecido e provido o recurso interposto para o efeito de +reconhecer a afronta ao artigo 97 do Código Tributário Nacional, +bem como a afronta ao art. 1º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, +declarando-se definitivamente a ilegalidade da inclusão do PIS e +da COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como o direito +da Recorrente em compensar os valores recolhidos indevidamente +com quaisquer tributos vencidos e vincendos administrados pela +Secretaria da Receita Federal do Brasil devidamente corrigidos +pela SELIC, com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a +partir de cada recolhimento indevido, notadamente nos 60 meses +anteriores à distribuição do presente. + + +Por oportuno, requer que as intimações alusivas ao feito +sejam direcionadas com exclusividade ao Dr. WELITON ROGER ALTOÉ, +OAB/ES N° 7.070. + + Termos em que, + +Pede deferimento. + + + +OAB/ES n° 7.070 + + +OAB/ES n° 33.653 + + + + + " diff --git a/recurso12.txt b/recurso12.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..00253d0a49d860c415d32b4bd18186cd69b1fb93 --- /dev/null +++ b/recurso12.txt @@ -0,0 +1,244 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02 + + + + +NÚMERO: 5003272-31.2019.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): REGINALDO SILVESTRE + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + +Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2020. + + + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis: + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que é descabida a remessa +necessária na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto ao +posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame +necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando- +se o art. 496, §3º do CPC. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre a matéria no voto condutor do acórdão +recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de hipótese em que não foi a remessa necessária conhecida, sob o argumento de +que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a despeito de ser a mesma + ilíquida, pois que não se vislumbraria na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em +proveito econômico acima de 1.000 salários mínimos. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao disposto no art. 496, §3º do CPC, +deixou de conhecer do reexame obrigatório, razão pela qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o art. 496, §3º do CPC, que assim dispõe: + +?Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de +confirmada pelo tribunal, a sentença: +I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas +autarquias e fundações de direito público; +II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. +§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz +ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o ?zer, o presidente do respectivo +tribunal avocá-los-á. +§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. +§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; +II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas +autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos +Estados; +III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e +fundações de direito público. +§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: +I - súmula de tribunal superior; +II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em +julgamento de recursos repetitivos; +III - entendimento ?rmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de +assunção de competência; +IV - entendimento coincidente com orientação vinculante ?rmada no âmbito administrativo +do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.? + + +Ora, tratando-se de sentença ilíquida, é plenamente cabível a remessa necessária, +conforme entendimento pacificado no Egrégio STJ: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.679.312 - RS (2017/0143247-6) +RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN +RECORRIDO : ELIANA MARIA FORTUNATO STEIN +ADVOGADOS : PÂMELA PEDOTT CALDERAN - RS065901 JANIZE GIRARDI GRAMINHA E +OUTRO(S) - RS095336 +PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO +CONFIGURADA. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490/STJ . +1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, veri?co que o +julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a +quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque +contrário aos interesses da parte. +2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da Remessa Necessária por +entender que, \"no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado +na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos\" (fl. 140, e-STJ). +3. O STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.101.727/PR, submetido ao rito do +art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, ?rmou entendimento segundo o +qual o Reexame Necessário de sentença proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de +direito público (art. 475, § 2º, do CPC/73) é regra, admitindo-se sua dispensa nos +casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a 60 (sessenta) +salários mínimos. +4 . Tal entendimento foi rati?cado com o enunciado da Súmula 490/STJ: A +dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito +controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças +ilíquidas. +5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem +para que a sentença seja submetida ao Reexame Necessário. + ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: \"\"A Turma, por unanimidade, +deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" +Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) +e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. +Dr(a). FRANCISCO ERMELINDO ALVES DINIZ, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL\" +Brasília, 15 de agosto de 2017(data do julgamento). +MINISTRO HERMAN BENJAMIN + +Nessa esteira, a Segunda Turma do STJ, na sessão do dia 05.11.19, deu provimento ao Resp +nº 1.794.510/RS, interposto pelo INSS, rea?rmando o posicionamento ?xado pela Corte no +julgamento do REsp Repetitivo nº 1.101.727/PR, em que se ?rmara o entendimento de que é +obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito +Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. +475,§2º do CPC/73). Confira-se a ementa: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.510 - RS (2019/0025818-8) +RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +RECORRIDO : MARTINHO LUIZ BERTI +ADVOGADOS : DANIEL TICIAN - RS083349 +RAFAEL TICIAN - RS106469 +PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3º, I, DO +CPC/2015. +I - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos +repetitivos, ?rmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida +proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas +autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que +deu origem ao enunciado da Súmula n. 490 do STJ: \"A dispensa de reexame necessário, +quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários +mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas\". +II - Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que a +dispensabilidade do exame obrigatório pressupõe a certeza quanto a não +condenação da Fazenda Pública em valor superior ao limite de 1.000 salários +mínimos, conforme prevê o art. 475, § 2º, CPC/73 (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015). +Precedente: REsp n. 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado +em 13/6/2017, DJe 20/6/2017. +III - Para se atender ao requisito de liquidez, é necessário mais que estimativa do +valor devido, sendo de rigor a fixação exata da condenação. +IV - Recurso especial provido. +ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar +provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" Os Srs. +Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães +votaram com o Sr. Ministro Relator. +Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do +Julgamento) +MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +(grifos nossos) + + +Destarte, tratando-se de sentença ilíquida, se está diante de hipótese de +cabimento do duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual impõe-se seja conhecida a +remessa necessária tida por interposta. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja conhecida a remessa necessária considerada +interposta. + + + Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2020. + + + " diff --git a/recurso13.txt b/recurso13.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..94b312e076b56e844f68b746bcd6d930c7f087f2 --- /dev/null +++ b/recurso13.txt @@ -0,0 +1,1015 @@ +"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO + + + + +Processo n 0520175-08.2008.4.02.5101 + + + + +SEOUL MOTORS COMERCIO E SERVICOS DE AUTOMOVEIS +LTDA., devidamente qualificada nos autos do processo em referência, vem, por seus +advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal e no +art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do acórdão de Evento n 108, consoante as razões a +seguir apresentadas. + + +Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das +custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso. + + + +1 +Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos +termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e +regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. + + + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + + + + + +2 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +Recorrente: SEOUL MOTORS COMERCIO E SERVICOS DE AUTOMOVEIS +LTDA. + + +Recorrido: Fazenda Nacional + + +Ref.: Mandado de Segurança 0520175-08.2008.4.02.5101 + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Excelentíssimo Ministro Relator + + +1. DA TEMPESTIVIDADE: + +O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a +intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 18/07/2022 (segunda- +feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil +subsequente, 19/07/2022 (terça-feira), encerrando-se, portanto, em 08/08/2022 +(segunda-feira). + + +2. DOS FATOS: + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo +Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido +ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze) +primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual +obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário- + + +3 +maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores +recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 21a Vara Federal do +Rio de Janeiro por conceder a segurança em parte para reconhecer o direito em +relação aos valores pagos nos quinze primeiros dias de afastamento de funcionário +doente ou acidentado. + + +Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal +Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela +Recorrente e pela Fazenda Nacional, e remessa necessária. + + +Assim, a 4a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial +provimento à Remessa Necessária e ao Recurso de Apelação da Recorrente, e negou +provimento ao apelo da Fazenda Nacional, nos termos da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO +PAGA PELO EMPREGADOR NOS PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO +DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL NÃO-INCIDÊNCIA. +NATUREZA INDENIZATÓRIA. SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. +NATUREZA REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. LC N 104/2001.TAXA +SELIC. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. +1. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual não é devida a +contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao +empregado, correspondente ao período dos primeiros quinze dias de +afastamento do empregado por motivo da doença ou acidente, sob a +consideração de que tais verbas não possuem natureza de contraprestação. +2. A incidência de contribuição sobre os salários percebidos durante o período +de férias não guardam a menor controvérsia, já que há fato gerador +(percepção de salário) devendo apenas haver paralisação das atividades do +obreiro (interrupção do contrato de trabalho). +3. No que se refere ao adicional de um terço, a questão encontra-se +pacificada na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, não +havendo necessidade de se tecer considerações sobre as mesmas +4. O salário-maternidade tem natureza remuneratória, e não indenizatória, +integrando a base de cálculo da contribuição previdenciária. +4 + 5. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título de contribuição +previdenciária sobre auxílio-doença/acidente e 1/3 de férias, podem ser +compensados somente com os valores devidos a título de contribuição +previdenciária. +5 A compensação observará a disposição do artigo 170-A do CTN, +acrescentado pela LC n 104/2001, que veda a compensação de tributo +objeto de contestação judicial antes do trânsito em julgado da sentença. +6. A correção do indébito observará a disposição da Lei n 9.250/95, que criou +a Taxa SELIC, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros +de mora (art. 39, - 4 , da Lei n 9.250/95). +7. Apelações da União Federal/Fazenda Nacional improvida. Remessa +necessária e apelação da parte impretante providas em parte. + + +Tendo o acórdão partido de premissas equivocadas e restado +silente sobre aspectos essenciais ao desenvolvimento do caso, foram opostos os +competentes Embargos de Declaração pela Recorrente, inclusive, para fins de +prequestionamento, os quais foram negados provimento pelo Eg. TRF2. + + +Diante de tal cenário, foram interpostos os competentes +recursos especial e extraordinário. + + +Tendo em vista o julgamento dos Temas 72 e 985 pelo Eg. +Supremo Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela +qual a Turma do TRF2, deu parcial provimento ao apelo da Recorrente e da Fazenda +Nacional, nos termos da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SALÁRIO +MATERNIDADE E ADICIONAL DE UM TERÇO DE FÉRIAS. RE N +576.967/PR (TEMA 72) E RE N 1.072.485/PR (TEMA 985) JULGADOS SOB +A SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE +RETRATAÇÃO EXERCIDO. +1. O acórdão, objeto do recurso às vias extraordinárias, foi proferido por esta +Colenda Turma Especializada em julgamento que reconheceu a incidência +da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a não incidência +sobre o terço constitucional de férias. +2. A Egrégia Vice-Presidência desta Corte, quando da admissibilidade dos +recursos interpostos às Cortes Superiores, determinou o retorno dos autos + +5 + para a análise de adequação do que foi decidido por este Colegiado aos +precedentes vinculantes, oportunizando-se o exercício do juízo de retratação, +caso cabível. +3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE n 576.967/PR (tema 72), +contudo, é a de ser inconstitucional a incidência da contribuição +previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. Já quanto +ao terço constitucional de férias (RE n 1.072.485/PR ? tema 985), a tese é a +de ser legítima a incidência da contribuição sobre o valor satisfeito a título de +terço constitucional de férias. +4. Há divergência, portanto, entre os temas decididos pela Corte Superior e o +que ficou decidido por esta Colenda Turma Especializada, motivo pelo qual +se impõe o exercício do juízo de retratação para adequação à jurisprudência +vinculante. +5. Juízo de retratação exercido. + + +Contudo, em que pese o juízo de retratação exercido, fato é que +a discussão foi dada como encerrada, carecendo as demais verbas levantadas pela +Recorrente de apreciação. + + +Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente +que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de +direito a seguir expostas. + + +3. DO CABIMENTO: + + +a) Da violação ao art. 1.022, II do CPC + + +Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado +de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito +líquido e certo de não ser compelido ao recolhimento da contribuição previdenciária +patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário +doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio- + + + +6 +acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como +(ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu parcial provimento +aos recursos interpostos pela Recorrente e pela Fazenda Nacional. + + +No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas +equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art. +22, I da Lei n 8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição. + + +Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o +recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem +natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados +em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional. + + +Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu +art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre +as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho. + + +Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior +Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. + + +Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a +contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do +empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda +Constitucional n 20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal + + + +7 +Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - +MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). + + +Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) +consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de +contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não +correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp +1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe +18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). + + +Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência +pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba +trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, +qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de +cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos +no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n +1.230.957. + + +Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal restringem-se àquelas que +representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos. + + +Logo, não se afigura possível concluir que os valores de férias +gozadas e adicional de férias de 1/3 são objeto de incidência da contribuição +previdenciária patronal. + + + + +8 + Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de +origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou +constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n. 8.212/91, tais +verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a +incidência da exação em questão. + + +Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos +legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa +distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento, +tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais +valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o +parágrafo 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no +caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do +conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. + + +Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso +com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. + + +b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da +Constituição Federal + + +O v. acórdão acabou por divergir frontalmente do entendimento +deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através do julgado abaixo +transcrito e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A + +9 + CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA +SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +REMUNERAÇÃO PAGA PELO EMPREGADOR NOS +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; +PRIMEIROS QUINZE DIAS DO AUXÍLIO +SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; +DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL +IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE +NÃO-INCIDÊNCIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. +ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de +SALÁRIO-MATERNIDADE. FÉRIAS. NATUREZA +HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA.1.1 +REMUNERATÓRIA. INCIDÊNCIA. LC N +Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE +104/2001.TAXA SELIC. COMPENSAÇÃO. +566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de +PRESCRIÇÃO. +11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC +(repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de +1. É pacífico o entendimento do STJ segundo o qual que, \"reconhecida a inconstitucionalidade art. 4 , segunda +não é devida a contribuição previdenciária sobre a parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do +remuneração paga pelo empregador ao empregado, novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após +correspondente ao período dos primeiros quinze dias o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 +de afastamento do empregado por motivo da doença de junho de 2005\". No âmbito desta Corte, a questão em +ou acidente, sob a consideração de que tais verbas comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel. +não possuem natureza de contraprestação. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido +ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, +\"para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. +2. A incidência de contribuição sobre os salários 3 , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo +percebidos durante o período de férias não guardam +prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por +a menor controvérsia, já que há fato gerador homologação em cinco anos a partir do pagamento +(percepção de salário) devendo apenas haver antecipado de que trata o art. 150, - 1 , do CTN\". +paralisação das atividades do obreiro (interrupção do +contrato de trabalho). 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao +adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não +3. No que se refere ao adicional de um terço, a incidência de contribuição previdenciária decorre de +questão encontra-se pacificada na jurisprudência do expressa previsão legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 +excelso Supremo Tribunal Federal, não havendo - redacao dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional +necessidade de se tecer considerações sobre as de férias concernente às férias gozadas, tal importância +mesmas possui natureza indenizatória/compensatória, e não +constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual +sobre ela não é possível a incidência de contribuição +4. O salário-maternidade tem natureza remuneratória, previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira +e não indenizatória, integrando a base de cálculo da Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp +contribuição previdenciária. 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de +5. Os recolhimentos efetuados indevidamente a título Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte +de contribuição previdenciária sobre auxílio- orientação: \"Jurisprudência das Turmas que compõem a +doença/acidente e 1/3 de férias, podem ser Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de +compensados somente com os valores devidos a afastar a contribuição previdenciária do terço de férias +título de contribuição previdenciária. também de empregados celetistas contratados por +empresas privadas\". +5 A compensação observará a disposição do artigo (...) +170-A do CTN, acrescentado pela LC n 104/2001, +que veda a compensação de tributo objeto de 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. +contestação judicial antes do trânsito em julgado da 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no +sentença. acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não +fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio +6. A correção do indébito observará a disposição da indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei +Lei n 9.250/95, que criou a Taxa SELIC, excluindo- 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a +se qualquer índice de correção monetária ou juros de título de indenização, que não correspondam a serviços +mora (art. 39, - 4 , da Lei n 9.250/95). prestados nem a tempo à disposição do empregador, não +ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT +estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por +prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a +sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a +devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo + +10 +7. Apelações da União Federal/Fazenda Nacional empregador, nasce para o empregado o direito aos salários +improvida. Remessa necessária e apelação da parte correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a +impretante providas em parte. integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, +- 1 , da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta +de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a +reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado +sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA estipulada na Constituição Federal (atualmente +SALÁRIO MATERNIDADE E ADICIONAL DE UM regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como +TERÇO DE FÉRIAS. RE N 576.967/PR (TEMA 72) se conferir à referida verba o caráter remuneratório +E RE N 1.072.485/PR (TEMA 985) JULGADOS SOB pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o +A SISTEMÁTICA DE REGIME DE REPERCUSSÃO trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, \"se o +GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia +o empregado não presta trabalho algum, nem fica à +disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à +1. O acórdão, objeto do recurso às vias hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de +extraordinárias, foi proferido por esta Colenda Turma +não haver previsão legal de isenção em relação a tal +Especializada em julgamento que reconheceu a verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. Min. Teori +incidência da contribuição previdenciária sobre o Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese +salário maternidade e a não incidência sobre o terço +sobre a natureza indenizatória do aviso prévio +constitucional de férias. indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício +Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. +2. A Egrégia Vice-Presidência desta Corte, quando da Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro +admissibilidade dos recursos interpostos às Cortes Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, +Superiores, determinou o retorno dos autos para a 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1 .12.2010; AgRg +análise de adequação do que foi decidido por este no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman +Colegiado aos precedentes vinculantes, Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a +oportunizando-se o exercício do juízo de retratação, Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; +caso cabível. AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar +Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. +2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o +3. A tese firmada pelo STF no julgamento do RE n auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, +576.967/PR (tema 72), contudo, é a de ser durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do +inconstitucional a incidência da contribuição afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe +previdenciária a cargo do empregador sobre o salário ao empregador efetuar o pagamento do seu salário +maternidade. Já quanto ao terço constitucional de integral (art. 60, - 3 , da Lei 8.213/91 ? com redacao dada +férias (RE n 1.072.485/PR ? tema 985), a tese é a de pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o +ser legítima a incidência da contribuição sobre o valor pagamento efetuado pelo empregador, a importância +satisfeito a título de terço constitucional de férias. paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo +porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre +4. Há divergência, portanto, entre os temas decididos a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum +pela Corte Superior e o que ficou decidido por esta serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a +Colenda Turma Especializada, motivo pelo qual se orientação das Turmas que integram a Primeira +impõe o exercício do juízo de retratação para Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a +adequação à jurisprudência vinculante. importância paga pelo empregador ao empregado +durante os primeiros quinze dias de afastamento por +motivo de doença não incide a contribuição +5. Juízo de retratação exercido. previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de +incidência da exação, que exige verba de natureza +remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, +2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg +no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe +16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. +Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. +2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente +enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), +levando em consideração os argumentos apresentados pela +Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal +razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da +Fazenda Nacional. + +11 + 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET +EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente +provido, apenas para afastar a incidência de contribuição +previdenciária sobre o adicional de férias (terço +constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso +especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito +ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução +8/2008 - Presidência/STJ. (Doc. 02) + + + + +DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Do julgado acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no +v. Acórdão recorrido, no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS +(2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito +dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que não deveriam +constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como é o caso das verbas em +discussão nestes autos. + + +Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à +admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da +Constituição. + + +4. DAS RAZÕES PARA REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO: + + +a) Do cerne do debate: não-incidência + + +Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca +diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso. + + +Não se discute a eventual natureza destes valores ? se +remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos +e arraigados sob outras óticas. + + +12 + Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais +valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional +para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual +seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +b) Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, +distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos +e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social, +conforme se pode observar: + + +Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma +direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos +orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e +das seguintes contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de + +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, +de 1998) + +13 + c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. + +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele +equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, +inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu +o legislador ordinário, como hipótese de incidência1 ou hipótese tributária2 da +contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a +retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o +empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador +de serviços. + + +Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91: + + +Capítulo IV +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o +trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos + + +1Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. +6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO +MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). + +2Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +14 + habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de +reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) + + +Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição +em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução +Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: + + +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: +(...) +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: + +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, +trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por +cooperativa de trabalho; + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: + + +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer +primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da +prestação de serviço; + + +empresa e do equiparado são as seguintes: + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, +durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe +prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua +forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e +os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços +efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo +de trabalho ou de sentença normativa; + + + +15 + Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do +equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: + +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no +inciso I do art. 57; + + +Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos +em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os +quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + + +Art. 22. (...) + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias +pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do +contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? + + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] - +Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao dada pela Medida +Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência + +16 + do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do +processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do artigo 28 da Lei +8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. +Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2 do artigo 22 da +mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no +sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo +Fisco, destaca-se o seguinte trecho: + + +(...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na +redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a +esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame +de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar, +deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento +do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no +artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, +por ser esta gênero de que aquele é espécie.? + + +Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na +ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2 da Lei n 8.212/91 restou +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1.997. + + +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inciso I)3 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há + + + +3Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; +17 +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Terço constitucional de férias. +ii) Férias gozadas. + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não +está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa! + + +E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente +equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os +institutos e conceitos em debate. + + +c) Das Férias e do terço constitucional + + +Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação +entre as contribuições patronais e dos empregados. + + +Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os +valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do +salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço +constitucional4. + + + + +4 Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, +exclusivamente: (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título +de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da +remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação +dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +18 + Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada +pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB +971/09: + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 +da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir, +mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] + + +Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir +um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de +férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de- +contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + + +19 + Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as +verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à +aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo +assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a +um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a +contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de +benefício. + + +?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE +CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO +EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE +SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE +CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição +(ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de +previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação +entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre +contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a +qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem +contribuição. (...)? + + +A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da +Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento +de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços: + + +?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE +CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é +pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como +férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da +remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n 113.734, Rel. Des. Fed. IVAN +ATHIÉ, DJ de 19.06.2001) + + +No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal +Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas +em debate: + + +20 + TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. +AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM +TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. +PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS +9.032 E 9.129/95. +[...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias +gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos +quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois, +serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O +salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não +integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do +empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da +contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa +Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim +de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária +(parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário- +maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF +da 5a Região, AC n 8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ. +19.01.2010) + + +Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de +Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência +de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias, +vide abaixo: + + +RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE +EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA +JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO +NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE +INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA +DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO +PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO +PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. +Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se +ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas +indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. +O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a +segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença +maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da +Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, +portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. +3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o +21 + salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, +uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será +sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A +questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da +proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância +do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua +exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo +razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91. +5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de +relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o +entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza +indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração +de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte +das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja +ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço +constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de +férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O +preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. +Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, +independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva +prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como +entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. +Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária +sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um +benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição +também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma +de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há +de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF +pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição +Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para +afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário- +maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro +NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em +27/02/2013, DJe 08/03/2013) + + +Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes +Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da +contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja, +remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o +trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição +do empregador ou tomador de serviços. + + + +22 + Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da +legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade +cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional. + + +Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior +Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência +Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração +de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro, +devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior +Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias. + + +Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o +Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não +incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, +observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG). + + +Portanto, como as prestações acessórias seguem as +respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender +ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as +férias, concebida como prestação principal em relação àquela. + +23 + Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto, +depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser +afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +5. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA: + + +Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou +pagamentos indevidos. + + +Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n 8.383/91, +combinado com o artigo 74 da Lei n 9.430/96 ? de proceder à compensação dos +respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da +demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer +tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ? +tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n 11.457, de 16 de março de 2007 +(DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas +Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial +com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de +pagamento de salários. + + +Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n 213 do +Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente +adequada para os fins em tela. + + +6. DOS PEDIDOS: + + + +24 + Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja +conhecido e provido o presente recurso especial para, com base nas razões acima +expostas, seja reformado o v. acórdão recorrido e, por conseguinte, integralmente +acolhidos os pedidos constantes da petição inicial. + + +Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas +a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, +-5 do CPC). + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + + + + +25 +" diff --git a/recurso14.txt b/recurso14.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..aa0f5d2ff90b18600dd7c01140c358beb9ac3436 --- /dev/null +++ b/recurso14.txt @@ -0,0 +1,216 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO - 2ª REGIÃO + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +A UNIÃO, por intermédio do representante judicial in fine +assinado, nos autos do processo em epígrafe, inconformada, data venia, com o v. +acórdão retro, vem dele interpor + + +RECURSO ESPECIAL, + + +com fundamento no art. 105, III, alínea \"a\", da Constituição Federal, consoante +razões em anexo. + + +Recebido e processado na forma da lei, requer a V. Exª. +seja o presente recurso encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + + + + + + RAZÕES DA RECORRENTE + + +COLENDA TURMA + + + +O v. acórdão merece, data venia, reforma, em face das +razões a seguir expostas: + + + + +I - DA TEMPESTIVIDADE + + +A União foi intimada em 13/12/2019, não havendo, portanto, +qualquer dúvida quanto à tempestividade do recurso oferecido nesta data. + + +II - BREVE HISTÓRICO + + +Trata-se de ação de execução individual de título judicial coletivo +ajuizada pelo ora recorrida, objetivando, na qualidade de militar do antigo +Distrito Federal, o pagamento da parcela designada como Vantagem +Pecuniária Especial (VPE), nos termos do acórdão transitado em julgado no +mandado de segurança n. 2005.51.01.016156, impetrado pela Associação de +Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro ? AME/RJ. + + +O MM. Juiz a quo acolheu a impugnação da União, E JULGOU +EXTINTA A EXECUÇÃO, sob o argumento de ilegitimidade ativa, pois a +recorrida não é pensionista de Oficial da Polícia Militar do Antigo Distrito +Federal, mas de praça, não se enquadra no grupo ou categoria +substituída pela AME/RJ, impetrante no MS 2005.5101.016159-0, não +podendo se beneficiar para fins de execução individual, devendo ser +reconhecida sua ilegitimidade ativa. + +2 + Por sua vez, a 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da +2ª Região, por unanimidade, deu provimento à apelação do recorrido, sob +o fundamento de que não é exigível a prova de condição de filiado/ +associado à associação na data da impetração do mandado de +segurança coletivo, já que as associações, neste caso, não precisam de +autorização expressa e específica dos filiados para a impetração de +mando de segurança coletivo. + + +A União opôs Embargos de Declaração, tendo sido o mesmo +desprovido. + +III - CABIMENTO + +Acham-se presentes, no caso, os pressupostos próprios, +necessários e suficientes à admissibilidade e cabimento do presente Recurso +Especial. + + +O presente recurso tem por fundamento o disposto no art. +105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal, in verbis:: + + +?Art. 105 ? Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +...................................................................................... +III ? julgar, em recurso especial, as causas decididas, em +única ou última instância, pelos Tribunais Regionais ou +pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e +Territórios, quando a decisão recorrida: + + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;? + + +De fato, o acórdão recorrido contraria e nega vigência a +diversos dispositivos legais, como restará demonstrado. + + +3 + Com relação ao prequestionamento, convém assinalar que +a questão federal objeto do presente recurso foi amplamente discutida no +decisum recorrido, bem como em 1º grau. + + +Configurado, assim, o prequestionamento necessário a +interposição deste recurso. + + +Finalmente, cumpre registrar que não há como incidir, no +caso, a súmula 7 do STJ, vez que os fatos estão delineados no próprio +acórdão recorrido, não havendo necessidade de reexame da prova +produzida. + + +IV - DA CONTRARIEDADE À LEI FEDERAL +Da Violação aos arts. 128, 460, 467, 468, 472 e 473 do CPC/73 +e arts. 21 e 22 da Lei nº 12.016/2009 + +Data maxima venia, merece reforma o v. Acórdão recorrido, vez que +manifesta a violação à coisa julgada formada nos autos do Mandado de +Segurança Coletivo nº 2005.51.01.016159-0, bem como da Lei n. 12.016/2009, +dado que o mandado de segurança originário data de 2005 (tempus regit +actum). + + +Com efeito, a coisa julgada formada nos autos, impetrado pela +Associação de Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro-AME-RJ, alcança +apenas os associados listados, na forma do pedido formulado na inicial da +ação mandamental originária. + + +Observe-se que a discussão aqui não é o alcance da legitimidade +deferida constitucionalmente à Associação, o que afasta a incidência da +Súmula STF nº 629, bem como a necessidade de exame das disposições +constitucionais aludidas no julgado, mas, sim, o que foi processualmente +deferido, na forma do pedido constante da ação mandamental. +4 + Em vista disso, em respeito ao princípio da congruência (artigos 128 e +460 do CPC/73), o título judicial determinou o pagamento da vantagem apenas +?aos associados da impetrante?, à época do ajuizamento da ação. + + +Ou seja, quando o Eg STJ, apreciando os Embargos de Divergência no +REsp nº 1.121.981/RJ, assinalou a extensão da VPE ?aos servidores do +antigo Distrito Federal?, obviamente estava se referindo aos servidores do +antigo Distrito Federal listados na ação, pois este era o pedido da ação. + + +Atente-se que nem poderia ser diferente, vez que o que julgou o STJ foi +recurso especial da União, que não poderia resultar em ampliação da +condenação, sob pena de reformatio in pejus. Acrescente-se, ainda, que esta +Eg. Corte vem adotando entendimento no sentido de que \"as balizas subjetivas +do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela +representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa +dos associados e a lista destes juntada à inicial\". ((REsp 1129023/SC, Rel. +Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe +23/02/2016; EDcl no AgRg no REsp 1185789/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO +REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2015, DJe 01/02/2016) + + +Com efeito, não há nos autos nenhuma indicação de que o instituidor da +pensão da recorrida fosse associado da autora da ação coletiva à é pocada +impetração do mandado de segurança. Ademais, conforme se verifica dos +comprovantes de rendimento juntados aos autos o instituidor da pensão era +terceiro sargento (fl. 69). + + +Em conclusão, por não ser a exequente pensionista de Oficial da +Policia Militar do antigo Distrito Federal, mas de praça, não se enquadram +no grupo ou categoria substituída pela AME/RJ, impetrante no MS + + +5 + 2005.5101.016159-0, não podendo se beneficiar para fins de execução +individual, devendo ser reconhecida sua ilegitimidade ativa. + + +Em complemento, convém observar que o princípio da fidelidade ao título +veda expressamente a ampliação do conteúdo da sentença na fase executória +do julgado. O objetivo claro do dispositivo é impedir violação à coisa julgada +estabelecida pela decisão judicial imutável, limitando o processo executório aos +parâmetros estabelecidos no processo de conhecimento, do qual aquele é +mero reflexo processual. + + +Desta forma, em consonância com os argumentos ora +expendidos, fica evidenciada a contrariedade e negativa de vigência aos +dispositivos de lei federal em comento, autorizando, por conseguinte, a utilização +do presente apelo, nos termos do permissivo insculpido no art. 105, III, ?a?, da +Carta Política. + + +V - DO PEDIDO + + +Pelo exposto, espera e requer a União que o presente +recurso seja conhecido e provido, para o fim de reformar o v. acórdão recorrido, +extinguindo-se a execução proposta contra a União. + + + + + + + +6 + " diff --git a/recurso15.txt b/recurso15.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8191ef363cf122c86c676270bc0b316639715db4 --- /dev/null +++ b/recurso15.txt @@ -0,0 +1,781 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO + + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +PROCESSO Nº: 5001720-50.2022.4.02.0000/RJ. +RECORRENTE: UNIÃO (EXECUTADA). +RECORRIDO(A): TANIA MARIA PAIVA DE ALMEIDA (EXEQUENTE). + + + +A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada +judicialmente pela Advocacia-Geral da União e esta por sua Procuradoria Regional da União da +2a Região, através do seu procurador infra-assinado (art. 131, da CRFB e art. 1o c/c art. 2o, § 5o, +da Lei Complementar nº 73/93), nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente a V. +Exa., dentro do prazo legal, interpor + + + +RECURSO ESPECIAL + +em face do v. acórdão regional do Evento 18, com fundamento no art. 1.029 e seguintes do CPC, +art. 105, inc. III, alíneas \"a\" e ?c?, da CRFB/88, c/c o §2º, inciso I, do art. 18, do Regimento Interno +do E. TRF da 2ª Região, requerendo o seu processamento e remessa ao C. STJ para análise e +julgamento, consoante as razões anexas. + + +Nestes termos, +P.deferimento. + + + + + + +1 + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO + + + + +PROCESSO Nº: 5001720-50.2022.4.02.0000/RJ. +RECORRENTE: UNIÃO (EXECUTADA). +RECORRIDO(A): TANIA MARIA PAIVA DE ALMEIDA (EXEQUENTE). + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. +. + +RAZÕES DA RECORRENTE +UNIÃO. + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros, + +DO EFEITO SUSPENSIVO. +DA GRAVE LESÃO AO ERÁRIO E À ORDEM PÚBLICA. + + +Requer, ainda, por imprescindível, a concessão de efeito suspensivo à +hipótese, nos termos do inciso III, do §5, do art. 1.0291, do CPC. A grave lesão ao Erário fica + + + +1Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente +ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do +repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou +ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer +caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua +correção, desde que não o repute grave. +§ 4o Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou +do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou +infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o +território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. +§ 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento +dirigido: +I ? ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando +o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +II - ao relator, se já distribuído o recurso; + + + + +2 + patente, já que leva à continuidade de execução, com pagamento de valores, tornando difícil +posterior ressarcimento aos cofres públicos. O pagamento do precatório/RPV, em valor indevido, +causará dano grave e de difícil ou incerta reparação para o Erário. É de conhecimento geral a +jurisprudência de nossos tribunais no sentido do descabimento de restituição de valores pagos +pela União e recebidos indevidamente por particulares, quando estes estiverem de boa-fé, o que +pode vir a ser usado pela parte Autora. Não se pode, então, correr o risco de se pagar valores +descabidos e após ser proferida decisão favorável à União no julgamento, correndo o Ente +Público grande risco de não reaver a quantia paga a maior. + + +Diante do exposto, requer a União a V.Exa. seja o presente recurso +recebido e concedido o efeito suspensivo, por serem verbas, se pagas, de difícil devolução. + + +DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. +DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO DA QUESTÃO FEDERAL. + + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi plenamente +abordada no v. acórdão do Evento 18, não havendo dúvidas quanto à ocorrência de +prequestionamento explícito acerca da matéria legal e constitucional, quanto a ilegitimidade +ativa ad causam da parte exequente e do SINDSPREV, ausência de prévia liquidação da +sentença coletiva e da coisa julgada. Presente ainda o prequestionamento implícito, visto que +debatida, de fato, a questão federal e constitucional. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + + +O v. acórdão do Evento 18 merece ser reformado por violação ao art. 485, +inciso VI, art. 5352, incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. 510 e 511, arts. 5023, + + +III ? ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da +decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. (Redação dada pela +Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) + +2Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no +prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; +II - ilegitimidade de parte; +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; +VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que +supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. +(...) + + + + +3 + 5034 e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em +face das razões a seguir expostas. + + +Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a? e ?c?da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu provimento a fim de que +seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª Região. + + +Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da GDPST em +relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor não possui autorização +legal para representá-la, categoria profissional esta que não integra o Sindicato que ajuizou a ação +coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 (2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro +Sindicato, o SINSPREV, não podendo executar título executivo judicial de sindicato que +representa outra categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão +vejamos: + + +DO CABIMENTO DA R. SENTENÇA. +DO DESCABIMENTO DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. + + +Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o Egrégio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. acórdão proferido no +Evento 18 destes autos processuais, com as vênias de estilo, se equivocou ao declarar a coisa +julgada ao inverso, pois que SOMENTE FAZ COISA JULGADA em relação aos +trabalhadores da categorias profissionais que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui +autorização para proceder a substituição processual, representando-os como seus +substituídos, no caso somente os servidores/trabalhadores da área da previdência social, +fato, data máxima vênia, de uma clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e em +dezenas de acórdãos do próprio E. Tribunal Regional Federal/2ª Região transcritos e anexos à +presente. + + + + +§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo +judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou +interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de +constitucionalidade concentrado ou difuso. (ANTIGO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CPC/73) +3 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + + Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da categoria +profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa julgada, pois é vedada a sua +representação como substituído pelo SINDSPREV. Ao contrário, o que está ocorrendo é a +violação a coisa julgada em razão da clara ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em +promover a execução individual de título executivo judicial que não a contempla. + + +É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores na área +da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação sindical é ampla, mas +sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do trabalho não fazem parte da categoria +profissional representada pelo SINDSPREV por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de +representá-los por falta de autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em +respeito ao registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. +Pode se notar pelas fichas financeiras (contracheques) que a recorrida nunca contribui para o +SINDSPREV, na verdade SEMPRE contribuiu para outro Sindicato, o Sindicato que +representa os Trabalhadores na área da Saúde - SINSPREV/SP, conforme se prova com o +contracheque juntado no Evento 1, CHEQ10, Página 1, SENDO SINDICATOS +TOTALMENTE DISTINTOS. + + +BREVE SINÓPSE + + +Trata-se de Ação de Cumprimento de Sentença lastreada no título judicial +formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada em julgado em +09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, que condenou a União ao +pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas pretéritas das gratificações de +desempenho denominada GDPST, extensiva aos inativos e pensionistas, acrescidos de correção +monetária e juros de 0,5% a.m., conforme sentença de fls. 61/66, acórdão de fls. 68/76, com +trânsito em julgado em 09.11.2015, cfe. certidão de fls. 67, dos autos originários. + + +Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos de toda a +categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, +TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, autor da ação originária não tem legitimidade para representar a +categoria profissional do servidores públicos da área da saúde, somente da categoria + + + + +5 + profissional da previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir +na presente execução individual pelos motivos que serão melhores esclarecidos abaixo. + + +Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva ilíquida +imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção do processo sem +resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. + + +Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM +SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, conforme cadastro junto ao Ministério do +Trabalho, de representar tão-somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, +apesar da sua denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem +claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público integrante +do Ministério da Previdência Social, nos termos da petição inicial dos autos principais às fls. +1/7. + + +DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA +EXEQUENTE PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + + +Primeiramente insta consignar que a parte exequente-recorrida +(aposentada/pensionista pelo instituidor da pensão) não era e não é filiado(a) ao SINDSPREV, +pois era trabalhador(a) na área da saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, conforme se +prova com os dados cadastrais e fichas financeiras emitidas pelo SIAPE e SIGEP, no caso +espelho juntado pela própria parte autora no Evento 1 (ficha financeiras/contracheque do +Ministério da Saúde). + + +Na petição inicial do processo originário às fls. 2, item I (Evento 1, +ANEXO14, Página 22), consta a seguinte afirmativa, in verbis: + + +?I ? DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL +O Sindicato-Autor atua no presente feito, na qualidade de substituto +processual da categoria de servidores públicos federais aposentados e +seus pensionistas, com direito a paridade, VINCULADOS AO +REQUERIDO, lotados no Estado do Rio de Janeiro, que não receberam +a GDPST em valor igual ao dos servidores ativos ...? + + + + No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, ?vinculados +ao requerido? somente são aqueles servidores públicos federais vinculados ao Ministério da +Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área da previdência social, isto porque, como já +esclarecido o Sindicato referido só tem legitimidade, autorização para representar os +trabalhadores da previdência social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto +transcrito abaixo. + + +Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a +legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro +no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical, sob pena de +violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ +perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência +Social, não há que se falar em direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos +servidores da saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa +para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. + + +Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença proferida no +processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. + + +Como já dito, conforme contracheque anexado à inicial, o(a) +aposentado(a)/pensionista-instituidor da pensão era vinculado ao Ministério da Saúde e +pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, que +representa tão-somente servidores do Ministério da Previdência, entidade sindical a qual nunca +foi vinculado(a) e que não possui legitimidade para representar a sua categoria profissional +(profissionais da área de saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. + + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos interesses +administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu registro sindical, +cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE REPRESENTA, DIANTE DO + + + + +7 + CONTIDO NO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + + +TODA A CONFUSÃO É CULPA E É PROVOCADA PELO PRÓPRIO +SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS CATEGORIAS +PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS NA VERDADE SÓ PODE +REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da +previdência social. + + + +É princípio comezinho do direito de que ?ninguém pode se beneficiar de +sua própria torpeza.? + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do SINDSPREV na +defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do trabalho foi objeto de +posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em face do cadastro +da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui representação apenas do grupo +de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria ?Trabalhador na +Previdência Social?. + + +Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando entendimento do C. +STF, in verbis: +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE +PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não +discute a legitimidade de entidade sindical para defender os interesses +jurídicos de seus filiados, tema pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade ativa para defesa de +interesses de servidores vinculados à área de saúde. Conforme cópia + + + + +8 + do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na +classe de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na +Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no documento à fl. 53, e-STJ, (Ata +de Audiência), O SINDSPREV/RJ CELEBROU ACORDO +HOMOLOGADO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA DA JUSTIÇA +LABORAL (FLS. 53-55, E-STJ), CONFIRMADO PELO TRIBUNAL +REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO (FLS. 56-65, E-STJ), +POR MEIO DO QUAL SE COMPROMETEU \"A OBSERVAR +LIMITAÇÃO CONFORME REGISTRO SINDICAL +HOMOLOGADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E +EMPREGO, EXCLUINDO AS EXPRESSÕES 'EM SAÚDE' E +'TRABALHO' DE SUA NOMENCLATURA, ESTATUTO E +COMUNICADOS IMPRESSOS E ELETRÔNICOS (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal +é de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego +o ato que o legitima à representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para +representar os interesses dos trabalhadores da área de saúde, uma vez +que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, nos +exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do Trabalho e +Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda +Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) + + +Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes julgados do +E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: + + + + +9 + ?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO +JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE +EXECUÇÃO INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, +afigura-se, in casu, indispensável à propositura da execução individual +de sentença proferida em ação civil pública (970018400-5) proposta por +entidade sindical (SINTRASEF) em benefício da categoria. - O fato de +serem servidores públicos, por si só, não confere aos recorrentes a +legitimidade para executar o título judicial formado na ação civil pública +promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos servidores +substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste de 28,86% em sua +remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº 2010.51.01.002191-0). - +Recurso desprovido.? +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, +TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: +24/10/2012.) + + +?PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. +EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. 1) Improcede o argumento exposto nas razões +recursais, de que a autora, ora apelante, por sua condição de servidora +pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída +processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, uma vez que +insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a qualidade de servidor público +federal, para se ver alcançado pela decisão genérica de demanda coletiva, +independentemente da respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da +irresignação. 2) Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha +Relatoria, v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.? +(AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK +DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: +19/05/2009 - Página::145.) + + + + +10 + ?APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140-20.2019.4.02.5101/RJ +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND +APELANTE: ORLANDO LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) +ADVOGADO: FABRICIO FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: +UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) +APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTEÇA COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. +SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E +PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ? +SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VINCULADO +AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSENCIA DE REGISTRO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA +CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. + +1. Trata-se de apelações interpostas por ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO (Evento 34) nos autos da ação de +execução contra a Fazenda Pública, em que aquele objetiva dar +cumprimento individual ao título coletivo constituído no processo de autos +nº 0012042-29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência ? GDPST. + +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa ad +causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto servidor +público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é legitimado para +executar a sentença decorrente do ajuizamento de ação coletiva pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social +do Estado do Rio de Janeiro, ? SINDSPREV/RJ, bem como em analisar +se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários advocatícios +sucumbenciais em favor da UNIÃO. + +3. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça no +sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar +determinada categoria depende do devido registro no Ministério do +Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical. Desta forma, +como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do +Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da +Previdência Social, não há que se falar em direito de representação +por parte dos servidores da saúde. + +4. O princípio da causalidade prevê o dever de pagamento +de honorários por parte daquele que deu causa à instauração da ação, no +caso, o exequente. + +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais em 10% +sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §7º, +observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. + + + + +11 + 6. Negado provimento à apelação de ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à +apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e dar provimento +ao apelo da UNIÃO (Evento 34), nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de +Janeiro, 12 de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por +POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do +artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e +Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da +autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico +https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador +20000098280v3 e do código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da +assinatura: Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: +13/2/2020, às 14:11:45 + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer do +trabalho. +Assim, considerando que a parte recorrida (aposentado(a)/instituidor(a) da +pensão) era servidor do Ministério da Saúde, não se enquadra, portanto, na categoria de +Trabalhadores da Previdência Social, não tendo a mesma, legitimidade de promover a execução +individual, pois não foi representada pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui +autorização legal para representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, +conforme já expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os +substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da Saúde e do +Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena de violação à coisa +julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos arts. 5025 e 5036 do CPC, devendo +ser extinto o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título executivo +judicial. + + + + +5 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +12 + Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da +parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o v. acórdão recorrido +extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. + + +DA AUSÊNCIA DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO COLETIVO. +NECESSIDADE. DA SEGURANÇA DA COISA JULGADA. +DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. + + +É fato que incumbe à parte autora da execução individual do processo +coletivo, nos termos do art. 373, inc. I do CPC, comprovar que preenche os requisitos constantes +do título executivo. Na hipótese, deve comprovar, no mínimo, que pertence à categoria +profissional abarcada pela decisão judicial do processo coletivo, isto é, que recebe a +gratificação (GDPST) objeto da ação coletiva, fato que efetivamente não ocorreu nos +presentes autos. +A exequente-recorrida, na qualidade de interessada na execução individual +do título judicial formado na Ação Ordinária Coletiva ajuizada pelo SINDSPREV deveria +comprovar que integrava a categoria representada pela entidade na demanda em +referência (servidores da área da previdência social), o que, como se depreende dos autos, +não ocorreu. E, que residi no âmbito da jurisdição do órgão prolator antes ou até a data de +propositura da demanda, no caso, no Estado do Rio de Janeiro. + + +A questão aqui é de necessidade de respeito à SEGURANÇA JURÍDICA, +forte no art. 506 do CPC, ipsis litteris: + + +?Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não +prejudicando terceiros. (g.n.) + + +A sentença exequenda coletiva não pode, logo, beneficiar um novo +exequente, cuja categoria profissional não estava legalmente representada pelo SINDSPREV e +que não integrava a categoria representada. Não sendo beneficiária da sentença coletiva, +portanto, também não é credora da União e, por via de arrastamento, não poderá executar o +título. + + + + +13 + O art. 778 do CPC estabelece que só ?Pode promover a execução forçada +o credor a quem a lei confere título executivo?. A exequente em questão, contudo, não detêm +título executivo frente à União, razão pela qual a parte autora não pode se beneficiar do título +executivo judicial, sendo flagrante a sua ilegitimidade ativa na causa para promover a presente +execução, nos termos do art. 485, inciso VI e art. 535, inciso II e III ambos do CPC, sob pena de +afronta à coisa julgada formada no processo de conhecimento coletivo. + + +Ademais, o C. STJ tem se manifestado no sentido da necessidade de +prévia liquidação, não apenas para a definição do quantum debeatur, mas também para aferição +da titularidade do crédito. O cumprimento individual de sentença coletiva, voltada à satisfação de +interesses individuais homogêneos, pressupõe fase prévia de liquidação que não se limita à +apuração do quantum debeatur (valor devido), incluindo também avaliação acerca da +legitimidade (ou titularidade do direito) daquele que se afirma credor (cui debeatur), sob pena de +violação ao art. 509 e seguintes do CPC. Nesse sentido: + + +?DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. +NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. +RECURSO NÃO PROVIDO. +1. \"A sentença proferida em ação civil pública, por si, não confere ao +vencido o atributo de devedor de \"quantia certa ou já fixada em +liquidação\" (art. 475-J do CPC), porquanto, \"em caso de procedência do +pedido, a condenação será genérica\", apenas \"fixando a responsabilidade +do réu pelos danos causados\" (art. 95 do CDC)\" (REsp 1247150/PR, Rel. +19/10/2011, DJe 12/12/2011). +2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 510.687/MG, Rel. +Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em +28/04/2015, DJe 05/05/2015) + +?DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE +CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS +METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X +BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALCANCE +SUBJETIVO DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO AOS +ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. +MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA. +1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica proferida +na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado +ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de +poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da +instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do + + + +14 + seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de +vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação +contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 1.2. A sentença genérica +prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido +o atributo de devedor de \"quantia certa ou já fixada em liquidação\" (art. +475-J do CPC), porquanto, \"em caso de procedência do pedido, a +condenação será genérica\", apenas \"fixando a responsabilidade do réu +pelos danos causados\" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se +reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando +sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do +CPC. 2. Recurso especial parcialmente provido.? (REsp 1247150/PR, Rel. +19/10/2011, DJe 12/12/2011) + +O E. TRF/2ª Região também já teve oportunidade de se manifestar em +caso análogo ao presente, in verbis: + + +?PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL EMBASADA EM +SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA +DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DE +SENTENÇA. CONDIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA NÃO +OBSERVADA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR OUTRO +FUNDAMENTO. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. O Apelante, atuando +no presente feito como substituto processual de cinco beneficiados da +sentença proferida nos autos ação coletiva nº 99.0063635-0, já transitada +em julgado, pretende a execução individual do referido decisum em favor +destes, ante o teor da decisão prolatada nos Embargos à Execução nº +2006.51.01.015199-0, que extinguiu a Execução coletiva ajuizada +anteriormente, sob o fundamento de que, apesar de o Sindicato ter +legitimidade ativa para tanto, o grande número de substituídos não +permitiria a análise necessária da situação de cada um deles e a apuração +do valor efetivamente devido, razão pela qual se reputou necessário, no +caso, a propositura de execuções individuais, a serem livremente +distribuídas. A 6ª Turma Especializada deste Tribunal manteve tal +entendimento. +2. Prejudicada a análise do mérito do Recurso de Apelação interposto em +face da sentença que reconheceu a litispendência, uma vez que não +preenchida condição específica da ação executiva individual, qual seja, a +liquidação da sentença condenatória proferida nos autos da ação coletiva, +a qual é genérica, necessitando, portanto, de liquidação, nos termos dos +arts. 97 e 98 do CDC, com induvidoso respeito ao contraditório e ampla +defesa, em que o Ente Público executado possa contribuir de forma +efetiva, não sendo razoável transferir para o âmbito dos Embargos à +Execução a possibilidade de impugnação dos critérios de cálculo +unilateralmente adotados como forma de evitar esta liquidação em +evidente subversão do processo coletivo, motivo pelo qual a presente +execução deve ser extinta por outro fundamento. + + + + +15 + 3. Apelação prejudicada. Processo extinto de ofício, ante o +reconhecimento de ausência de condição da ação.? (AC +201251010094982, Desembargador Federal GUILHERME +DIEFENTHAELER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, +EDJF2R - Data: 31/10/2014) + +?PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA +DE TÍTULO EXECUTIVO CERTO E LÍQUIDO. 1. Deve ser rejeitada a +arguição de nulidade da sentença, pois, de lege lata, o juiz deve conhecer +ex officio das questões a cujo respeito a lei não exige a iniciativa da parte, +em especial da matéria constante dos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC +(v. § 3º deste dispositivo), norma aplicável subsidiariamente à execução +(art. 598 do CPC), e não exige a lei que as partes sejam previamente +intimadas a propósito. (...) 3. A questão essencial, convém registrar, é que +toda e qualquer liquidação ou execução da sentença condenatória genérica +prevista no art. 95 do CDC, ainda que proposta \"pelos legitimados de que +trata o art. 82\", nos termos dos artigos 97 e 98 do CDC, caracteriza-se em +substância como liquidação ou execução individual, pois a tutela +coletivizada dos direitos individuais homogêneos, que são acidentalmente +coletivos, termina com a já mencionada sentença condenatória genérica. 4. +Dessa forma, a despeito da expressão execução coletiva, a execução do +art. 98 do CDC é ontologicamente individualizada, sendo necessário +concluir que não há litispendência porque a presente execução - enquanto +pendente (ou até sua extinção com base no art. 794 do CPC) - importa na +exclusão dos substituídos daquela execução dita coletiva. Se o agravante, +todavia, propuser outra(s) execução(ões) pretendendo substituir os +mesmos interessados individuais, haverá litispendência - enquanto +pendente a execução - ou cobrança indevida - se a execução foi extinta +consoante o art. 794 do Código de Processo Civil. 5. In casu, entretanto, +deve prevalecer a extinção ab initio do processo de execução, mas pela +inexistência de título executivo certo e líquido. 6. Quanto à certeza, como +se depreende do art. 98 do CDC, ao afirmar que \"A execução poderá ser +coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, +abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em +sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções\", +a execução \"coletiva\" pressupõe a liquidação da sentença condenatória +genérica, uma vez que a sentença do art. 95 do CDC é, na expressão criada +por Calmon de Passos, subjetivamente ilíquida, mas o SINTUFRJ +pretende executar a sentença condenatória genérica sem o prévio processo +de conhecimento para (a) comprovar que os substituídos são credores e (b) +apurar o valor dos créditos individuais. 7. Mesmo que se admitisse - por +hipótese - que a situação de beneficiários da condenação genérica dos +substituídos seria de imediata e indiscutível comprovação (e +excepcionalmente cabível na execução), seria insuperável a questão da +liquidez. A verificação do valor da execução, por conseguinte, dependeria +da análise - i. e. cognição - de inúmeros documentos, já no processo de +execução e sem o imprescindível contraditório, com a arbitrária inversão +para a Fazenda Pública do onus probandi, em futuros e limitados +embargos à execução (artigos 730 e 741 do CPC). 8. Além de o V. + + + +16 + Acórdão que julgou a Apelação Cível 2006.51.01.015199-0 não ter +reconhecido nenhum valor incontroverso, tanto que extinguiu por +completo a \"execução coletiva\", certo é que não se poderia juridicamente +compreender parecer técnico e cálculos apresentados pela UFRJ, em meio +à execução coletiva abrangendo mais de quinze mil interessados - ao +mesmo tempo em que questionava em embargos à execução a necessidade +de \"redução do litisconsórcio\" pela impossibilidade do exercício da ampla +defesa em razão do grande número de substituídos! - como +reconhecimento de dívida pela UFRJ, com eficácia executiva ou, melhor, +com eficácia autônoma para integrar (estabelecer por si o valor) a +condenação coletiva genérica proferida com base no art. 95 do CDC. 9. +Trata-se de direitos indisponíveis (verbas públicas) e, ipso facto, além de +ser descabido o reconhecimento da procedência do pedido, até mesmo +eventual \"transação\" exigiria, conforme o valor, delegação do Advogado- +Geral da União ou prévia e expressa autorização do Advogado- Geral da +União (cf. artigos 1º e 7º-A da Lei nº 9.469/97). 10. A apuração dos +valores devidos a cada um dos substituídos, portanto, tem de ser objeto de +processo de conhecimento de liquidação da sentença coletiva, em +obediência aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República. +11. Apelação desprovida.? (TRF2, Sétima Turma Especializada, AC +2012.51.01.101492-1, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, +EDJF2R 29/11/2013, unânime) + +Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a parte +autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, bem como a +formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, razão pela qual requer a +extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. 925. + + + +CONCLUSÃO +Diante do exposto, requer, respeitosamente, a parte recorrente: + +a) seja recebido e conhecido este recurso especial, nos +termos da fundamentação acima exposta; + +b) seja dado provimento ao presente recurso especial para, +reformando o respeitável acórdão proferido, fazer cessar +a violação aos dispositivos legais supramencionados. + +Nesses termos, pede deferimento. + + + + +17 + " diff --git a/recurso16.txt b/recurso16.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..5a6cdae8816df7818da69f202f2294353bef8e5b --- /dev/null +++ b/recurso16.txt @@ -0,0 +1,2037 @@ +"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Processo nº 5042645-48.2021.4.02.5101 + + + + +SINDICATO COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS NO +MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, devidamente qualificada nos autos do processo +em referência, vem, por seus advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, +da Constituição Federal e no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil +(CPC), interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do acórdão de Evento nº 12, integrado pelo decisum de +Evento nº 32, consoante as razões a seguir apresentadas. + + +Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das +custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso. + +1 + Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos +termos do § 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e +regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. + + + + + + + + +OAB/SP Nº 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ Nº 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ Nº 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +2 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +Recorrente: SINDICATO COMÉRCIO VAREJISTA DE VEÍCULOS NO MUNICÍPIO +DO RIO DE JANEIRO + + +Recorrido: União Federal ? Fazenda Nacional + + +Ref.: Processo nº 5042645-48.2021.4.02.5101 + + + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Excelentíssimo Ministro Relator + + + +1. Da Tempestividade: + +O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a +intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 14/10/2022 (sexta- +feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil +subsequente, 17/10/2022 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 04/11/2022 +(sexta-feira), considerando a suspensão dos prazos processuais em 02/11/2022 +(Doc. 02). + + +2. Dos Fatos: + + + +3 + Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela +Recorrente e seus membros objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de +não serem compelidas a recolherem as contribuições sociais, inclusive, a contribuição +previdenciária prevista no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, sobre os valores +descontados em folha de salário referente aos descontos do vale transporte, +descontos do vale alimentação/refeição e desconto de assistência +médica/odontológica; e (ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos +indevidamente, observando-se o prazo quinquenal, a incidência de taxa SELIC. + + +Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 22ª Vara Federal do +Rio de Janeiro por denegar a segurança pleiteada e extinguir o processo. + + +Nesse passo, a Recorrente interpôs o competente Recurso de +Apelação, o qual foi provido parcialmente para reconhecer a legitimidade passiva dos +Delegados da Receita Federal, nos termos da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E DEVIDAS A TERCEIROS. DESCONTOS +NA FOLHA DE SALÁRIOS DO EMPREGADO. VALE-TRANSPORTE. VALE- +ALIMENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA MÉDICA E ODONTOLÓGICA. DESPESA. +INCIDÊNCIA. +1. No presente caso, há que se reconhecer a legitimidade passiva dos +Delegados das Delegacias da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro I e +II (DRF RJ I e II), com endereços no Centro do Rio de Janeiro e na Barra da +Tijuca, tendo em vista que o sindicato abrange todos os seus membros que +possuem domicílio fiscal no Município do Rio de Janeiro. +2. A contribuição previdenciária patronal incide, nos termos do art. 22, I, da +Lei nº 8.212/91, sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas, aos segurados empregados, ou seja, sobre o valor bruto das +remunerações, e não sobre o valor líquido após os descontos da folha de +salários, incluindo as cotas de participação dos trabalhadores a título de vale- +transporte, de vale-alimentação e de assistência médica e odontológica, +conclusão que se aplica às contribuições devidas a terceiros. Precedentes +dos Tribunais Regionais Federais. +3. Considerando que os descontos do vale-transporte, de vale-alimentação e +de assistência médica e odontológica não têm natureza jurídica de +4 + indenização, mas de despesas suportadas pelos empregados, não podem +ser abatidos da base de cálculo das contribuições previdenciárias. +4. Pretender ?que a rubrica atinente aos descontos que o empregador faz na +folha de salários, relativos à cota-participação dos empregados no custeio do +vale transporte, auxílio-alimentação e plano de saúde, não integra a +remuneração de fato recebida pelos empregados, seria o mesmo que retirar +a incidência da contribuição previdenciária devida pelo próprio empregado, o +que não encontra previsão em lei?. (Decisão monocrática proferida no REsp +nº 1.929.164/RS, pelo Ministro Herman Benjamin, publicado em 06/04/2021). +5. Apelação dos impetrantes parcialmente provida. + + +Tendo o Tribunal de origem, data venia, partido de premissas +equivocadas e restado silente quanto aspectos essenciais ao desenvolvimento do +caso, a Recorrente opôs os competentes Embargos de Declaração, inclusive, para +fins de prequestionamento da matéria, rejeitados. + + +Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente +que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de +direito a seguir expostas. + + +3. Do Cabimento: + + +a) Da violação ao art. 1.022, II do CPC + + +Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado +de Segurança objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo não ser compelida +a recolher as contribuições sociais, inclusive a contribuição previdenciária prevista no +art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, valores descontados em folha de salário +referente aos descontos do vale transporte, descontos do vale alimentação/refeição e +desconto de assistência médica/odontológica; e (ii) o direito a compensação de tais +valores recolhidos indevidamente. + + +5 + Ao analisar o caso, o Tribunal a quo negou provimento ao apelo +da Recorrente quanto ao mérito. + + +No entanto, data vênia, o acórdão exarado pela c. Turma do +TRF2, partiu de premissas equivocadas e restou silente sobre aspectos essenciais ao +caso, especialmente no que tange ao pedido da Recorrente de manifestação quanto +a afronta às disposições contidas no art. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, arts. 150 e 195. +I, da Constituição e 97 e 110 do Código Tributário Nacional (CTN). + + +Isso porque, o Tribunal de origem deixou de observar que a +Constituição Federal determina, em seu art. 195, que as contribuições incidam sobre +o faturamento, o lucro e a folha de salário, deixando de fora a folha de pagamento, +sendo certo que os rendimentos recebidos pelo trabalhador não integra o salário de +da Lei nº 8.212/91, não devendo fazer parte de sua base de cálculo, o que sequer foi +levantado no julgamento do caso. + + +Tal fato foi, inclusive, corroborado pela jurisprudência deste Eg. +Superior Tribunal de Justiça e da Suprema Corte, não sendo observado pelo Tribunal +de origem. + + +Este Eg. STJ no conhecido representativo da controvérsia, REsp +1.230.957 ? RS (2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no +STF, ratificou o pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de +determinadas rubricas que não deveriam constar na base de cálculo da contribuição + + + +6 + previdenciária (aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e os quinze dias +que antecedem o auxílio-doença). + + +Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de +origem deixou de analisar que o art. 110 do CTN, dispõe expressamente sobre a +inviabilidade da alteração do conceito de remuneração, como de qualquer instituto ou +conceito de direito privado. + + +Nesse sentido, mesmo com a oposição de embargos +aclaratórios em face do acórdão proferido em sede de apelação, o E. Tribunal a quo +quedou-se inerte em relação ao pleito da ora Recorrente. + + +Ressalta-se que a Recorrente não desconhece o entendimento +desta Corte Superior no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a +todas as questões postas pelas partes, mas sim aquelas necessárias à formação do +seu conhecimento. + + +No entanto, no presente caso, tal entendimento jamais poderia +ser utilizado como justificativa para que o Tribunal de origem deixasse de se +manifestar acerca dos pontos essenciais à resolução do caso. + + +Assim, não apenas o acórdão deixou de tratar a matéria debatida +com posicionamento deste Superior Tribunal, como permaneceu silente sobre a as +omissões apontadas, violando indiscutivelmente o art. 1.022, II do CPC, visto que os +vícios levantados pela Recorrente permanecem, em clara falha na prestação +jurisdicional capaz de causar a nulidade do v. acórdão. + + + +7 + Para que não restem dúvidas quanto ao direito da Recorrente, +observa-se o julgado abaixo deste Eg. STJ: + + +PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE +PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. SOLUÇÃO DA +CONTROVÉRSIA. QUESTÃO RELEVANTE. RETORNO DOS AUTOS À +ORIGEM. +I-A parte recorrente alegou, na petição dos aclaratórios na origem, a +necessidade de averiguação da natureza do software comercializado pela +empresa, se produzido de forma personalizada ou em grande escala +(massificada). +II-Apesar de instada a se manifestar, a Corte local não analisou a relevante 1 +questão suscitada pela parte recorrente. +III-CARACTERIZA-SE, PORTANTO, OFENSA AO ART. 1.022 DO CÓDIGO +DE PROCESSO CIVIL DE 2015 QUANDO A CORTE DE ORIGEM DEIXA +DE SE PRONUNCIAR A RESPEITO DE QUESTÕES ESSENCIAIS AO +JULGAMENTO DA LIDE, AS QUAIS PODERIAM, EM TESE, LEVAR A +RESULTADO DIVERSO. +IV-Não caracteriza revolvimento do acervo fático-probatório o provimento do +recurso especial em razão de violação do art. 1.022 do Código de Processo +Civil de 2015. +V-Agravo interno improvido. +(STJ-AgInst. no RESP nº 1.068.039/RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Francisco +Falcão; DJe 17/08/2017) + + +Por todo o exposto, verifica-se que o v. acórdão recorrido, por +ter persistido nos vícios apontados pela Recorrente, acabou por violar o art. 1.022, II +do CPC, restando claro o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?a? +da Constituição Federal. + + +b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da +Constituição Federal + + +O v. acórdão acabou por divergir frontalmente do entendimento +deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através dos julgados abaixo +transcritos e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: + +8 + ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO +SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. +PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. +DEVIDAS A TERCEIROS. DESCONTOS DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU +NA FOLHA DE SALÁRIOS DO NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +EMPREGADO. VALE-TRANSPORTE. CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO +VALE-ALIMENTAÇÃO. ASSISTÊNCIA MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; +MÉDICA E ODONTOLÓGICA. DESPESA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA +INCIDÊNCIA. PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O +AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de +HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS +1. No presente caso, há que se reconhecer +LTDA. 1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal +a legitimidade passiva dos Delegados das +Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal +Delegacias da Receita Federal do Brasil no +Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de +Rio de Janeiro I e II (DRF RJ I e II), com +11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B +endereços no Centro do Rio de Janeiro e na +do CPC (repercussão geral), pacificou +Barra da Tijuca, tendo em vista que o +entendimento no sentido de que, \"reconhecida a +sindicato abrange todos os seus membros +inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da +que possuem domicílio fiscal no Município +LC 118/05, considerando-se válida a aplicação +do Rio de Janeiro. +do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações +ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 +2. A contribuição previdenciária patronal dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005\". No +incide, nos termos do art. 22, I, da Lei nº âmbito desta Corte, a questão em comento foi +8.212/91, sobre o total das remunerações apreciada no REsp 1.269.570/MG (1ª Seção, +pagas, devidas ou creditadas, aos Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de +segurados empregados, ou seja, sobre o 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do +valor bruto das remunerações, e não sobre CPC, ficando consignado que, \"para as ações +o valor líquido após os descontos da folha ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3º, +de salários, incluindo as cotas de da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se +participação dos trabalhadores a título de o prazo prescricional dos tributos sujeitos a +vale-transporte, de vale-alimentação e de lançamento por homologação em cinco anos a +assistência médica e odontológica, partir do pagamento antecipado de que trata o +conclusão que se aplica às contribuições art. 150, § 1º, do CTN\". 1.2 Terço constitucional +devidas a terceiros. Precedentes dos de férias. No que se refere ao adicional de férias +Tribunais Regionais Federais. relativo às férias indenizadas, a não incidência de +contribuição previdenciária decorre de expressa +3. Considerando que os descontos do vale- previsão legal (art. 28, § 9º, \"d\", da Lei 8.212/91 - +transporte, de vale-alimentação e de redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao +assistência médica e odontológica não têm adicional de férias concernente às férias +natureza jurídica de indenização, mas de gozadas, tal importância possui natureza +despesas suportadas pelos empregados, +9 + não podem ser abatidos da base de cálculo indenizatória/compensatória, e não constitui +das contribuições previdenciárias. ganho habitual do empregado, razão pela qual +sobre ela não é possível a incidência de +4. Pretender ?que a rubrica atinente aos contribuição previdenciária (a cargo da empresa). +descontos que o empregador faz na folha A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg +de salários, relativos à cota-participação nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor +dos empregados no custeio do vale Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando +transporte, auxílio-alimentação e plano de entendimento das Turmas de Direito Público +saúde, não integra a remuneração de fato deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: +recebida pelos empregados, seria o mesmo \"Jurisprudência das Turmas que compõem a +que retirar a incidência da contribuição Primeira Seção desta Corte consolidada no +previdenciária devida pelo próprio sentido de afastar a contribuição previdenciária +empregado, o que não encontra previsão do terço de férias também de empregados +em lei?. (Decisão monocrática proferida no celetistas contratados por empresas privadas\". +REsp nº 1.929.164/RS, pelo Ministro 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade +Herman Benjamin, publicado em tem natureza salarial e a transferência do +06/04/2021). encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) +não tem o condão de mudar sua natureza. Nos +termos do art. 3º da Lei 8.212/91, \"a Previdência +5. Apelação dos impetrantes parcialmente +Social tem por fim assegurar aos seus +provida. +beneficiários meios indispensáveis de +manutenção, por motivo de incapacidade, idade +avançada, tempo de serviço, desemprego +involuntário, encargos de família e reclusão ou +morte daqueles de quem dependiam +economicamente\". O fato de não haver prestação +de trabalho durante o período de afastamento da +segurada empregada, associado à circunstância +de a maternidade ser amparada por um benefício +previdenciário, não autoriza conclusão no sentido +de que o valor recebido tenha natureza +indenizatória ou compensatória, ou seja, em +razão de uma contingência (maternidade), paga- +se à segurada empregada benefício +previdenciário correspondente ao seu salário, +possuindo a verba evidente natureza salarial. +Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, +§ 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que +o salário maternidade é considerado salário de +contribuição. Nesse contexto, a incidência de +contribuição previdenciária sobre o salário +maternidade, no Regime Geral da Previdência +Social, decorre de expressa previsão legal. Sem +embargo das posições em sentido contrário, não +há indício de incompatibilidade entre a incidência +da contribuição previdenciária sobre o salário +maternidade e a Constituição Federal. A +Constituição Federal, em seus termos, assegura +a igualdade entre homens e mulheres em direitos +10 + e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 +assegura proteção do mercado de trabalho da +mulher, mediante incentivos específicos, nos +termos da lei. No que se refere ao salário +maternidade, por opção do legislador +infraconstitucional, a transferência do ônus +referente ao pagamento dos salários, durante o +período de afastamento, constitui incentivo +suficiente para assegurar a proteção ao mercado +de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder +Judiciário, a título de interpretação, atuar como +legislador positivo, a fim estabelecer política +protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir +o empregador do ônus referente à contribuição +previdenciária incidente sobre o salário +maternidade, quando não foi esta a política +legislativa. A incidência de contribuição +previdenciária sobre salário maternidade +encontra sólido amparo na jurisprudência deste +Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes +precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. +Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp +641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de +29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. +Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp +886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, +DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª +19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; +AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. +Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg +no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro +Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no +REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo +Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp +1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito +Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário +paternidade. O salário paternidade refere-se ao +valor recebido pelo empregado durante os cinco +dias de afastamento em razão do nascimento de +filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da +CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do +que ocorre com o salário maternidade, o salário +paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, +não se trata de benefício previdenciário. Desse +modo, em se tratando de verba de natureza +salarial, é legítima a incidência de contribuição +previdenciária sobre o salário paternidade. +11 + Ressalte-se que \"o salário-paternidade deve ser +tributado, por se tratar de licença remunerada +prevista constitucionalmente, não se incluindo no +rol dos benefícios previdenciários\" (AgRg nos +EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. +Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. +Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 +Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não +havendo no acórdão recorrido omissão, +obscuridade ou contradição, não fica +caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 +Aviso prévio indenizado. A despeito da atual +moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto +6.727/2009), as importâncias pagas a título de +indenização, que não correspondam a +serviços prestados nem a tempo à disposição +do empregador, não ensejam a incidência de +contribuição previdenciária. A CLT estabelece +que, em se tratando de contrato de trabalho por +prazo indeterminado, a parte que, sem justo +motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar +a outra a sua intenção com a devida +antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo +empregador, nasce para o empregado o direito +aos salários correspondentes ao prazo do aviso, +garantida sempre a integração desse período no +seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). +Desse modo, o pagamento decorrente da falta de +aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, +visa a reparar o dano causado ao trabalhador que +não fora alertado sobre a futura rescisão +contratual com a antecedência mínima +estipulada na Constituição Federal (atualmente +regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, +não há como se conferir à referida verba o +caráter remuneratório pretendido pela +Fazenda Nacional, por não retribuir o +trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte- +se que, \"se o aviso prévio é indenizado, no +período que lhe corresponderia o empregado não +presta trabalho algum, nem fica à disposição do +empregador. Assim, por ser ela estranha à +hipótese de incidência, é irrelevante a +circunstância de não haver previsão legal de +isenção em relação a tal verba\" (REsp +1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino +Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese +sobre a natureza indenizatória do aviso prévio +indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições +12 + de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro +Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, +2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, +DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª +Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de +1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª +4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª +Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de +22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª +Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze +dias que antecedem o auxíliodoença. No que se +refere ao segurado empregado, durante os +primeiros quinze dias consecutivos ao do +afastamento da atividade por motivo de doença, +incumbe ao empregador efetuar o pagamento do +seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 +com redação dada pela Lei 9.876/99). Não +obstante nesse período haja o pagamento +efetuado pelo empregador, a importância paga +não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo +porque no intervalo dos quinze dias consecutivos +ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou +seja, nenhum serviço é prestado pelo +empregado. Nesse contexto, a orientação das +Turmas que integram a Primeira Seção/STJ +firmou-se no sentido de que sobre a importância +paga pelo empregador ao empregado durante os +primeiros quinze dias de afastamento por motivo +de doença não incide a contribuição +previdenciária, por não se enquadrar na hipótese +de incidência da exação, que exige verba de +natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no +REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman +Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp +1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, +DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª +Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp +836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino +Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço +constitucional de férias. O tema foi +exaustivamente enfrentado no recurso especial +da empresa (contribuinte), levando m +consideração os argumentos apresentados pela +Fazenda Nacional em todas as suas +manifestações. Por tal razão, no ponto, fica +prejudicado o recurso especial da Fazenda +Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de +13 + HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS +LTDA parcialmente provido, apenas para afastar +a incidência de contribuição previdenciária sobre +o adicional de férias (terço constitucional) +concernente às férias gozadas. Recurso especial +da Fazenda Nacional não provido. Acórdão +sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, +c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (REsp +1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL +MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em +26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Doc. 03) + + +PAGAMENTO DE IMPOSTOS E +CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). MANDADO DE +SEGURANÇA. AGÊNCIAS DOS CORREIOS. +CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE +OPÇÃO PELO SIMPLES. +- O art. 9º, inc. XIII, da Lei 9.317/96 não ofende o +princípio constitucional da isonomia. +- Entretanto, a atividade exercida pela empresa, +qual seja a prestação de serviços postais +mediante contrato de franquia firmado com a +Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ? +EBCT, não se insere na expressão +'assemelhados' constante do inc. XIII do art. 9º +referido, que estabelece vedações à inscrição de +determinadas empresas no Sistema Integrado de +Pagamento de Impostos e Contribuições das +Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ? +SIMPLES. +- Franqueadora de serviços da Empresa +Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, não se +assemelha à representação comercial. +- Vedação de analogia in malam partem, máxime +porque o sistema tributário admite interpretação +benéfica. +- Recurso Especial não conhecido (Súmulas n.ºs +05 e 07, do STJ). +(REsp 395.199/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, +27/05/2002, p. 134) (Doc. 04) + + +PAGAMENTO DE IMPOSTOS E +CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE +MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. +14 + INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO SOCIAL. +RECURSO ESPECIAL INADMISSÍVEL. +SÚMULAS N.ºS 5 E 7, DO STJ. +- \"As atividades de instalação elétrica não estão +abrangidas pela vedação prevista no art. 9º, § 4º, +da Lei 9.317, podendo a empresa prestadora +desses serviços ser optante\" (Resp 380761) - +Ainda que assim não fosse, as próprias regras da +experiência comum indicam que exploram +serviços de instalação e manutenção de +equipamentos elétrico-mecânicos não se +enquadram no art. 9º, inciso XII, alínea \"f\" da Lei +9.317/96. +- Equiparar essas empresas implicaria em +analogia in malam partem, num sistema tributário +que, quando nada, admite em prol do +contribuinte, a interpretação mais benéfica (art. +106, I, CTN). +- Deveras, a análise do contrato social com o +escopo de aferir o objeto da empresa e suas +atividades para afastar funções assemelhadas, +data venia, incide no mesmo veto da sindicância +fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ). +- Recurso Especial não conhecido. +(REsp 403.568/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, +27/05/2002, p. 138) (Doc. 05) + + + +DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Dos julgados acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto +no v. Acórdão recorrido, no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS +(2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito +dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que não deveriam +constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como, por exemplo, desconto de +assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do vale- alimentação +e demais valores descontados em folha de salários. Além disso, a partir dos julgados acima, +resta claro que o sistema tributário permite apenas a interpretação benéfica ao contribuinte, +sendo certo que o art. 28, § 9º da Lei nº 8.212/91, não é taxativo, devendo ser analisado +conforme cada caso. + + +Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à +admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da +Constituição. + +15 + 4. Das Razões para Reforma do Acórdão Recorrido: + + +A contribuição previdenciária, a cargo do empregador, incide +sobre o salário devido ao empregado, pelo trabalho prestado com vínculo de emprego. + + +Além das verbas salariais, o empregador também paga ao +empregado verbas de natureza indenizatórias e verbas que não se destinam a +remunerar uma efetiva contraprestação de trabalho (verbas não salariais). + + +Essas verbas não devem compor a base de cálculo da +contribuição previdenciária, porque não possuem natureza salarial. + + +Assim, a contribuição previdenciária incidente sobre parcelas +não salariais e indenizatórias estaria sendo imposta em total desatenção ao +ordenamento jurídico e, por conseguinte, sendo o tributo exigido indevidamente do +contribuinte. + + +?Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de +1998) + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, +mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº +20, de 1998).? + + + + +16 + O texto constitucional traz, ainda, no §11, do artigo 201, que, +para efeito da apuração da contribuição previdenciária devida, os ganhos habituais do +empregado deverão ser incorporados ao salário: + + +?Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, +de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que +preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: + +(...) §11. ?Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão +incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e +consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.? + + +A Constituição Federal determina, em seu art. 195, que as +contribuições incidam sobre o faturamento, o lucro e a folha de salário, deixando de +fora a folha de pagamento. + + +Diante dos permissivos constitucionais supracitados, foi +instituída pela Lei nº 8.212/91 a contribuição previdenciária incidente sobre a folha de +salários e demais rendimentos decorrentes do trabalho, que, no seu art. 22, assim +dispõe: + + +?Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, +além do disposto no art. 23, é de: +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o +trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos +habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de +reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo +à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do +contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença +normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999). +II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº +8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de +incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do +trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer +do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: + +17 + a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o +risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; +b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante +esse risco seja considerado médio; +c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante +esse risco seja considerado grave.? + + +Conforme se observa no dispositivo acima transcrito, o fato +gerador da contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários e +demais rendimentos decorrentes do trabalho é a remuneração habitual paga, +devida ou creditada a qualquer título pela empresa à pessoa física, a fim de +remunerar o serviço prestado ou o tempo em que a pessoa física ficou à +disposição do empregador ou tomador de serviços. + + +Portanto, para que determinado rendimento pago pelo +empregador ou tomador de serviço à pessoa física seja considerado como fato +gerador da contribuição previdenciária, ele deve ser: + + +(i) pago, devido ou creditado a qualquer título por uma pessoa +jurídica; + + +(ii) remuneratório de um serviço prestado ou do tempo em que a +pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de +serviços; e + + +(iii) habitual e incorporado ao salário para efeito de contribuição +previdenciária. + + + + +18 + Assim, somente quando presentes cumulativamente as +circunstâncias acima relacionadas é que um rendimento recebido pelo trabalhador da +pessoa jurídica pode desencadear a incidência da contribuição previdenciária. + + +Não estando presentes todas as circunstâncias materiais +supracitadas, o rendimento recebido pelo trabalhador não integra o salário de +da Lei nº 8.212/91, não devendo fazer parte de sua base de cálculo. + + +Diferentemente da verba remuneratória as verbas de caráter +indenizatório não estão no campo de incidência da contribuição previdenciária +disposta na referida lei federal. + + +Isso porque, o valor pago a título de indenização e/ou benefício +previdenciário não é remuneratório de um serviço prestado ou do tempo em que a +pessoa física ficou à disposição do empregador ou tomador de serviços, e sim uma +restituição de um prejuízo sofrido pelo trabalhador, ou seja, sua finalidade é reparar, +repor e/ou compensar de alguma forma dano ou prejuízo havido. + + +Nessa linha, visando corroborar as alegações da Recorrente +destaca-se que o Eg. STF, há muito tempo, já entende que a parcela recebida pelo +trabalhador a título de indenização não está dentro do campo de incidência da +contribuição prevista no artigo 195, inciso I, alínea ?a?, da CF: + + +AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE.Somente as parcelas +incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição +19 + previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 389903 +AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 21/02/2006, +DJ 05-05-2006 PP00015 EMENT VOL-02231-03 PP-00613) +EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O +TERÇO DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou +entendimento no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário +do servidor sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo +Regimental a que se nega provimento. +(AI 727958 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em +16/12/2008, DJe-038 DIVULG 26-02-2009 PUBLIC 27-02-2009 EMENT VOL- +02350-12 PP-02375) + + +Sob o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de Justiça, +no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS (2011/0009683- +6), DJe 18/03/14, acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o +pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que +não deveriam constar na base de cálculo da contribuição previdenciária (aviso prévio +indenizado, terço constitucional de férias e os quinze dias que antecedem o auxílio- +doença). + + +Nesse sentido, passou-se a julgar procedentes as ações, em +favor das empesas, uma vez que não pode o intérprete adulterar a definição e, por +consequência, ampliar a aplicação de institutos de direito privado, contrariamente ao +sentido que lhe dá a melhor doutrina, jurisprudência e até mesmo a Carta Política. +Nessa senda, é correto afirmar que a expressão ?verba remuneratória? não +compreende determinadas verbas, como por exemplo, as indenizatórias. + + +Dessa forma, constata-se que as expressões ?verba +remuneratória? e ?verba indenizatória? não correspondem ao mesmo instituto jurídico, +haja vista que abarcam sentidos diversos, incapazes de autorizar que no conteúdo da + + + +20 + ?remuneração? sejam incluídas as verbas de caráter indenizatório, por não possuírem +natureza remuneratória. + + +A expressão salário não traz um conceito aberto, amplo, sob o +qual se possam amoldar pagamentos de várias origens e, principalmente, de distintas +justificativas. + + +Resta claro que somente incidirá contribuição previdenciária + + +Na prática, as empresas que não buscam o socorro do +Judiciário, acabam por incluir na base de cálculo da contribuição previdenciária +valores pagos aos trabalhadores além dos salários, ou seja, de cunho indenizatório, +como, por exemplo, terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado, quinze dias +que antecedem ao auxílio-doença e as rubricas aqui discutidas: desconto de +assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do +vale- alimentação e demais valores descontados em folha de salários. + + +A) DA AFRONTA AOS ARTS. 150 E 195. I, DA CF E 97 E 110 DO CTN + + +O tributo é composto de elementos distintivos: o fato gerador e +a base de cálculo. O fato que gera contribuições sociais dos empregadores, nos +termos da lei, é ter a seu serviço trabalhadores sujeitos ao regime geral previdenciário. + + + + +21 + As bases de cálculo das contribuições do empregador, já +definidas pela Constituição Federal, são a folha de salário, o faturamento e o lucro: + + +?Art. 195 - A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma + +I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o +lucro;? + + +Colhendo os ensinamentos de Lenice Silveira Moreira, tem-se +que somente caberá a aplicação de outras fontes do direito se a lei for omissa. In casu, +a norma constitucional é clara ao referir que os empregadores contribuirão para a +previdência social com base na folha de salários, faturamento e lucro, não sendo +admissível acrescer à norma jurídica significado novo ao termo salário, capaz de +incluir as verbas trabalhistas indenizatórias (Novas Incidências Previdenciárias, IOB +Jurisprudência, 17/97, pg. 422). + + +A definição de remuneração advém do ramo do Direito do +Trabalho e não se confunde com indenização, como se depreende das palavras de +Arnaldo Sussekind: + + +?Remuneração é a soma do salário percebido em virtude do contrato de +trabalho e dos proventos auferidos de terceiros legal e habitualmente pelos +serviços executados. (SUSSEKIND, Arnaldo. Direito Brasileiro do Trabalho +vol. II, pág.180, grifou-se).? + + +No tocante à contribuição previdenciária sobre as +remunerações, a regra de competência do artigo 195, I, ?a?, da CF, traz como fato +tributável, de forma nítida, apenas parcelas de natureza remuneratória (não +indenizatória) ou benefício previdenciário. + +22 + Por isso o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91 define como base +de cálculo ?o total das remunerações pagas destinadas a retribuir o trabalho?, +corroborando com o conceito de salário de contribuição, no art 28, inciso I, da referida +Lei, o que faz com que as parcelas indenizatórias estejam fora do alcance da +incidência de contribuição previdenciária. + + +Nessa linha, cabe ressaltar que o CTN, em seu art. 110, dispõe +expressamente sobre a inviabilidade da alteração do conceito de remuneração, como +de qualquer instituto ou conceito de direito privado, nos seguintes termos: + + +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance +de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou +implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, +ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou +limitar competências tributárias. + + +E, não menos importante, o art. 97 do mesmo Diploma preceitua: + + +Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: + +I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; + +II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos +21, 26, 39, 57 e 65; + +III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o +disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; + +IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o +disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; + + +Além de não observar a regra do art. 110 do CTN, vislumbra-se +violação à Constituição interpretar que a pretensão do legislador ordinário foi a de + + +23 + regulamentar matéria de competência de Lei Complementar, que exige quórum +especial. + + +Ora, se o legislador pretendesse a inclusão de verba +indenizatória no conteúdo da redação do inciso I e II, do artigo 22, e inciso I, do artigo +28, ambos da Lei nº 8.212/91, deveria ter obedecido à regra constante no §4º do art. +195 da Carta Política, que faz exigência de Lei Complementar (art. 154, I da CF) para +autorizar a cobrança de outras fontes de custeio não previstas originalmente na +Constituição Federal. + + +Há, sem dúvida, uma expansão de fonte da Seguridade Social, +em face de maior abrangência de conteúdo da remuneração. + + +É impossível crer que na acepção de remuneração possam ser +incluídas verbas de caráter eminentemente indenizatórias. + + +Nesse sentido, não se pode admitir a inaplicabilidade das +normas e doutrina que regem a matéria, ainda mais em se tratando de tema ligado à +constitucionalidade de lei, ou seja, à segurança das relações jurídicas e, por +conseguinte, de interesse de toda a sociedade. + + +Ressalte-se que o salário de contribuição do empregado ? base +de cálculo para cômputo da sua contribuição ao Sistema Previdenciário ? é calculado +proporcionalmente ao número de dias do mês em que houve trabalho efetivo. Assim +dispõe a Lei 8.212/91: + + +Art. 28. Entende-se por salário contribuição: + +24 + § 1° - Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do +empregado ocorrer no curso do mês, o salário-de-contribuição será +proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida +em regulamento. + + +Verifica-se, pois, que para o cálculo da contribuição +previdenciária do segurado empregado utiliza-se, apenas, o valor recebido pelo +empregado a título de salário/remuneração, pois corresponde ao número de dias em +que o trabalho foi, efetivamente, realizado. + + +Em consequência, as verbas ora discutidas ? desconto do vale- +transporte, desconto do vale-alimentação e desconto de assistência +médica/odontológica - estão excluídas do âmbito do que pode ser considerado +remuneração. + + +Logo, a verba que o empregado receber, sem haver um elo com +o serviço prestado, não precisa necessariamente ser isenta pela lei, pois já está +naturalmente excluída da abrangência da base de cálculo, por não se enquadrar no +conceito estipulado pela Constituição Federal, em seu art. 195, I, ?a?, Lei Ordinária nº +8.212/91, art. 22, I e art. 28, I e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 457. + + +À lume da estrita legalidade, nos moldes do artigo 150, I da CF +e 97 do CTN, temos que compete à função legislativa a incumbência de prescrever +exaustivamente sobre a norma tributária ? preceito da tipicidade cerrada ? +competindo-lhe descrever integralmente seus componentes, sob pena de afrontar-se +tal princípio. + + + + +25 + Diante do exposto, a exigência de contribuição previdenciária +sobre verbas de cunho indenizatório, ou seja, de caráter não remuneratório, contraria +os artigos constitucionais e infraconstitucionais acima descritos. + + +B) DO SALÁRIO E DAS VERBAS INDENIZATÓRIAS + + +Salário é, apenas, a contraprestação paga, pelo empregador, +aos serviços prestados pelo trabalhador por ele contratado (CLT, art. 3º, caput). Por +outro lado, a indenização destina-se a reparar um direito malferido. + + +Para todas as interpretações dos dispositivos legais aqui +aventadas como ofensivas à Constituição (na medida em que intentam assemelhar +indenizações e salários), vale transcrever o ensinamento de AMAURI MASCARO +NASCIMENTO: + + +\"Distingue-se salário e indenização. Indenização é a reparação de danos. +Não se confundem com salário as indenizações de dispensas sem justa +causa e outras, com as diários e ajudas de custo, cuja natureza é também de +ressarcimento.\" + + +É nesse sentido que se aplica à hipótese o art. 110 do Código +Tributário Nacional, pouco importando se o ramo considerado é do Direito Privado ou +não. O que importa é que os conceitos de Direito Positivo utilizados na outorga +constitucional de competências não podem ser alterados pelo legislador ordinário (ou +pelo intérprete), pois, se pudessem, teriam condições de ampliar a sua própria +competência, o que não tem sentido. + + +A simples leitura desses preceitos revela que todos eles se +referem ao conceito de salário, tal como definido nos artigos 457 e 458 da CLT, que, +26 + como visto, determina sua aplicabilidade para todos os efeitos legais, incluindo, +portanto, os previdenciários. + + +Tal conclusão resulta não só do fato de o fundamento +constitucional destes preceitos se referir expressamente à base de cálculo da +contribuição em causa, como sendo a folha de salário, mas também da utilização da +expressão remunerações, que é essência do conceito de salário. + + +O artigo 457, caput, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) +conceitua: \"compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos +legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como +contraprestação do serviço, as gorjetas que receber\". Acrescenta o §1º que \"integram +o salário, não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, +percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo +empregador\"; e o §2º exclui dos salários\" (...) ?as ajudas de custos, assim como as +diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido +pelo empregado\". + + +Logo, o termo remuneração corresponde, à contraprestação dos +serviços contratados ao empregado mediante contrato de trabalho, e devida a este +pelo empregador. A remuneração é constituída essencialmente pelo salário. + + +Como ensina Aroldo Gomes de Mattos, sendo, pois, o \"salário\" +conceituado no Direito Privado como a contraprestação devida pelo empregador pelos +serviços prestados pelo empregado, segue-se que não há como confundi-lo com +parcelas indenizatórias, devidas por força da legislação trabalhista em razão de +descumprimento ou da resilição do pacto laboral, ou pela legislação previdenciária, + +27 + para proteger e auxiliar o trabalhador desamparado. (A Inconstitucionalidade da +Incidência da Contribuição Previdenciária sobre Parcelas Indenizatórias, Dialética, nº +25, pg. 43). + + +O conceito de remuneração nas contribuições previdenciárias +está na Constituição Federal de 1988, onde o art. 195 dá algumas indicações que +permitem identificar ora o fato gerador, ora o sujeito passivo, ora a base de cálculo +dessas contribuições. No inciso I, dispõe que: \"a seguridade social será financiada por +toda a sociedade (...) mediante recursos provenientes (...) das seguintes contribuições +sociais: I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o +lucro; II - dos trabalhadores, III - (...)?. + + +Pelo inciso I, do art. 28, da Lei nº 8.212/91, considera-se salário +de contribuição para o empregado a remuneração efetivamente recebida ou creditada +a qualquer título durante o mês. + + +A distinção entre as figuras salário e indenização é tão clara que +dispensaria maior esforço de argumentação. De qualquer modo, vale trazer à colação +o magistério de Amauri Mascaro Nascimento: \"Salário é pagamento do trabalho +prestado, de períodos nos quais o empregado fica à disposição do empregador e das +interrupções do trabalho\". (Iniciação ao Direito do Trabalho, Ed. LTR, 11ª edição, +p.266). E, sendo assim, a MP não poderia fixar novas fontes de recurso para +empregadores, já que a contribuição destes só poderá se dar nos termos do inciso I +artigo 195 da CF/88. Não fosse assim, restaria inútil e sem sentido o preceito ali +contido. Ademais, indenizar é tornar sem dano. Compensar alguém da perda de +alguma coisa que, voluntariamente, não perderia. O Professor Roque Antonio +Carrazza, RTD nº 60, pg. 93, ao comentar a indenização sobre o prisma do imposto + +28 + de renda, assim se pronunciou: \"...Indenização não é nem rendimento, nem provento +de qualquer natureza, mas reparação de pecúnia, por perda de direito. Melhor +esclarecendo, na indenização há compensação, em pecúnia, por dano sofrido; nunca +rendimento. O direito ferido é transformado numa quantia em dinheiro\". + + +Na mesma linha, destaca o Prof. Washington de Barros +Monteiro: \"Mas a indenização deve ser justa, isto é, deve corresponder efetivamente +ao real prejuízo sofrido pela parte lesada. Como o próprio étimo deixa entrever, +indenizar é desfazer o dano, recompor situação primitiva, anular os efeitos da lesão +jurídica\" (Curso de Direito Civil, 16ª ed. v.4/336, 1981). + + +Eventual lei que determine tributar tais pagamentos (decorrentes +de indenizações) será inconstitucional. Nem se alegue que, através do mecanismo de +ficções, presunções e equiparações, o legislador (ou o intérprete) pode transformar +indenizações em salários. O emprego de ficções, presunções ou equiparações não +há de violar direitos constitucionais, uma vez que os contribuintes só podem ser +tributados pela contribuição previdenciária, quando pagarem salários e não +indenizações. + + +Em suma, não se pode querer validamente equiparar o +recebimento de uma indenização à obtenção de salários. Insiste-se, nos patamares +do Direito: indenização não é e nunca será salário. Na medida que indenização não +configura salário, temos que sobre elas não pode incidir a contribuição previdenciária, +mesmo que o legislador, ou o intérprete fiscal queira alcançá-la. + + +A propósito da natureza jurídico-tributária da indenização, assim +elucidou o ilustre Ministro MILTON PEREIRA: + +29 + \"Em apertada síntese, na indenização inexiste riqueza nova. E, sem riqueza +nova, não pode haver incidência do IR ou de qualquer outro imposto de +competência residual da União (nesse caso, por ausência de indício de +capacidade contributiva). Assim, enquanto reinem dúvidas sobre o +significado, o conteúdo e o alcance da expressão ?renda e proventos de +qualquer natureza?, a doutrina e jurisprudência de há muito vêm entendendo +que ela não compreende as importâncias percebidas a título de indenização\". +(Recurso Especial nº 34.988 - 0- SP, in Rev. STJ nº 72, pg. 189). + + +Do saudoso mestre Geraldo Ataliba, citado pela Juíza do TRF +da 3ª Região, no MS nº 153042 REG nº 94.03.062229-6 (Dialética Nº 2, pg. 105 e +seg.), aprendemos: + + +?... o ético indenizar implica precisamente a noção de compensar ou +recompensar do dano ou prejuízo sofrido; reparar e compensar é estabelecer +equilíbrio entre; contrabalançar; substituir...? + + +O que leva o empregador a pagar aos empregados as +importâncias examinadas é exatamente o assumido dever de compensá-los pela +perda que lhes impuseram, ao dar por extinta a relação empregatícia que com eles +mantinham. Não se trata de verbas salariais, pois não configuram qualquer tipo de +contrapartida de serviços prestados. + + +Sob esse prisma, bem esgotada a oceânica diferença entre +verba salarial e verba indenizatória, passa-se a discorrer sobre as rubricas cujo caráter +indenizatório aqui se almeja reconhecido judicialmente. + + +C) DO DESCONTO DO VALE TRANSPORTE + + +Por primeiro, antes da demonstração do caráter indenizatório da +rubrica ?desconto do vale-transporte?, importante ressaltar, para o correto + +30 + entendimento da questão, a diferenciação entre vale-transporte e desconto do vale- +transporte. + + +O custeio do vale-transporte é suportado em duas partes: pelo +empregador quando faz a aquisição do benefício e pelo funcionário quando do +desconto na folha de salários. O empregador tem autorização legal, Lei nº 7.418/85, +para descontar na folha de pagamento o percentual de até 6% sobre o valor do salário +básico do empregado, tendo em vista o vale-transporte fornecido. Isso significa que +esse percentual não será descontado de outros benefícios, como horas extras, +comissões, entre outras. + + +No entanto, caso o valor correspondente ao vale-transporte seja +inferior a 6% do salário básico, o percentual do desconto será reduzido de forma +proporcional. No caso de demissão, admissão ou férias, o percentual de 6% será +descontado do salário básico proporcional aos dias trabalhados dentro do mês. Se o +empregado recebeu o vale-transporte no início do mês, deverá devolver ao +empregador os vales não utilizados, ou este último descontará do acerto o valor +correspondente a eles. + + +Vamos considerar um funcionário que receba um salário básico +de R$ 2.000 por mês e utilize 2 vales-transportes por dia para ir e voltar do trabalho. +Para esse cálculo, vamos estabelecer o valor do vale-transporte em R$ 2,50. + + +Para 22 dias trabalhados durante o mês, temos um total de 44 +vales-transportes necessários ao empregado nesse período (2 x 22 = 44). Então, o +valor final dos vales-transportes fornecidos no mês será de R$ 110 (44 x 2,50 = 110). + + + +31 + Vejamos: se o desconto total do vale-transporte deve ser de até +6% do valor do salário básico, no exemplo apresentado o desconto total deveria ser +de até R$ 120 (2.000 x 6% = 120). Como o valor total dos vales-transportes é de R$ +110, será este o valor descontado do salário básico, e R$ 120. + + +Por outro lado, caso o valor total do vale-transporte +ultrapassasse o limite dos R$ 120, somente R$ 120 poderiam ser descontados do +salário básico do funcionário. Nessas situações, é o empregador que deve arcar com +o excedente. + + +Tal diferenciação é de extrema importância, evitando-se que se +confunda o desconto de até 6% do vale com o próprio vale-transporte, já que este, por +lei, já é excluído da base de cálculo por ter notório caráter indenizatório. Vejamos. + + +O art. 2º da Lei nº 7.418/85, que instituiu o vale-transporte, +preceitua que tal verba (o vale puro) não tem natureza salarial, não se incorpora à +remuneração e não constitui base de incidência de contribuição previdenciária: + + +?Art. 2º - O Vale-Transporte, concedido nas condições e limites definidos, +nesta Lei, no que se refere à contribuição do empregador: (Renumerado do +art. 3º, pela Lei 7.619, de 30.9.1987) + +a) não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração para quaisquer +efeitos; + +b) não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou de +Fundo de Garantia por Tempo de Serviço; + +c) não se configura como rendimento tributável do trabalhador.? + + + + +32 + O Decreto nº 95.247/87, que regulamentou a Lei nº 7.418/85 +(instituidora do vale-transporte), em seu art. 6º, manteve a natureza não salarial da +verba, tendo em vista seu caráter indenizatório: + + +?Art. 6° O Vale-Transporte, no que se refere à contribuição do empregador: + +I - não tem natureza salarial, nem se incorpora à remuneração do beneficiário +para quaisquer efeitos; + +II - não constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do +Fundo de Garantia do Tempo de Serviço; + +III - não é considerado para efeito de pagamento da Gratificação de Natal (Lei +n° 4.090, de 13 de julho de 1962, e art. 7° do Decreto-lei n° 2.310, de 22 de +dezembro de 1986); + +IV - não configura rendimento tributável do beneficiário.? + + +Já a Súmula nº 89 do CARF (Conselho Administrativo de +Recursos Fiscais), Tribunal administrativo federal de instância máxima, que decide +sobre questões de repercussão teórico-prática e econômico-financeira, prescreve +que: + + +Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre +valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia. + + +Advocacia-Geral da União, no Ato nº 004/2016, tendo em vista a aprovação do +Parecer da PGFN/CRJ nº 189, declarou autorizada a dispensa de impugnação judicial, +interpostos nas ações judiciais que pleiteiem a não incidência de contribuição +previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia: + + + + +33 + ?nas ações judiciais fundadas no entendimento de que não há incidência de +contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, +considerando o caráter indenizatória da verba?. + + +Na mesma linha, a Tabela de Incidência de Contribuição da +Subsecretaria de Arrecadação e Atendimento ? Secretaria da Receita Federal do +Brasil ?, publicada em 28/04/15 (constante do site da RFB), extirpa a rubrica da base +de cálculo da contribuição previdenciária: + + + + +Tanto no âmbito administrativo quanto no Judiciário, a questão, +como é de notório conhecimento, é pacificada. + + +Vejamos acórdão do CARF, Conselho Administrativo de +Recursos Fiscais, que preceitua a não incidência da contribuição previdenciária sobre +o vale-transporte, mesmo pago em pecúnia: + + +?Processo nº 16327.000914/2010-16 Recurso nº Voluntário +Acórdão nº 2202-003.369 ? 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária +Sessão de 10 de maio de 2016 +Matéria Contribuições Sociais Previdenciárias +Recorrente BANCO CITIBANK S/A +Recorrida FAZENDA NACIONAL +ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS +Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2006 (...) + +34 + VALE TRANSPORTE PAGO EM DINHEIRO? + + +Conforme disposto na súmula CARF nº 89, a contribuição social +previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que +em pecúnia. + + +?ABONO ÚNICO +De acordo com o Parecer PGFN nº 2114/2011 \"o abono previsto em +Convenção Coletiva de Trabalho, sendo desvinculado do salário e pago sem +habitualidade, não sofre a incidência de contribuição previdenciária (...) +Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. +Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar +provimento ao recurso. Os Conselheiros Márcio Henrique Sales Parada, +Márcio de Lacerda Martins (Suplente convocado) e Marco Aurélio de Oliveira +Barbosa votaram pelas conclusões (Assinado digitalmente) +MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente. (Assinado +digitalmente) +JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO- Relatora. EDITADO EM: 20/05/2016 +Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Aurélio de +Oliveira Barbosa (Presidente), Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Dilson +Jatahy Fonseca Neto, Martin da Silva Gesto, Márcio de Lacerda Martins +(Suplente Convocado), Márcio Henrique Sales Parada? + + +Este Superior Tribunal de Justiça nunca destoou de tal +entendimento. Vejamos ementas de alguns, entre inúmeros, julgados que compõem +a jurisprudência pacífica acerca do tema: + + +TRIBUTÁRIO. VALE-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM DINHEIRO DE +FORMA CONTÍNUA. AUSÊNCIA DE DESCONTO. INCIDÊNCIA DE +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRECEDENTES. 1. O vale-transporte, +quando descontado do empregado no percentual estabelecido em lei, não +integra o salário-de-contribuição para fins de pagamento da contribuição +previdenciária. 2. Situação diversa ocorre quando a empresa não efetua tal +desconto, pelo que passa a ser devida a contribuição para a previdência +social, porquanto referido valor incorpora-se à remuneração do trabalhador. +3. In casu, o recorrente efetuou o pagamento do vale-transporte em dinheiro, +de forma contínua, sem efetuar o desconto, o que possibilita a incidência de +contribuição previdenciária. 4. Precedentes da Primeira e Segunda Seção do +Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 443.820/RS, REsp nº 653.806/TO, +AGRESP nº 421.745/RJ, REsp nº 420.451/RS, REsp nº 194.231/RS) 5. + +35 + Recurso especial improvido. (REsp 664.068/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/04/2005, DJ 16/05/2005, p. 252) + + +PREVIDENCIÁRIO. SALÁRIO-DE-CONTRIBUIÇÃO. VALETRANSPORTE. +AUXÍLIO- CRECHE. 1. O vale-transporte, quando descontado no percentual +estabelecido em lei do empregado, não integra o salário-de-contribuição para +fins de pagamento da previdência social. 2. Situação diversa ocorre quando +a empresa não efetua tal desconto, pelo que passa a ser devida a +contribuição para a previdência social, porque tal valor passou a integrar a +remuneração do trabalhador. 3. O auxílio-creche tem natureza utilitária em +benefício do empregado. São ganhos habituais sob forma de utilidades, pelo +que os valores pagos a tal título integram o salário-de-contribuição. 4. +Recurso do INSS provido. (REsp 194.229/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/02/1999, DJ 05/04/1999, p. 90) + + +Pois bem. O caráter indenizatório do vale-transporte é definido ? +por lei, demais comandos normativos mencionados e jurisprudência ?, logo não deve +fazer parte da base de cálculo da contribuição previdenciária. + + +Ocorre que a parcela do vale-transporte descontada na folha de +salário do funcionário, no limite de até 6%, também tem natureza indenizatória, pois +esse valor está sendo ressarcido ao empregador e, sendo assim, deixa de ter caráter +remuneratório (salarial). + + +A importância que as empresas pagam a seus funcionários +durante o período de afastamento por doença, por exemplo, também não é salário, +nem é decorrente de rendimento do trabalho, pelo singelo motivo de que não +representa uma contraprestação pelo labor prestado, pelo contrário, o segurado a +recebe pela ausência de trabalho. + + +Do mesmo modo, não se pode entender como verba salarial o +desconto do vale-transporte, ao passo que se trata de desconto (legal) do valor +percebido pelo funcionário a título de vale-transporte (indenizatório). +36 + Aliás, a própria nomenclatura da rubrica ?desconto do vale- +transporte? já descaracteriza, por si só, a pretensão de ver inserido tal pagamento no +conceito jurídico e material de natureza salarial! + + +Como dito, ao empregador é autorizado proceder ao desconto +de até 6% do salário básico do empregado (excluídos quaisquer adicionais ou +vantagens) a título de restituição do vale-transporte. O ato de descontar, dentro do +percentual estabelecido em lei, exclui o caráter salarial do valor de custeio do +benefício. + + +Nessa senda, o valor descontado (6% do salário básico) não +implica em aumento de patrimônio do empregado, tendo natureza essencialmente +ressarcitória ou indenizatória! Em vez de aumentar o patrimônio do empregado, o +valor descontado aumenta o patrimônio do empregador, pois é ele que resta +indenizado/ressarcido. + + +Logo, como um ressarcimento ao empregador pode ser tido +como salário (contraprestação devida ao empregado)? Os conceitos são +diametralmente diferentes! Sendo até uma aberração jurídica confundi-los ou +equipará-los. + + +O intuito do legislador ao permitir que o empregador se ressarça +do valor de custeio do vale-transporte é, evidentemente, indenizatório, pois tem como +fim indenizar o empresário, responsável pelo risco do negócio, e ao mesmo tempo +permitir que este auxilie o transporte de seus colaboradores sem ônus excessivo e +exclusivo. + +37 + Nesse diapasão, o desconto do vale-transporte não remunera +um serviço prestado ou sequer o tempo em que a pessoa física ficou à disposição do +empregador, e sim restitui um ?prejuízo financeiro? sofrido não pelo trabalhador, mas +pelo empregador! Assim, sua finalidade é reparar, repor e/ou compensar de alguma +forma o valor adiantado para compra do vale-transporte. + + +A expressão salário não se enquadra, sob a mais absoluta +forma, a tal rubrica. + + +Conforme viu-se à exaustão, incide contribuição previdenciária + + +Logo, o desconto ora analisado, que não tem um elo com o +serviço prestado, não precisa ser isento pela lei, pois já está naturalmente excluído da +abrangência da base de cálculo, por não se enquadrar no conceito estipulado pela +Constituição Federal, em seu art. 195, I, ?a?, Lei Ordinária nº 8.212/91, art. 22, I e art. +28, I e Consolidação das Leis do Trabalho, art. 457. + + +É de clareza solar que o desconto do vale-transporte não se +equipara à verba salarial, pois não configura qualquer tipo de contrapartida pelos +serviços prestados, simplesmente ressarce o empregador (e não o empregado), o +indeniza ou o compensa. + + + + +38 + Na hipótese dos autos a pretensão da Recorrente não é a de +que não incida a contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de +vale-transporte. O seu objetivo é o de que seja deduzido da base de cálculo da +contribuição sobre a sua folha de salários o valor correspondente à contribuição +de 6% do salário do beneficiário, destinada a custear o vale-transporte. + + +Porém, os 6% que são descontados do salário do beneficiário +para custear o vale-transporte não são deduzidos da base de cálculo da contribuição +previdenciária da empresa e é contra isso que se insurge a Recorrente. + + +Desse modo, resta nítido que não existe relação jurídico- +tributária que obrigue a Recorrente a pagar a contribuição previdenciária patronal, +inclusive SAT e as destinadas aos terceiros, sobre a parcela de 6% descontada do +empregado para custear o vale-transporte. + + +D) DO DESCONTO DO VALE-ALIMENTAÇÃO + + +Na mesma linha do desconto do vale-transporte, o desconto do +vale-alimentação ? seja fornecido in natura, por cesta básica, em ticket ou espécie ? +também deve ser extirpado da base de cálculo da contribuição previdenciária, tendo +em vista que o benefício ostenta nítido caráter indenizatório. + + +Assim como no caso do vale-transporte e do respectivo desconto +permitido por lei (máximo de 6%), importante caracterizarmos a diferenciação entre o +vale-alimentação e o desconto do vale-alimentação. + + + + +39 + Vale lembrar que a lei, art. 458 da CLT, não estipula um valor +mínimo de desconto da alimentação fornecida, do salário do trabalhador, apenas um +valor máximo (teto) que não pode ultrapassar 20% do salário: + + +?Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para +todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras +prestações \"in natura\" que a empresa, por fôrça do contrato ou do costume, +fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o +pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas. (...) + +§ 3º - A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão +atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, +a 25% (vinte e cinco por cento) e 20% (vinte por cento) do salário-contratual.? + + +A incorporação ao salário só pode acontecer quando o vale- +alimentação é dado de forma gratuita, ou seja, sem que o empregador efetue o +desconto. + + +Se a empresa decide por descontar alguma porcentagem do +salário do funcionário, mesmo que ela seja simbólica, o vale alimentação precisa ser +concedido separadamente, pois passa a ser considerado como parcela de natureza +indenizatória. + + +Pois bem. Ultrapassado tal esclarecimento, passemos à +demonstração do caráter indenizatório que se almeja ser reconhecido judicialmente. + + +Advocacia-Geral da União, no Ato nº 03/2011, tendo em vista a aprovação do Parecer +da PGFN/CRJ nº 2117/2011, declarou autorizada a dispensa de impugnação judicial, + + + +40 + interpostos nas demandas judiciais que pleiteiem a não incidência de contribuição +previdenciária sobre o pagamento do vale-alimentação: + + +?nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o pagamento +in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição +previdenciária? + + +A Tabela de Incidência de Contribuição da Subsecretaria de +Arrecadação e Atendimento ? Secretaria da Receita Federal do Brasil ?, publicada em +28/04/15, extirpa a rubrica da base de cálculo da contribuição previdenciária: + + + + +Ainda a Receita Federal do Brasil, através de sua Coordenação- +Geral de Tributação, solucionou consulta opinando que a parcela in natura do vale- +alimentação abrange tanto a cesta básica quanto as refeições fornecidas pelo +empregador aos seus funcionários: + + +Solução de Consulta nº 130 ? Cosit Data 1 de junho de 2015 +Processo XXX +Interessado XXX +CNPJ/CPF XXX +ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS AUXILIO +ALIMENTAÇÃO IN NATURA. ABONO ÚNICO +A parcela in natura do auxílio alimentação, a que se refere o inciso III do art. +58 da IN RFB nº 971, de 2009, abrange tanto a cesta básica, quanto as +refeições fornecidas pelo empregador aos seus trabalhadores. +A expressão 'Convenção Coletiva de Trabalho' constante do inciso XXX do +art. 58 da IN RFB nº 971, de 2009, não abrange os Acordos Coletivos nem +as Sentenças Normativas por não mencioná-los expressamente. +41 + Entende-se por abono único pago sem habitualidade, o pagamento único, +desvinculado do salário, que não caracterize contraprestação pelos serviços +prestados. Dispositivos Legais: art. 58, IN RFB nº 971/2009; art. 4º, Decreto +nº 5/1991; art. 19, §§ 4º e 5º, da Lei nº 10.522/2002; Parecer PGFN/CRJ/Nº +2117/2011; Ato Declaratório PGFN nº 03/2011; Parecer PGFN/CRJ/Nº +2114/2011; e Ato Declaratório PGFN nº 16/2011. + + +Já no Judiciário, este Superior Tribunal de Justiça, ratificando o +entendimento do âmbito administrativo, decidiu que o valor concedido pelo +empregador a título de vale- alimentação não se sujeita à contribuição previdenciária, +mesmo se pago em dinheiro e esteja o empregador inscrito ou não no Programa de +Alimentação do Trabalhador ? PAT: + + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 105, III, A, DA CF/88. +TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. VALE-ALIMENTAÇÃO. PROGRAMA DE +ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR - PAT. CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA. NÃO-INCIDÊNCIA. +1. O valor concedido pelo empregador a título de vale-alimentação não se +sujeita à contribuição previdenciária, mesmo nas hipóteses em que o referido +benefício é pago em dinheiro. +2. A exegese hodierna, consoante a jurisprudência desta Corte e da Excelsa +Corte, assenta que o contribuinte é sujeito de direito, e não mais objeto de +tributação. +3. O Supremo Tribunal Federal, em situação análoga, concluiu pela +inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor +pago em espécie sobre o vale-transporte do trabalhador, mercê de o benefício +ostentar nítido caráter indenizatório. (STF - RE 478.410/SP, Rel. Min. Eros +Grau, Tribunal Pleno, julgado em 10.03.2010, DJe 14.05.2010) +4. Mutatis mutandis, a empresa oferece o ticket refeição antecipadamente para +que o trabalhador se alimente antes e ir ao trabalho, e não como uma base +integrativa do salário, porquanto este é decorrente do vínculo laboral do +trabalhador com o seu empregador, e é pago como contraprestação pelo +trabalho efetivado. +5. É que: (a) \"o pagamento in natura do auxílio-alimentação, vale dizer, quando +a própria alimentação é fornecida pela empresa, não sofre a incidência da +contribuição previdenciária, por não possuir natureza salarial, esteja o +empregador inscrito, ou não, no Programa de Alimentação do Trabalhador - +PAT, ou decorra o pagamento de acordo ou convenção coletiva de trabalho\" +(REsp 1.180.562/RJ, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em +17/08/2010, DJe 26/08/2010); (b) o entendimento do Supremo Tribunal Federal +é no sentido de que pago o benefício de que se cuida em moeda, não afeta o +seu caráter não salarial; (c) 'o Supremo Tribunal Federal, na assentada de +10.03.2003, em caso análogo (...), concluiu que é inconstitucional a incidência + +42 + da contribuição previdenciária sobre o vale-transporte pago em pecúnia, já que, +qualquer que seja a forma de pagamento, detém o benefício natureza +indenizatória'; (d) \"a remuneração para o trabalho não se confunde com o +conceito de salário, seja direto (em moeda), seja indireto (in natura). Suas +causas não são remuneratórias, ou seja, não representam contraprestações, +ainda que em bens ou serviços, do trabalho, por mútuo consenso das partes. +As vantagens atribuídas aos beneficiários, longe de tipificarem compensações +pelo trabalho realizado, são concedidas no interesse e de acordo com as +conveniências do empregador. (...) Os benefícios do trabalhador, que não +correspondem a contraprestações sinalagmáticas da relação existente entre +ele e a empresa não representam remuneração do trabalho, circunstância que +nos reconduz à proposição, acima formulada, de que não integram a base de +cálculo in concreto das contribuições previdenciárias\". (CARRAZZA, Roque +Antônio. fls.2583/2585, e-STJ). +6. Recurso especial provido.? +(REsp 1185685/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Rel. p/ Acórdão +Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2010, DJe +10/05/2011) + + +Por sua vez, o Tribunal Superior do Trabalho, de forma uníssona, +entende que a concessão do vale-alimentação, mesmo (e quando) descontada do +empregado, perde o caráter salarial e adquire caráter indenizatório, pois não se +integra à remuneração do colaborador para os efeitos legais. Vejamos acórdãos +explicativos que fielmente retratam o entendimento do TST: + + +?RECURSO DE EMBARGOS DO RECLAMANTE - AJUDAALIMENTAÇÃO - +DESCONTO NO SALÁRIO - DESCARACTERIZAÇÃO DO SALÁRIO- +UTILIDADE. +Para a configuração do salário in natura é indispensável a habitualidade da +prestação, e que a utilidade tenha sido concedida a título gratuito, como +retribuição pelo contrato (princípio da causalidade). Quando a ajuda- +alimentação é concedida a título oneroso, não sendo suportada apenas pelo +empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implica em desconto +de seu salário, não se caracteriza o salário in natura. Recurso de embargos +conhecido e desprovido. (...) +Se o empregador concede a utilidade a título gratuito, de forma habitual, em +função do contrato de trabalho (princípio da causalidade), em tese, +caracterizado está o salário in natura, que se integra ao salário contratual +para todos os efeitos.? + + + + +43 + In casu, a concessão da alimentação não foi suportada apenas +pelo empregador, pois a utilidade recebida pelo empregado implicou em desconto de +seu salário, o que a desfigura como salário in natura. + + +Não sendo, portanto, ônus econômico exclusivo do empregador, está +afastado o caráter salarial da utilidade prestada. Assim, não se há de falar em +integração desta verba na remuneração do empregado para os efeitos legais. +(E-RR - 824-14.2011.5.18.0012 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de +Mello Filho, Data de Julgamento: 06/09/2012, Subseção I Especializada em +Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 23/11/2012) + + +RECURSO DE EMBARGOS. SALÁRIO \"IN NATURA\". \"TÍQUETES- +ALIMENTAÇÃO\". DESCONTO. PROVIMENTO. +A não gratuidade na alimentação fornecida pela empresa descaracteriza a +natureza salarial da verba. No presente caso, restou consignado pela C. +Turma que era efetuado desconto mensal no salário do reclamante de 20%. +Embargos conhecidos e providos. +(E-RR - 623341-76.2000.5.01.5555, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, +Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ de 4/5/2007) + + +Dos julgados e comandos legais acima citados, denota-se o +nítido caráter não salarial e indenizatório do desconto do vale-alimentação. + + +Isso porque, seu fim não é remuneratório, ou seja, não +representa contraprestação pelo trabalho do empregado, apenas indeniza o +empregador pelo adiantamento do custeio do benefício alimentício do empregado. + + +A vantagem concedida ao colaborador de modo algum tipifica +compensação pelo labor realizado. + + +Nesse ínterim, não correspondendo à contraprestação +sinalagmática da relação existente entre o funcionário e a empresa empregadora, não + + +44 + retrata remuneração (salário), circunstância que conduz inevitavelmente ao ora +defendido: não é base de cálculo da contribuição previdenciária. + + +referente ao desconto do vale-alimentação (seja fornecido in natura, por cesta básica, +em ticket ou espécie). + + +E) O DESCONTO DE ASSISTÊNCIA MÉDICA/ODONTOLOGIA + + +O empregador pode oferecer serviços médicos, odontológicos e +similares aos empregados e dirigentes da empresa. Essa tarefa pode ser executada +por serviço médico próprio da empresa ou por terceiro a ela conveniada, sendo lícito +ao empregador, inclusive, reembolsar as despesas médicas suportadas por seus +colaboradores. + + +Nesse contexto, atua o empregador, paralelamente ao Estado, na +missão de desenvolver e expandir as ações de Seguridade Social. Como as ações do +Poder Público em prol do direito à saúde são custeadas com recursos da seguridade +social, o legislador houve por bem tornar isento de contribuição previdenciária os +valores destinados à assistência médica e odontológica dos empregados. + + +No ano de 1992, a Consultoria Jurídica do Ministério da +Previdência Social, por meio do Parecer MPS/CJ/N. 107, de 14 de setembro de 1992, +declarou que os valores despendidos pelos empregadores e destinados à assistência +médica dos empregados e dependentes não integra o salário-de-contribuição, dada a +inexorável natureza assistencial do benefício, como se colhe da seguinte conclusão: + +45 + ?O conceito de salário-de-contribuição da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991 +está posto no artigo 28, nos seguintes termos: ?Art. 28 Entende-se por salário- +de-contribuição: I ? para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração +efetivamente recebida ou creditada a qualquer título, durante o mês, em uma +ou mais empresas, inclusive os ganhos habituais sob a forma de utilidades, +ressalvado o disposto no § 8º e respeitados os limites dos §§3º, 4º e 5º deste +artigo. + +De ponto, verifica-se que nem o serviço médico prestado pela própria +empresa, nem aquele conveniado, constituem importâncias efetivamente +recebidas ou creditadas em favor dos empregados durante o mês, muito +menos configuram ganhos habituais sob a forma de utilidades. + +Na hipótese do serviço médico oferecido pela própria empresa, por ato de +liberalidade e colaboração com o Poder Público em matéria de saúde do +trabalhador, somente quando o empregado utiliza esporadicamente o +serviço, há um acréscimo eventual em sua remuneração. + +(...) Por não constituir um ingresso normal com que conta o trabalhador para +sua subsistência, porquanto só quando eventualmente utilizada por ele há um +ganho efetivo, a assistência médica prestada pela própria empresa não se +identifica com a remuneração devida, revestindo-se, inquestionavelmente, de +autonomia conceitual. + +Não sendo remuneração, nem ganho habitual sob a forma de utilidade, não +integra o salário-de-contribuição. + +No caso específico de convênios de assistência médica, em que participam +a empresa, seus empregados e a instituição que presta os serviços, há que +se considerar a inexistência do fator gratuidade do serviço para o empregado, +que, necessariamente, arca com parcela do custeio. + +As partes, empresa e empregados, se solidarizam em benefício de todos, +num contrato de natureza civil, onde há adesão expressa e voluntária para o +custeio da prestação médica. Não há que se falar em salário indireto, dado o +tipo de ajuste, oneroso para o empregado, o que retira a índole salarial do +negócio jurídico. + +A assistência médica conveniada, pois, nos termos retratados, não integra o +salário- de-contribuição, por não integrar a remuneração do empregado nem, +tampouco, constituir ganho habitual sob a forma de utilidades, pela ausência +do fator gratuidade do serviço. + +Há que se considerar, ainda, a hipótese da empresa custear totalmente +os planos de saúde para seus empregados e respectivos dependentes. +Neste caso, a empresa não mantém plano de saúde especificamente +para um empregado, mas para a massa de trabalhadores que lhe presta +46 + serviços. Não se trata, pois, de ?remuneração paga ou creditada a +qualquer título? pela empresa a seu empregado, pois o serviço médico +não se traduz em valor pecuniário por ele recebido. Trata-se, na verdade, +de prestação assistencial, sendo socialmente injusto para a empresa +atribuir-lhe caráter salarial, e economicamente desencorajador de +iniciativas similares. + +As prestações de natureza assistencial são bem delineadas pelo +eminente jurista Hugo Gueiros Bernardes in ?Direito do Trabalho, vol. I, +LTr.. SP, 1989, p. 240, quando ensina que as prestações de natureza +assistencial escapam à retributividade e à comutatividade inerentes ao +salário. + +Em assim sendo, as prestações assistenciais, frequentes na área de +saúde, não constituem remuneração do empregado, não sofrendo +valoração para os fins de incidência da contribuição previdenciária. + +Por outro lado, cumpre considerar que o ato de valorar o atendimento +médico, hospitalar ou ambulatorial prestado por serviços próprios das +empresas, ou por elas conveniadas, a fim de integrar o conceito de +salário-de-contribuição, funcionaria como fator de desestímulo para o +empregador melhorar as condições de trabalho do empregado. Não se +pode dar um tratamento legal pior ao empregador que não se limita a +cumprir os conteúdos mínimos da legislação do trabalho e que favorece +o empregado, oferecendo-lhe benefícios além da lei. + +Em consequência das razões ora articuladas, o Parecer MTPS/CJ n. +141/91 deverá ser revogado, para que seja adotada a orientação do +presente pronunciamento. É o parecer, s.m.j.? + + +Por meio do referido Parecer, entendeu o Ministério da +Previdência Social, seguindo orientação de sua Consultoria Jurídica, que o custeio de +plano de saúde aos empregados e dependentes não se traduz em remuneração paga +ou creditada a qualquer título, sobretudo porque as prestações de natureza +assistencial afastam a retributividade e a comutatividade inerentes ao salário. + + +Compreendeu o Ministério da Previdência Social, +acertadamente, que o ato de valorar o atendimento médico, hospitalar ou ambulatorial +prestado por serviços próprios das empresas, ou por ela conveniadas, a fim de integrar +o conceito de salário-de-contribuição, funcionaria como fator de desestímulo para o + +47 + empregador melhorar as condições de trabalho dos empregados, concluindo que +tais valores não devem sofrer a incidência de contribuições sobre a folha de +salários. + + +Ressalta-se, ainda, relativamente aos efeitos que dimanam do +Parecer MPS/CJ/N. 107, de 14 de setembro de 1992, que o artigo 42 da Lei +Complementar n. 73/93 ? institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União e dá +outras providências ? o fato de que os pareceres das Consultorias Jurídicas, +aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais +Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças +vinculadas: + + +?Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de +Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da +Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças +vinculadas.? + + +Corroborando este entendimento, a Lei nº 8.212/91 em seu § 9º +deixou claro a isenção, vejamos: + + +?§ 9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, +exclusivamente: q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico +ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o +reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, +despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura +abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa?. + + +Ainda, a Lei nº 13.467/17, que alterou a Consolidação das Leis +Trabalhistas - CLT, incluiu o § 5º no artigo 458 da CLT, enunciando que o valor relativo +à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio ou não, inclusive + +48 + o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, +próteses, órteses, despesas médico-hospitalares e outras similares, mesmo quando +concedido em diferentes modalidades de planos e coberturas, não integram o salário +do empregado para qualquer efeito, nem salário de contribuição, para efeitos do +previsto na alínea ?q? do § 9º do artigo 28 da Lei n. 8.212/91. + + +Inclusive a Receita Federal do Brasil já se manifestou diversas +vezes sobre o assunto, por meio de manifestação em Solução de Consulta, mantendo +o entendimento de que não integra o salário de contribuição as assistências médicas +e odontológica. Abaixo, transcreve- se texto da decisão da Solução de Consulta nº +156/2016: + + +ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Não é possível +a cobrança de contribuição previdenciária sobre a concessão do benefício de +assistência médica, o que inclui o reembolso de despesas com +medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico- +hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade +dos empregados e dirigentes da empresa. + + +referente ao desconto de assistência/odontológica). + + +F) DOS DEMAIS DESCONSTOS EM FOLHA DE SALÁRIO + + +Importante destacar que a tese aqui discutida requer a +declaração do Poder Judiciário para confimar que a base de cálculo da Contribuição +Previdenciária se limita ao valor efetivamente recebido pelo trabalhador, ou seja, o +valor líquido do seu salário que será depositado. + + +49 + Nesse sentido, tratando-se de Mandado de Segurança, não +cabe a limitação de determinadas verbas a serem excluídas, sendo certo que o pedido +final é justamente para que a Contribuição previdenciária incida tão somente em +relação ao valor líquido depositado para o trabalhador, excluindo-se da sua base de +cálculo todo e qualquer desconto em folha salarial. + + +G) DAS INFORMAÇÕES PRESTADAS PELA RECEITA FEDERAL DO BRASIL +EM OUTROS PROCESSO DE MATÉRIA IDENTICA + + +A questão ventilada no Mandado de Segurança de origem, é tão +pacífica no âmbito da Receita Federal do Brasil que, além das jurisprudências aqui +mencionadas, em outros mandamus o Fisco manifestou expressamente seu +posicionamento de que não exige, e nunca exigiu, incidência da contribuição +previdenciária patronal sobre os valores descontados de empregados a título de VT +ou de VR/VA e, analogicamente ao aviso prévio invertido. + + +Vejamos dois exemplos concretos: + + +1.Informações prestadas no MS nº 5064636-82.2017.4.04.7100, em 26/01/18, +evento 8, 14ª VF de Porto Alegre/RS: + + +A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB não exige, e nunca exigiu, +incidência da contribuição previdenciária patronal sobre valores descontados +de empregados a título de vale-transporte e/ou de vale-alimentação. +Portanto, não há que se falar em retirar da base de cálculo da contribuição +algo que nunca a compôs. +A propósito, não é exigida, no âmbito da RFB, tal contribuição sobre qualquer +valor financeiro descontado de empregado, já que, por óbvio, nos termos +50 + dispostos no art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, o salário de contribuição, base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal, é composto pela +remuneração paga, devida ou creditada, durante o mês, aos segurados +empregados e/ou trabalhadores avulsos colocados à disposição da +empregadora ou da empresa contratante dos serviços. +Evidentemente, um valor que é descontado não é um valor pago, devido ou +creditado, para nos restringirmos aos termos previstos especificamente na lei +de regência da matéria. + + + +2.Processo nº 5001532-58.2018.4.04.7205, 1ª Vara Federal da Justiça Federal de +Blumenau/SC: + + +DO DESPROPÓSITO DA PRETENSÃO POSTA EM JUÍZO A pretensão e a +tese defendida pela impetrante, data venia, chegam às raias da incredulidade. +Não há, de fato, como se compreender a intenção de se retirar da base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal, valores que não a compõem, +como os valores descontados dos segurados empregados, no caso, relativos +a vale- transporte e vale-alimentação. +Difícil de entender a falta de compreensão explicitada pela impetrante. +É óbvio e cristalino que rubricas descontadas da folha de salários não +integram a massa salarial, ou seja, a base de cálculo da contribuição +previdenciária patronal. +A Secretaria da Receita Federal do Brasil não exige, e nunca exigiu +contribuição previdenciária patronal sobre valores descontados de +empregados a qualquer título, ainda que sob a denominação de vale- +transporte e/ou de vale-alimentação. Não há que se falar, dessa forma, em +excluir da base de cálculo da contribuição patronal rubrica que nunca a +compôs. +O salário de contribuição, base de cálculo da contribuição previdenciária +patronal, é composto pela remuneração paga, devida ou creditada, durante o + + +51 + mês, aos segurados empregados e/ou trabalhadores avulsos colocados à +disposição do empregador. +Por óbvio, um valor descontado não é um valor pago, devido ou creditado. +A contribuição previdenciária não incide sobre ?descontos? e sim sobre +valores pagos pelo empregador aos segurados empregados. Em suma, não +há lógica jurídica ou mesmo matemática no pedido formulado na impetração. +A impetrante quer, na verdade, retirar do total de sua base de cálculo da +contribuição previdenciária patronal valores que não foram pagos/creditados +aos segurados empregados (ao contrário, foram descontados). Há aqui uma +impropriedade lógica. Só se pode pretender excluir da base de cálculo o que +nela está computado, o que não é o caso dos autos, pois as rubricas em tela +foram descontadas! + + + +O representante do Fisco Federal é taxativo ao afirmar que ?A +Secretaria da Receita Federal do Brasil não exige, e nunca exigiu, contribuição +previdenciária patronal sobre valores descontados de empregados a qualquer título, +ainda que sob a denominação de vale-transporte e/ou de vale-alimentação.? + + +Desta forma, a própria autoridade coatora confirma que as +contribuições previdenciárias não devem compor a base de cálculo de nenhum valor +que é descontado do empregado a qualquer título, o que consolida ainda mais a +pretensão da Recorrente. + + +5. Dos Pedidos: + + +Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja +conhecido e provido o presente recurso especial para que: + + + + +52 + (i) considerando a inobservância do art. 1.022, II do CPC, seja +anulado o v. acórdão recorrido e, em decorrência, sejam os +autos remetidos ao E. Tribunal a quo para que haja novo +julgamento; + + +(ii) caso se entenda de maneira diversa, com base nas razões +acima expostas, seja reformado o v. acórdão recorrido e, por +conseguinte, integralmente acolhidos os pedidos constantes da +petição inicial. + + +Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas +a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob nº 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, +§5º do CPC). + + + + +OAB/SP Nº 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ Nº 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ Nº 156.788 + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +53 + " diff --git a/recurso17.txt b/recurso17.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d83e480869c826750cdcdca53b7030976df57ba8 --- /dev/null +++ b/recurso17.txt @@ -0,0 +1,508 @@ +"EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL +FEDERAL DA 2a REGIÃO ? TRF-2 + + + + +Ref.: Apelação Cível n 0003724-81.2002.4.02.5001 +(Número Antigo: 2002.50.01.003724-3) + + + + +NORPEL - PELOTIZACAO DO NORTE S/A (?Recorrente?), já qualificada nos autos do +processo em referência, vem, respeitosamente, por seus procuradores abaixo assinados, com +fulcro nos artigos 105, III, ?a? da Constituição Federal, e 1.029 do Código de Processo Civil +(?CPC?) interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do v. acórdão do Evento 166, integrado pelo v. acórdão do Evento 197, prolatado +pela 3a Turma Especializada do E. Tribunal Regional Federal da 2a Região, que exerceu juízo +de retratação para ?manter a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os +valores pagos pela empresa a título de terço constitucional de férias, e julgar improcedente +o pedido nesse ponto?, pelas razões de fato e de direito expostas a seguir. + + +A Recorrente informa que, em observância ao disposto no artigo 1.007 do CPC, os +comprovantes de recolhimento das respectivas custas judiciárias seguem anexados ao +presente (doc. 01). Destaca-se que não é devido o porte de remessa e retorno dos autos, +visto que o presente processo tramita integralmente de forma eletrônica. + + + +#7662091v1AV. PRESIDENTE WILSON, 231 - 21 ANDAR ? 20030-021 ? RIO DE JANEIRO - RJ +TEL: (021) 3824-4747 // FAX: (021) 2262-4247 +www.veirano.com.br atendimento@veirano.com.br +SÃO PAULO ? PORTO ALEGRE ? BRASÍLIA + 2 / 11 + + + +Outrossim, requer, respeitosamente, após o encerramento do prazo para +apresentação de Contrarrazões da Recorrida, seja o presente Recurso Especial admitido e +remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, para regular prosseguimento e julgamento +do feito, nos termos dos artigos 1.029 e 1.030 do CPC. + + + + + + + + + + 3 / 11 + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +COLENDA TURMA +EXMO. SR. MINISTRO RELATOR + + + + +Recorrente: NORPEL - PELOTIZACAO DO NORTE S/A +Recorrida: União Federal / Fazenda Nacional +Processo origem Apelação Cível n 0003724-81.2002.4.02.5001 +Tribunal a quo: 3a Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região + + + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + +1. TEMPESTIVIDADE + +A Recorrente foi intimada acerca do v. acórdão de Evento 197 em 03.06.2021 (quinta- +feira), conforme certificado no Evento 202. Assim, considerando o prazo de 15 dias úteis +previstos no artigo 1.003, -5 c/c artigos 219, 224 e 231, inciso V, do Código de Processo +Civil e a suspensão dos prazos processuais no dia 03.06.2021 (doc. 02) o prazo se iniciou em +07.06.2021 (segunda-feira) e terminará em 25.06.2021 (sexta-feira), razão pela qual resta +manifesta a tempestividade do presente, uma vez que protocolado nesta data. + + + + +2. DOS FATOS E DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO + + +Trata-se de Ação Anulatória de Débito Fiscal interposta com vistas à desconstituição +dos créditos tributários consubstanciados nas Notificações Fiscais de Lançamento de Débito +(NFLDs) n s 25.135.106-0; 35.135.107-8 e 35.135.108-6, bem como no Auto de Infração +n 35.135.110-8, lavrados com vistas à exigência de contribuição previdenciária +supostamente devida sobre os pagamentos feitos pela Recorrente aos seus empregados a +título de (i) reembolso de despesas com seguro de vida em grupo; (ii) reembolso de despesa +educacional; (iii) reembolso de despesa com treinamento/idioma estrangeiro; e (iv) +adicional constitucional de 1/3 de férias. + + + + + 4 / 11 + +A r. sentença julgou parcialmente procedente o pedido contido na exordial, para +declarar a nulidade das NFLDs n s 35.135.106-0 e 35.135.110-8, unicamente em relação à +glosa de reembolso de despesas com treinamento/idioma estrangeiro, razão pela qual foram +interpostos recursos de apelação por ambas as partes. + + +Dessa forma, esta C. Turma proferiu acórdão dando provimento parcial ao recurso +interposto pela ora Recorrente, bem como negando provimento ao recurso da Recorrida. O +v. acórdão restou ementado da seguinte forma: + + +?TRIBUTÁRIO ? AÇÃO ANULATÓRIA DE NFLD ? CONTRIBUIÇÃO AO INSS - SEGURO DE VIDA +EM GRUPO ? REEMBOLSO COM DESPESA DE TREINAMENTO/IDIOMA ESTRANGEIRO ? +REEMBOLSO COM DESPESAS EDUCACIONAIS DE DEPENDENTES ? GRATIFICAÇÃO DE 1/3 DE +FÉRIAS. +1. Se os valores pagos a título de reembolso de seguro de vida em grupo correspondem +ao estorno de valores cobrados a maior dos empregados, ou seja, corresponde ao que foi +indevidamente subtraído do salário dos trabalhadores, como revelou a própria apelante, +mostra-se inequívoca sua natureza jurídica salarial, e não indenizatória ou ressarcitória, +inclusive porque o ressarcimento pressupõe a efetivação de uma despesa, o que não +ocorreu. +2. Uma vez que visam obter maior qualificação profissional do trabalhador, e não +simplesmente remunerar o trabalho prestado, os valores pagos aos empregados a título +de reembolso de despesa com treinamento/idioma estrangeiro não integram o salário- +de-contribuição, na linha do entendimento que vem prevalecendo no C. STJ. +3. O relatório elaborado pelo Auditor Fiscal da Previdência Social assegura que o +reembolso com despesa educacional não se referia a despesas educacionais dos +empregados da parte autora, mas de seus dependentes. Logo, a rubrica não visava a +qualificação de empregados, mas uma contraprestação pelo trabalho prestado, +constituindo um plus salarial pago ?pela? prestação do serviço e não ?para? a prestação +de serviço, devendo integrar o salário-de-contribuição. +4. Na esteira do entendimento que vem prevalecendo nos tribunais superiores, não incide +contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, devendo ser +parcialmente reformada a sentença de primeiro grau a fim de que seja declarada nula a +porção das NFLD?s correspondente a esta parcela. +5. Honorários advocatícios indevidos, ante a sucumbência recíproca, nos termos do art. +21 do CPC. +6. Remessa necessária e apelação do INSS improvidas. Apelação da parte autora +parcialmente provida. + + +Do exposto acima, verifica-se que, em que pese a C. Turma ter dado provimento ao +recurso da Recorrente para anular os créditos tributários decorrentes da incidência de +contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, manteve a r. sentença no +que tange à incidência contribuição ao INSS sobre o reembolso de despesas com seguro de +vida em grupo e reembolso de despesa educacional. + + +Todavia, o v. acórdão quedou-se omisso em relação a pontos e dispositivos legais +essenciais ao deslinde da controvérsia, dentre eles o art. 195, I da Constituição Federal, + + + + + 5 / 11 + +razão pela qual foram opostos Embargos de Declaração pela Recorrente, os quais tiveram +seu provimento negado. + + +Assim, a Recorrente interpôs os cabíveis recursos especial e extraordinário com escopo +de afastar à incidência contribuição ao INSS sobre o reembolso de despesas com seguro de +vida em grupo e reembolso de despesa educacional, os quais estão pendentes de exame +de admissibilidade (Evento 129), enquanto a ora Recorrida interpôs recurso extraordinário +com vistas a combater o v. acórdão quanto à declaração de não incidência das contribuições +previdenciárias sobre o terço constitucional de férias. + + +Os referidos recursos foram sobrestados pela r. decisão de Evento 123, sob o +entendimento de que ?devem permanecer sobrestados os recursos até o pronunciamento +definitivo no STF dos RE n s 1.072.485/PR, 611.505/SC e 576.967/PR?. + + +Ato contínuo, o douto Exmo. Desembargador Vice-Presidente do E. TRF2 proferiu +despacho determinando que ?Tendo em vista o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal +do RE n. 1072485 - Tema 985 (\"É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor +satisfeito a título de terço constitucional de férias.\" - em 31/08/2020), o qual é +representativo da matéria versada nos presentes autos, e a aparente divergência do acórdão +com o entendimento do STF, encaminhem-se os autos ao órgão julgador, conforme +determina o artigo 1.040, inciso II, do CPC, para que, se assim for entendido, haja a devida +adequação do v. acórdão recorrido ao paradigma citado. Após, exercido ou não o juízo de +retratação, retornem os autos a esta Vice-Presidência para exame da admissibilidade das +demais teses recursais ventiladas no(s) recurso(s) extraordinário e/ou especial.?. + + +Em cumprimento ao referido despacho, a C. Turma proferiu o v. acórdão que exerceu +juízo de retratação para dar ?prover parcialmente a remessa oficial e apelo da UNIÃO, de +modo a manter a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos +pela empresa a título de terço constitucional de férias, e julgar improcedente o pedido +nesse ponto. Mantido, no mais, o acórdão submetido ao juízo de retratação.?. + + +Em face do v. acórdão, a Recorrente opôs embargos de declaração apontando omissão +em relação a pontos essenciais ao deslinde da presente controvérsia, contudo, os embargos +restaram rejeitados, nos termos do acórdão assim ementado: + + +?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. JUÍZO DE +RETRATAÇÃO. RE N. 1.072.485-TEMA 985. ART. 22, I, DA LEI 8.212/91. INCIDÊNCIA + + + + + 6 / 11 + +APENAS SOBRE AS PARCELAS REMUNERATÓRIAS PAGAS HABITUALMENTE, PASSÍVEIS DE +INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO PARA EFEITO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E +CONSEQUENTE REPERCUSSÃO EM BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. OMISSÃO. +INOCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. +1. Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria +caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o +deslinde da causa. +2. Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a embargante +modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada. +3. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e +enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária a indicação de dispositivo legal ou +constitucional. +4. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.? + + +Em que pese o julgamento do leading case sobre o tema, deve ser observado que a +matéria ainda não foi definitivamente julgada, estando pendente o julgamento de embargos +de declaração, no qual poderá haver, inclusive, modulação dos efeitos da decisão. + + +Sendo assim, como forma de resguardar o seu direito diretamente relacionado a +modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário n 1.072.485, que poderá, inclusive, +significar o levantamento de valores depositados nos presentes autos, a Recorrente interpõe +o presente Recurso Especial com fundamento na alínea ?a? do art. 105, III da CF/88, +apontando-se violação ao artigo 1.022, inciso II do CPC. + + +3. PREQUESTIONAMENTO + + +Em relação ao cabimento do presente, tem-se que estão satisfeitos os requisitos para +a interposição do Recurso Especial com fulcro na alínea ?a? do inciso III do artigo 105 da +Constituição Federal. + + +A despeito das alegações da ora Recorrente que evidenciaram a necessidade de se +sobrestar o presente caso até que se aguarde o julgamento definitivo no STF sobre o tema +objeto do Recurso Extraordinário n 1.072.485, o E. TRF2 entendeu dar sequência a presente +discussão sem analisar todas as questões trazidas pela Recorrente. + + +Recorda-se que foram opostos Embargos de Declaração para que o Tribunal de origem +suprisse omissão e obscuridade acerca dos argumentos e dispositivos legais e constitucionais +que afastariam a sucumbência da Recorrente. + + +Por terem sido rejeitados de forma genérica, sem se fazer menção dos dispositivos +infralegais que tratam da modulação de efeitos da decisão, a interposição do presente + + + + + 7 / 11 + +recurso com fundamento na violação ao art. 1.022 supre os efeitos do prequestionamento, +conforme entendimento pacífico dessa E. Corte Superior. + + +4. DO DIREITO ? DA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO FEDERAL + + +A) VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, INCISO II, DO CPC + + +Conforme exposto acima, não obstante a provocação da Recorrente para que fossem +sanadas as omissões contidas no v. acórdão recorrido, os embargos de declaração foram +rejeitados, deixando sem apreciação os argumentos trazidos pela Recorrente. + + +O acórdão que não analisa os pontos cruciais ao deslinde do caso, perpetuando a +omissão contida nele, é eivado de nulidade, devendo retornar à origem para novo +julgamento, sob pena de violação ao art. 1.022, II do CPC. Nesse sentido, decide, +rotineiramente, o E. STJ: + + +?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ISS. ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. +VIOLAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA. QUESTÃO RELEVANTE. +RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. +I - A parte recorrente alegou, na petição dos aclaratórios na origem, a necessidade de +averiguação da natureza do software comercializado pela empresa, se produzido de +forma personalizada ou em grande escala (massificada). +II - Apesar de instada a se manifestar, a Corte local não analisou a relevante questão +suscitada pela parte recorrente. +III - Caracteriza-se, portanto, ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015 +quando a Corte de origem deixa de se pronunciar a respeito de questões essenciais ao +julgamento da lide, as quais poderiam, em tese, levar a resultado diverso. +IV - Não caracteriza revolvimento do acervo fático-probatório o provimento do recurso +especial em razão de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. +V - Agravo interno improvido.? +(AgInt no AREsp 1068039/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado +em 08/08/2017, DJe 17/08/2017) + + +Da análise da jurisprudência acima mencionada, pode-se concluir que esta Corte +Superior já se posicionou no que tange a necessidade de serem apreciadas todas as matérias +alegadas pelas partes, desde que relevantes para a solução da lide, sob pena de nulidade da +decisão. + + +É importante ter em mente que o enfrentamento integral das questões trazidas nos +embargos declaratórios da Recorrente poderia ter determinado um julgamento em sentido +oposto ao ocorrido. + + + + + 8 / 11 + +De fato, conforme exposto acima, o v. acórdão recorrido manteve o v. acórdão que +realizou juízo de retratação para dar provimento ao agravo interno da União Federal, não +observando a necessidade de sobrestamento do presenta caso até que se aguarde o +julgamento definitivo do tema objeto do Recurso Extraordinário n 1.072.485, que poderá +modular os efeitos da decisão de mérito em sentido favorável aos contribuintes. + + +A C. Turma Julgadora, ao proferir o v. acórdão recorrido, concluiu que as aludidas +rubricas possuíam natureza remuneratória, se baseando, para tanto, em precedente do STF +no julgamento do Recurso Extraordinário n 1.072.485. + + +Em que pese o julgamento do leading case sobre o tema, o qual definiu a tese de que +?é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço +constitucional?, a Recorrente ressalta que o caso ainda não foi definitivamente julgado. + + +Conforme se verifica no andamento disponível no site do STF, o processo aguarda +julgamento de Embargos de Declaração, no qual poderá haver, inclusive, modulação dos +efeitos da decisão. + + +No sentido da modulação, inclusive, estava caminhando o julgamento virtual que teve +início no dia 07/04/2021. Até o pedido de destaque realizado pelo Ministro Luiz Fux, +Presidente do Supremo Tribunal Federal, que deslocou a sessão do plenário virtual para o +plenário presencial (ou por videoconferência em razão da pandemia da COVID-19), o placar +do julgamento estava em cinco votos favoráveis aos contribuintes contra quatro votos +acolhendo a tese do Fisco. + + +Apesar do placar zerar quando o julgamento for retomado pelo STF, não deve ser +ignorada a tendência dos votos a favor da modulação dos efeitos. + + +Frise-se ainda que o entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE 1.072.485 +veio na contramão da jurisprudência aplicada até então. O STJ já havia fixado a orientação +contrária à cobrança em 2014, no julgamento do REsp n 1.230.957, sob a sistemática dos +Recursos Repetitivos. Com base nesse precedente, inúmeros contribuintes passaram a +reconhecer contabilmente os ganhos decorrentes do entendimento favorável da tese. + + +A alteração do entendimento jurisprudencial foi expressamente reconhecida no voto +do Ministro Fachin, ao mencionar que, anteriormente, o STF havia firmado o entendimento + + + + + 9 / 11 + +de que a discussão seria infraconstitucional, razão pela qual deveria prevalecer o +entendimento firmado pelo STJ. O voto do Ministro Alexandre de Moraes também reconheceu +a oscilação da tese na Suprema Corte. + + +Diante deste cenário, nos autos do RE 1.072.485, foram opostos Embargos de +Declaração não apenas pela empresa Sollo Sul Insumos Agrícolas Ltda, mas também pelas +seguintes entidades: (i) Confederação dos Servidores Públicos do Brasil ? CSPB; (ii) Instituto +Brasileiro de Direito Previdenciário ? IBDP; (iii) Instituto Brasileiro de Planejamento e +Tributação; e (iv) Associação Brasileira de Advocacia Tributária ? ABAT. + + +A Confederação dos Servidores Públicos do Brasil aponta obscuridade no julgamento e +a necessidade de delimitação da tese, na medida em que os votos dos Ministros falam em +contribuição previdenciária patronal (a cargo do empregador), mas a tese fixada trata de +contribuições previdenciárias em sentido amplo. + + +As demais entidades apontaram vícios quanto ao mérito da decisão e, além disso, +argumentaram ser necessária a modulação de efeitos da decisão (ou seja, limitar os efeitos +da decisão negativa aos contribuintes). Os pedidos de modulação de efeitos foram +apresentados com fundamento nos artigos abaixo transcritos: + + +LINDB (Decreto-Lei n 4.657/1942) + +Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá +com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as +consequências práticas da decisão. + +Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer +interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, +impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever +regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou +condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime +e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. + +Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, +quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma +administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as +orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança +posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente +constituídas. + +Código de Processo Civil (Lei n 13.105/2015) + +Art. 927. -3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do +Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de +julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da +alteração no interesse social e no da segurança jurídica. + + + + + 10 / 11 + +- 4 A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou +de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade +de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da +segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. + +Lei n 9.868/1999 + +Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo +em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, +poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus +membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só +tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que +venha a ser fixado. + + +O principal argumento abordado nos recursos trata da quebra de expectativa dos +contribuintes que, nos últimos anos, realizaram seus planejamentos com base em +precedentes favoráveis, inclusive sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (e, portanto, +com efeito vinculante). + + +Assim, ainda que se possa admitir uma mudança de entendimento jurisprudencial, a +modulação de efeitos é imprescindível para resguardar os direitos daqueles que estavam se +aproveitando de decisões até então favoráveis aos seus interesses. + + +Portanto, é inegável a quebra de segurança jurídica e confiabilidade que os +contribuintes tiveram com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, que se firmou no +sentido da constitucionalidade da cobrança. Os contribuintes estavam respaldados em +decisões reiteradas do STJ, inclusive sob a sistemática dos Recursos Repetitivos e, ainda, +contavam com a manifestação do STF de que a matéria seria de ordem infraconstitucional, +o que conferia segurança na adoção do entendimento que vinha sendo aplicado pela +jurisprudência. + + +Dessa forma, resta clara a necessidade de reforma do v. acórdão recorrido, uma vez +que ainda não há decisão definitiva no STF sobre o tema objeto do Recurso Extraordinário +n 1.072.485. + + +Com efeito, ao julgar os referidos embargos declaratórios, o E. Tribunal a quo afirmou +que a Recorrente visa ?rediscutir a matéria já tratada nos autos?. + + +Ao contrário do que entende a C. Turma, o que se busca em verdade é o +aproveitamento de uma eventual modulação de efeitos da matéria, que possui extrema +relevância e pode causar impactos enormes para a Recorrente. + + + + + 11 / 11 + + + +Portanto, a manutenção da omissão apontadas resulta em violação frontal ao artigo +1.022, inciso II do CPC, o que, conforme jurisprudência dominante, configura hipótese de +cabimento de recurso especial por violação a dispositivo de lei federal. + + +Por esta razão, impõe-se o provimento ao presente recurso para anular o v. acórdão +recorrido, determinando-se a realização de novo julgamento para que sejam supridas a +obscuridade e a omissão invocadas pela Recorrente. + + +5. DO PEDIDO + + +Por todo o exposto, requer-se o provimento do presente Recurso Especial para que +seja reconhecida a violação ao art. 1.022, inciso II do CPC, determinando-se a remessa ao +Tribunal de origem a fim de sanar a omissão apontada em embargos de declaração e +mantidas pelo v. acórdão recorrido, determinando-se o sobrestamento do presente recurso. + + + + + + + + + + + +" diff --git a/recurso18.txt b/recurso18.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..104516b85d07a331f26509be6a250ccc9098bf3a --- /dev/null +++ b/recurso18.txt @@ -0,0 +1,582 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO ? 2ª REGIÃO +______________________________________________________________________ +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + +PROC: 5018283-84.2018.4.02.5101 +AUTOR: UBIRACIARA DE OLIVEIRA + + + + +A UNIÃO, pelo membro de sua Advocacia-Geral que esta +subscreve, nos autos do processo em epígrafe, interpõe + +RECURSO ESPECIAL, + +com fundamento no art. 105, III, alínea \"a\", da Constituição Federal. + +Assim, recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente +recurso encaminhado ao Superior Tribunal de Justiça. + + +Termos em que pede deferimento. + + + + RAZÕES DE RECORRENTE + + +COLENDA TURMA + + +O v. acórdão de evento retro merece, data venia, reforma, em face +das razões a seguir expostas: + +ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO + + +Acham-se presentes, no caso, os pressupostos próprios, +necessários e suficientes à admissibilidade e cabimento do presente Recurso Especial. + +O presente recurso tem por fundamento o disposto no art. 105, +inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal, in verbis: + +?Art. 105 ? Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +...................................................................................... +III ? julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, +pelos Tribunais Regionais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e +Territórios, quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;? + +De fato, o acórdão recorrido contraria e nega vigência a +diversos dispositivos legais, como restará demonstrado. + + +Com relação ao prequestionamento, convém assinalar que a +questão federal objeto do presente recurso foi amplamente discutida no decisum +recorrido, bem como em 1º grau. Configurado, assim, o prequestionamento necessário a +interposição deste recurso. + +DA CONTRARIEDADE À LEGISLAÇÃO FEDERAL + +Data venia, há que se reconhecer que o acórdão recorrido nega +vigência ao disposto no art. 50 da Lei 6880/80 e também das portarias emitidas para +devido gerenciamento da administração dos sistemas de atendimento na área da saúde +militar. + +Em síntese, insurge-se a parte contrária contra ato de +recadastramento, através do qual o Comando, em procedimento de rotina administrativa +relativo a militares inativos e pensionistas, verifica o preenchimento de requisitos para o +atendimento pelo Fundo de Saúde por parte dos beneficiários, por meio de +comparecimento, preenchimento de formulário e apresentação documental. + Além disso, acaso algum pensionista/militar, por ocasião do +recadastramento, constate alguma incorreção procedimental, ou sinta-se lesado por +algum ato administrativo praticado nesse contexto, pode lançar mão dos veículos de +contraditório existentes no âmbito dos procedimentos administrativos federais, tais +como aqueles insculpidos no próprio Estatuto dos Militares ou na Lei 9.784/1999, bem +assim se valer do direito de petição constitucionalmente garantido. + + +Adiante-se desde já, que a teor do disposto no § 2º do art. 50 da +Lei 6.880/1980, pensionistas não são dependentes, razão pela qual a situação de +pensionista de militar, per se , não é condição suficiente para que tais pessoas tenham o +direito de ser beneficiárias do Fundo de Saúde Militar. É dizer: não há lei que garanta +ao pensionista direito de acesso ao Fundo única e exclusivamente em razão da +condição de pensionista. + +No mesmo sentido, é preciso destacar que o Estatuto dos Militares +- Lei 6.880/1980 - não credita às Forças Armadas o dever de prover assistência à saúde +dos militares e de seus dependentes, mas tão somente menciona na alínea \"e\" do inciso IV +do art. 50 que são direitos dos militares, nas condições ou nas limitações impostas na +legislação e regulamentação específicas, a assistência médico-hospitalar para si e seus +dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a +prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais +médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios +e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários. + + +Assim, da análise de toda a legislação acima, resta inequívoco que +o legislador pátrio ordinário expressamente deixou de atribuir às Organizações de Saúde +das Forças Armadas o DEVER de arcar com o ônus de prover assistência de saúde aos +seus militares e familiares. + +De outro lado, a Constituição Federal, ao tratar de capítulo +dedicado às Forças Armadas, dispôs no art. 142 que As Forças Armadas, constituídas pela +Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e +regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema +do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes +constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. + +Além disso, nos termos do art. 1º do Decreto 92.512, de +02/04/201986, O militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes +têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, +conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das +Forças Singulares. + +Por último no que diz respeito à saúde dos brasileiros, a +Constituição Federal esclarece tratar-se de dever do estado (art. 196), a ser prestado pelos +entes da Federação que, juntos, constituem o Sistema Único de Saúde-SUS (art. 198). + DA INTERPRETAÇÃO DA NORMA. + +Em primeiro lugar, relembre-se que, nos termos do art. 1º do +Decreto 92.512/1986, o militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus +dependentes têm direito à assistência médico -hospitalar, sob a forma ambulatorial ou +hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações +específicas das Forças Singulares. + +Cabe, então, esclarecer quem é \"dependente\" para a Lei e, repitase, +a condição de pensionista afasta a condição de dependência. + + +I - a esposa; +II - o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito; +III - a filha solteira, desde que não receba remuneração; +IV - o filho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde +que não receba remuneração; +V - a mãe viúva, desde que não receba remuneração; +VI - o enteado, o filho adotivo e o tutelado, nas mesmas condições +dos itens II, III e IV; +VIII - a ex-esposa com direito à pensão alimentícia estabelecida +por sentença transitada em julgado, enquanto não contrair novo +matrimônio. +§ 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que +vivam sob sua dependência econômica, sob o mesmo teto, e +quando expressamente declarados na organização militar +competente: +a) a filha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, +separadas judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam +b) a mãe solteira, a madrasta viúva, a sogra viúva ou solteira, +bem como separadas judicialmente ou divorciadas, desde que, em +qualquer dessas situações, não recebam remuneração; +c) os avós e os pais, quando inválidos ou interditos, e respectivos +cônjuges, estes desde que não recebam remuneração; +d) o pai maior de 60 (sessenta) anos e seu respectivo cônjuge, +desde que ambos não recebam remuneração; +e) o irmão, o cunhado e o sobrinho, quando menores ou inválidos +ou interditos, sem outro arrimo; +f) a irmã, a cunhada e a sobrinha, solteiras, viúvas, separadas +judicialmente ou divorciadas, desde que não recebam +g) o neto, órfão, menor inválido ou interdito; + h) a pessoa que viva, no mínimo há 5 (cinco) anos, sob a sua +exclusiva dependência econômica, comprovada mediante +justificação judicial; +i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 +(cinco) anos, comprovada por justificação judicial; e +j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, +mediante autorização judicial. + + +Na maioria dos casos, as pensionistas demandantes +confessadamente declaram que recebem pensão por morte. Assim, como entender que +alguém que era dependente de outrem, ao passar a perceber os recursos do falecido +de quem dependia, permanece dependendo do falecido? + +Ora, ao ser constituída a pensão, o então dependente passa a ser +independente, já que agora possui os recursos necessários/próprios que agora são +exclusivos da pensionista para o seu sustento e para fazer face às demandas de toda +ordem. +Diante disso, considerando que o Estatuto dos Militares determina +que condição de dependente se verifica desde que não haja percepção de remuneração, a +continuidade da dependência, diante da percepção da pensão, inexiste. + + +Atender a quem tem remuneração significa, necessariamente, não +atender a quem, de fato, necessita. + +Destaque-se também que dispõe o § 4º do art. 50 da Lei +6.880/1980 que \"Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão +considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho +assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo +resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à +assistência previdenciária oficial\". + +A primeira parte do dispositivo ressalva um sem número de +rendimentos que necessariamente levam à distorção da condição de dependência dos +militares ou do que é hipossuficiência. + + +Quer dizer de uma \"dependente\" de um militar que perceba vários +alugueres de imóveis? E o caso de pessoas que possuem rendimentos decorrentes de +aplicações financeiras em instituições bancárias, corretoras ou de valores aplicados na +bolsa de valores? E se os rendimentos advierem de um direito superficiário ou do +arrendamento de considerável área rural? + +E se os rendimentos advêm de previdência privada? Para o +legislador ordinário, nada disso poderia ser levado em conta para o fim de identificar a +condição de dependência. Mas isso é justo? + +No que tange às pensões, trata-se, de pecúnia que advém, +inegavelmente, da relação de trabalho assalariado, senão vejamos. + Remuneração, no vernáculo, que quer dizer: \"1. Retribuição por +serviço ou favor prestado; recompensa, prêmio; 2. Gratificação, geralmente em dinheiro, +por trabalho realizado; 3. Salário, recompensa, gratificação\". + +Enquanto não aposentado, um servidor percebe vencimentos +relativos ao exercício da sua atividade. Durante o período em que estiver trabalhando, o +servidor contribuirá para a sua previdência, ou para se aposentar, quando passará a +perceber proventos de aposentadoria. A pecúnia, antes era denominada vencimento, +agora, se intitula proventos. + +Ambas, inegavelmente, advêm do seu trabalho assalariado e do +regime jurídico que possui, sendo a segunda, fruto do ajuntamento de recursos de forma +programada, atuarial e continua, destinado a permitir o pagamento dos mesmos valores, +agora, sem a contraprestação laboral. + +Como se vê, tais valores decorrem do montante que o trabalhador e +o ente público/privado, respectivamente, recolhem para tal finalidade. Do mesmo modo, +permanecerão os trabalhadores contribuindo para a pensão, que eventualmente alguém irá +perceber após a morte. + +Portanto, como não reconhecer que a pensão é um rendimento +proveniente do trabalho assalariado, quando ela advém dos recolhimentos mensais, +destinados a compor um montante de recursos de onde sairão, mensalmente, os +aportes de pecúnia, agora, chamados de pensão? + +A pensão nada mais é do que a mesma pecúnia que, antes, +vencimento, passa a ser tida por proventos e, finalmente, intitula-se: pensão. + +Será, então, que apenas porque alterado o nomem ius, a pecúnia +deixou de decorrer do trabalho assalariado? Não é a pensão um prêmio ou uma +recompensa que alguém aufere pelos longos anos de contribuição e de serviços prestados +a título de trabalho assalariado de outrem? + +Nesse sentido, importante trazer à baila o Parecer n.º +00203/2018/CONJURMD/CGU/AGU, para quem pensão é remuneração. + +Além disso, traga-se a baila o argumento de que a percepção de +pensão configura recebimento de remuneração, nos exatos termos do que dispõe o inciso +XI do art. 16 da Lei 4.506/64. Confira-se: + +Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho +assalariado tôdas as espécies de remuneração por trabalho ou +serviços prestados no exercício dos empregos) cargos ou funções +referidos no_artigo 5° do Decreto-lei número 5.844) de 27 de +setembro de 1943) e no art. 16 da Lei número 4.357) de 16 de +julho de 1964, tais como:(...)XI -Pensões, civis ou militares de +qualquer natureza) meios-soldos) e quaisquer outros proventos +recebidos do antigo empregador de institutos) caixas de +aposentadorias ou de entidades governamentais) em virtude de +empregos) cargos ou funções exercidas no passado) excluídas as + correspondentes aos mutilados de guerra ex-integrantes da Fõrça +Expedicionária Brasileira (realçamos); + +É importante lembrar que o Superior Tribunal de Justiça, no +julgamento do recurso especial repetitivo 1086492/PR, já entendeu que \"2. Sob a égide +da Lei 4.506/64, os valores recebidos a título de pensão eram classificados como +rendimentos oriundos de trabalho assalariado, sobre eles incidindo o imposto de +renda. Em contrapartida, as contribuições destinadas às entidades de previdência +privada deveriam ser deduzidas da base de cálculo do imposto de renda. \"Art. 10. +Os rendimentos de trabalho assalariado, a que se refere o artigo 16, a partir de 1º de +janeiro de 1965, sofrerão desconto do impôsto de renda na fonte, observadas as +seguintes normas: (...) \"Art. 16. Serão classificados como rendimentos do trabalho +assalariado tôdas as espécies de remuneração por trabalho ou serviços prestados no +exercício dos empregos, cargos ou funções referidos no artigo 5º do Decreto-lei +número 5.844, de 27 de setembro de 1943, e no art. 16 da Lei nº 4.357, de 16 de julho +de 1964, tais como: (...) XI - Pensões, civis ou militares de qualquer natureza, meios- +soldos, e quaisquer outros proventos recebidos do antigo empregador de institutos, +caixas de aposentadorias ou de entidades governamentais, em virtude de empregos, +cargos ou funcões exercidas no passado, excluídas as correspondentes aos mutilados +de guerra ex- integrantes da Força Expedicionária Brasileira.\" + +E se o falecido esposo da demandante não fosse um trabalhador +assalariado, acaso ela receberia pensão por morte do de cujus? + +Somada a essas indagações, há que se enxergar o verdadeiro +sentido que a expressão \"desde que não receba remuneração\" liga-se, inarredavelmente, à +condição de hipossuficiência financeira ou à dependência propriamente dita o que não é o +caso da demandante. Explica-se. + +Segundo o Anuário Estatístico do IPEA-Instituto de Pesquisa +Aplicada de 2013/2015, 66% (sessenta e seis por cento) das famílias brasileiras possuem +renda familiar de até R$ 2.034 (dois mil e trinta e quatro reais). E que dizer dos 46% dos +brasileiros que possuem renda familiar de até R$1.356,00 (mil trezentos e cinquenta e seis +reais)? Mas esse seria o caso de pensionistas, que percebem valores mensais de caráter +permanente e continuado? Para o IPEA, trata-se de uma família brasileira que se encontra +entre os 4% da população mais bem aquinhoada financeiramente. + +Assim, no caso do recadastramento contra o qual se insurge a +demandante, há que concluirmos o seguinte: + +a) só pode ser tida como dependente do militar e, portanto, como +beneficiária do Sistema de Saúde dos Militares, a viúva ou filha, desde que não perceba +remuneração (Lei 6.880/80, art. 50, § 2°); +b) a demandante expressamente declara que é pensionista de +militar; +c) a percepção de pensão, lado outro, configura recebimento de +remuneração, nos exatos termos do que dispõe o inciso XI do art. 16 da Lei 4.506/64; +d) logo, a \"pensionista que percebe pensão\" não possui o direito de +permanecer obtendo assistência a saúde do FUNSA, já que não é mais dependente, nos +termos do Estatuto dos Militares. + Nesse sentido, inclusive, decidiu recentemente o Juizado Especial +de Saúde Pública adjunto à 21ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, ao +indeferir o pedido de tutela provisória formulado na ação ordinária n.º 1009029- +47.2018.4.01.3400. Confira-se: + +\"De forma direta, é importante ressaltar que a condição de +dependente/beneficiário, para efeitos de fruição do FUNSA, não +se confunde com a condição de pensionista, pois os direitos +associados a ambas as figuras derivam de diplomas legais +distintos, sendo a dependência prevista na Lei nº 6.880/80 +(Estatuto dos Militares) e a pensão militar na Lei nº 6.765/60. +Assim, não é a condição de pensionista que assegura a assistência +médicohospitalar, mas o enquadramento em alguma das hipóteses +de dependência previstas no art. 50, §§ 2º e 3º, da Lei nº 6.880/80, +ou seja, a comprovação ou a manutenção da condição de +dependentes, segundo o que determina o Estatuto dos Militares. + +Confira-se, no que interesse para o momento: + +IV - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e +regulamentação específicas: +a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim +entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a +prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo +serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, +bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e +demais atos médicos e paramédicos necessários; +- a esposa; +- o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito; III +- a filha solteira, desde que não receba remuneração ; +VII ? a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os +demais dependentes mencionados nos itens II, III, IV, V e VI desta +Como visto, a assistência médico-hospitalar será prestada aos +militares e seus dependentes \"nas condições ou nas limitações +impostas na legislação e regulamentação específicas\" (art. 50, IV, +e). +No caso da filha solteira, sem remuneração, a dependência é +direta do militar enquanto este viver (art. 50, § 2º, III) ou indireta, +por dependência da viúva, no caso de óbito do militar (art. 50, § +2º, VII). +Assim, embora a autora se encontre na condição de pensionista, +não se enquadra mais no conceito de dependente, para fins de +fruição do FUNSA, porque já falecido seu genitor. + Por fim, cabe a Administração Militar, no exercício da autotutela, +revogar ato administrativo que concede ou mantém direito +indevido. +Dessa forma, nesse momento de análise perfunctória, não há, em +concreto, a prática de qualquer ato ilegal ou arbitrário de +autoridade, violador de direito líquido e certo, caracterizador da +existência de ato coator, que justifique o deferimento da tutela de +urgência postulada. +Firme nesse entendimento, INDEFIRO o pedido de tutela +provisória de urgência\" - destacou-se. + + +À semelhança, foi indeferido pedido de tutela provisória formulado +na ação civil pública 0811269-26.2018.4.05.8300 proposta pela Defensoria Pública da +União, em face da União, em trâmite na 2ª Vara Federal da Seção Judiciária de +Pernambuco. Confira-se: + +2.2- Da tutela provisória de urgência antecipada +2.1. Os requisitos para a concessão da tutela provisória de +urgência antecipada estão elencados no art. 300 do CPC, verbis: +Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver +elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de +dano ou o +risco ao resultado útil do processo. +§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, +conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para +ressarcir os danos que a outra +parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a +parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. +§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou +após justificação prévia. +§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será +concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos +da decisão. +Portanto, devem estar sempre presentes para a concessão da +tutela de urgência antecipada: a probabilidade do direito alegado, +que surge do confronto entre as alegações da parte autora provas +constantes dos autos, baseada em uma cognição sumária; e o +perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, quando +houver uma situação de urgência que não possa aguardar o +desenvolvimento natural do processo, sob pena de ineficácia ou +inutilidade do provimento final. +A DPU requer, a título de tutela provisória de urgência +antecipada, que seja determinado à União que suspenda os efeitos +do Capítulo 5 e do Capítulo 6 da NSCA 160-5/2017 e reintegre, de +forma definitiva, aos quadros de beneficiários da assistência +médico-hospitalar da Aeronáutica os pensionistas da Aeronáutica +que foram excluídos por observação à NSCA 160-5/2017. +Os principais pontos atacados pela DPU da NSCA 160-5/2017, +são os seguintes: \"NSCA nº 160-5/2017 + (...) +5.2.1 As filhas/enteadas instituídas pensionistas, após +completarem os limites de idade previstos na referida lei, deixarão +de contribuir para o Fundo de Saúde e perderão a condição de +beneficiárias do FUNSA, deixando de fazer jus à assistência +médico- hospitalar.\" +\"5 BENEFICIÁRIOS DO FUNSA (...) +5.5 Para efeito do disposto neste capítulo, também serão +considerados como remuneração os rendimentos provenientes de +aposentadoria, de pensão por morte e de pensão militar. +6 BENEFICIÁRIOS EXCLUSIVOS DA AMH (...) +6.4 Para efeito do disposto neste capítulo serão considerados +como remuneração os rendimentos provenientes de +aposentadoria, de pensão por morte e de pensão militar.\" +Saliento que, com relação a alguns aspectos abordados na petição +inicial, vinha adotando entendimento favorável ao pleito da DPU, +no entanto, a partir da Decisão exarada no PJE nº 0811016- +38.2018.4.05.8300, modifiquei o entendimento anteriormente +adotado. +No citado PJE nº 0811016-38.2018.4.05.8300, não foi constatada +a probabilidade do direito da então parte autora de manter o +direito à Assistência Médico Hospitalar no Sistema de Saúde da +Aeronáutica, tendo em vista que o pagamento da contribuição +previdenciária +estatal por seu falecido Genitor, que era Militar da FAB, +assegurava aos seus dependentes a respectiva pensão, entretanto, +não ficou demonstrado naqueles autos que a mencionada +contribuição abrangia o plano médico-hospitalar do sistema de +saúde da Aeronáutica. +No presente caso, ressalto que, em consonância com o precedente +do E. TRF-2ª Região, transcrito na manifestação da União, a +tutela provisória de urgência antecipada não será deferida. +Da leitura do Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), conclui-se +que o militar, enquanto estiver vivo, a relação de dependência da +filha solteira e sem remuneração está enquadrada no art. 50, §2º, +III, da Lei nº 6.880/80, verbis: +- a filha solteira, desde que não receba remuneração;\" +Após o falecimento do militar, a filha solteira e que não recebe +remuneração, deixa de ser dependente direta do militar falecido, +sendo transferida tal condição à viúva do militar, passando a filha +solteira e sem remuneração, a enquadrar-se no inciso VI do +referido diploma legal, verbis: +parágrafo, desde que vivam sob a responsabilidade da viúva;\" +(Destaquei). + Após o falecimento do militar, permanecem como dependentes e +com direito à assistência médico hospitalar (art. 50, IV, e ), a +viúva do militar e os demais dependentes mencionados nos itens +II, III, IV, V e VI do §2º do art. 50 da Lei nº 6.880/80, desde que +vivam sob a responsabilidade da viúva. +Assim, a permanência da \"filha solteira e sem remuneração\" nos +quadros de beneficiários da assistência médico-hospitalar da +Aeronáutica, não é a d aeternum, dependendo, por óbvio, da +manutenção da condição de \"solteira e sem remuneração\", e que +sua Genitora, a viúva do militar, esteja viva. +Com o óbito da viúva do militar, embora a filha do militar +preserve condição de pensionista, perde automaticamente, nos +termos da Lei nº 6.880/80, a condição de dependente para fins de +recebimento da assistência médico-hospitalar. +Com essas considerações, reputo ausente a probabilidade do +direito, requisito necessário à concessão da tutela provisória de +urgência antecipada, sendo desnecessário perquirir acerca do +perigo de dano. +Dispositivo +- indefiro o pedido de tutela provisória de urgência antecipada; + + +DA AUSÊNCIA DA DECADÊNCIA + + +Dessa forma, eventuais pessoas que não estão contempladas no rol +de dependentes do art.50 do Estatuto dos Militares, mas que constavam como +beneficiárias do SISAU, encontravam-se em situação irregular, já que o Administrador +Público deve agir nos estritos limites da Lei. Por isso, eventual inclusão de pessoas ao +arrepio do rol mencionado configura ato nulo, e não de mera interpretação equivocada, já +que, repita-se, o referido art. 50 trata-se de um rol exaustivo (fechado), aquele que +determina quem é dependente de militar. + +Assim, não há de se falar em decadência, uma vez que os atos +ilegais não se convalidam, nos termos do item sumular 473 do Supremo Tribunal Federal +: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam +ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência +ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a +apreciação judicial. + +Além disso, não custa lembrar o novel art. 20 da LINDB, segundo +o qual o Administrador Público não poderá tomar decisões sem considerar as +consequências práticas delas, é impositivo no sentido de que o recadastramento levado a +efeito foi acertado, sobremaneira diante da precária situação orçamentária da Força Aérea +Brasileira, mormente levando em conta que não se trata de atividade (a saúde per si) fim +da Força. +Por último, vale lembrar que é perfeitamente válido, do ponto de +vista legal e constitucional, o recadastramento operado pelo Comando da Aeronáutica, já +que a situação de dependência é eminentemente fática e varia no tempo, no sentido de +que, p. ex., se a filha que não recebia remuneração vier a receber, o COMAER somente + tomará ciência deste fato através do recadastramento, não se podendo contar, +infelizmente, na maioria dos casos, com autoexclusão do então dependente. + +Inclusive, tal procedimento é comum dentro da Administração +Pública, e muito incentivado, citando-se, por exemplo, a chamada \"Lei do Pente Fino\" - +Lei 13.457/2017 -, que estabeleceu a fiscalização dos benefícios por incapacidade +determinada pelo Governo, cujo objetivo é cancelar benefícios de pessoas que não +estejam mais incapazes para o trabalho. + +Ad argumentandum tantum, ainda que se diga que existe prazo +para a Administração rever tal ato, pela teoria da actio nata , somente se conta do +momento em que a Administração Militar, titular do direito violado, vier a ter +conhecimento do fato. Nesse sentido, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça: + +ADMINISTRATIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. +2/STJ. +SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA POR +INVALIDEZ. REVERSÃO. INSUBSISTÊNCIA DOS MOTIVOS +GERADORES DA INCAPACIDADE LABORAL. +POSSIBILIDADE.DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. TEORIA +DA ACTIO NATA.1. Não há óbices ao conhecimento dos recursos +especiais submetidos a esta Corte Superior pelo Estado e pela +Assembleia recorrente.2. A aposentadoria por invalidez é de +ordem temporária.3. Verificada a insubsistência dos motivos +geradores da incapacidade laboral, deve a Administração Pública +proceder à reversão ao serviço público de servidor aposentado +por invalidez.4. \"O servidor aposentado por invalidez poderá ser +convocado a qualquer momento para reavaliação das condições +que ensejaram a aposentadoria, procedendo-se à reversão, com o +seu retorno à atividade, quando a junta médica oficial declarar +insubsistentes os motivos da aposentadoria (...)\" (MS 15.141/DF, +Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, +Dje 24/05/2011), 5. A pretensão somente se inicia com a ciência +da insubsistência dos motivos que ensejaram a aposentadoria, +uma vez que, aqui, não se está diante de anulação ou revogação +do ato originário concessivo.6. \"O curso do prazo prescricional +do direito de reclamar inicia-se somente quando o titular do +direito subjetivo violado passa a conhecer o fato e a extensão de +suas conseqüências, conforme o princípio da 'actio nata'\" (REsp +1257387/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA +TURMA, DJe 17/09/2013).7. Embargos de declaração acolhidos +como agravos regimentais, agravos regimentais não +providos.(EDclno REsp 1443365/SC, Rel. Ministro MAURO +CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em +10/05/2016, DJe 16/05/2016) + DO PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL. + + +Impende notar, finalmente, que os normativos legais que trataram a +temática da assistência médico-hospitalar estabelecem parâmetros de prestação, conforme +os limites financeiros/orçamentários de cada Força Armado, conforme aqui relatado. + +Tem-se aqui, clara subordinação ao princípio da reserva do +possível, fundamento da atuação do Estado dentro de ditames razoáveis que possibilitem +uma prestação de direitos, tais como os sociais, da forma mais abrangente, mas +observando os limites orçamentários, muitas vezes escassos em razão, sobremodo, dos +significativos cortes e contingenciamentos que tem havido ultimamente. + + +CONCLUSÃO + +Pelo exposto, espera e requer a União Federal que o presente +recurso seja conhecido e provido, com fulcro no art. 105, inciso III, alíneas ?a?, da +Constituição da República, para reformar o v. acórdão recorrido, extinguindo-se o feito +pela improcedência do pedido. + +Caso assim não entenda, que seja suspenso o presente processo +que possui a mesma questão jurídica do Recurso especial do Processo nº 0071727- +20.2018.4.02.5101, admitido como representativo da controvérsia, além dos abaixo +selecionados: + +? AC n.º 5003740-19.2018.4.02.5120 +? AC n.º 5003073-87.2018.4.02.5102 +? AC n.º 0071797-37.2018.4.02.5101 +? AC n.º 5030212-17.2018.4.02.5101 + +P. deferimento. + + + + " diff --git a/recurso19.txt b/recurso19.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8b504f3d9d25fe461ca75c7fa96df05710b2f311 --- /dev/null +++ b/recurso19.txt @@ -0,0 +1,146 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +Processo de origem nº 5005232-35.2020.4.02.5101 +CARLOS CESAR DE SOUZA VASCONCELLOS, já qualificada nos autos do +processo em epígrafe, tendo como Recorrido a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, +inconformado com o v. Acórdão proferido pela egrégia 6ª Turma Especializada deste +colendo Tribunal, tempestiva e respeitosamente, vem diante de Vossa Excelência, +interpor +RECURSO ESPECIAL +com supedâneo no artigo 105, inciso III, \"a\" da Constituição Federal e artigo 994, inciso +VI, e art. 1.029 e seguintes, ambos do Código de Processo Civil e demais dispositivos de +regência. +Após audição da Recorrida e ultrapassado o Juízo de admissibilidade, pede que seja o +presente encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça para o exame de estilo, +nos termos e na forma da lei, com razões de irresignação que seguem anexas. +Tendo em vista o presente Recurso Especial se tratar de levante contra o indeferimento +da gratuidade de justiça a que o Recorrente faz jus, este deixa de realizar o preparo. +Por fim, com o fito de evitar o trânsito em julgado da decisão vergastada, o Recorrente +informa que interpôs Recurso Extraordinário simultaneamente ao presente recurso, eis +que o v. Acórdão recorrido afrontou questão federal e constitucional, em atenção ao +disposto na súmula 126 do STJ. + + +Termos em que Pede deferimento. + + + + + + +RAZÕES DO RECORRENTE + RECORRENTE: CARLOS CESAR DE SOUZA VASCONCELLOS +RECORRIDO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL ? CEF + + + + +Egrégia Corte, +Nobres Julgadores, + + +Contra sentença proferida pela mm. 26ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de +Janeiro, fora interposto Recurso de Apelação com pedido de gratuidade de justiça, eis que +necessária a benesse para que o Recorrente goze do duplo grau de jurisdição. +O Apelo fora indeferido pelo douto Relator sob argumento de deserção e contra a r. +decisão fora interposto Agravo Interno à egrégia 6ª Turma Especializada do e. Tribunal +Regional Federal da 2ª Região que não alterou o resultado e que transcrevemos: +?EMENTA +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO DE DECISÃO NÃO +CONHECEU RECURSO. INDEFERIMENTO DE +GRATUIDADE DE JUSTIÇA, E NÃO RECOLHIMENTO DE +CUSTAS. NÃO DEMONSTRA HIPOSSUFICIÊNCIA. +RENDIMENTO SUPERIOR AO CRITÉRIO ADOTADO PELO +STJ. +-Trata-se de Agravo Interno interposto pelo apelante CARLOS +CESAR DE SOUZA VASCONCELLOS, em face da CAIXA +ECONÔMICA FEDERAL-CEF, tendo por objeto a decisão do +Evento 13/TRF, que não conheceu do seu recurso, por falta de +preparo do mesmo. +-O recurso não merece prosperar. +-A gratuidade de justiça é deferida quando demonstrada a +incapacidade financeira da parte requerente, devendo o +magistrado fazer esta avaliação, baseando-se nos documentos +acostados aos autos, e seguindo orientação jurisprudencial. +-In casu, o pedido de gratuidade restou indeferido base em +documentos acostados aos autos, que não comprovou a condição +de hipossuficiência financeira, e com base em jurisprudência do +Egrégio STJ. + -Destarte, conforme já destacado na decisão agravada. ? (...)?Os +documentos acostados no evento 7/TRF2 demonstram que os +rendimentos líquidos do apelante não condizem com sua +alegação de hipossuficiência, ou seja, comprovam rendimento +mensal superior ao critério objetivo da faixa de isenção do +imposto de renda, adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, de +aproximadamente três salários mínimos.? +-Assim sendo, a meu juízo, os argumentos alinhados no recurso, +em nada abalam o teor da decisão objurgada, não se +vislumbrando motivos para o exercício do juízo de retratação, +nem para que se reforme o decisum, razão pela qual mantenho-a +por seus próprios fundamentos, reafirmando que ? Conforme +disposto no artigo 14, inciso II, da Lei nº 9.289/96, aplicável nos +processos na Justiça Federal, aquele que recorrer da sentença +pagará a metade das custas, no prazo de cinco dias, sob pena de +deserção, sendo necessária a prévia intimação da parte para +proceder ao recolhimento das custas devidas, e, em caso de +negativo, impende na deserção do recurso de apelação. Dentre +os pressupostos de admissibilidade dos recursos, está o preparo +recursal. Assim, diante do não recolhimento do referido preparo, +impende em não conhecer do recurso, com fulcro no art.1007, +§4º do CPC.?, o que conduz ao inacolhimento da irresignação. +-Recurso desprovido. +ACÓRDÃO +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, +desprover o recurso, nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente +julgado. +Rio de Janeiro, 26 de julho de 2021.? + + +DIREITO VIOLADO: +O v. Acórdão viola o direito à gratuidade de justiça estatuído no art. 98 do Código de +Processo Civil assim como desafia o disposto no art. 99, §3º do mesmo Diploma +Processual. +Não apenas. Negando a assistência judiciária conforme pretendida, a r. decisão nega ao +Recorrente o Duplo Grau de Jurisdição, o Devido Processo Legal e o Acesso à Justiça, +Princípios dos mais caros ao cidadão. + O v. Acórdão aplica formula genérica ao determinar que quem tem rendimentos acima +do limite estabelecido por este egrégio Tribunal Superior automaticamente pode arcar +com os vultosos valores de custas e taxa judiciária. +Conforme explanado no pedido de gratuidade em sede recursal, que ora se renova, o +Recorrente tem como meio de subsistência, a empresa Multform, devedora do contrato +discutido nos autos originais, que se encontra em crise econômico financeira severa, tendo +como clientela a rede hoteleira nacional, que, em face da pandemia de covid-19, +praticamente zerou as negociações, não havendo novos negócios e havendo o +cancelamento ou postergação dos já realizados. +Com este cenário, o Recorrente também se encontra em severa crise econômico +financeira, e as despesas processuais teriam o condão de prejudicar sua subsistência e de +sua família. +Cumpre destacar que seus filhos também trabalham na referida empresa moveleira e o +rendimento extra empresa do Recorrente os sustenta neste cenário atual. +Cumpre destacar que o presente Recurso especial não tenta revolver provas, eis que o v. +Acórdão vergastado não baseou sua decisão em provas dos autos, mas apenas aplicou +fórmula genérica para negar o direito à gratuidade que o Recorrente faz jus. +Assim, sem levar em conta o cenário em que o Brasil e o mundo se encontram, sendo a +crise financeira deflagrada pela pandemia de convid-19 fato público e notório, nega +direitos constitucionalmente previstos em cláusulas pétreas. +PEDIDO: +Assim sendo, requer a este Superior Tribunal, que o presente Recurso Especial seja +conhecido e provido para reformar o v. Acórdão proferido pela Colenda 6ª Turma +Especializada do e. Tribunal Regional Federal da 2ª Região deferindo a gratuidade de +justiça pleiteada e determinando o recebimento do Recurso de Apelação interposto na +origem e o regular prosseguimento do feito. +Assim decidindo, estará este Superior Tribunal agindo dentro do mais rigoroso espírito +de justiça. + + +Termos em que, pede o deferimento. + + + " diff --git a/recurso2.txt b/recurso2.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e14773c0ddd10799654c164000d51fdeca2ea1c4 --- /dev/null +++ b/recurso2.txt @@ -0,0 +1,136 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2a REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO FINALÍSTICO ATUAÇÃO TÉCNICA ESPECIALIZADA PREVIDENCIÁRIA TRIBUNAIS - EATE/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 +NÚMERO: 0216608-09.2017.4.02.5107 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): GESSE JAMES ELOY SANTOS +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +com fulcro no art. 105, inciso III, alínea 'a' da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, vem interpor +RECURSO ESPECIAL +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. +            + + +RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL +DA TEMPESTIVIDADE +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. 1.003, -5 c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei 10.910/2004. +DO CABIMENTO DO RECURSO +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o cabimento do Recurso Especial, in verbis: + +'Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: + +I - a exposição do fato e do direito; + +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; + +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. + +- 1o  Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. + +-  2  (Revogado). (Redação dada pela Lei n 13.256, de 2016)        (Vigência) + +- 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute grave.' + +(grifo nosso) + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal Regional Federal da 2a Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, houve esgotamento das vias ordinárias. +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar de se manifestar expressamente acerca da matéria suscitada pelo Recorrente, em sede de Embargos de Declaração, viola a lei federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, 'a' da Constituição da República. +    +DA SUSPENSÃO DO PROCESSO - TEMA 1.083 - FATO SUPERVENIENTE +A matéria objeto do presente feito foi afetada no Tema 1.083 do STJ, que submeteu a seguinte questão a julgamento: \"Possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério \"pico de ruído\"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN).\" +Confira-se (http://www.stj.jus.br/repetitivos/temas_repetitivos/pesquisa.jsp): +Ainda, \"Há determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 22/3/2021).\": +PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL.AGENTE NOCIVO RUÍDO. DIFERENTES NÍVEIS DE EFEITOS SONOROS.CRITÉRIOS DE AFERIÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO.REQUISITOS. PRESENÇA. AFETAÇÃO. 1. A questão submetida ao Superior Tribunal de Justiça diz respeito aos critérios de aferição do agente nocivo ruído para fins de aposentadoria especial, sendo que o apelo excepcional interposto é admissível e contém abrangente argumentação e discussão sobre o tema, há multiplicidade de recursos sobre o mesmo assunto e foram atendidos os requisitos para a afetação. 2. Controvérsia objeto de Nota Técnica n.26/2020, aprovada pelo Grupo Decisório do Centro Nacional de Inteligência do Conselho da Justiça Federal, na qual foi constatada: (i) a ausência de uniformidade de entendimento no Poder Judiciário sobre a forma de aferição do ruído, quando existente variação de níveis sonoros, e (ii) a existência de alto índice de litigiosidade das aposentadorias especiais (80%). 3. Tese controvertida: possibilidade de reconhecimento do exercício de atividade sob condições especiais pela exposição ao agente ruído, quando constatados diferentes níveis de efeitos sonoros, considerando-se apenas o nível máximo aferido (critério \"pico de ruído\"), a média aritmética simples ou o Nível de Exposição Normalizado (NEN). 4. Afetação do recurso especial como representativo de controvérsia repetitiva para julgamento pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça. +Requer-se, portanto, a suspensão deste processo, em obediência à decisão acima e nos termos do artigo 1.037, II, do CPC/2015. +DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8213/91- RUÍDO sem NEN +Reconheceu-se, com base no agente RUÍDO, a suposta especialidade dos períodos de trabalho de 22/11/1995 a 04/10/2004 e de 05/04/2006 a 05/11/2007, MESMO SEM TÉCNICA CORRETA PARA MEDIÇÃO DE RUÍDO.  +Quanto ao particular, todavia, o r. decisum recorrido deve ser reformado em relação a alguns aspectos relevantes. +Dentre eles, os principais foram: +a) o porquê de se afastar a necessidade de observância aos requisitos técnico-normativos fixados na legislação e na normativa específica para tal fim estipulada pelos órgãos competentes (MTE, INSS...), sendo que há discricionariedade técnica ao Poder Executivo quanto ao particular, como se sabe; e +b) omissão em relação a ponto relevante trazido à apelação e nos embargos de declaração  do INSS, atinente à obrigatoriedade do uso do NEN (NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADA) a partir de 19/11/2003, exigência técnico-normativa que foi inobservada o PPP em comento. +Pede-se, pois, o expresso e específico pronunciamento dessa Colenda Turma quanto a tais questões e a outros pontos abaixo indicados: +A) AFERIÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO - CRITÉRIOS TÉCNICOS - NÃO OBSERVÂNCIA - SUBSTITUIÇÃO DE FORMA DE AVALIAÇÃO DE EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS - IMPOSSIBILIDADE - DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA - CAPACIDADE INSTITUCIONAL DO PODER EXECUTIVO X PODER JUDICIÁRIO.  +A decisão ora embargada não se pronunciou especificamente sobre o porquê de se afastar, contra legem, a necessidade de comprovar a efetiva permanência do trabalho sob influência de agentes agressivos, conforme a regra dos art. 57 e 58 da lei n 8213/91, e com observância aos procedimentos e critérios de aferição exigidos para tal mister pelas normas técnicas, conforme será demonstrado a seguir. +O v. decisum não se manifestou especificamente sobre o fato de se tratarem de medidas únicas de RUÍDO nos formulários apontados, tampouco em relação ao fato de que podem perfeitamente ser medidas referentes à pressão máxima (pico) de ruído (o que, sabidamente, não se presta para o fim de reconhecimento de labor especial) e que, conforme o item 6 do Anexo 1 da NR 15, da Lei 6.514/77 e Portaria 3.214/78/MTPS, devem ser considerados os efeitos combinados se ocorrerem dois ou mais períodos de exposição a ruído de diferentes níveis na jornada de trabalho (e, não, da forma indicada no PPP, através de medição única). Também não se pronunciou sobre o porquê de se afastar a exigência técnico-normativa de uso/indicação do NEN (NÍVEL DE EXPOSIÇÃO NORMALIZADA) a partir de 01/01/2004, quando passou a ser obrigatório. +A decisão ora recorrida, pois, não se pronunciou especificamente sobre o porquê de se afastar, contra legem, a necessidade de comprovar a efetiva permanência do trabalho sob influência de agentes agressivos, conforme a regra dos art. 57 e 58 da lei n 8213/91, e com observância aos procedimentos e critérios de aferição exigidos para tal mister pelas normas técnicas, conforme será demonstrado a seguir. +A lei 8.213/91 ao tratar da concessão de aposentadoria especial e da respectiva conversão em comum de tempo de contribuição laborado sob condições especiais assim dispôs:  +Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.                 (Redação dada pela Lei n 9.032, de 1995) +- 3  A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.                    (Redação dada pela Lei n 9.032, de 1995) +- 4  O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.                (Redação dada pela Lei n 9.032, de 1995) +- 5 O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.       +Vê-se, portanto, que a contagem como especial de tempo de contribuição exige a comprovação de exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. Note-se que a Lei 8213/91 não estabelece uma relação de agentes nocivos, delegando esta função expressamente ao Poder Executivo, como se observa em seu artigo 58, que dispõe:  +Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. +Resta evidente, portanto, que a Lei 8213/91 incumbiu ao Poder Executivo estabelecer os critérios técnicos para aferição das condições especiais do ambiente de trabalho que dariam ensejo a contagem especial do tempo de contribuição. Fê-lo certamente em deferência à capacidade institucional do Poder Executivo para avaliação destas condições, tendo em vista a existência em seu seio de corpo técnico especializado em sua aferição, com capacidade de analisar de forma sistêmica o impacto da escolha de cada técnica, avaliando seu impacto no conjunto dos trabalhadores vinculados ao sistema de previdência social. +Portanto, a Lei 8213/91 concedeu ao Poder Executivo uma discricionariedade técnica para eleger o critério de aferição das condições especiais do ambiente de trabalho que dão ensejo a contagem do tempo de contribuição como especial. A respeito da discricionariedade técnica, Almiro do Couto e Silva em lição clássica afirma: +A discussão de poder discricionário e conceitos jurídicos indeterminados têm em comum, ou não, o estabelecimento de uma área de livre apreciação, dentro dos limites legais, na realização da ação administrativa, é hoje mais do que centenária. Remonta ao confronto, estabelecido no direito austríaco, entre as posições de Bernazik e Tezner. O primeiro sustentava a existência de uma discricionariedade técnica, pretendendo com isso referir-se à extrema complexidade com que freqüentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitarão várias opiniões ou propostas de solução, a respeito das quais, porém - muito embora no plano estritamente lógico só possa existir uma única correta -, será freqüentemente difícil ou mesmo impossível afirmar qual a mais acertada. Essa deficiência cognitiva é que estaria a impedir que o Poder Judiciário, nesses casos, exerça controle, substituindo o juízo da administração pelo seu. +(...) + Bem por isso é que na doutrina e na jurisprudência tem sido sustentado que, em tais casos, pode haver um controle jurisdicional limitado da aplicação pela Administração Pública de conceitos jurídicos indeterminados. Reconhece-se, desse modo, em favor dos órgãos administrativos do Estado, a existência de uma \"área de apreciação\" (Beurteilungsspielraum) , como quer Bachof, ou a impossibilidade de o Judiciário substituir a decisão tomada pela Administração Pública ao eleger uma das várias soluções \"sustentáveis\" (Vertretbaren) ou razoáveis, como pretende Ule, pois em todas essas situações teria a Administração Pública o que Hans Julius Wolf chama de \"prerrogativas de avaliação\" (Einschiitzungspriirogative). Nesses casos altamente duvidosos, como a Administração Pública está mais perto dos problemas e, de regra, está mais bem aparelhada para resolvê-los, parece que só a ela deve caber a decisão final, não indo, pois, excepcionalmente, o controle judicial ao ponto de modificar ou de substituir a decisão administrativa.  +Observa-se, portanto, que a Administração possui uma discricionariedade para avaliar os critérios técnicos que serão utilizados para aferir as condições especiais do ambiente de trabalho, pois é detentora de uma capacidade institucional que lhe habilita a decidir qual técnica deve ser empregada neste mister. O Ministro Luís Roberto Barroso assim resume o debate sobre capacidades institucionais, defendendo que o Judiciário deve abster-se de imiscuir-se em critérios técnicos eleitos pelo do Poder Executivo:   +Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo. Mas em situações como as descritas, normalmente deverão eles prestigiar as manifestações do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juízos discricionários dotados de razoabilidade.  +Não só a doutrina, mas também a jurisprudência pátria asseguram uma margem de avaliação discricionária da administração a respeito de critérios técnicos, como se observa nas seguintes ementas:  +MS 20729 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0000461-0 Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 24/06/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2015 +ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO PÚBLICA DE PROJETO CULTURAL. INABILITAÇÃO DA CANDIDATA POR MOTIVO DIVERSO DO ALEGADO NA INICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. +1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Fomento e Incentivo à Cultura do Ministério da Cultura e da Ministra de Estado da Cultura, que indeferiu a inscrição da impetrante na seleção pública para apoio a projetos culturais da região norte - \"Programa Amazônia Cultural\", sob a alegação de ausência de assinatura de próprio punho na ficha de inscrição. +2. Em verdade, o ato de indeferimento deu-se por motivo diverso do alegado. +3. Conforme consta do Edital, a candidata deveria apresentar, no mínimo, 2 (dois) anos de atividades culturais comprovadas em território nacional. +4. Fica evidente que a análise da comprovação da realização de atuação profissional em atividades culturais deságua no âmbito da discricionariedade técnica da autoridade administrativa. Precedentes. E o Edital, buscando preservar a isonomia e impessoalidade, previu, nos itens 10 a 10.2, que os requisitos de habilitação seriam avaliados por peritos previamente credenciados no Ministério da Cultura para análise de projetos. +5. Segurança denegada. +AgRg na SLS 163 / PE AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA 2005/0128970-7 Relator(a) Ministro EDSON VIDIGAL (1074) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 19/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2006 p. 133 +SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. AGRAVO INTERNO. REAJUSTE DE CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE FIRMADOS ANTERIORMENTE À LEI N 9.656/98. FUNÇÃO INSTITUCIONAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE ANS. +1. Considerados o alto interesse público envolvido, os efeitos prospectivos da medida, os riscos e resultados que conclusões açodadas possam ocasionar - desarmonia e desequilíbrio para o setor da saúde suplementar -, deve ser deferido o pedido para suspender a decisão que concedeu o efeito modificativo ativo ao Agravo de +Instrumento. +2. Lesão à saúde e à ordem pública administrativa caracterizada, com a interferência na legítima atividade regulatória desempenhada pela ANS, respaldada em discricionariedade técnica . +3. Agravo Interno não provido. +Resta claro, portanto, que os critérios de avaliação das condições especiais do ambiente de trabalho eleitos pelas normativas do INSS não podem ser substituídos por outros critérios, sendo inválidos os formulários PPP, SB -40 etc. emitidos sem observância destas normativas, uma vez que o artigo 58 da Lei 8213/91 expressamente delegou ao Poder Executivo o estabelecimento destes critérios técnicos.  +A mera indicação de um nível de ruído, por parte do PPP, não evidencia a condição indispensável de permanência para a obtenção da aposentadoria requerida pela parte autora. O nível de ruído explicitado não possui fundamentação, não indica ser resultado de procedimento capaz de aferir a sua incidência durante toda a jornada de trabalho do Autor, não obtendo, dessa forma, êxito na comprovação de tal condição primordial. Entende-se que, para o cálculo de um índice de ruído que represente sua incidência durante toda a jornada, seria necessária a efetuação de diversas medições durante sua duração com o intuito de se apurar a continuidade da ocorrência da suposta condição insalubre. +Nas hipóteses de agente agressivo ruído, como no caso em tela, é obrigatório, segundo a legislação, que se informe se tal medição é média, máxima ou mínima e indicar-se se o ruído é contínuo e intermitente informação também inexistente no laudo. +Também se exige, no caso de ruídos acima de 80 dB (A), que seja anexado histograma ou memória dos cálculos referentes à atividade exercida pelo requerente. +A medida pontual de ruído não informa o circuito de compensação (A), (B) ou (C) e o circuito de resposta (slow ou fast). É importante (obrigatório) mencionar o circuito de compensação utilizado, pois indica o tipo de ruído avaliado. Há tipos de ruídos diferentes (contínuo/intermitente e impacto) e logo com limites de tolerância distintos (limite para ruído de impacto é de 120 dB (C). +A falta do registro dos níveis de ruído instantâneos e do tempo de exposição a cada um deles (efeitos combinados - Cn/Tn) não permite comprovar exposição permanente a níveis de ruído acima do limite de tolerância. Uma exposição eventual de poucos minutos a nível elevado pode, na integração dos diversos níveis instantâneos de ruído ocorridos no período de uma jornada, resultar em dose acima do valor unitário, porém não caracteriza o trabalho permanente em condições especiais. +Tal como nos revela a jurisprudência pátria, 'para fins de enquadramento da atividade especial pela exposição a agente nocivo ruído com níveis de ruído variados durante a jornada de trabalho do segurado, a técnica ideal a ser considerada é a média ponderada(...).' +Resta afastada a técnica de 'picos de ruído', onde se considera apenas o nível de ruído máximo, desconsiderando-se os valores mínimos'. +De qualquer modo, principalmente para o período integralmente posterior a 18/11/2003 - a partir de quando se passou a exigir a técnica/metodologia da FUNDACENTRO, com nível de intensidade em NEN - utilizou-se metodologia de aferição inadequada, ultrapassada e não mais cabível nos termos da legislação aplicável à hipótese. +A partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto n 4.882, de 18 de novembro de 2003, é efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando-se os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE e as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. +A partir de 19.11.2003, quando o Decreto n 4.882/2003 modificou o artigo 68, - 11, do Decreto n 3.048/1999, passou a ser obrigatório observar a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho  FUNDACENTRO, as Normas de Higiene Ocupacional (NHO). +Dosimetria/Decibelímetro X NEN: Inobservância à Metodologia Fixada em Legislação para Comprovar Habitualidade e Permanência +No RECURSO ESPECIAL N 1.151.363 - MG (2009/0145685-8), representativo da controvérsia, o STJ definiu que '1. A teor do - 1 do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais\". +O Decreto n 4.882/2003 modificou o Decreto n 3.028, e impôs como requisito da especialidade do ruído 'a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)'. Se somente aceitamos como especiais a exposição a ruído superior a 85 dB (A), não há por que não exigirmos também a observância ao NEN, ali também previsto. +Vejamos, a título de ilustração: +INTEIRO TEOR [...] I - RELATÓRIO. Trata-se de recurso, interposto pelo réu, contra sentença que reconheceu tempos laborados sobre condições especiais. II - VOTO. No presente, caso, em face dos PPP emitidos pelo empregador, Prefeitura Municipal, constata-se que o recorrido trabalhou como gari e como operador de máquinas. Nesta última atividade, não se fez constar a exposição ao agente agressivo ruído. Foi juntado laudo técnico, elaborado por engenheiro contratado pelo próprio autor, constando, dentre outros agentes agressivos, a exposição a conjuntivite bacteriana. No que tange ao agente agressivo ruído, consta a seguinte conclusão: Conjugando tais informações, ainda que não específicas, com a descrição das atividades constantes do PPP, a sentença reconheceu o tempo como especial a atividade de operador de máquinas, reconsiderando decisão anterior, que determinava a elaboração de perícia judicial. Ainda que o laudo utilizado indique a exposição ao agente insalubre acima do limite legal, este apenas menciona, de forma genérica, os níveis de ruído encontrados em outras perícias para tratores do mesmo tipo e modelo com que trabalhava o autor. Não se especifica, no entanto, a metodologia e equipamentos utilizados nas medições, e, principalmente, se os níveis de ruído encontrados foram mensurados nas proximidades do motor do trator ou na cabine, onde se encontra o seu operador. Não se esclarece, também, se os níveis de ruído foram medidos no regime normal de operação do trator. Tais esclarecimentos se mostram essenciais para o deslinda da controvérsia. Em face do exposto, nos termos de precedentes desta Turma, voto pela conversão do julgamento em diligências, a fim de que seja elaborada perícia técnica, na origem, para o esclarecimento dos pontos controvertidos. III EMENTA PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA PARA EFETIVA AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES INSALUBRES. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. +(6a Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado, Processo: 00112873220094036302, Relator: Juiz(a) Federal Roberto Santoro Facchini, Data do Julgamento: 13/05/2016, Fonte: e-DJF3 Judicial, Data: 24/05/2016) +VOTO-EMENTA +1. Pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de atividade especial. Agente nocivo ruído; +8. Para efeito de apuração da medição sonora existem dois aparelhos - o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. O dosímetro tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo. Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto n 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia-se a medição do ruído por meio de decibelímetro; entretanto, já exigia a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo: Com efeito, seria ilógico admitir o enquadramento por exposição ao agente agressivo ruído por meio de um decibelímetro caso não se proceda, ao final, a uma média de valores medidos ao longo do tempo. Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto n 4.882/2003, que incluiu o -11 no art. 68 do Decreto 3.048/99 (- 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO), a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq  Equivalent Level ou Neq Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg  Average Level / NM  nível médio, ou ainda o NEN Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição em conformidade com a NR-15. Houve alteração do código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a 'níveis de ruído', e sim exposição a 'Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis', justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro: Destarte, extraem-se as seguintes conclusões: (i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro; (ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; +(2a Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado, Processo: 00013727120104036318, Relator: JUIZ(A) FEDERAL UILTON REINA CECATO, Data do Julgamento: 27/07/2017, Fonte: Documento N : 2017/930100830988-59409. Consulte autenticidade em: http://web.trf3.jus.br/autenticacaojef) +Uma das grandes inovações da NHO-01 da FUNDACENTRO é que ela introduziu o conceito de nível de exposição (NE) como um dos critérios para a quantificação e caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado (NEN) para interpretação dos resultados. +É que, como se sabe, a exposição à pressão sonora não é uma coisa estanque; é algo que vai se acumulando no organismo do indivíduo e acaba por lhe prejudicar a saúde. O ruído pode ser contínuo, intermitente ou impulsivo. A exposição pode ser variável durante a jornada de trabalho do trabalhador que fica exposto algumas horas, outras fica em repouso ou fica exposto a diferentes níveis de ruídos, sendo a própria jornada de trabalho variável, de 4, 6, 8 horas etc...Tudo isso deve ser avaliado a fim de se saber se há, ou não, situação que envolva um perigo presumido à saúde do trabalhador que justifique sua aposentação prematura. +Assim, a partir de 01/01/2004 deve-se utilizar a dosimetria NEN (Níveis de exposição Normatizado)', conforme NHO 01 da FUNDACENTRO (Item 2.0.1 \"a\" do Anexo IV ao Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto n 4.882 de 18/11/2003), referente à avaliação da exposição ocupacional ao ruído. +Dosimetria NÃO é NEN ! +Para ruídos contínuos ou intermitentes, o NEN é a unidade de medida do limite de exposição ocupacional diária. Ele é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias. O NEN nada mais é do que o NE ou o Leq, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição. +Um dos pontos costumeiramente inobservados por quem não tem conhecimento quanto aos critérios/metodologia de aferição do agente ruído para fins de reconhecimento de tempo especial é o fator de dobra utilizado para o cálculo, que, não raramente, é diverso do previsto na legislação aplicável (NHO-01 da FUNDACENTRO X NR-15). Discute-se entre Q = 5 ou Q = 3. Quando se utiliza o Q = 5, fica determinado que a cada incremento de 5 dB(A) no ruído avaliado à altura do ouvido do trabalhador, o tempo de exposição permitido se reduz pela metade. Já o fator de dobra Q = 3, faz com que o tempo de exposição permitida caia pela metade a cada incremento de apenas 3 dB(A) no ruído avaliado.Disso se deduz que o Q = 3 é mais protetivo ao segurado, enquanto o Q = 5 é favorável ao INSS. No plano normativo, a NHO-01 da FUNDACENTRO adota o Q = 3 e a NR-15 adota o Q = 5. Daí a diferença nas duas normas entre os limites de exposição máxima permissível. Repare-se que a cada incremento de 5 dB(A) a NR 15 reduz pela metade o tempo de exposição permitido, enquanto o mesmo efeito é conseguido com o incremento de 3 dB(A) na NHO-01: dB(A) NHO-01 (h) Anexo I da NR 15 85 8 8 horas 86 6,3495 7 horas 87 6 horas 88 4 5 horas 89 3,17466667 4 horas e 30 minutos 90 2,51983333 4 horas 91 2 3 horas e 30 minutos 92 1,58733333 3 horas 93 1,25983333 2 horas e 40 minutos 94 1 2 horas e 15 minutos 95 0,79366667 2 horas 96 0,62983333 1 hora e 45 minutos 97 0,5 98 0,39683333 1 hora e 15 minutos 99 0,31483333 100 0,25 1 hora 101 - 102 - 45 minutos 103 - 104 - 35 minutos 105 - 30 minutos 106 - 25 minutos 108 - 20 minutos 110 - 15 minutos 112 - 10 minutos 114 - 8 minutos 115 - 7 minutos. +Vale destacar, de qualquer modo, que os dosímetros projetam a dose, mas tal dado não é suficiente para averiguar a exposição ao ruído. É necessário averiguar o ciclo de trabalho e o tempo de exposição durante a jornada. +Assim, se o autor trabalha em uma empresa onde os colaboradores trabalham 8 horas por dia, 5 dias por semana, basta fazer a medição e utilizar o valor projetado que o aparelho irá mostrar. Agora se os colaboradores trabalham em turnos com horários alternativos é necessário calcular o NEN relativo ao tempo de exposição. +Um colaborador exposto a um ruído de 88 dB 8h/dia e 5 dias/semana não tem o mesmo efeito de um colaborador que trabalha exposto ao mesmo ruído 10h/dia e 5 dias/semana. +Assim, é necessário verificar a forma que foi efetuada o cálculo do NÍVEL DE EXPOSIÇÃO, se foi feito com base no tempo de medição e mesma exposição ao longo das oito horas ou considerou a mesma dose presumindo que no restante da jornada não houve exposição a ruído.  +Ao contrário do que, vez ou outra, se verifica em alguns julgados, não se há de falar, outrossim, que a observância a um ou a outra técnica/metodologia, dependendo da época a que se refere a aferição do agente ruído, adviria apenas de instruções normativas do INSS. Há de se combater, pois, logo de plano, esse falacioso argumento de que a previsão de uma ou outra metodologia em Instrução Normativa do INSS exorbitaria de qualquer poder regulamentar, estabelecendo exigência não prevista em lei. +O poder regulamentar, primeiramente exercido via Decretos do Poder Executivo, em NADA se mostra ilegal, muito pelo contrário. Os níveis de tolerância previstos na legislação para os diversos agentes nocivos avaliados de modo QUANTITATIVO, a exemplo do ruído e do calor, JAMAIS estiveram presentes na LEI, mas SEMPRE em atos infralegais. +Não se trata, portanto, de mero capricho e tampouco preciosismo e burocracia do INSS: a metodologia que nada mais é um DESDOBRAMENTO da exigência legal de comprovação de avaliação quantitativa em níveis superiores aos tolerados pela LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +Se é certo que 'a eleição do critério técnico para aferição do calor foge aos limites da competência do Poder Judiciário, o qual ante a ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade deve observar a definição do parâmetro usado pela Administração Pública' (TNU PROC. 0502181-06.2015.4.05.8312, voto do Juiz Federal FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA), o mesmo raciocínio vale para o ruído: a eleição do critério técnico para a aferição do ruído também escapa dos limites da competência do Judiciário, que deve observar a definição do parâmetro usado pela Administração Pública. +Portanto, restou incontroverso, COMO DITO ACIMA, que, para os períodos a partir de 18/11/2003,  NÃO FOI INFORMADO O NEN; mas a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido. +Pelo menos após 2003, qualquer outro padrão para aferição de ruído que não seja o NEN contraria a legislação previdenciária. Há, na verdade, IMPEDITIVO LEGAL de atribuir caráter especial a períodos laborados sem a apresentação dos elementos que demonstre Níveis de Exposição Normalizados acima de 85dB(A). +Por tudo quanto acima demonstrado, a simples medição por dosimetria/decibelímetro informada nos PPP's/LTCAT(s) é insuficiente para gerar efeitos na seara previdenciária porque não foi calculado/informado o Nível de Exposição Normalizado  NEN. +Importa-nos, ainda, destacar que há mais de 15 anos (desde outubro/2001) as regras para aferição de ruído para fins previdenciários foram ALTERADAS, exigindo-se desde 2001 apresentação de HISTOGRAMA e, a partir de 19/11/2003, a medição do Nível de Exposição Normatizado NEN, então NADA JUSTIFICA A INOBSERVÂNCIA da legislação previdenciária, quer pelo Poder Executivo, quer pelo Poder Judiciário. +O técnico, ao realizar a avaliação de ruído, determina o valor da exposição diária a este agente físico mediante a medição do nível de pressão sonora dos diferentes locais de trabalho, durante a realização de diversas tarefas, ao longo do dia. O valor médio é calculado tendo por base os valores medidos e o tempo passado em cada local ou na realização de cada tarefa. Se o perito fez diversas medições como exige a lei, porque não a demonstra? É simples. +Está, portanto, afastada a possibilidade de enquadramento pelo agente físico ruído. Eventual conversão do tempo especial em comum dar-se-á em contrariedade ao artigo 31 da Lei n 3.807/1960, artigo 3 do Decreto n 53.831/1964, artigo 60 do Decreto n 83.080/1979 e artigo 57, - 3 , da Lei n 8.213/1991. +A metodologia definida como obrigatória a partir de 01/01/2004 (NEN) não foi observada no PPP, HAVENDO ofensa ao art. 57 E  58 da Lei 8.213/91 e ao Item 2.0.1 \"a\" do Anexo IV ao Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto n 4.882 de 18/11/2003 . +Portanto, há manifesta violação à lei federal. +*  *  * + DO PEDIDO +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial  diante da violação de lei federal- art. 57 , 58 da Lei 8.213/91 e ao​ Item 2.0.1 \"a\" do Anexo IV ao Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto n 4.882 de 18/11/2003 . +            " diff --git a/recurso20.txt b/recurso20.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8f27c47af4b7295c038b4784286c9cf8d7284bf1 --- /dev/null +++ b/recurso20.txt @@ -0,0 +1,243 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 + + + + +NÚMERO: 5002370-78.2019.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): LEONIDIO RODRIGUES CHAVES + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + +Rio de Janeiro, 12 de maio de 2020. + +BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis: + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que é descabida a remessa +necessária na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto ao +posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame +necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando- +se o art. 496, §3º do CPC. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre a matéria no voto condutor do acórdão +recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de hipótese em que não foi a remessa necessária conhecida, sob o argumento de +que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a despeito de ser a mesma + ilíquida, pois que não se vislumbraria na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em +proveito econômico acima de 1.000 salários mínimos. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao disposto no art. 496, §3º do CPC, +deixou de conhecer do reexame obrigatório, razão pela qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o art. 496, §3º do CPC, que assim dispõe: + +?Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de +confirmada pelo tribunal, a sentença: +I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas +autarquias e fundações de direito público; +II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. +§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz +ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o ?zer, o presidente do respectivo +tribunal avocá-los-á. +§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. +§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; +II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas +autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos +Estados; +III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e +fundações de direito público. +§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: +I - súmula de tribunal superior; +II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em +julgamento de recursos repetitivos; +III - entendimento ?rmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de +assunção de competência; +IV - entendimento coincidente com orientação vinculante ?rmada no âmbito administrativo +do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.? + + +Ora, tratando-se de sentença ilíquida, é plenamente cabível a remessa necessária, +conforme entendimento pacificado no Egrégio STJ: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.679.312 - RS (2017/0143247-6) +RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN +RECORRIDO : ELIANA MARIA FORTUNATO STEIN +ADVOGADOS : PÂMELA PEDOTT CALDERAN - RS065901 JANIZE GIRARDI GRAMINHA E +OUTRO(S) - RS095336 +PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO +CONFIGURADA. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490/STJ . +1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, veri?co que o +julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a +quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque +contrário aos interesses da parte. +2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da Remessa Necessária por +entender que, \"no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado +na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos\" (fl. 140, e-STJ). +3. O STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.101.727/PR, submetido ao rito do +art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, ?rmou entendimento segundo o +qual o Reexame Necessário de sentença proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de +direito público (art. 475, § 2º, do CPC/73) é regra, admitindo-se sua dispensa nos +casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a 60 (sessenta) +salários mínimos. +4 . Tal entendimento foi rati?cado com o enunciado da Súmula 490/STJ: A +dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito +controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças +ilíquidas. +5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem +para que a sentença seja submetida ao Reexame Necessário. + ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: \"\"A Turma, por unanimidade, +deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" +Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) +e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. +Dr(a). FRANCISCO ERMELINDO ALVES DINIZ, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL\" +Brasília, 15 de agosto de 2017(data do julgamento). +MINISTRO HERMAN BENJAMIN + +Nessa esteira, a Segunda Turma do STJ, na sessão do dia 05.11.19, deu provimento ao Resp +nº 1.794.510/RS, interposto pelo INSS, rea?rmando o posicionamento ?xado pela Corte no +julgamento do REsp Repetitivo nº 1.101.727/PR, em que se ?rmara o entendimento de que é +obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito +Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. +475,§2º do CPC/73). Confira-se a ementa: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.510 - RS (2019/0025818-8) +RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +RECORRIDO : MARTINHO LUIZ BERTI +ADVOGADOS : DANIEL TICIAN - RS083349 +RAFAEL TICIAN - RS106469 +PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3º, I, DO +CPC/2015. +I - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos +repetitivos, ?rmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida +proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas +autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que +deu origem ao enunciado da Súmula n. 490 do STJ: \"A dispensa de reexame necessário, +quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários +mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas\". +II - Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que a +dispensabilidade do exame obrigatório pressupõe a certeza quanto a não +condenação da Fazenda Pública em valor superior ao limite de 1.000 salários +mínimos, conforme prevê o art. 475, § 2º, CPC/73 (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015). +Precedente: REsp n. 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado +em 13/6/2017, DJe 20/6/2017. +III - Para se atender ao requisito de liquidez, é necessário mais que estimativa do +valor devido, sendo de rigor a fixação exata da condenação. +IV - Recurso especial provido. +ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar +provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" Os Srs. +Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães +votaram com o Sr. Ministro Relator. +Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do +Julgamento) +MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +(grifos nossos) + + +Destarte, tratando-se de sentença ilíquida, se está diante de hipótese de +cabimento do duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual impõe-se seja conhecida a +remessa necessária tida por interposta. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja conhecida a remessa necessária considerada +interposta. + + +Rio de Janeiro, 12 de maio de 2020 + BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + " diff --git a/recurso21.txt b/recurso21.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d0c5b5e9df853d6bcd214120a94c8f83f41515a1 --- /dev/null +++ b/recurso21.txt @@ -0,0 +1,241 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 01 + + + + +NÚMERO: 5002333-51.2019.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): ROSIMAR DE JESUS SOUZA SEPULCHRO + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + + +BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis: + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que é descabida a remessa +necessária na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto ao +posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame +necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando- +se o art. 496, §3º do CPC. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre a matéria no voto condutor do acórdão +recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de hipótese em que não foi a remessa necessária conhecida, sob o argumento de +que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a despeito de ser a mesma + ilíquida, pois que não se vislumbraria na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em +proveito econômico acima de 1.000 salários mínimos. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao disposto no art. 496, §3º do CPC, +deixou de conhecer do reexame obrigatório, razão pela qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o art. 496, §3º do CPC, que assim dispõe: + +?Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de +confirmada pelo tribunal, a sentença: +I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas +autarquias e fundações de direito público; +II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. +§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz +ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o ?zer, o presidente do respectivo +tribunal avocá-los-á. +§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. +§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; +II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas +autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos +Estados; +III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e +fundações de direito público. +§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: +I - súmula de tribunal superior; +II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em +julgamento de recursos repetitivos; +III - entendimento ?rmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de +assunção de competência; +IV - entendimento coincidente com orientação vinculante ?rmada no âmbito administrativo +do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.? + + +Ora, tratando-se de sentença ilíquida, é plenamente cabível a remessa necessária, +conforme entendimento pacificado no Egrégio STJ: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.679.312 - RS (2017/0143247-6) +RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN +RECORRIDO : ELIANA MARIA FORTUNATO STEIN +ADVOGADOS : PÂMELA PEDOTT CALDERAN - RS065901 JANIZE GIRARDI GRAMINHA E +OUTRO(S) - RS095336 +PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO +CONFIGURADA. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490/STJ . +1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, veri?co que o +julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a +quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque +contrário aos interesses da parte. +2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da Remessa Necessária por +entender que, \"no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado +na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos\" (fl. 140, e-STJ). +3. O STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.101.727/PR, submetido ao rito do +art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, ?rmou entendimento segundo o +qual o Reexame Necessário de sentença proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de +direito público (art. 475, § 2º, do CPC/73) é regra, admitindo-se sua dispensa nos +casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a 60 (sessenta) +salários mínimos. +4 . Tal entendimento foi rati?cado com o enunciado da Súmula 490/STJ: A +dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito +controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças +ilíquidas. +5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem +para que a sentença seja submetida ao Reexame Necessário. + ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: \"\"A Turma, por unanimidade, +deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" +Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) +e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. +Dr(a). FRANCISCO ERMELINDO ALVES DINIZ, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL\" +Brasília, 15 de agosto de 2017(data do julgamento). +MINISTRO HERMAN BENJAMIN + +Nessa esteira, a Segunda Turma do STJ, na sessão do dia 05.11.19, deu provimento ao Resp +nº 1.794.510/RS, interposto pelo INSS, rea?rmando o posicionamento ?xado pela Corte no +julgamento do REsp Repetitivo nº 1.101.727/PR, em que se ?rmara o entendimento de que é +obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito +Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. +475,§2º do CPC/73). Confira-se a ementa: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.510 - RS (2019/0025818-8) +RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +RECORRIDO : MARTINHO LUIZ BERTI +ADVOGADOS : DANIEL TICIAN - RS083349 +RAFAEL TICIAN - RS106469 +PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3º, I, DO +CPC/2015. +I - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos +repetitivos, ?rmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida +proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas +autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que +deu origem ao enunciado da Súmula n. 490 do STJ: \"A dispensa de reexame necessário, +quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários +mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas\". +II - Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que a +dispensabilidade do exame obrigatório pressupõe a certeza quanto a não +condenação da Fazenda Pública em valor superior ao limite de 1.000 salários +mínimos, conforme prevê o art. 475, § 2º, CPC/73 (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015). +Precedente: REsp n. 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado +em 13/6/2017, DJe 20/6/2017. +III - Para se atender ao requisito de liquidez, é necessário mais que estimativa do +valor devido, sendo de rigor a fixação exata da condenação. +IV - Recurso especial provido. +ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar +provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" Os Srs. +Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães +votaram com o Sr. Ministro Relator. +Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do +Julgamento) +MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +(grifos nossos) + + +Destarte, tratando-se de sentença ilíquida, se está diante de hipótese de +cabimento do duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual impõe-se seja conhecida a +remessa necessária tida por interposta. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja conhecida a remessa necessária considerada +interposta. + + + BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + " diff --git a/recurso22.txt b/recurso22.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..623358c04b8193e0a7c863aba06918becbb682fd --- /dev/null +++ b/recurso22.txt @@ -0,0 +1,867 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +VINCULADO AO RE 1.233.096 (Tema 1067) +COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA + + + + +PROCESSO Nº: 5013258-94.2021.4.02.5001/ES + +RECORRENTE: COOPERATIVA AGRARIA DOS CAFEICULTORES DE SAO GABRIEL - COOABRIEL + +RECORRIDO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL + + + + +COOPERATIVA AGRÁRIA DOS CAFEICULTORES DE SÃO +GABRIEL ? COOABRIEL, sociedade cooperativa, inscrita no +CNPJ sob o nº 27.494.152/0001-44, com sede na Av. João +XXVIII, nº 08, São Gabriel da Palha/ES, CEP 29.780-000, com +endereço eletrônico florisbela.trevizani@cooabriel.coop.br, +vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por +intermédio de seus procuradores signatários, interpor o +presente + + +Recurso Especial + + + +fazendo de forma tempestiva, nos termos alinhados nas +razões anexas, requerendo que, após as formalidades legais, +seja recebido e remetido à instância superior, qual seja o +Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + + + +1 + DA TEMPESTIVIDADE + + + +Nesse sentido, observa-se que a recorrente foi intimada + + +Assim, este Recurso Especial preenche todos os requisitos +legais de admissibilidade, estando assentado no art. 105, III, alínea ?a?, da +Constituição Federal, bem como o artigo art. 1.029 do Código de Processo Civil, que +estabelece o trâmite processual que o recurso especial deve seguir. + + +Pelos fundamentos que passará a expor, deverá ser recebido, +processado e julgado, vez que atende a todos os requisitos de admissibilidade. + + +Região deram provimento à apelação interposta pela União Federal e à remessa +necessária, endendendo ser legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas +próprias bases de cálculo, vez que não há proibição de incidência de tributo sobre +tributo, bem como por entender que a interpretação dada pelo STF no julgamento +do RE 574.706/PR não é aplicável ao caso em tela posto que os tributos em +questão são distintos do ICMS. + + +Desta decisão a recorrente apresentou aclaratórios, a fim de +prequestionar os dispositivos trabalhados no caso em tela, os quais tiveram +provimento negado, o que culmina na negativa de vigência dos artigos 1.022 e +489, § 1º, do Código de Processo Civil, uma vez que o acórdão recorrido +permanece omisso quanto à análise de diversos fundamentos apresentados pela +ora recorrente que têm o condão de infirmar a tese exarada pelo Tribunal de +origem. + + +Não é demais frisar que, pelo disposto no art. 1.025 do + + +2 + recorrente suscitou para fins de prequestionamento, mesmo que os embargos não + + + + +Todavia, o STJ entende que para admissão de +prequestionamento ficto, por força do art. 1.025, Código de Processo Civil, em sede +de recurso especial, é exigido que no mesmo recurso seja indicada a violação ao +art. 1.022 do Código de Processo Civil, conforme jurisprudência abaixo. + +REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO TÍTULO. +AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO +RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 282/STF E 211/STJ. +PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. 1.025 DO +CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. +1.022 DO CPC/2015. PRECEDENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A +matéria referente aos arts. 783 e 803, do CPC de 2015 não foi +objeto de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de +embargos de declaração, não se configurando o prequestionamento, +o que impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas +282/STF e 211/STJ). 2. O STJ não reconhece o prequestionamento +pela simples interposição de embargos de declaração (Súmula 211). +Persistindo a omissão, é necessária a interposição de recurso +especial por afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 +do Código de Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o +óbice da ausência de prequestionamento. 3. \"A admissão de +prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso +especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação +ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão +julgador verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, +que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de +grau facultada pelo dispositivo de lei\". (REsp 1639314/MG, Rel. +Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em +04/04/2017, DJe 10/04/2017). 4. Agravo interno a que se nega +provimento.(AgInt no AREsp 1098633/MG, Rel. Ministro LUIS +FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe +15/09/2017) (grifou-se) + +Diante disso, reforça-se que há violação ao disposto no art. +1.022 do Código de Processo Civil, conforme anteriormente demonstrado, vez que +o acórdão permanece omisso quanto a análise de diversos pontos de suma +importância para o adequado deslinde do feito. + + + + +3 + Não obstante, o acórdão recorrido apontou que ?para fins de +Assim, inegável que a matéria está devidamente +presquestionada. Em razão disso, passa-se à análise dos fundamentos para a +interposição do presente recurso especial, vez que houve evidente negativa de +vigência de diversos dispositivos da legislação federal. + + +Verifica-se afronta ao art. 110 do CTN, na medida em que +este veda a deturpação ou extensão dos conceitos, institutos e formas de direito +privado pelo fisco ou pelo legislador e o acordão ora recorrido acabou o fazendo ao +entender que as contribuições ao PIS e à COFINS integram o conceito de receita do + + +Ademais, há violação aos artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº + + +Existe violação ao art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02, e +ao art. 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03, que estabelecem o regime não- +cumulativo e a base de cálculo das constribuições ao PIS e à COFINS, que foram +violados no caso concreto em razão do alargamento indevido do conceito de receita +para incluir as contribuições sociais ao PIS e à COFINS na base de cálculo, como se +receita fossem. + + + + + + +4 + Por fim, aponta-se que o fundamento do presente recurso +recai em violação de legislação federal e independe de análise constitucional, +motivo pelo qual não há falar na aplicação da Súmula 280 do STF. + + + + +jurisprudência sobre o tema, motivo pelo qual se requer o sobrestamento do +presente feito enquanto não julgado o RE 1.233.096. + + +Preenchidos os requisitos de admissibilidade, eis que +comprovada a tempestividade, demonstrado de maneira pormenorizada e +específica as violações à legislação em debate e devidamente prequestionada a +matéria, com fulcro no art. 1.029 do Código de Processo Civil e 105, III, ?a?, da +Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o presente Recurso +Especial deve ser recebido e determinado o sobrestamento do feito, enquanto +pendente de julgamento o Tema 1067 do STF. Caso assim não se entenda, requer +que seja encaminhado para julgamento ao egrégio Superior Tribunal de Justiça, +pelas razões que passará a expor. + + + + + + + + +Márcio Maciel Pletz Mariana Toniolo Candido +OAB/RS 58.405 OAB/RS 81.710 + + + + +5 + AO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + +RECORRENTE: COOPERATIVA AGRARIA DOS CAFEICULTORES DE SAO +GABRIEL - COOABRIEL +RECORRIDO: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL + + +Processo nº: 5013258-94.2021.4.02.5001/ES + +Origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + +RAZÕES RECURSAIS + + +ÍNCLITOS JULGADORES! + + + +BREVE SÍNTESE DOS FATOS + + +A parte ora recorrente impetrou o presente mandado de +segurança a fim de ver reconhecido seu direito de apurar a base de cálculo do PIS e +da COFINS sem incluir o PIS e a COFINS, por se tratarem de mero trânsito contábil, +e não receita bruta ou faturamento, bem como a fim de ver reconhecido direito a +compensar os valores pagos/compensados indevidamente nos últimos 5 anos +anteriores ao ajuizamento da ação, com a correção monetária pela Taxa Selic. + + +Isso porque o Supremo Tribunal Federal já determinou que +tributo não é receita, nem faturamento, adequando o conceito previsto no art. 12, § +1º, III, e § 5º, do Decreto nº 1.598/77, de modo que a decisão esposada no Tema +69 de Repercussão Geral tem seu ratio decidendi plenamente aplicável ao caso em +tela. + + +Em primeiro grau, a ora recorrente teve seu pleito +brilhantemente acolhido, motivo pelo qual a União Federal interpôs recurso de +apelação. Todavia, a referida decisão restou reformada pelo Tribunal Regional +Federal da 2ª Região, que deu provimento à apelação e à remessa necessária, por +entender que não é aplicável, por analogia, o entendimento exarado pelo Supremo + +6 + Tribunal Federal no RE 574.706/PR, destacando que o caso retrata tributos +distintos. + + +Todavia, verifica-se que não se busca a aplicação por +extensão do julgado no RE 574.706/PR, mas sim em razão do entendimento de que +as contribuições ao PIS e à COFINS não se enquadram no conceito constitucional de +receita, para fins de recolhimento de PIS e COFINS e, por esse motivo, devem ser +excluídos de sua base de cálculo. + + +O julgado reiterou também a possibilidade da incidência de +tributo sobre tributo e que as razões do Tema 69 do STF não são aplicáveis em +exação diversa. + + +Nesse sentido, verifica-se afronta ao art. 110 do CTN, na +medida em que este veda a deturpação ou extensão dos conceitos, institutos e +formas de direito privado pelo fisco ou pelo legislador e o acordão ora recorrido +acabou o fazendo ao entender que as contribuições ao PIS e à COFINS integram o +conceito de receita do contribuinte. + + +Há, ainda, violação aos artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº + + + + +Assim sendo, o entendimento exposto na decisão recorrida +não pode ser admitido, motivo pelo qual se interpõe o presente Recurso Especial, a +fim de reformar as decisões a quo. + + + + +7 + DO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL + + +O cabimento do presente recurso especial está previsto em +nosso ordenamento pátrio. A Constituição Federal de 1988 prevê, em seu art. 105, +a competência do Superior Tribunal de Justiça para julgar o recurso especial +quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, o que ocorre no +presente caso. Assim rege o art. 105, da Constituição Federal: + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III ? julgar, em recurso especial, as causas decididas, em +única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais +ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e +Territórios, quando a decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes +vigência; + +O Código de Processo Civil estabelece no art. 1.029 o trâmite +processual que o recurso extraordinário deve seguir, conforme a transcrição +abaixo: +Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos +casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos +perante o presidente ou o vice-presidente do tribunal +recorrido, em petições distintas, que conterão: +I ? a exposição do fato e do direito; +II ? a demonstração do cabimento do recurso interposto; +III ? as razões do pedido de reforma da decisão recorrida. + + +Pelos fundamentos que passará a expor deverá ser recebido, +processado e julgado o presente recurso, vez que atende a todos os requisitos de +admissibilidade. + +DO PREPARO + +Para fins de admissão recursal, comprova ter efetuado o +pagamento das custas processuais, conforme guia em anexo. + + +DA TEMPESTIVIDADE + + + +8 + Nesse sentido, observa-se que a recorrente foi intimada + + + + +jurisprudência sobre o tema. + + +Diante disso, requer que seja sobrestado o presente +processo, enquanto não julgado o RE 1.233.096. + + +DA CONTRARIEDADE À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL + + +? DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 489, § 1º, E ART. 1.022, II, DO CÓDIGO DE +PROCESSO CIVIL + + +Região entenderam por rejeitar os embargos de declaração com o fim de +prequestionar a matéria, negando, com isso, vigência aos art. 1.022 do Código de +Processo Civil. Senão vejamos: + + +Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer +decisão judicial para: +I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; +II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se +pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; +III - corrigir erro material. +Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: +I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento +de casos repetitivos ou em incidente de assunção de +competência aplicável ao caso sob julgamento; +II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, +§ 1o. + + + + +9 + Não é demais frisar que, pelo disposto no art. 1.025 do +recorrente suscitou para fins de prequestionamento, mesmo que os embargos não + + + + +Todavia, o STJ entende que para admissão de +prequestionamento ficto, por força do art. 1.025, do Código de Processo Civil, em +sede de recurso especial, é exigido que no mesmo recurso seja indicada a violação +ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, conforme jurisprudência abaixo. + + +REINTEGRAÇÃO DE POSSE. ALEGADA ILIQUIDEZ DO +TÍTULO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA +VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL. SÚMULAS 282/STF E +211/STJ. PREQUESTIONAMENTO FICTO PREVISTO NO ART. +1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE APONTAR +VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. PRECEDENTE. +RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A matéria referente aos arts. +783 e 803, do CPC de 2015 não foi objeto de discussão no +acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de +declaração, não se configurando o prequestionamento, o que +impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmulas +282/STF e 211/STJ). 2. O STJ não reconhece o +prequestionamento pela simples interposição de embargos +de declaração (Súmula 211). Persistindo a omissão, é +necessária a interposição de recurso especial por afronta ao +art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de +Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o óbice da +ausência de prequestionamento. 3. \"A admissão de +prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em +recurso especial, exige que no mesmo recurso seja +indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se +possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do +vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, +poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo +dispositivo de lei\". (REsp 1639314/MG, Rel. Ministra +NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em +04/04/2017, DJe 10/04/2017). 4. Agravo interno a que se +nega provimento.(AgInt no AREsp 1098633/MG, Rel. Ministro +LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em +12/09/2017, DJe 15/09/2017) (grifou-se) + + +10 + Em razão disso, indica-se a violação ao art. 1.022 do Código +de Processo Civil, visto que a matéria foi trabalhada em primeiro e segundo grau de +jurisdição, bem como em sede de embargos prequestionadores, que restaram +rejeitados. + + +Desse modo, aponta-se que o Tribunal a quo restou omisso +quanto à adequada análise dos artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02; artigo +1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03; arts. 110 e 156, I e II, ambos do CTN; artigo +12, § 1º, do Decreto-lei nº 1.598/77; e artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. + + +Isso porque, entendeu não ser aplicáveis, por analogia, os +fundamentos do julgamento do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, julgamento +que destoa do pedido de análise da violação do conceito de receita, motivo pelo +qual resta omissa quanto ao ponto. + + +Não obstante, o acórdão recorrido apontou que ?para fins de + + +Nesse contexto, é inegável que toda a matéria foi +devidamente presquestionada. Assim, passa-se a análise dos fundamentos para a +interposição do presente recurso especial. + + +? DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 110 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO +NACIONAL + + +No ponto, cabe esclarecer que a presente discussão trata +acerca da vedação da deturpação ou extensão dos conceitos, institutos e formas de +direito privado pelo fisco ou pelo legislador. + + +O art. 110 do Código Tributário Nacional traz a seguinte +redação: +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o +alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, + + +11 + utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, +pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito +Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências +tributárias. + + +Ocorre que, a União Federal, ao incluir o PIS e a COFINS na +sua própria base de cálculo, estende o conceito de receita e faturamento, +desconsiderando o que restou decidido pelas Cortes Superiores, notadamente no +julgamento do Tema 69 do STF. + + +Dessa forma, há explícita vedação legal diante da extensão +de conceitos de direito privado, tal como o conceito de receita e de faturamento, +fato que não é admissível no caso em tela. + + +? DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 1º, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº +10.637/02; ARTIGO 1º, §§ 1º E 2º, DA LEI Nº 10.833/03; ARTIGO 12, §§ +1º E 5º, DO DECRETO-LEI Nº 1.598/77; ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº +9.718/98 + + +Houve a denegação do reconhecimento do direito à exclusão +dos valores de PIS e de COFINS na apuração de sua própria base de cálculo. Nesse +ponto, o acórdão limita-se a apontar que a incidência do PIS e da COFINS sobre +sua própria base de cálculo está previsto na legislação. Ocorre que, há um +alargamento da base de cálculo das contribuições ao se entender que tributo é +receita. + + +Na situação, a base de cálculo para o PIS e para a COFINS +que está sujeita ao regime não-cumulativo, encontra previsão na Lei nº +10.637/2002 e Lei 10.833/2003, nos artigos que abaixo se transcreve: + + + +DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DO PIS E DO PASEP + +Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não +cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela +pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou +classificação contábil. + + +12 + auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores + +§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o +total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme +definido no caput e no § 1o . + + +DA COBRANÇA NÃO-CUMULATIVA DA COFINS + +Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - +Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das +receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente +de sua denominação ou classificação contábil. + +auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores + +§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas +auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § +1º. + + +Assim, no conceito de ?receita bruta? (faturamento) para fins +de incidência de Pis/Cofins (caput e § 1° do art. 1° das Leis Federais n° +10.637/2004 e 10.833/2004 que, por força do disposto no art. 12, §1º, III e §5º do +Decreto-lei 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/2014, passou a incluir +os tributos sobre ela incidentes: + + +Art. 12. A receita bruta compreende: + +§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: + +I - devoluções e vendas canceladas; + +II - descontos concedidos incondicionalmente; + +III - tributos sobre ela incidentes; e + +IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o +inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro +de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. + +§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a +manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza +presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao +contribuinte a prova da improcedência da presunção. + + + +13 + § 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou +qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a +autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos +recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios +da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo +acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a +origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas. + +§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos +cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo +vendedor dos bens ou pelo prestador dosserviços na condição de +mero depositário. + +§ 5o Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela +incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor +presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da +Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações +previstas no caput, observado o disposto no § 4º. +(grifou-se) + + +Ou seja, não possui fundamento legal a interpretação +conferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região ao caso em tela. + + +Portanto, partindo-se da realidade de que há a incidência do +PIS e da COFINS sobre sua própria base de cálculo, passa-se a demonstrar que as +contribuições devem ser excluídas da sua base de cálculo por não se enquadrarem +no conceito de receita para fins de tributação. + + +As contribuições ao PIS e à COFINS não se tratam de receita +do contribuinte, do mesmo modo que o ICMS destacado na nota fiscal não o é, +como já firmou entendimento o STF, em sede de repercussão geral, mas sim +apenas trânsito contábil das receitas auferidas pela Cooperativa, de forma que não +serve para inclusão em sua própria base de cálculo. + + +Ora, a aplicação da legislação infraconstitucional pela Receita +Federal do Brasil viola a legislação infraconstituconal, artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Lei +nº 10.637/02; artigo 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03; artigo 12, §§ 1º e 5º, do +Decreto-lei nº 1.598/77; e artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, visto que +desrespeita a limitação constitucional imposta pela jurisprudência do Supremo +Tribunal Federal no caso em comento. + + +A regra do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77 é +aplicável a qualquer tributo, como o ICMS, entretanto, o Supremo Tribunal Federal +firmou entendimento no julgamento do Tema 69 de que ela não pode ser incluída + + +14 + na apuração do PIS e da COFINS, por não ser admissível a conclusão de que é +possível que se fature um tributo, naquele caso, o ICMS. + + + + +Desse modo, flagrante a violação perpetrada pela União +Federal, que, ao aplicar os artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02; artigo 1º, +§§ 1º e 2º, da Lei nº 10.833/03; artigo 12, §§ 1º e 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77; +e artigo 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, acaba por violar os mesmos, visto que devem +obedecer toda a ordem jurídica em uma intrepretação sistemática, e não +isoladamente, como pretende o Fisco. + + +Esclarecidos os pontos trazidos no acórdão recorrido para +negativa de provimento ao recurso, reforça-se os fundamentos do direito ora +pleiteado trazidos na inicial e em recurso de apelação. + + +DOS FUNDAMENTOS QUE EMBASAM O DIREITO + + +Como já delineado em demais oportunidades no presente +feito, a Carta Magna preconiza que as contribuições sociais, tais como ao PIS e à +COFINS, incidirão somente sobre a receita ou faturamento. Eis o teor do art. 195, I, +alínea ?b?, da Constituição Federal: + +Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir Art. +195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de +forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos +provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito +Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na +forma da lei, incidentes sobre: + +b) a receita ou o faturamento; + + +Antes de prosseguir, convém trazer algumas lições sobre o +que se entende por receita e faturamento: + + + + +15 + a. Faturamento: vale a transcrição da lição sempre preciosa de +Roque Antonio Carraza, citado por Renato Lopes Becho in +Tributação das Cooperativas, p. 291: ?Pois bem, faturamento, nos +lindes do Direito Comercial, nada mais é que a expressão econômica +de operações mercantis ou similares realizados por empresas que, +por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS e da +COFINS. +Como quer tal ramo do Direito, o faturamento (que, +etimologicamente, advém de fatura) corresponde, em última +análise, ao somatório do valor das operações negociais +realizadas pelo contribuinte. Faturar, pois é obter receita +bruta, proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns +casos, da prestação de serviços?. +b. Receita: melhor conceito também se obtém transcrevendo sábia +lição de outro doutrinador, qual seja Geraldo Ataliba, também citado +por Renato Lopes Becho na obra mencionada acima: ?O conceito de +?receita? refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o +dinheiro que ingressa nos cofres de determinada entidade. Nem +toda a entrada é receita. Receita é a entrada que passa a +pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o +ingresso de dinheiro que venha a integrar o patrimônio da +entidade que a recebe.? + + +A base de cálculo para o PIS e para a COFINS, no caso da +Cooperativa recorrente, que está sujeita ao regime não-cumulativo, encontra +previsão na Lei nº 10.637/2002 e Lei 10.833/2003. + + +A problemática surge com a alteração do conceito de ?receita +bruta? (faturamento) para fins de incidência de Pis/Cofins (caput e § 1° do art. 1° +das Leis Federais n° 10.637/2004 e 10.833/2004 que, por força do disposto no art. +12, §1º, III e §5º do Decreto-lei 1.598/77, com a redação dada pela Lei +12.973/2014, passou a incluir os tributos sobre ela incidentes. + + +Todavia, as contribuições ao PIS/COFINS não são receita do +contribuinte ? de igual forma que o ICMS não o é, como já firmou entendimento o +STF, em sede de repercussão geral. + + +Nesse sentido, somente se pode chegar à conclusão de que a +tese firmada no julgamento do Tema 69 de Repercussão Geral é plenamente +aplicável ao caso em tela, por apresentarem a mesma fundamentação. + + +Ademais, é importante frisar que para definir-se receita e +faturamento, não é correto tomar-se em conta o § 1º do art. 3º da Lei 9.718 de +1998, abaixo transcrito: + +16 + Art. 3o O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a +receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 +de dezembro de 1977. + + + +O Pretório Excelso já julgou inconstitucional a ampliação da +base de cálculo do PIS/COFINS procedida pelo art. 3º da Lei 9.718/1998, quando +do julgamento dos Recursos Extraordinários nºs 357.950/RS, 358.273/RS, +390840/MG, em sessão plenária ocorrida em 09 de novembro de 2005. + + +Naquela oportunidade, o entendimento consolidado foi o de +que o § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, ao alargar a base de cálculo das +referidas contribuições, concebendo não só o faturamento, como também as +receitas de produtos e serviços, feria a Carta Magna à medida que estipulava como +parâmetro para aferição do tributo a ?totalidade das receitas?. + + +\"A jurisprudência do Supremo, ante a redação do art. 195 da Carta +Federal anterior à EC 20/1998, consolidou-se no sentido de tomar +as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, +jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias +e serviços. É inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei 9.718/1998, +no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a +totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, +independentemente da atividade por elas desenvolvida e da +classificação contábil adotada.\" (RE 390.840 e RE 357.950, Rel. Min. +Marco Aurélio, julgamento em 9-11-2005, Plenário, DJ de 15-8- +2006.) No mesmo sentido: AI 630.171- AgR, Rel. Min. Joaquim +Barbosa, julgamento em 27-10- 2009, Segunda Turma, DJE de 20- +11-2009; AI 418.898-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em +15-9-2009, Primeira Turma, DJE de 16-10-2009; AI 622.252-AgR, +Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 30-6-2009, Primeira +Turma, DJE de 21-8-2009; RE 585.235-RG-QO, Rel. Min. Cezar +Peluso, julgamento em 10-9-2008, Plenário, DJE de 28-11-2008; RE +410.691-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 23- 5- +2006, Primeira Turma, DJ de 23-6-2006; RE 455.889-AgR, Rel. Min. +Eros Grau, julgamento em 8-9-2009, Segunda Turma, DJE de 25-9- +2009.?1 + +O parágrafo primeiro do art. 3º da Lei 9.718/1998, por sua +vez, em 27 de maio de 2009, foi revogado pelo inciso XII do art. 79 da Lei +11.941, quando então se conferiu a ele, definitivamente, a sanção de incompatível +com a Carta Magna, art. 195, I, ?b?.2 + + + +1 BRASIL; Supremo Tribunal Federal in : +http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigo.asp#ctx1 +2 ESCLAREÇA-SE: o regime da autora para recolhimento do PIS e da COFINS é o + +nãocumulativo, decorrente das Leis 10.637/2003 e 10.833/2004. Porém, a redação do art. + +17 + Desde 2005 este dispositivo legal encontrava-se com a pecha +da inconstitucionalidade em entendimento sedimentado pelo próprio Supremo +Tribunal Federal, seguido pela unanimidade do Poder Judiciário. + + +A partir da promulgação da Lei 11.941/2009, portanto, os +contribuintes de PIS/COFINS ? receita e faturamento, ficaram desobrigados de +incluir dentro da receita e do faturamento as receitas financeiras, entre outras +espécies de receitas que não se compreendem dentro do que propugnava a +Constituição Federal. + + + + +Como já sabido, receita e faturamento são conceitos de +direito privado que não podem ser alterados ao bel prazer do fisco ou mesmo por +norma tributária, conforme determina o art. 110 do Código Tributário Nacional +(CTN). +Além disso, Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, com as +alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, ao determinarem que a base de +cálculo do PIS e da COFINS como a ?totalidade das receitas auferidas pela pessoa +jurídica? deixam claro que somente podem alcançar os ingressos que se incorporem +definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica, que, por óbvio, o PIS e a COFINS +embutidos na venda de mercadorias e serviços não se enquadram nessa hipótese. + + +Justamente por isso, o PIS e a COFINS não configuram +receitas da recorrente, mas da União Federal, não devendo, assim, compor a sua +própria base de cálculo que, conforme já brilhantemente definido pelo STF, quando +da análise do ICMS, deve incidir tão somente sobre a receita própria do + + + + +2º de ambas as leis e de seus parágrafos primeiros respectivos guardam identidade com o +que dispunha o § 1º do art. 3º da Lei 9.718 de 1998, revogado pela Lei 11.941 de 2009. +Portanto, a interpretação que deve ser feita é sempre em consonância sistemática com o +ordenamento jurídico e o melhor entendimento jurisprudencial manifestado no caso pela +Corte Suprema da Nação. + +18 + Portanto, não restam dúvidas de que não se deve incluir PIS +e COFINS em sua própria base de cálculo, visto que implicaria no +reconhecimento que a cooperativa fatura PIS ou COFINS, tese que não +merece chancela do Poder Judiciário. + + +Diante do exposto, inegável que a inclusão da PIS e da +COFINS na sua própria base de cálculo, afronta o disposto no artigo 110 do Código +Tributário Nacional; artigo 1º, §§ 1º e 2º, da Lei nº 10.637/02; artigo 1º, §§ 1º e +2º, da Lei nº 10.833/03; artigo 12, §§ 1º e 5º, do Decreto-lei nº 1.598/77; e artigo +3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, vez que as referidas contribuições não representam +receita própria da recorrente e representam uma extensão do conceito +constitucional de receita. +Por todas essas razões, REQUER a reforma do acórdão +ora atacado. + + +DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS + + +Ante o exposto requer: + + +1) Recebimento, processamento e julgamento do presente +recurso ? Requer seja recebido, conhecido, processado e +julgado o presente Recurso Especial, por atender a todos os +requisitos de admissibilidade existentes no ordenamento +processual brasileiro; +2) Intimação da parte recorrida ? Requer seja intimada a +parte recorrida para, querendo, no prazo legal, apresentar +contrarrazões ao presente Recurso Especial; +3) A suspensão do feito, em razão do reconhecimento +da repercussão geral da matéria no RE 1.233.096, enquanto +não julgado o Tema 1067 do STF; +4) Provimento do recurso ? Provimento ao presente +Recurso Especial, a fim de declarar o direito da recorrente de +de excluir o PIS e a COFINS de sua própria base de cálculo e, +consequentemente reconhecer que o PIS e COFINS devam +incidir sobre as receitas de vendas e de serviços; + + + + +19 + 5) Por consequência, reconhecido o direito à compensação +dos valores indevidamente pagos/compensados, em razão da +inclusão indevida do PIS e COFINS em sua própria base de +cálculo, nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento da +ação devidamente atualizado pela Taxa Selic; +6) Condenação das custas: Requer que seja condenada a +União Federal ao reembolso das custas judiciais adiantadas. +7) Em atenção ao disposto no art. 105, §2º do Código de +Processo Civil, requer-se que todas as intimações referentes +ao processo, sejam feitas em nome do advogado Márcio +Maciel Pletz, brasileiro, inscrito na OAB/RS sob o n° 58.405, +com escritório na rua Dr. Mário Totta, 714, sala 204/205, +Tristeza ? Porto Alegre ? CEP 91920-130, com a devida +anotação de seu nome, para que conste nas publicações +levadas a efeito por meio do Diário Oficial. + + + + + + + + + + +Márcio Maciel Pletz Mariana Toniolo Candido +OAB/RS 58.405 OAB/RS 81.710 + + + + +20 + " diff --git a/recurso23.txt b/recurso23.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8564658ac50d8e8cbb14bd47cd483dab1db1cacb --- /dev/null +++ b/recurso23.txt @@ -0,0 +1,1115 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE1 DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +AUTOS Nº 5004550-97.2021.4.04.7200/SC + +PRIORIDADE LEGAL: art. 20 da Lei 12.016/2009 + +OBJETO: exclusão do PIS e da COFINS das próprias bases de cálculo + + + +CHURRASCOS TÍPICOS NABRAZA LTDA, devidamente qualificado nos +autos do Mandado de Segurança em epígrafe, vem, respeitosamente, à presença de +Vossa Excelência, interpor, tempestivamente, RECURSO ESPECIAL, com fulcro no artigo +105, inciso III, alínea ?a? da Constituição Federal2 e artigos 930 e 1.029 do Código de +Processo Civil. + + +No que tange ao preparo, comprova-se o recolhimento com o + + +Requer seja recebido o presente Recurso no efeito devolutivo, e, +devidamente processado com remessa dos Autos ao Colendo Superior Tribunal de +Justiça, após regular intimação da parte adversa para contrarrazões. + + + + + + +ALEXANDRE MATZENBACHER ALEXANDRE SCHWARZ +OAB/SC 36.703-A | OAB/PR 68.726 OAB/SC 48.452 + + + + +1 REGIMENTO INTERNO DO TRF 2: +Art. 23. Ao Vice-Presidente incumbe substituir o Presidente, nas férias, licenças, ausências e impedimentos. +§ 2º. Ao Vice-Presidente incumbe ainda: +I ? decidir sobre a admissibilidade de recurso extraordinário, recurso especial, recurso ordinário de habeas corpus e recurso ordinário em +mandado de segurança, com respectivos agravos, e resolver os incidentes suscitados; +2 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos + +Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou +lei federal, ou negar-lhes vigência; +-1- + Razões de Recurso Especial que interpõe +CHURRASCOS TÍPICOS NABRAZA LTDA +nos autos do Mandado de Segurança +impetrado em face de DELEGADO DA +RECEITA FEDERAL DO BRASIL NO RIO DE +JANEIRO/RJ - MINISTÉRIO DA ECONOMIA +- RIO DE JANEIRO + + +Tribunal Regional Federal da 2ª Região +12ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ +Autos 5052380-08.2021.4.02.5101/RJ + + +Douto Superior Tribunal de Justiça! + +Colenda Turma! + +Doutos Ministros! + +Eminente Relator! + +1. HISTÓRICO PROCESSUAL / DO CABIMENTO DA ESPÉCIE RECURSAL + + +Primeiramente, quanto ao cabimento, informa-se que este recurso +está sendo interposto em face de Acórdão exarado pelo TRF da 2ª Região, em última +instância, em decisão que contraria a legislação infraconstitucional, conforme dispõe o +artigo 105, III, ?a? da CF/88. + +Trata-se de mandado de segurança impetrado para, com base no +entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral no Tema 69 quanto ao +conceito de faturamento e receita bruta, declarar a ilegalidade e a +inconstitucionalidade da incidência de PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, +bem como ver declarado o direito de compensar os valores recolhidos a tal título no +passado, respeitando o prazo prescricional que antecede a medida judicial, bem como +o que for recolhido no curso do presente mandamus. + +Contudo, tanto em primeiro como em segundo grau de jurisdição +entenderam os d. julgadores, em suma, que o legislador dispôs que os tributos em +contribuições. + +Assim constou do voto do relator, no Acórdão (Doc. 03): + + + + +-2- + RELATÓRIO + + + + + + + + +Quanto ao Tribunal Federal ter reconhecido, no RE 1.233.096, a repercussão geral da +sobrestamento controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas + + + + +Premissa do Consignou-se, ainda, que não há, no sistema tributário +exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o + + +-3- + Concluiu o Relator, consoante a ementa a seguir colacionada, + + + + + + +pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte + +-4- + 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de + + + +presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo + +-5- + 6. A compensação deverá ser realizada, na esfera + + + + + + + + +princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da CRFB/88. + +-6- + descabida a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão + + + + + + + + + + + + + + + + +2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado +-7- + processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária + + + + + + + + +os tributos não cumulativos, não sendo essa, porém, a + +-8- + (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em + + + + + + + + + + + + +cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da +-9- + Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ?i? no inciso + + + + + + + + + + + + + +CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO + +1. A Constituição Federal de 1988 somente veda +- 10 - + expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo + + + + + + + +sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal + +- 11 - + ............................................................................................... + + + + + + + + + + + +Inobstante, conclui-se que a Corte Regional incorreu em violação +especialmente aos artigos 145, § 1º; 146, III, ?a?; 150, I e 195, I, todos da CF/88, bem +como do artigo 110 do Código Tributário Nacional, amparada principalmente em +interpretações sobre a legislação infraconstitucional tal como artigos 2º e 3º da Lei +Federal 9.718/1998 e alterações trazidas pela Lei Federal 12.973/2014, bem como art. +12 do Decreto-Lei 1.598/1977. + +Deste modo, a irresignação que enseja o presente Recurso Especial +se dá acerca das seguintes violações: + +DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA +COFINS NA SUA PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO +- Violação especialmente aos artigos 145, § 1º; 146, III, \"a\"; +150, I e 195, I, todos da CF/88, bem como artigo 110 do +Código Tributário Nacional + +Desta feita, o v. Acórdão ora objurgado não merece prosperar, pois +destoa dos dispositivos da Constituição Federal e de Legislação Federal. + +2. DA PROCURAÇÃO, DA TEMPESTIVIDADE, DO PREPARO E DOS DOCUMENTOS + +Convém mencionar que a procuração já se encontra acostada aos +Autos do processo (Sistema e-Proc: Evento 01 ? Proc2), e também segue anexa ao +presente Recurso Especial (Doc. 01). + +Destaca-se que o recurso em tela é tempestivo, ante a abertura da +intimação do Acórdão em 12/04/2022. Assim, o prazo de 15 dias, conforme art. +1.003, § 5º do CPC se esgota apenas em 09/05/2022. +- 12 - + Quanto ao preparo, ao preparo, comprova-se o recolhimento com o + +A parte Recorrente declara que todos os documentos juntados ao +processo são autênticos, com destaque aos acórdãos paradigma de outros Tribunais +Regionais, conforme artigo 425, IV, do Código de Processo Civil. + +3. DO PREQUESTIONAMENTO + +Cumpre ressaltar que as matérias objeto do presente recurso foram +devidamente ventiladas pelo Recorrente desde o ingresso da demanda e, +principalmente, no Recurso de Apelação, este último com pedido expresso de +manifestação acerca dos pontos omissos e obscuros. + +Assim constou do Acórdão em Embargos de Declaração (Doc. 04): + + + + +síntese, que ?não se pretendia a ?aplicação automática? do RE 574.706/PR ao + + + + + + + + + +- 13 - + omissão ou corrigir erro material no julgado. + + + + + + + +referidos diplomas legais. + + + +- 14 - + exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação + + + + + + +DJe 15/06/2016 ? Inf. 585). + + + + + + +Desse modo, o Acórdão em embargos de declaração reconheceu +expressamente o prequestionamento das teses e dispositivos ventilados. + +Assim constou dos embargos de declaração (Doc. 05): + + +III.1. DAS TESES E DISPOSITIVOS AVENTADOS PELA +- 15 - + Argumentou-se na Apelação que a Lei Federal 12.973/2014 não poderia + + + + + + +Apontou-se que o disposto citado acima é claro ao prever que cabe à Lei + + + + + + +- 16 - + Portanto, considerando a necessidade de prequestionamento, faz-se + + +Portanto, tem-se que o Regional deu por prequestionada a +integralidade dos fundamentos da parte Impetrante ora Recorrente, conforme dispõe o +art. 1.025 do CPC3. + +Por outro lado, verdade é que o Acórdão manifestou entendimento +contrário ao exposto pela parte Impetrante, motivo pelo qual merece conhecimento o +presente recurso para dirimir as violações apontadas na forma do artigo 282, §2º e +1.013, §3º, ambos do CPC. + +4. PRELIMINARMENTE: DA SUSPENSÃO PROCESSUAL + +A Lei Federal 13.105/2015 inseriu no CPC duas normas - artigos +1.030, III, c/c 1.036, §1º do CPC - que possibilitam o sobrestamento desta ação. + + +Questiona-se no presente mandamus a inconstitucionalidade e a +ilegalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases +de cálculo. Assim, tendo em vista a idêntica matéria aqui discutida em sede de +repercussão geral no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, através do Tema 1067 - leading +case no RE 1.233.096 ?, deve o mesmo destino ser aplicado nesses autos, veja-se: + +RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO +PIS. COFINS. INCLUSÃO EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE +CÁLCULO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Possui +repercussão geral a controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da +contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo. 2. Repercussão +geral reconhecida. +(RE 1233096 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, +julgado em 17/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-243 DIVULG 06- +11-2019 PUBLIC 07-11-2019). + +Assim, quando do julgamento do mérito do Recurso +Extraordinário citado, com repercussão geral reconhecida, irá ser definida se ocorre a +(in)constitucionalidade da inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas + + +Neste sentido, constou do Acórdão recorrido (Doc. 03): + + + + + + +3Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os +embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou +obscuridade. +- 17 - + Cabe destacar, inicialmente, que apesar de o Supremo Tribunal Federal ter +reconhecido, no RE 1.233.096, a repercussão geral da controvérsia relativa à +Quanto ao inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de +cálculo, inexiste determinação de suspensão dos processos em curso, razão +sobrestamento pela qual deve o presente recurso ser julgado. + + + +Em obediência aos ditames do art. 1.030, III c/c art. 1.036, §1º, +ambos do CPC, o processo em questão deveria ser sobrestado, até o julgamento do +recurso paradigma. Veja-se: + +Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o +recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 +(quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao +vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: +III ? sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter +repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo +Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria +constitucional ou infraconstitucional; +Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários +ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá +afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, +observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e +no do Superior Tribunal de Justiça. +§ 1o O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de +tribunal regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos +representativos da controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo +Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de +afetação, determinando a suspensão do trâmite de todos os processos +pendentes, individuais ou coletivos, que tramitem no Estado ou na +região, conforme o caso. + + +Portanto, pugna para que seja preliminarmente aplicado o art. +1.030, III c/c 1.036, §1º, ambos do CPC, determinando o sobrestamento da presente +demanda, até o julgamento dos recursos representativos da controvérsia. + + + +5. MÉRITO RECURSAL + +5.1 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA SUA PRÓPRIA +BASE DE CÁLCULO +- Violação especialmente aos artigos 145, § 1º; 146, III, \"a\"; 150, I e 195, I, todos +da CF/88, bem como artigo 110 do Código Tributário Nacional + +A irresignação da Impetrante/Recorrente se dá, como antecipado, em +consequência da sentença e Acórdão em Apelação que julgaram improcedentes os +pedidos formulados na exordial. + +- 18 - + Assim constou do voto do relator, no Acórdão (Doc. 03 ? Frações de +interesse destacadas com fundo colorido): + + + + + + + + + + + + +Quanto ao Tribunal Federal ter reconhecido, no RE 1.233.096, a repercussão geral da +sobrestamento controvérsia relativa à inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas + + + + +Premissa do Consignou-se, ainda, que não há, no sistema tributário +- 19 - + exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o + +Concluiu o Relator, consoante a ementa a seguir colacionada, + + + + + + +- 20 - + pagamento de honorários advocatícios ao advogado da parte + +2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de + + + +- 21 - + presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo + +6. A compensação deverá ser realizada, na esfera + + + + + + + + +- 22 - + princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, I, da CRFB/88. + +descabida a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão + + + + + + + + + + + + + + + +- 23 - + 2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado +processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária + + + + + + + + +- 24 - + os tributos não cumulativos, não sendo essa, porém, a + +(Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em + + + + + + + + + + + + +- 25 - + cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da +Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ?i? no inciso + + + + + + + + + + + + +- 26 - + CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO + +1. A Constituição Federal de 1988 somente veda +expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo + + + + + + + +- 27 - + sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal + +............................................................................................... + + + + + + + + + + + +Ante algumas omissões pontuais, assim constou dos embargos de +declaração (Doc. 05): + + +III.1. DAS TESES E DISPOSITIVOS AVENTADOS PELA + +Argumentou-se na Apelação que a Lei Federal 12.973/2014 não poderia + + + + + + + + +- 28 - + Apontou-se que o disposto citado acima é claro ao prever que cabe à Lei + + + + + +Portanto, considerando a necessidade de prequestionamento, faz-se + + +Com isso, no Acórdão em Embargos de Declaração, a decisão foi +complementada no seguinte sentido (Doc. 04): + + + + +- 29 - + síntese, que ?não se pretendia a ?aplicação automática? do RE 574.706/PR ao + + + + + + + +omissão ou corrigir erro material no julgado. + + + + + + + +- 30 - + referidos diplomas legais. + + + +exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação + + + + + + +- 31 - + DJe 15/06/2016 ? Inf. 585). + + + + + + +A decisão merece reforma. + +Apontou-se, em suma, que o legislador dispôs que os tributos em +contribuições, consoante Lei 12.973/2014. + +Pois bem. + + +Objetivamente, pretende a IMPETRANTE ver reconhecido o direito de +não ser compelida ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS sobre os +valores recebidos de seus clientes, com a inclusão da própria contribuição ao PIS e à +COFINS nas suas bases de débitos. + + +Isto porque não há amparo constitucional para que os valores +recolhidos pela IMPETRANTE a título de PIS E COFINS sejam utilizados nas suas + + +A base de cálculo dessas contribuições sociais é a receita ou o +faturamento, e o PIS e a COFINS recebidos pela IMPETRANTE nas prestações de +serviços, representa receita da União, conforme sua regra própria, e jamais pode ser +considerada como receita do contribuinte. + + +Infere-se, portanto, que o PIS e a COFINS não são receita das +empresas contribuintes, mas da União. POR ISSO, não devem compor suas próprias +bases de cálculo. + + +Ocorre que a RECEITA FEDERAL DO BRASIL passou a promover a +exigência de tais tributos tanto sobre o faturamento das receitas que a IMPETRANTE +aufere mensalmente, como também, sobre valores que não deveriam constituir base +de cálculo das contribuições sociais, vez que o FISCO FEDERAL promove a inclusão do +próprio PIS e da própria COFINS nas suas próprias bases de cálculo dessas mesmas + + +- 32 - + exações, que são despesas tributárias, não se confundido com faturamento mensal da +empresa. + + +A respeito da Lei 12.973/2014 cabe apontar que a tentativa +legislativa de alteração do conceito de receita bruta, a partir dessa Lei, visando ampliar +a base de cálculo de tais contribuições sociais, é inconstitucional, pois no julgamento +do RE 574.706/PR foi firmada a tese do Tema 69 do STF: O ICMS não compõe a base +de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Cujo fundamento é a definição de que +o ICMS, por se tratar de receita de terceiro (no caso, do ente federativo arrecadador), +não engloba o faturamento ou a receita bruta da empresa, já que a Lei Maior +determina que a base de cálculo desses tributos seja o faturamento ou a receita bruta, +como àquelas próprias da empresa, que venham a acrescer patrimonialmente. + + +Nem o PIS, nem a COFINS, são faturamento ou receita da pessoa +jurídica. Trata-se de valor que se agrega ao das operações e compõe o preço da +prestação de serviços como forma de repassar seu custo para o adquirente. Sendo +tributo indireto, portanto, não compõe a receita das empresas contribuintes. + +Esclarece-se, por oportuno, que não se pretende a ?aplicação +automática? do RE 574.706/PR ao presente caso, mas sim a análise, pela via difusa. +Para tal, destacou-se apenas que a ratio decidendi do RE 547.706/PR é aplicável a este +caso, mas não que aquele julgado seja, em si, o fundamento para o reconhecimento da +procedência da tese ora defendida. + + +Neste sentido, apontou-se ofensa ao princípio da capacidade +contributiva, expressamente previsto na Constituição Federal: + +Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão +instituir os seguintes tributos: +§1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão +graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à +administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses +objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, +o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. + + +Incluir na base de cálculo elemento que não reflete a capacidade +econômica do sujeito ? no caso, o PIS e a COFINS recebidos pela IMPETRANTE nas +prestações de serviços ? é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, +inchando-a e acarretando, consequentemente, aumento indevido de carga tributária, +acabando o Estado por exigir tributo sem que lei que o estabeleça, em afronta direta +ao comando constitucional. + + +Importa ressaltar que em respeito ao princípio da estrita legalidade +tributária, o Estado só? poderá? tributar de acordo com os ditames legais e não por + +- 33 - + exclusão, como vem fazendo a União ao longo deste tempo, em total afronta, dentre +outros, ao art. 150, I, da Carta Magna, in verbis: + +Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é +vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; + + +Exigindo que os contribuintes contabilizem o PIS e a COFINS para +identificar a base imponível dessas próprias contribuições, o Estado acaba por exigir +tributos sem que lei que os estabeleçam, em afronta direta ao comando constitucional. + + +Nesse sentido, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do RE +240.785/MG, julgado sem repercussão geral, em outubro de 2014, decidiu que não +deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, o ICMS incidente na operação, +podendo tal entendimento, analogicamente, ser aplicado ao presente feito por se +tratar da mesma base de cálculo, pela origem do tributo levado em consideração ser +também indireto. + + +Neste desiderato, a doutrina de LEANDRO PAULSEN assim ensina 4: + +?A capacidade contributiva não constitui apenas um critério de justiça fiscal +capaz de fundamentar tratamento tributário diferenciado de modo que seja +considerado como promotor e não como violador da isonomia. Configura +verdadeiro princípio a orientar toda a tributação, inspirando o legislador e +orientando os aplicadores das normas tributárias. +O princípio da capacidade contributiva tem papel extremamente importante, +ainda, na adequada interpretação das bases econômicas dadas à tributação e +da própria norma tributária impositiva, particularmente quanto ao seu fato +gerador e à sua base de cálculo. +Quando a Constituição autoriza a tributação da renda (art. 153, III) ou da +receita (art. 195, b), o faz tendo em conta a renda e a receita enquanto +manifestações de capacidade Onde inexiste +contributiva. [...] +riqueza, não pode haver tributação. E a riqueza tem +que ser real, não apenas aparente?. + +Do exposto, conclui-se que a exigência fiscal do PIS e da COFINS, +tendo como base de cálculo não só? o faturamento ou receita, mas também os próprios +PIS e COFINS, é totalmente inconstitucional, por ofender os princípios constitucionais +da capacidade contributiva (art. 145, §1°), da legalidade (art. 150, I), além de macular a +competência expressa determinada pela Constituição Federal atinente à matéria +tributária em questão (art. 195, I). + + +Não se olvide, ainda, que a Lei Federal 12.973/2014 não poderia +estabelecer a inclusão do ICMS na base do PIS/COFINS, pois cabe somente a Lei + +4 +PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário. 10. Ed. São Paulo: Saraiva, 2019, p. 74-78. + +- 34 - + Complementar definir as bases de cálculo dos tributos, conforme assevera o art. 146, +III, ?a?, da CF/88, in verbis: + +I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os +Estados, o Distrito Federal e os Municípios; +a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos +discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de +cálculo e contribuintes; + + +Como asseverado desde a Exordial, foi antevendo um cenário +provavelmente adverso que em maio de 2014, com o intuito de tentar legalizar a +inclusão de tributos em suas bases de cálculo, foi sancionada a Lei Federal +12.973/2014, a qual alterou o conceito de receita bruta, contido no art. 12 do +Decreto-Lei 1.598/1977. + + +Contudo, o dispositivo citado acima é absolutamente claro ao prever +que cabe à Lei Complementar dispor sobre as bases de cálculo dos tributos, de modo +que a Lei Ordinária 12.973/2014 extrapolou sua competência ao dispor sobre a base +de cálculo do PIS e da COFINS. + + +Destaca-se, ainda, para sedimentar o ora exposto, o voto do Relator, +Ministro MARCO AURÉLIO, no Acórdão do RE 240.785/MG, julgado pelo Plenário do +STF: ?[...] O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem +ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos +serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se +entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, +em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de +direito pu?blico que tem a competência para cobrá-lo?. + +Nesse mesmo sentido decidiu o e. TRF da 1ª Região: + +EMENTA + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. +EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO. RE 240.785/MG. +COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AÇÃO AJUIZADA APÓS LC +118/2005. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PRECEDENTES. REMESSA +OFICIAL, APELAÇÃO DA UNIÃO E APELAÇÃO ADESIVA, +IMPROVIDAS. + +1. A retomada do curso das demandas que têm como objeto a exclusão do +ICMS das bases de cálculo do PIS e/ou COFINS deriva do vencimento do +prazo de suspensão (e prorrogação) determinado pelo STF na MC-ADC nº +18/DF; é o entendimento da 4ª Seção do TRF1, no EIAC nº +2006.38.06.004793-7/MG. + +- 35 - + 2. Não obstante ter o Superior Tribunal de Justiça, no passado, fixado +jurisprudência no sentido da legalidade da inclusão do ICMS na base de +cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS com edição das Súmulas nº 68 +e 98, a Corte Suprema, no julgamento do Recurso Extraordinário número +240.785-MG, passou a analisar a tese sob o prisma da inconstitucionalidade +da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, sendo levada a +sessão plenária em 22 de março de 2006, que, no mérito, seis ministros +votaram a favor dos contribuintes, ou seja, a maioria da Corte, com apenas +um voto contra, sendo o julgamento suspenso em virtude do pedido de vistas +do Ministro Gilmar Mendes. + +3. O conceito de faturamento, como base de cálculo das referida +contribuições, foi muito bem formulado no voto proferido pelo Ministro +Marco Aurélio no Recurso Extraordinário nº 240.785-MG: O conceito de +faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de +quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, +implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se +entende como receita bruta. + +4. O ICMS não integra a base de cálculo do FINSOCIAL, PIS e COFINS, +vez que nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as +mercadorias ou serviços para a venda. O valor do ICMS configura uma +entrada de dinheiro e não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o +repassa ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu +patrimônio. A parcela correspondente ao ICMS, que constitui receita do +Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples +ingresso de caixa, não podendo compor a base de cálculo das referidas +contribuições sociais. Nesse sentido: O conceito de faturamento diz com +riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à +venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso +mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita +bruta.(RE 240.785/MG. Precedentes do TRF-1ª Região: AMS 0000835- +32.2006.4.01.3809 / MG; Rel. Desembargadora Federal Maria do Carmo +Cardoso; e-DJF1 de 22/02/2013; p.575. E AR 0007794-58.2010.4.01.0000; +rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, e-DJF1 de +08/02/2013; p. 1023). + +5. Reconhecida a não inclusão do ICMS na base das contribuições sociais - +FINSOCIAL (exigível até março/1992), PIS e COFINS ? e tendo a apelante +requerido a compensação de tal indébito com tributos de mesma espécie, nos +termos disciplinados no art. 66 da Lei 8.383/91, resta acolhido o pedido de +compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título com iguais +contribuições, condicionada ao trânsito em julgado (art. 170-A, CTN). + +6. Aplicada a prescrição qüinqüenal, por se tratar de ação ajuizada +posteriormente à vigência da LC n. 118/2005. Correção Monetária pelos +índices adotados pela taxa SELIC. + +7 . Remessa oficial, apelação da União e apelação adesiva, improvidas. + +FONTE: Processo número 0013768-75.2007.4.01.3300 (2007.33.00.013777- +7). TRF da 1ª Região. OITAVA TURMA. Relator: JUIZ FEDERAL +CONVOCADO ITELMAR RAYDAN EVANGELISTA. Publicado em +06/12/2013. Disponível em +https://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp?p1=200733000137777 +&pA=200733000137777&pN=137687520074013300 e anexado a estas +razões de recurso. + + + +- 36 - + Em consonância, analisando o conceito constitucional de receita para +fins da incidência prevista no art. 195, I, da CF/88, o STF já? teve oportunidade de +assentar, através do voto da Ministra ROSA WEBER, que ?a receita bruta pode ser +definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de +elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira da clássica definição +que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do conceito de receita pu?blica: receita pu?blica é a +entrada que, integrando-se no patrimônio público sem quaisquer reservas, condições +ou correspondências no passivo, vem acrescer o seu vulto, como elemento novo e +positivo? (RE 606.107/RS). + +A inclusão da PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo +configura violação aos arts. 195, I, e 239 da Carta Política. Consoante os dispositivos +constitucionais, a UNIÃO é competente para instituir e cobrar as citadas contribuições +sobre a receita ou o faturamento das empresas. Todavia, entende a AUTORIDADE +COATORA, fundamentada nas Leis Federais 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003 e +12.973/2014, que qualquer ingresso financeiro nas contas das empresas corresponde +à receita/faturamento, o que não é correto, constitucionalmente falando. + + +Nesse ínterim, gize-se que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL +definiu/interpretou ? missão constitucional ? o conceito de receita bruta, não +permitindo a inclusão de meros ingressos financeiros no seu conceito, como por +exemplo o ICMS (tributo indireto), o que, mais explicitamente ainda, acontece com a +inclusão do PIS e da COFINS na sua própria base de cálculo. + + +A IMPETRANTE possui apenas a custódia transitória desses +valores até que sejam recolhidos ao seu verdadeiro ?proprietário?, a União, e, por este +motivo, não podem ser considerados como sendo receita já? que não se tratam de +?riqueza própria?, mas do ente tributante. + + +Tal argumentação funda-se em julgamento do RE 574.706/PR, que +analisou a inconstitucionalidade da equiparação do termo \"faturamento\" ao conceito de +receita bruta promovida pelo §1° do art. 3° da Lei Federal 9.718/1998 (identicamente +aplicável as alterações legislativas trazidas pela Lei Federal 12.973/2014). Mais que +isso, em sede de repercussão geral (reprodução obrigatória em todas as instâncias) o +SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL fixou a tese de que o ICMS não compõe o faturamento +da empresa. + + +Destaca-se, a seguir, a ementa do aludido acórdão: + +RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. +EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. +DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E +REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável +a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a +correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante + +- 37 - + de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de +créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de +mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A +análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de +atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, +cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O +regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a +escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo +ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal +Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e +da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu +da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido +integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se +excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade +em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido +para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da +COFINS. (STF, RE 574706, Relª. Minª. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, +julgado em 15/03/2017, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito +DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) + + +Em seu voto a MM. Relatora, Ministra CÁRMEN LÚCIA, assim se +manifestou: + +[...] o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a +escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se +inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal +Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de +incidência do PIS e da COFINS. +Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o +regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da +cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for +realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais +valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, +pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da +contribuição ao PIS e da COFINS. +Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte +não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à +Fazenda Pública. +10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS +não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao +PIS e da COFINS. + + +O ilustre tributarista ROQUE ANTÔNIO CARRAZZA5 ensina que: + +[...] ?Faturamento ? não é um simples ?rótulo?. Tampouco, ?vênia concessa?, +é uma ?caixa vazia?, dentro da qual o legislador, o intérprete ou o aplicador +podem colocar o que bem lhes aprouver. Pelo contrário, ?faturamento?, no +contexto do art. 195, I, da CF (que menciona este instituto próprio do +Direito Comercial), tem uma acepção técnica precisa, da qual o Direito +Tributário não pode afastar-se?. + + + + +5 ICMS, p. 530/542, 12ª ed., 2007. Malheiros + + +- 38 - + Tem-se, no caso discutido nos autos, inegável bis in idem, pois tem- +se a incidência de contribuição ou imposto sobre imposto. Além disso, a Lei Federal +9.718/1998, mesmo com as alterações trazidas pela Lei Federal 12.973/2014 (e +qualquer outra em igual sentido), extrapola o limite/conceito constitucional de +faturamento ao tentar incluir o PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo. + + +Os valores a título de PIS e da COFINS cobrados pela IMPETRANTE do +consumidor final não constituem plus ao seu patrimônio, mas apenas mero trânsito de +valores pelo caixa, pois o destinatário final é o Fisco Federal. + + +Sedimentando todo o exposto, tem-se ainda clara violação ao artigo +110 do CTN, que assim dispõe: + +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance +de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou +implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, +ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir +ou limitar competências tributárias. + +É precisamente este o nó górdio da questão. Isto porque, ao +contrário de todo o exposto até então, e em contrariedade ao disposto no artigo acima +citado, partem os d. julgadores da premissa de que, no que tange ao conceito de +?faturamento?, por exemplo, a Lei 12.973/2014 empregaria os conceitos adotados +pela Constituição ?especificando-os? de maneira a fixar uma ?delimitação suficiente +para imposição tributária?, o que é evidentemente contrário ao art. 110 do CTN, bem +como à ratio decidendi do RE 574.706/PR. + + +Ora, por mais que não se possa aplicar ?automaticamente? o RE +574.706/PR ao caso dos autos ? o que sequer se requereu, aliás -, o fato é que o c. +STF cumpriu sua missão constitucional ao interpretar o conceito de faturamento, +conceito este que está em evidente contrariedade ao decidido nestes autos. + + +Portanto, não se tratando nem o PIS e nem a COFINS de receita ou +faturamento da empresa, conforme o conceito constitucional de faturamento, não +sobra outra possibilidade senão de considerar como mera entrada o seu ingresso na +escrituração contábil. E, desta forma, não constituem bases de cálculo do próprio PIS e +da própria COFINS. + + +Assim, requer seja conhecido e provido o presente Recurso Especial +para que, com fulcro nas razões acima expostas, seja dado total provimento aos +pedidos da parte Impetrante, os quais se especificam abaixo. + + + +6. DOS PEDIDOS + + + +- 39 - + REQUER seja recebido e devidamente processado o presente Recurso +Especial na forma do artigo 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição Federal e artigos +1.003, 1.029 e 994 do Código de Processo Civil, para que sejam apreciados todos os +argumentos contidos nesta peça recursal para acolher as teses aventadas e julgar +totalmente procedente na forma abaixo lançada: + +a) Preliminarmente, requer seja aplicado o disposto no art. 1.030, III c/c 1.036, §1º, +ambos do CPC, determinando o sobrestamento da presente demanda, até que seja +julgado o recurso representativo da controvérsia objeto deste mandamus, nos termos +do artigo 1.030, inciso III, c/c artigo 1.036, §1o, ambos do CPC, conforme repercussão +geral reconhecida pelo STF através do Tema 1067, cujo leading case é o RE +1.233.096/RS; + +b) No mérito, requer a reforma do Acórdão, concedendo-se a segurança pleiteada, +a fim de, com base no entendimento firmado pelo STF em sede de repercussão geral +no Tema 69 quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, igualmente declarar a +ilegalidade e a inconstitucionalidade da incidência de PIS e COFINS em suas próprias +bases de cálculo, e inclusive conforme divergência jurisprudencial apontada ? Acórdão +0013768-75.2007.4.01.3300 (2007.33.00.013777-7), proveniente do e. TRF da 1ª +Região -, bem como todas as demais razões que fundamentam o presente recurso; + +c) Consequentemente, com a concessão da segurança, declarar o direito a +compensação, nos termos da Súmula 213/STJ e do art. 74 da Lei 9.430/1996, dos +valores pagos a maior, respeitando-se o prazo prescricional, com quaisquer tributos +administrados pela SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, notadamente com as +próprias contribuições sociais e ainda as previdenciárias, devendo tal quantia ser +atualizada pela taxa SELIC, de maneira acumulada; + +d) Ainda, consequentemente, determinar à AUTORIDADE COATORA que se +abstenha de exigir da IMPETRANTE a inclusão do PIS e da COFINS nas próprias bases +de cálculo do PIS e da COFINS, quando da concessão da segurança; + +e) Por fim, sejam todas as intimações e publicações no Diário Eletrônico da Justiça +sejam efetuados em nome do Advogado Alexandre Matzenbacher (OAB/SC 36.703-A, +OAB/RS 67.908, OAB/PR 68.726, OAB/RJ 189.230), sob pena de nulidade. + + + + + +ALEXANDRE MATZENBACHER ALEXANDRE SCHWARZ +OAB/SC 36.703-A | OAB/PR 68.726 OAB/SC 48.452 + + + + +- 40 - + " diff --git a/recurso24.txt b/recurso24.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6940423c386d9812748e56baecf3b4529ef77423 --- /dev/null +++ b/recurso24.txt @@ -0,0 +1,298 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO ? +TRF-2 + + + + + + +CENTRO DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA e CENTRO DE +DIAGNÓSTICO POR IMAGEM DE VILA VELHA LTDA., já qualificadas nos autos do +MANDADO DE SEGURANÇA em epígrafe, impetrado em face do DELEGADO DA +DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA, vêm, +respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 105, inciso III, +alínea ?a? da Constituição Federal de 1988, e nos artigos 994, inc. VI e 1.029 e seguintes +do Código de Processo Civil, interpor o presente + + + + +em face do v. acórdão proferido em juízo de retratação de Evento 98, integrado pelo r. +decisum de Evento 119, proferido em sede de Embargos de Declaração, requerendo o +seu recebimento e regular processamento, com posterior remessa dos autos ao E. +Superior Tribunal de Justiça, conforme razões a seguir expostas. + + + + + + + + +dbc.net.br 1 + RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + + + +Recorrentes: CENTRO DE DIAGNÓSTICO POR IMAGEM LTDA e CENTRO DE +DIAGNÓSTICO POR IMAGEM DE VILA VELHA LTDA + + +Recorrido: DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL +EM VITÓRIA - ES + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Ínclitos Ministros. + + + + +I ? DOS FATOS E DOS PRESSUPOSTOS DE +ADMISSIBILIDADE RECURSAL + + + + +Trata-se o presente de Recurso Especial interposto em face da decisão +proferida pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 2a Região, na qual, por +unanimidade, em juízo de retratação, reconheceu a incidência da contribuição +previdenciária sobre o terço constitucional de férias. + + +Anteriormente, perante o acórdão de fls. o E.TRF-2 havia reconhecido +a impossibilidade da incidência da Contribuição Previdenciária sobre o terço +constitucional de férias, nos termos da decisão do REsp n 1.230.957/RS, todavia, em +sede de juízo de retratação, a partir do julgamento do RE n 1.072.485, o Tribunal de +origem reformou sua decisão, a fim de reconhecer a incidência da Contribuição +Previdenciária sobre o terço constitucional de férias, sem contudo, aguardar a +modulação da decisão pelo E.STF. + + + + +dbc.net.br 2 + Assim, contra referido decisum proferido em sede de juízo de +retratação, interpõe-se o presente Recurso Especial. + + + + +I.1 ? DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE + + +Preliminarmente, impende-se esclarecer, acerca da tempestividade +do presente Recurso. + + +Em 30 de agosto de 2.021, as Recorrentes foram intimadas +eletronicamente através do Evento 125 da r. decisão que negou provimento aos +Embargos de Declaração opostos face a decisão em juízo de retratação, para alterar o +acórdão proferido, que julgou parcialmente procedente o Recurso de Apelação das +Recorrentes para reconhecer a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre a +verba salário maternidade e, deu parcial provimento à Apelação da União Federal e à +Remessa Oficial, reconhecendo a exigibilidade das contribuições sobre a verba terço +constitucional de férias. + + +De acordo com a regra prevista no artigo 1.003, - 5 1, do CPC, o prazo +para interposição do Recurso Especial é de 15 dias. Ainda de acordo com a novel +legislação adjetiva, os prazos processuais fluem apenas em dias úteis2, sendo excluído da +contagem o dia do início e incluído o dia do vencimento3. + + +Desta forma, por conta do feriado do Dia da Independência do +Brasil4, não houve expediente no dia 07 de setembro no Tribunal Regional Federal da 2a + + +1Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a +Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. +[...] +- 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias. +2 Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. + +3 Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento. +4 +PORTARIA N TRF2-PTP-2020/00365, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2020. + + + +dbc.net.br 3 +Região (Anexo 01), desta forma, findar-se-á no próximo dia 21 de setembro o prazo para +a interposição do presente recurso de Apelação, sendo certa a sua tempestividade. + + + + +I.2 - DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO PELA VIOLAÇÃO DE LEI +FEDERAL E DO PRESQUESTIONAMENTO + + +A Constituição Federal determina, em seu artigo 105, inciso III, alínea +?a?, a competência do Superior Tribunal de Justiça para, dentre outras: + + +?Art. 105. (...) + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última +instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, +do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + + +Deste modo, o presente Recurso Especial calcado na alínea ?a? do +permissivo constitucional visa zelar pela aplicação da lei federal e sua interpretação +nessa Corte, sendo exatamente a hipótese verificada nos autos. + + +Por seu turno, em sede de juízo de retratação ao prover parcialmente +o Recurso de Apelação da Recorrida, entendendo pela incidência do terço constitucional +de férias, negou vigência ao -3 do art. 927 do Código de Processe Civil, bem como ao +art. 27 da Lei. 9.868/99. + + +Conforme se infere da decisão recorrida, o r. acórdão entendeu pela +ao caso o quanto recém decidido no RE 1.072.485/PR, julgado pelo Pleno do E. STF, +ignorando a possibilidade da modulação da decisão, nos termos do disposto no -3 , do +art. 927 do CPC. + + + + +dbc.net.br 4 + ?Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +- 3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do +Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela +oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos +da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.?(Destacou-se). + + +De mesma forma, ao entender pela aplicação direta do quanto +decidido no RE 1.072.485/PR, o acórdão afronta o quanto disposto no art. 27 da Lei +9.868/99, que traz a seguinte redacao: + + + +ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado + + + +Isto porque, conforme é de notório conhecimento, a modulação dos +efeitos da decisão do E.STF em escopo restou embargada para fins de que a decisão seja +modulada nos exatos termos ora indicados, através dos Embargos de Declaração opostos +no RE n 1.072.485, que pendem de julgamento. (Anexo 02) + + +Já no que diz com o prequestionamento, insta destacar, que a +matéria ventilada no presente recurso foi, nos autos, devidamente discutida, pelo que, +reputa-se devidamente prequestionada. + + +Assim, devidamente consubstanciado o cabimento do presente +Recurso Especial fulcrado no permissivo constitucional, nos termos do Artigo 105, III, +?a?, fato este que lhe possibilita o manejo e dá fundamento constitucional para o +presente julgamento do presente recurso. + + + + +dbc.net.br 5 + II ? DAS RAZÕES DA REFORMA + + +Conforme se infere da decisão Recorrida, o r. acórdão entendeu pela +ao caso o quanto recém decidido no RE 1.072.485/PR, julgado pelo Pleno do E. STF. + + +Como se sabe, referida decisão alterou o entendimento desse E. +Superior Tribunal de Justiça - STJ, quando do julgamento do Tema Repetitivo 479, que +fixou a seguinte tese: + + +A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza +indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, +razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição +previdenciária (a cargo da empresa). + + +De acordo com o novo entendimento do E.STF, o terço constitucional +de férias é verba periódica auferida como complemento à remuneração, de modo que a +incidência da contribuição previdenciária sobre o terço de férias seria constitucional. + + +Como se observa, é fato que a decisão proferida pelo Pleno do ESTF +veio a alterar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça ? STJ. Desta +feita, haja vista que não se supõe que contribuintes que ja usufruíssem de legítima +decisão prolata em sede do Regime de Recursos Repetitivos não se valessem do direito +assim reconhecido para não recolher as contribuições incidentes sobre a verba comento, +caracterizam-se razões de segurança jurídica e o caratér de excepcional interesse público, +conforme prescrições do art. 27, da Lei 9868/99, que autorizam a modulação de efeitos +de declaração de inscontitucionalidade em casos dessa jaez. + + + + + + + +dbc.net.br 6 + ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado + + + +Não desconhece as Recorrentes haver jurisprudência que reconheça a +possibilidade de aplicação das decisões proferidas em sede de Repercussão Geral +anteriormente ao seu trânsito em julgado, sendo certo, contudo, que ante a gravosa +situação configurada no plano fático-social, oportunamente, foi requerida pelos +contribuintes, inclusive por parte dos que figuram como amicus curiae dada a relevância +do tema, a modulação dos efeitos da decisão, conforme previsão do próprio Código de +Processo Civil, conforme o disposto no -3 , do art. 927: + + +?Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +- 3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo +Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de +julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da +alteração no interesse social e no da segurança jurídica.? + + +E conforme informado, com espeque em referida norma, a decisão do +E.STF restou embargada pelos contribuintes, para os exatos fins de aplicação da +modulação de seus efeitos, como forma de que lhes fosse assegurada a segurança +jurídica relativamente aos efeitos do julgamento prolatado por esse E.STJ, em sede do +regime dos recursos repetitivos (Anexo 02). + + +Assim, plenamente caracterizadas as ofensas aos artigos 27 da Lei +9.868/99, assim como o 927, -3 do CPC, ensejando-se a reforma do acórdão recorrido. + + + + +dbc.net.br 7 + III ? DO REQUERIMENTO + + +Diante do exposto, as Recorrentes requerem o conhecimento e +provimento do presente Recurso Especial, interposto com arrimo no artigo 105, inciso III, +alíneas ?a? do permissivo constitucional, para o fim de reforma do acórdão recorrido, para o +fim de que, excepcionalmente, se aguarde o deslinde final da ação paradigma (RE n +1.072.485/PR) junto ao E.STF, no que diz com a extensão dos efeitos de sua decisão. + + + + + + + + + + + + +dbc.net.br 8 +" diff --git a/recurso25.txt b/recurso25.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..28e3617089cce5af115dfff9119822e774a2edf4 --- /dev/null +++ b/recurso25.txt @@ -0,0 +1,1294 @@ +"00679-000921 / SFH-064416/15 + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADOR(A) +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL 2a REGIÃO + + + + +Autos n : 00107590620154020000 + + + + +SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS, qualificada +nos autos da ação em epígrafe, em que contende com CEF-CAIXA +ECONOMICA FEDERAL HERON VINICIUS SIQUEIRA PEREIRA +IVONE NEGRINI MALZIEL DE JESUS DOS SANTOS RUTH COSTA +DA SILVA SEBASTIÃO CAMELO CALDAS, vem, respeitosamente, +perante V. Exa., por seus procuradores, com fulcro no art. 105, III, ?a? da +Constituição Federal, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, pelo +que requer a juntada das razões anexas, com o posterior envio ao +Colendo Superior Tribunal de Justiça, para os fins de direito. + +Requer seja determinado o cadastramento da procuradora LOYANNA +DE ANDRADE MIRANDA, inscrita na OAB/MG sob o n 111.202, de modo que as +futuras publicações sejam efetuadas exclusivamente em seu nome, sob pena de +nulidade. +Por fim, declara-se, sob as penas da lei, que todos os documentos +juntados nesta ocasião são cópias autênticas dos originais. + + + + + + + + + + + +2 +AUTOS N : 00107590620154020000 +RECORRENTE : SUL AMÉRICA COMPANHIA NACIONAL DE SEGUROS S/A +RECORRIDOS : CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL HERON VINICIUS +SIQUEIRA PEREIRA IVONE NEGRINI MALZIEL DE JESUS DOS SANTOS RUTH +COSTA DA SILVA SEBASTIÃO CAMELO CALDAS + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, + + +COLENDA TURMA, + + +EMÉRITOS MINISTROS. + + + + +1. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE +1.1. TEMPESTIVIDADE E PREPARO + + + +DATA DA +INTIMAÇÃO 03/05/2022 + + + +PRAZO LEGAL +(Art. 1.003 CPC) 15 dias + + + + +TERMO DO PRAZO 23/05/2022 + + + +Assim, inquestionável, portanto, a tempestividade do protocolo efetuado +nesta data. +Cumpre ressaltar, ainda, que a guia referente ao preparo do recurso +segue anexa. + + +1.2. NEGATIVA DE VIGÊNCIA A DISPOSITIVOS DA LEI FEDERAL + + + + +3 + O presente Recurso Especial funda-se no art. 105, III, alínea a, da +Constituição da República. O V. Acórdão recorrido, ao negar provimento ao agravo de +instrumento, negou vigência ao artigo 1 -A da Lei Federal 12.409/11, modificado pelo +artigo 3 da Lei Federal 13.000/14. + + +1.3. PREQUESTIONAMENTO + + +Os dispositivos legais, cuja violação fundamenta o presente Recurso +Especial, foram expressamente tratados por todas as instâncias ordinárias, sendo +esgotadas as vias recursais necessárias à impugnação das decisões anteriores. Cabe +ressaltar, ainda, que os dispositivos legais acima elencados, por via direta ou após +oposição de embargos declaratórios, foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. + + +1.4. DISCUSSÃO DE MATÉRIA DE DIREITO + + +Cumpre, por fim, registrar que as razões do presente Recurso Especial +não envolvem, de forma evidente, qualquer discussão probatória. +A matéria em objeto é exclusivamente de direito. Versa sobre a negativa +de vigência aos referidos dispositivos infraconstitucionais, levada a efeito pelo Eg. TRF +da 2a Região, especificamente quanto à necessária intervenção da Caixa Econômica +Federal na lide originária e na consequente competência absoluta da Justiça Federal +Presentes, pois, todos os pressupostos de admissibilidade do Recurso +Especial, pugna-se pela sua admissão, conhecimento e provimento. + + +2. SÍNTESE DOS FATOS + + +Trata-se de ação ordinária de indenização securitária proposta +inicialmente contra a Sul América Companhia Nacional de Seguros S/A, alegando os +autores a necessidade do pagamento de indenização em razão de danos físicos nos +imóveis que adquiriram pelo Sistema Financeiro da Habitação, com pacto adjeto de +Seguro Habitacional, garantido pelo Fundo de Variações Salariais ? FCVS, tendo em +vista participação em apólice do ramo público (ramo 66). + + + + +4 + Apesar da demonstração feita nos autos de origem acerca da vinculação +do contrato da parte autora com apólice do ramo público (ramo 66), o DD. Juiz a quo +entendeu que não há interesse público no feito, concluindo, portanto, que a Caixa +Econômica Federal não tem interesse processual no feito, determinando, assim, o +declínio de competência para a Justiça Estadual. +Em face dessa decisão, opôs-se Agravo de Instrumento, que teve seu +provimento negado por esta Colenda Turma. Tal decisão foi atacada por embargos de +declaração, os quais foram rejeitados, ensejando a interposição de Recurso Especial. +Ato seguinte, foi determinado o retorno dos autos à esta c. Turma, diante +do julgamento definitivo do Recurso Extraordinário n 827.996/PR (Tema 1011), para +que, se for o caso, seja exercido o juízo de retratação, na forma do artigo 1.030, II, do +CPC. +Diante disso, em juízo de retratação, fora proferido novo acórdão por +esta c. Turma, concedendo parcial provimento ao Agravo de Instrumento interposto, +para acolher a manifestação de interesse jurídico da CAIXA e reconhecer a competência +da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito em relação aos pedidos +formulados pelos Autores HERON VINÍCIUS SIQUEIRA PEREIRA, IVONE NEGRINI, +RUTH COSTA DA SILVA e SEBASTIÃO CAMELO CALDAS, mantendo-se o declínio +da competência para a Justiça Estadual em relação a MALZIEL DE JESUS DOS +SANTOS. +Tal decisão foi atacada por Embargos de Declaração, os quais foram +rejeitados, dando azo ao presente recurso, nos termos do art. 105, III, alínea a, da +CRFB/88. + + +3. MÉRITO RECURSAL - NECESSÁRIA REFORMA DA R. DECISÃO RECORRIDA - +VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1 -A DA LEI FEDERAL 12.409/14 E ARTIGO 3 DA LEI +13.000/14 + + +quando do julgamento do agravo de instrumento interposto pela ora recorrente e, + + + + + Compulsando os autos, verifica-se que a decisão recorrida indeferiu a +ingresso da Caixa Econômica Federal na lide, por entender pela inexistência de +interesse jurídico da empresa pública na lide de origem. Consequentemente, foi +determinado o declínio da competência para a Justiça Estadual, supostamente +competente para apreciação da demanda original. +Todavia, tal determinação nega vigência a disposição contida em lei +federal, nomeadamente, ao artigo 1 -A da Lei Federal 12.409/11, modificado pelo artigo +3 da Lei Federal 13.000/14. Cumpre transcrever as disposições supracitadas: + + +Art. 3o A Lei no 12.409, de 25 de maio de 2011, passa a vigorar com +as seguintes alterações: +?Art. 1o-A. Compete à Caixa Econômica Federal - CEF representar +judicial e extrajudicialmente os interesses do FCVS. +- 1o A. CEF intervirá, em face do interesse jurídico, nas ações +judiciais que representem risco ou impacto jurídico ou econômico ao +FCVS ou às suas subcontas, na forma definida pelo Conselho Curador +do FCVS. +- 2o Para fins do disposto no - 1o, deve ser considerada a totalidade das +ações com fundamento em idêntica questão de direito que possam +repercutir no FCVS ou em suas subcontas. +- 3o Fica a CEF autorizada a realizar acordos nas ações judiciais, +conforme parâmetros aprovados pelo CCFCVS e pela Advocacia-Geral da +União. +- 4o Todos os atos processuais realizados na Justiça Estadual ou na do +Distrito Federal devem ser aproveitados na Justiça Federal, na forma da +lei. +- 5o As ações em que a CEF intervir terão prioridade de tramitação na +Justiça Federal nos casos em que figure como parte ou interessado pessoa +com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, pessoa portadora de +deficiência física ou mental ou pessoa portadora de doença grave, nos +termos da Lei no 12.008, de 29 de julho de 2009. +- 6o A CEF deverá ser intimada nos processos que tramitam na Justiça +manifeste o seu interesse em intervir no feito. +- 7o Nos processos em que a apólice de seguro não é coberta pelo FCVS, +a causa deverá ser processada na Justiça Comum Estadual. +- 8o Caso o processo trate de apólices públicas e privadas, deverá ocorrer +o desmembramento do processo, com a remessa à Justiça Federal apenas +dos pleitos fundados em apólices do ramo público, mantendo-se na Justiça +Comum Estadual as demandas referentes às demais apólices. +- 9o (VETADO). +- 10. Os depósitos judiciais já realizados por determinação da Justiça +Estadual permanecerão no âmbito estadual até sua liberação ou a decisão +final do processo.? (grifo nosso) + + +O aludido texto legislativo foi criado com a intenção de preservar a defesa +dos direitos da União Federal, através da atuação da Caixa Econômica Federal, nos +feitos em que versarem acerca dos interesses do FCVS. + + + + + A toda evidência, a Lei n 13.000/14 deve ser interpretada no sentido de +em que caberá ao FCVS arcar com as condenações das quais resultem. +que a Caixa Econômica Federal intervenha, desde logo - independentemente de +qualquer demonstração casuística de comprometimento do FCVS -, nos processos em +que se discute a responsabilidade por obrigações garantidas pelo FCVS, tanto no que +diz respeito ao financiamento habitacional quanto no que concerne ao Seguro +Habitacional. +Assim, a CEF, por ser administradora do Fundo de Compensação de +Variações Salariais, detém legitimidade obrigatória, à luz da legislação supracitada, para +defender o FCVS judicial e extrajudicialmente, motivo pelo qual a competência para +apreciar e julgar o feito é da Justiça Federal, conforme será demonstrado a seguir. +Dessa forma, imperativo concluir que a decisão ora recorrida, que +indeferiu o ingresso da Caixa Econômica Federal no processo de origem, declarando, +consequentemente, a competência da Justiça Comum Estadual para julgamento da +demanda, claramente nega vigência ao artigo 1 -A da Lei Federal 12.409/11, modificado +pelo artigo 3 da Lei Federal 13.000/14, sendo necessária a sua revisão por esta Eg. +Corte Superior. + + +3.1. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1 -A DA LEI FEDERAL 12.409/14 E ARTIGO 3 DA LEI +13.000/14 ? COMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA FEDERAL + + +quando do julgamento do Agravo de Instrumento interposto pela ora recorrente e, +Isto porque, a vinculação dos autores ao ramo 66 foi cabalmente +demonstrada, tornando imprescindível a reforma da decisão recorrida para determinar +a manutenção do presente feito na Justiça Federal em relação a todos os autores. + + + + +7 + Embora a ação tenha sido ajuizada contra a seguradora demandada, é +necessário salientar que, desde 1988, o Fundo de Compensação de Variações Salariais +(FCVS) assumiu permanentemente a responsabilidade pelo equilíbrio técnico-atuarial +de todas as apólices públicas de seguro habitacional do Sistema Financeiro da +Habitação, independentemente da data de celebração do contrato, e, mais +recentemente, a partir de 2010, passou a garantir, de forma direta, as coberturas +oferecidas aos contratos vinculados às referidas apólices, deixando de contar com a +prestação de serviços que até então era demandada às seguradoras. +Como consequência, o FCVS suporta diretamente toda e qualquer +despesa vinculada ao seguro habitacional do SFH, relativamente às apólices públicas +do Seguro Habitacional do Ramo 66, ficando a CEF responsável pela regulação e +cobertura dos sinistros, na qualidade de Administradora do FCVS, tanto na esfera +administrativa quanto na judicial. +Aliás, o interesse da Caixa Econômica Federal e a consequente +competência da Justiça Federal para julgar as demandas que envolvam questões +relacionadas ao Seguro Habitacional do Sistema financeiro de Habitação (SH do SFH) +foi expressamente reconhecido por maioria de votos, quando do provimento do Recurso +Extraordinário n 827.996/PR, gerador do tema 1.011 de repercussão geral, vejamos: + + +da lei 12.409/2011), a qual deverá assumir a sua defesa e ingressar nos +feitos em andamento que discutam sinistralidade que possa atingir o FCVS +termos do inciso I do art. 109 da CF?1 + + +que pode ser espontânea ou provocada por quaisquer das partes, bem como estabelece +que a CEF tem interesse nas causas em que se discuta matéria securitária no âmbito +do SH/SFH: + + +STF, Pleno, RE 827996-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 29.6.2020. + + + + +8 + ?A MP 633/2013 (e a conversão com alterações realizadas pela Lei 13.000 + + +contrato de seguro vinculado à apólice pública?. Tal decisão tem efeito vinculante e +é de aplicação imediata aos processos em curso. +Diante disso, restou pacificado que a CEF tem interesse nas demandas +que tenham como razão do pedido a apólice pública (ramo 66) do seguro Habitacional, +na qualidade de Administradora do FCVS, fundo este responsável por tais obrigações. +Assim, como corolário dessa realidade, a competência para processamento e +julgamento destas demandas que envolvam pessoas jurídicas de direito público federal +é da Justiça Federal. +Neste ponto, importa frisar que de acordo com o que prevê o art. 109, I +da Constituição Federal, é de competência da Justiça Federal processar e julgar ?as +causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem +interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de +falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do +Trabalho?. +O Superior Tribunal de Justiça tem muito claro, a partir de inúmeros e +atuais posicionamentos2, que, havendo manifestação de interesse jurídico por parte da + + +2 +STJ, REsp 1.415.794/PE, Min. Mauro Campbell, 29/04/2016 +STJ, REsp 1.297.653 / PE, Min. Humberto Martins, 15/04/2016 +STJ REsp 1.430.615, Min. Marco Buzzi, 11/04/2016 +STJ REsp 1.518.261, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 22/03/2016 +STJ, EResp 1542010, Min. Luis Felipe Salomão, 22/02/2016 +STJ, REsp 1.536.575/RS, Min. Sérgio Kukina, 20.11.2015 +STJ, CC 139.281/SP, Min. Napoleão Nunes, 11.11.2015 +STJ, AgRg 363.451 / PE, Min. Humberto Martins, 16/09/2015 +STJ, 2a T., AgRg no REsp 1539470/RS, Min. Mauro Campbell Marques, j. 1.9.2015, DJe 9.9.2015, +STJ, 1a S., AgRg no CC 136.692/SP, Min. Herman Benjamin, j. 11.3.2015, DJe 4.8.2015 + + + + +9 +Caixa Econômica Federal, a decisão sobre a competência absoluta para processar e +julgar essas mencionadas ações deve estar afeta à Justiça Federal, como se lê na +ementa abaixo colacionada de recurso originado deste Tribunal, que abaixo transcrito: + + +ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SISTEMA FINANCEIRO DE +HABITAÇÃO ? SFH. SEGURO HABITACIONAL. POSSIBILIDADE DE +UTILIZAÇÃO DE RECURSOS DO FCVS. COMPETÊNCIA DA PRIMEIRA +SEÇÃO DO STJ. LEGITIMIDADE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. +COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA EXAMINAR A +EXISTÊNCIA DE INTERESSE JURÍDICO. SÚMULA 150/STJ. 1. O cerne +da discussão é a competência da Justiça Federal para processamento e +julgamento do feito, ante a possibilidade de utilização de recursos do Fundo +de Compensação das Variações Salariais ? FCVS, razão pela qual há +interesse jurídico da Caixa Econômica Federal na demanda. 2. De início, +não prospera a alegação de que a competência para julgamento do +presente feito seria da Segunda Seção, porquanto o entendimento desta +Corte é no sentido de que, nos processos em que possa haver +comprometimento dos recursos do Fundo de Compensação das Variações +Salariais ? FCVS, a competência para julgamento é da Primeira Seção. +Precedentes: CC 121.499/DF, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, +Corte Especial, julgado em 23.4.2012, DJe 10.5.2012; CC 36.647/SP, Rel. +Ministro Felix Fischer, Corte Especial, DJ 22.3.2004, p. 186. CC +132.728/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em +26/11/2014, DJe 19/12/2014. AgRg no CC 132.745/SP, Rel. Ministro Mauro +Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 11/3/2015, DJe 27/3/2015. +3. A Caixa Econômica Federal, ao ser intimada a se manifestar, afirma +expressamente o seu interesse na lide, nos seguintes termos: \"Em consulta +ao cadastro dos mutuários, verificou-se que as apólices de EFRAIM DE +SOUZA SANTOS E OUTROS são públicas, pertencentes ao ramo 66, +ensejando, assim, a necessidade de ingresso desta Empresa Pública na +lide, conforme disposto na Lei n°. 12.409/11 e da Resolução CCFCVS n°. +297/11. Dessa maneira, requer a CAIXA o seu ingresso na lide, bem como +a remessa dos autos à Justiça Comum Federal, para processamento e +julgamento do feito\" (fl. 1.033, e-STJ). 4. Destarte, a decisão agravada não +merece reforma, porquanto amparada na iterativa jurisprudência desta +Corte, a qual é firme no sentido de que, nas lides em que o objeto da +discussão é contrato de seguro adjeto a mútuo habitacional, em que a +Caixa Econômica Federal manifesta o seu interesse na lide em razão de +eventual utilização de recursos do Fundo de Compensação das Variações +Salariais ? FCVS, compete à Justiça Federal decidir acerca do interesse +jurídico da referida empresa pública no processo nos termos da Súmula +150/STJ. Agravo regimental improvido. AgRg no AGRAVO EM RECURSO +ESPECIAL N 363.451 - PE (2013/0196213-5) RELATOR : MINISTRO +HUMBERTO MARTINS - JULGADO EM 08/09/2015. + + +Diante do exposto, o processo em referência deverá ser mantido na +Justiça Federal para prosseguir no julgamento das causas envolvendo o SH/SFH. + + + + +STJ, CC 138.842/SP, Min. Assusete Magalhães, 1.7.2015 +STJ, CC 134.162/PR, Min. Benedito Gonçalves, 2.3.2015 +STJ, CC 132.734/SP, Min. Og Fernandes, 23.2.20152 + + + + +10 +3.2. INTERESSE PÚBLICO - DENUNCIAÇÃO À LIDE DA CAIXA ECONÔMICA +FEDERAL +O FCVS foi criado pela Resolução n 25, de 16.06.67, do Conselho de +Administração do extinto Banco Nacional de Habitação - BNH, tendo a CEF sucedido o +BNH em todos os seus direitos e obrigações, conforme estabelecido no Decreto-Lei n +2.291, de 21.11.1986. +O referido Fundo institucional é público, apresentando-se como uma +universalidade de bens e direitos utilizados para amortizar as dívidas oriundas do SFH, +estando vinculado à Conta Única do Tesouro Nacional, e tem por finalidade: + +a) garantir o equilíbrio da Apólice do Seguro Habitacional do Sistema +Financeiro da Habitação ? SH/SFH; + +b) garantir o limite de prazo para amortização dos financiamentos +habitacionais, contraídos pelos mutuários junto ao SFH; + +c) assumir, em nome do mutuário, os descontos concedidos nas +liquidações antecipadas, nas transferências de contratos de +financiamento habitacional e nas renegociações com extinção da +responsabilidade do Fundo; + +d) cobrir o saldo devedor de financiamento imobiliário, total ou +parcial, em caso de morte ou invalidez permanente do mutuário, +as despesas de recuperação ou indenização decorrentes de +danos físicos ao imóvel e as despesas relacionadas à +responsabilidade civil do construtor, observadas as condições +existentes na Apólice do SH/SFH; e + +e) liquidar as operações remanescentes do extinto Seguro de +Crédito. + + +A partir do Decreto-Lei n 2.476, de 16.09.1988, ratificado pela Lei n +7.682, de 02.12.1988, TODAS as operações de seguro vinculadas aos contratos de +financiamento habitacional, novos e em andamento, averbados na Apólice Pública +(Ramo 66) do Seguro Habitacional do SFH, passaram a ter o equilíbrio financeiro +garantido pelo FCVS3. Desde 31.12.2009, a cobertura do seguro passou a ser prestada, +de forma direta, pelo FCVS, dispensando-se a gestão da apólice pelas seguradoras, +nos termos da Medida Provisória 513, de 26.11.2010, convertida na Lei n 12.409, de +25.05.20114. + +3 ?Art. 1 O Decreto-Lei n 2.406, de 5 de janeiro de 1988, passa a vigorar com as seguintes modificações: Art 2 O Fundo de Compensação de Variações Salariais - +FCVS será estruturado por decreto do Poder Executivo e seusrecursos destinam-se a: I - garantir o equilíbrio do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação, +permanentemente e a nível nacional; e II - quitar, junto aos agentes financeiros, os saldos devedores remanescentes de contratos de financiamento habitacional, firmados +com mutuários finais do Sistema Financeiro da Habitação? (grifou-se). +4 ?Art. 1 Fica o Fundo de Compensação de Variações Salariais - FCVS autorizado, na forma disciplinada em ato do Conselho Curador do Fundo de Compensação de + +Variações Salariais - CCFCVS, a: I - assumir os direitos e obrigações do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação - SH/SFH, que contava com garantia +de equilíbrio permanente e em âmbito nacional do Fundo em31 de dezembro de2009;II - oferecer cobertura direta aos contratos de financiamento habitacionalaverbados + + + + +11 + Em conformidade com a legislação federal, o CCFCVS editou a +Resolução n 297, de 17.11.2011, que, no seu art. 2 , ratificou a assunção pelo FCVS +de ?? todos os direitos e obrigações do Seguro Habitacional (?) e oferecerá cobertura +direta aos contratos de financiamento habitacional averbados na extinta Apólice do +SH/SFH? +Conforme se verifica, o Seguro Habitacional, à semelhança do contrato +de mútuo habitacional do SFH, depende, exclusivamente, do FCVS para o +adimplemento de suas responsabilidades, o qual é vinculado ao Tesouro Nacional e +administrado pela CEF. +Assim, se o Tesouro Nacional, por meio da sua conta do FCVS, deve +arcar com as responsabilidades de pagamento do saldo residual do financiamento, bem +como das indenizações do seguro habitacional, não há como se questionar o direito da +CEF intervir, na qualidade de Administradora do FCVS ? independentemente da data +da contratação da apólice pública (ramo 66) ? a fim de que seus interesses sejam +preservados. +Como se verifica da legislação aplicável, não há qualquer menção à data +em que foram celebrados os referidos contratos de mútuo e de seguro habitacional que +passaram a ser garantidos e, posteriormente, cobertos pelo FVCS, não havendo que se +falar em limitação temporal para o interesse e a consequente legitimidade da CEF para +figurar nas demandas judiciais. +Nesse particular, ressalte-se que o referido acórdão definiu, de modo +expresso, que os critérios que haviam sido estabelecidos no Recurso Especial n +1.091.393 (repetitivo), de relatoria da Min. Nancy Andrighi, estão superados. Ao tratar +da suposta necessidade de demonstração do comprometimento do FCVS, o referido +voto reconhece claramente que ?há informações da Secretaria do Tesouro Nacional de +que existe relevante risco de comprometimento do patrimônio do Fundo de +Compensação de Variações Salariais (FCVS)?, de modo que ?a dúvida acerca da +necessidade de comprovação desse requisito foi dissipada com a edição da MP +633/2013?. +celebração dos contratos entre 02.12.1988 e 29.12.2009, tal requisito também foi + + + +na extinta Apólice do SH/SFH; e III - remunerar a Caixa Econômica Federal, na qualidade de administradora do FCVS, pelas atribuições decorrentes do disposto neste +artigo.Parágrafo único. A cobertura direta de que trata o incisoII do caput poderá cobrir:I - o saldo devedor de financiamento habitacional, em caso de morte ou invalidez +permanente do mutuário; e II - as despesas relacionadas à cobertura de danos físicos ao imóvel e à responsabilidade civil do construtor? (grifou-se). + + + + +12 +superado, já que restou expressamente reconhecido pelo STF que, antes da edição da +Medida Provisória n 1.671/1998, todas as apólices do SH/SFH são do ramo público: + + + +É relevante trazer a conhecimento deste MM. Juízo, que com o advento +da MP n 513/2010, convertida na Lei 12.409/2011, e posteriormente alterada pela MP +n 633/2013 e Lei n 13.000/2014, a CEF assumiu os direitos e obrigações do seguro +habitacional compulsório. +Portanto, a partir da MP n 513/2010, tornou-se obrigatória a participação +da CEF nas causas em que se discute contrato de seguro vinculado à apólice pública, +para atuar em defesa dos interesses do FCVS. +Contudo, por muito tempo parte dos magistrados entenderam, de +maneira equivocada, que a CEF não teria interesse nas referidas ações, respaldados +por superadas decisões envolvendo a matéria. Tais atitudes privaram a CEF de atuar +em defesa dos interesses do Fundo, e com a participação das seguradoras no polo +passivo das demandas, todas as condenações a elas impostas eram reembolsadas pela +CEF, sem que a ela fosse oportunizado sequer participar do processo. +Nesse sentido, não restam dúvidas de que o pleito formulado por esta +seguradora, requerendo de denunciação à lide da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL +merece acolhimento, em especial tendo em vista que restou comprovado: +(i) que a CEF é parte legítima para atuar em defesa dos interesses +do Fundo; +(ii) o julgamento, pelo STF, do RE n 827996/PR, afetado pela +sistemática da repercussão geral (Tema 1011), que declarou a +competência Justiça Federal para o processamento e julgamento +das causas em que se discute contrato de seguro vinculado à +apólice pública; + + + + +13 + Neste diapasão, deverá o feito ser remetido à Justiça Federal, a qual +detém a competência para processar e julgar ações que envolvam entes públicos +federais, onde todos os atos até então praticados serão aproveitados. +Seguindo essa linha, no que tange à denunciação à lide, veja-se trecho +da Lei n 13.000/2014, na qual se reforça a obrigatória denunciação da Caixa +Econômica Federal para que a empresa pública venha integrar o processo e assim +promover a adequada defesa dos interesses do FCVS: + +Art. 3 A Lei no 12.409, de 25 de maio de 2011, passa a vigorar com as +seguintes alterações: + +?Art. 1 -A. Compete à Caixa Econômica Federal - CEF representar judicial +e extrajudicialmente os interesses do FCVS. +[...] +- 6 A CEF deverá ser intimada nos processos que tramitam na Justiça +manifeste o seu interesse em intervir no feito. ? + + +A toda evidência, a Lei n 13.000/14 deve ser interpretada no sentido de +em que caberá ao FCVS arcar com as condenações. +que a CEF intervenha, desde logo ? independentemente de qualquer demonstração +casuística de comprometimento do FCVS ?, nos processos em que se discute a +responsabilidade por obrigações garantidas pelo FCVS, tanto no que diz respeito ao +financiamento habitacional, quanto no que concerne ao Seguro Habitacional. +Essa assertiva pode ser facilmente verificada em trecho do Relatório da +Comissão Mista da Medida Provisória n 633/135: + +?O art. 2 da MP inclui o art. 1 -A na Lei n 12.409, de 25 de maio de 2011, +para estabelecer competência à Caixa Econômica Federal para +representar judicial e extrajudicialmente os interesses do FCVS. O -1 +acrescenta que a Caixa intervirá nas ações judiciais que representem risco +ou impacto jurídico ou econômico ao FCVS ou às suas subcontas, na forma +definida pelo Conselho Curador do FCVS. O -2 esclarece que, para a +intervenção da Caixa, deverá ser considerada a totalidade das ações com + + + +Ressalte-se que o referido texto mostra-se bastante similar a trecho da Exposição de Motivos da MP n 633/13 (EM n 00004/2013 MF AGU). + + + + +14 + fundamento em idêntica questão de direito que possam repercutir no FCVS +ou em suas subcontas. + +A medida tem por fim assegurar que os direitos da União sejam +devidamente resguardados, por meio da correta defesa nos processos +judiciais, pela intervenção da Caixa Econômica Federal nos processos que +representam risco ou impacto jurídico ou econômico ao FCVS ou às suas +subcontas. + +A alteração da Lei n 12.409/2011, segundo a Exposição de Motivos, dá +seguimento às medidas iniciadas com a Medida Provisória n 478, de 29 +de dezembro de 2009, tornada posteriormente sem efeito, que extinguiu o +Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação (SH/SFH), cujo +equilíbrio, nos termos do Decreto-lei n 2.406, de 5 de janeiro de 1988, +cabia ao FCVS garantir. + +Posteriormente, a Medida Provisória n 513, de 26 de novembro de 2010, +convertida na Lei n 12.409, de 25 de maio de 2011, autorizou o FCVS a +assumir, na forma disciplinada e ato pelo CCFCVS, direitos e obrigações +do Seguro Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação ? SH/SFH. + +Verificou-se ao longo dos anos a proliferação em vários Estados de +escritórios de advocacia especializados em litigar contra as seguradoras +que operavam o SH/SFH, aproveitando a fragilidade da defesa +apresentada nessas ações judiciais. Tal fato foi inclusive denunciado pelo +Tribunal de Contas da União ? TCU, por meio do Acórdão n 1924/2004. + +Os contratos de financiamento habitacional averbados na Apólice do extinto +seguro contavam com cobertura securitária para os sinistros de Morte e +Invalidez Permanente ? MIP, de Danos Físicos aos Imóveis ? DFI e de +Responsabilidade Civil do Construtor ? RCC. Nos processos citados, as +seguradoras vêm sendo condenadas a pagar indenizações por danos não +previstos na Apólice do SH/SFH e até sobre imóveis que não possuem mais +ou nunca possuíram previsão de cobertura desse seguro. Algumas dessas +condenações, por envolverem imóveis que contam ou contaram no +passado com a garantia do Seguro Habitacional do SFH, podem repercutir +no FCVS, tendo em vista ser o Fundo o garantidor do equilíbrio do SH/SFH, +o que confirma o agravamento do risco para o Tesouro Nacional.? (grifou- +se). + + +Além disso, conforme já mencionado acima, o julgamento do RE n +827.996/PR, em detida análise das leis retro mencionadas, reconheceu o interesse da +CEF nas demandas que envolvam questões relacionadas à apólice pública do SH/SFH +e, por consequência lógica, a competência da Justiça Federal para apreciá-las: + +?Ou seja, está claro que ?Compete à Caixa Econômica Federal - CEF +representar judicial e extrajudicialmente os interesses do FCVS ? (art. 1 -A +feitos em andamento que discutam sinistralidade que possa atingir o +FCVS.? (fls. 22) +?Em síntese: há competência da Justiça Federal nas causas em que se +em defesa do FCVS; ao revés, caso seja vinculado à apólice privada, em +razão da inexistência de interesse da CEF (como administradora do FCVS), +a competência é da Justiça Estadual? + + + + +15 + No que diz respeito à denunciação da lide da CEF, dispõe o inciso II, do +artigo 125 do código de Processo Civil: + +Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das +partes: + +II - aquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em +ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo. + + +Neste sentido, consignou o STF o direito ao ressarcimento das +seguradoras pelo FCVS por todas as despesas incorridas nas ações judiciais em que +se discute o SH/SFH, confira-se: + + +\"De outro lado, o resultado das ações que envolvem apólice pública (ramo +de procedência do pedido, será o responsável por ressarcir às seguradoras +e/ou por disponibilizar os recursos necessários ao pagamento das +indenizações estabelecidas. +Em outras palavras: a seguradora demandada judicialmente paga o +mutuário e, posteriormente, busca o ressarcimento junto ao FCVS nas +apólices do ramo 66 (gerido por fundo com recursos públicos).\" + + +Desta feita, provado o dever legal da CEF de indenizar a seguradora, em +ação regressiva, clarividente o imperioso e necessário deferimento do pedido de +denunciação à lide da Caixa Econômica Federal, sendo obrigatória sua denunciação, +nos termos do artigo 125, II, do CPC/15 C/C artigo 1 -A, -6 , da Lei 12.409/2011 com +redacao conferida pelo art. 3 da Lei 13.000/2014. +Diante disso, em casos como o dos autos, a CEF deve necessariamente +intervir nas demandas envolvendo o SH/SFH, na qualidade de Administradora do FCVS, +fundo este responsável por tais obrigações; sendo, como corolário dessa realidade, da +Justiça Federal a competência para o processamento e julgamento das demandas que +envolvam pessoas jurídicas de direito público federal. +A jurisprudência consolidada do e. Superior Tribunal de Justiça, aliás, já +reconhece há anos que ?? todas as causas decorrentes de contratos vinculados ao +Sistema Financeiro da Habitação implicam a imediata integração no feito da Caixa +Econômica Federal, e, por via de consequência, a competência da Justiça Federal? +(REsp 94.604/RS, Corte Especial, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ 26.05.97, grifou-se e +destacou-se). Entendimento esse que, conforme se observou pelo voto proferido pelo +eminente Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do RE n 827.996/PR (Tema 1.011), +se arrasta até os dias atuais. + + + + +16 + Destarte, através dos argumentos aqui ventilados, comprovada está a +necessidade de participação no feito da Administradora do FCVS, devendo haver a +suspensão imediata do processo para que se proceda à citação da CEF, nos termos do +art. 125 do NCPC e, por consequência, seja declinada a competência para a Justiça +Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal c/c art. 45 do CPC/15, bem +como do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Voto +proferido pelo Min. Gilmar Mendes, que, como relator do RE n 827.996/PR. +Abaixo segue quadro resumo contendo o posicionamento dos Ministros +do STJ após o julgamento do RE n 827.996/PR, atualizado até 11/12/2020: + + +MINISTROS DECISÕES +Gurgel de Faria (1a T) Manteve o acórdão, reconhecendo a +competência da JF para julgamento do feito. +Francisco Falcão (2a T) Determinando que se aguarde o julgamento +dos Conflitos de Competência +Herman Benjamin (2a T) Devolução à origem para aguardar +publicação do acórdão e trânsito em julgado +do RE +Mauro Cambell (2a T) Aguardar o Julgamento do CC/Remessa à +origem para aguardar o julgamento definitivo +do Tema 1.011/ Devolução à origem para +adequação ao Precedente +Assusete Magalhães (2a T) Devolução dos autos à origem com a +adequação do caso ao precedente. +Nancy Andrighi (3a T) Devolução dos autos à origem para aguardar +a publicação do acórdão do RE +Bellizze (3a T) Devolução dos autos à origem para aguardar +a publicação do acórdão do RE. *este caso +já estava transitado em julgado +Villas Bôas Cueva (3a T) Declínio para a Justiça Federal/Anulação da +Sentença/Retorno à origem para +manifestação da CEF +Sanseverino (3a T) Devolução à origem para aguardar +publicação do acórdão do +RE/Reconhecimento da competência da JF +Antonio Carlos Ferreira (4a T) Anulação da sentença + + + + +17 + Salomão (4a T) Devolução à origem para adequação ao +Maria Isabel Gallotti (4a T) Reformou o acórdão para determinar o +prosseguimento do feito na Justiça Federal +Marcos Buzzi (4a T) Devolução à origem para adequação ao +Raul Araújo (4a T) Devolução à origem para adequação ao +Precedente, após a publicação do acórdão, +conforme o caso. + + + +3.3. INTERVENÇÃO LEGÍTIMA E NECESSÁRIA - COMPROMETIMENTO DO +FCVS DEMONSTRADO + + +Não fosse o bastante, o interesse da CEF nas demandas que envolvem +contratos celebrados no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação decorre do notório +comprometimento do FCVS no pagamento das indenizações de seguro habitacional de +apólices públicas. A assunção das referidas obrigações, há quase trinta anos, colocou +o Fundo em posição manifestamente deficitária, conforme reconhecido pela Secretaria +do Tesouro Nacional, in verbis: + + +?De acordo com a Caixa Econômica Federal ? CAIXA, Administradora do +FCVS, no que diz respeito aos direitos e obrigações assumidas pelo Fundo +por força da Lei n 12.409/2011, entre janeiro de 2010 e o final de outubro +de 2014, as contraprestações de operações do FCVS Garantia totalizaram +R$ 754.790.044 em entradas no FCVS, enquanto os desembolsos do +Fundo com as indenizações de eventos de Morte e Invalidez Permanente +? MIP, Danos Físicos nos Imóveis ? DFI e Responsabilidade Civil do +Construtor ? RCC montaram R$ 1.339.453.999. Com base nestes valores, +as operações do FCVS Garantia representaram um déficit de R$ +584.663.954 nas contas do FCVS [?] conforme registro do último Balanço +Patrimonial do FCVS, referente ao exercício de 2013, o Fundo contabiliza +o valor de R$ 91.344.115 mil como Prejuízo Acumulado.? (Ofício n +256/2014/GEFUP/COFIS/SUPOF/STN/MF-DF ? doc. anexo) + + +Na verdade, já em 2004, o TCU identificou a tendência de déficit do +SH/SFH e, por isso, determinou o ingresso imediato da CEF em todos os feitos relativos +ao SH/SFH, nos termos do acórdão 1924/2004, que dentre outros pontos, destacou e +propôs o seguinte: + + +?20. Entre todos os agentes envolvidos na operação do SH, a Caixa +Econômica Federal - Caixa ocupa o papel mais relevante desde o ano de +2000, quando começou a responder pelas atividades administrativas e pela + + + + +18 + gestão dos recursos do SH. Em termos gerenciais, a Caixa herdou um +sistema insuficiente e ineficiente, o que torna obrigatória a adoção de +diversas medidas saneadoras. Nesse contexto, assumem enorme relevo +as determinações sugeridas nos itens ?a.1? a ?a.10? da proposta de +encaminhamento do relatório de auditoria, às quais manifesto minha total +anuência. + +21. Entre as medidas propostas, assume importância a determinação para +assunção, por parte da Caixa, da defesa do SH em todas as ações judiciais +que se encontram em curso. A maioria dessas ações estão sendo +conduzidas sem que figure, em um de seus pólos, agente identificado com +a defesa do interesse público, o que possibilita a ocorrência de fraudes. Daí +a necessidade, premente, que a entidade, venha a ocupar essa posição em +todas as ações? (grifou-se e destacou-se). + + +Diante disso, a partir de 2005, o orçamento da União Federal passou a +prever o aporte de recursos públicos no FCVS para ?cobertura do déficit do seguro +habitacional?, sendo que, em 2008, o Governo Federal apurou resultado operacional +negativo no SH/SFH e destacou a tendência gravemente deficitária. +Ao final do exercício de 2020, de acordo com o balanço patrimonial +fornecido pelo Fundo, o saldo era negativo na ordem de R$ 116 bilhões, refletindo assim +o enorme risco e o impacto jurídico econômico ao FCVS e às suas subcontas, conforme +comprova cópia do Ofício do Tesouro Nacional de n OFÍCIO SEI N 123549/2021/ME +(em anexo). +No que se refere ao comprometimento do Fundo, assim sedimentou o +julgamento do RE n 827.996/PR: + +?Há informações da Secretaria do Tesouro Nacional de que existe relevante risco +de comprometimento do patrimônio do Fundo de Compensação de Variações +Salariais (FCVS) ? fundo de natureza pública federal (responsabilidade da União) +(...) Por essa razão, a dúvida acerca da necessidade de comprovação desse +requisito foi dissipada com a edição da MP 633/2013, a qual estabeleceu o seguinte +em seus arts. 2 (modificando a Lei 12.409/2011), 3 e 4 (...)? + + +É relevante destacar que o referido acórdão do RE 827.996, afetado pelo +regime de repercussão geral, definiu, de modo expresso, que os critérios que haviam +sido estabelecidos no Recurso Especial n 1.091.393 (repetitivo), de relatoria da Min. +Nancy Andrighi, estão superados. Ao tratar da suposta necessidade de demonstração +do comprometimento do FCVS, o referido voto reconhece claramente que ?há +informações da Secretaria do Tesouro Nacional de que existe relevante risco de +comprometimento do patrimônio do Fundo de Compensação de Variações Salariais +(FCVS)?, de modo que ?a dúvida acerca da necessidade de comprovação desse +requisito foi dissipada com a edição da MP 633/2013?. + + + + +19 + Afinal, não bastasse a existência de normas que impõem a intervenção +da CEF nas demandas que envolvam apólices públicas do Sistema Financeiro da +Habitação, a situação deficitária do FCVS é notória, por igual, tornando forçosa a +intervenção do ente administrador do fundo, para garantir a defesa dos seus interesses. + + +3.4. DAS TESES RECONHECIDAS PELO STF ? JULGAMENTO EMBLEMÁTICO +DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N 827.996/PR - MARCO INTERPRETATIVO EM +MATÉRIA DE SH/SFH + + +Como já manifestado em diversas oportunidades anteriores, fundamental +salientar a necessidade de manutenção dos autos para a Justiça Federal, considerando +que as apólices dos autores pertencem ao ramo público, ensejando a participação da +Caixa Econômica Federal. +O Recurso Extraordinário n 827.996/PR, foi interposto em ação típica de +indenização com fulcro em apólice pública do Seguro Habitacional do Sistema +Financeiro de Habitação (SH/SFH), que trazia em seu bojo o questionamento quanto à +competência para o conhecimento e julgamento das referidas demandas, ante a +existência de interesse da CEF com administradora do FCVS, responsável pela +equalização das operações do seguro habitacional. +Em resposta ao clamor pela definição da questão da competência, já que +a matéria vinha sendo insistentemente discutida nas demandas que envolvem o seguro +habitacional sem que houvesse consonância da jurisprudência pátria, gerando absoluta +insegurança jurídica, o Superior Tribunal de Justiça, em decisão datada de 5/10/2018, +reconheceu a existência de repercussão geral da matéria. +Assim, a Corte Superior se propôs a ?definir os contornos da norma do +art.109, I, da Constituição Federal, nas causas securitárias de imóveis residenciais, nas +quais a Caixa Econômica Federal ? empresa pública federal ? indica possuir interesse +por ser legalmente designada como administradora do Fundo de Compensação da +Variação Salarial (FCVS).? +Em julgamento realizado por sessão virtual, entre 19/06/2020 e +27/06/2020, por maioria de votos, o recurso extraordinário foi provido para declarar a +competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito em relação aos contratos +acobertados pelo FCVS. + + + + +20 + Isso se deve ao fato de que, diante da inviabilidade do modelo do seguro +habitacional em sua forma sui generis, inúmeros esforços legislativos tomaram forma +no intuito de garantir que as apólices públicas do seguro habitacional, ainda que +extintas, pudessem oferecer a devida cobertura aos danos previstos. +Neste contexto, foi promulgada a MP 513/2010, que teve a sua +constitucionalidade reconhecida, e foi posteriormente convertida na Lei 12.409/2011, a +qual previu que o FCVS estaria autorizado a assumir os direitos e obrigações do Seguro +Habitacional do Sistema Financeiro de Habitação e oferecer cobertura direta aos +contratos decorrentes da extinta apólice pública. Ao regulamentar a referida norma o +CCFCVS previu que o FCVS atuaria por meio de sua administradora, a CEF. +Em síntese, estes foram considerados os marcos para que se firmasse o +entendimento quanto ao interesse jurídico da CEF nas demandas em que se discute +questões da apólice pública (ramo 66) do seguro habitacional, a fim de possibilitar que +haja a sua intervenção nos feitos. +Assim, após a detida análise do histórico legislativo do seguro +habitacional do sistema financeiro de habitação, conclui-se que está claro que ?compete +à Caixa Econômica Federal ? CEF representar judicial e extrajudicialmente os +interesses do FCVS? (art. 1a-A da Lei 12.409/2011), a qual deverá assumir sua defesa +e ingressar nos feitos em andamento que discutam sinistralidade que possa atingir o +FCVS. Além disso, a União também poderá intervir nos autos na defesa do citado fundo, +mantendo a representação pela CEF ou avocá-la, para que então possa representar o +FCVS (art. 4 da Lei 13.000/2014).? +Pois bem, diante da definição do interesse da CEF nas ações que +envolvam a apólice pública (ramo 66) do Seguro Habitacional do SFH, nos resta +conjugá-la com o art.109, I da CF, que estabelece como critério definidor de +competência a ratione personae, assim, estando ou podendo estar a Caixa Econômica +Federal no polo passivo da demanda é inequívoca a competência da Justiça Federal +para processar e julgar a controvérsia. +Portanto, se a norma vigente prevê que à CEF compete representar +judicialmente o FCVS, devendo assumir a sua defesa, ingressando nas demandas que +discutam sinistros cobertos por apólices públicas (ramo 66), resta evidente que estas +demandas deverão tramitar perante a Justiça Federal em observância ao art. 109, I da +CEF: + + + + +21 + ?Em síntese: há competência da Justiça federal nas causas em que se +discute contrato de seguro vinculado à apólice pública, na qual a CEF +atue em defesa do FCVS; ao revés, caso seja vinculado à apólice privada, +em razão da inexistência de interesse da CEF (como administradora do +FCVS), a competência é da Justiça Estadual?. + + +O e. Supremo Tribunal Federal, em julgamento histórico, encerrou, de +uma vez por todas, qualquer dúvida que ainda poderia remanescer sobre a competência +da Justiça Federal e a consequente necessidade de ingresso da Caixa Econômica +Federal ? CEF nas causas em que se discute contrato de seguro que tenham como +lastro apólice pública do seguro habitacional. +Na mais recente decisão sobre o tema, proferida no dia 26.06.2020, no +RE 827996-PR, em regime de repercussão geral, o Plenário do STF reconheceu a +competência da Justiça Federal para processar e julgar litígios que versem sobre +apólices públicas de seguro habitacional (decisão anexa). +contrato de seguro vinculado à apólice pública?. +Em voto irreprochável, o relator, e. Ministro Gilmar Mendes, analisou +pormenorizadamente os fatos que remontam a história do SH/SFH, a destinação de +recursos dos prêmios, a assunção pelo FCVS de todos os direitos e obrigações do +SH/SFH (apólice do ramo 66), o papel da CEF na condição de sua administradora e +representante judicial ou extrajudicial do FCVS e concluiu: + +feitos em andamento que discutam sinistralidade que possa atingir o FCVS. +termos do inciso I do art. 109 da CF?6 + +Ao tratar do marco temporal para ingresso da CEF nos processos e +remessa dos autos para a Justiça Federal, o referido acórdão estabeleceu como +parâmetro para início da obrigação de remessa dos autos para a Justiça Federal, a +edição da MP 513/2010 ? MP (que resultou na Lei 12.409/2011). Nesse sentido, definiu +que os casos que já estavam em curso no dia 26.11.2010, data em que a referida MP + + + +STF, Pleno, RE 827996-PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 26.6.2020. + + + + +22 +entrou em vigor, deveriam ter tratamento diferente dos casos que foram distribuídos +após essa data. +O voto vencedor estabeleceu que os casos que já estavam em curso +quando a MP entrou em vigor deveriam ser remetidos para a Justiça Federal apenas se +ainda não tivessem sentença de mérito prolatada até 26.11.2010. Os demais casos que +já estavam em curso antes de 26.11.2010 e que já tinham sentença de mérito prolatada +na data em que a MP entrou em vigor, devem permanecer na Justiça Estadual, podendo +a União e/ou a CEF intervir na causa na defesa do FCVS nessa esfera. +Em relação aos processos distribuídos após 26.11.2010, ou seja, após a +entrada em vigor da MP, como é o caso dos autos, não há dúvida acerca da condição +da CEF de representante judicial do FCVS nas demandas em que se discute o Seguro +Habitacional do Sistema Financeiro da Habitação, veja-se: + +?Entretanto, é fato inconteste que, desde a edição da MP 513/2010, a +Caixa Econômica Federal assumiu a condição jurídica de defesa do +FCVS, na posição de administradora, razão pela qual, aventada essa +questão pelas seguradoras, o magistrado processante deveria ouvir aquela +empresa pública federal, que seria instada a se manifestar. Esta +aquiescendo, o feito deveria ser remetido imediatamente à Justiça Federal, +que passaria a analisar o preenchimento dos requisitos legais; ou +rejeitando, os autos permaneceriam na Justiça Estadual.? + + +Assim, o plenário do STF fixou as seguintes teses, que passam a ser de +observância obrigatória de acordo com o regime da repercussão geral: + +1) ?Considerando que, a partir da MP 513/2010 (que originou a Lei +12.409/2011 e suas alterações posteriores, MP 633/2013 e Lei +13.000/2014), a CEF passou a ser administradora do FCVS, é aplicável o +art. 1 da MP 513/2010 aos processos em trâmite na data de sua entrada +em vigor (26.11.2010): 1.1.) sem sentença de mérito (na fase de +conhecimento), devendo os autos ser remetidos à Justiça Federal para +análise do preenchimento dos requisitos legais acerca do interesse da CEF +ou da União, caso haja provocação nesse sentido de quaisquer das partes +ou intervenientes e respeitado o - 4 do art. 1 -A da Lei 12.409/2011; e 1.2) +com sentença de mérito (na fase de conhecimento), podendo a União e/ou +a CEF intervir na causa na defesa do FCVS, de forma espontânea ou +provocada, no estágio em que se encontre, em qualquer tempo e grau de +jurisdição, nos termos do parágrafo único do art. 5 da Lei 9.469/1997, +devendo o feito continuar tramitando na Justiça Comum Estadual até o +exaurimento do cumprimento de sentença?; e + +2) ?Após 26.11.2010, é da Justiça Federal a competência para o +causa, observado o - 4 do art. 64 do CPC e/ou o - 4 do art. 1 -A da Lei +12.409/2011?. + + + + +23 + Assim sendo, a Corte Constitucional reconheceu a necessidade de +ingresso da CEF e a competência da Justiça Federal para todos os casos em que não +existia sentença de mérito prolatada em 26.11.2010. +Conforme já explanado acima, destaca-se que o acórdão definiu, de +modo expresso, que os critérios que haviam sido estabelecidos no Recurso Especial n +1.091.393 (repetitivo), de relatoria da Min. Nancy Andrighi, estão superados, ao +reconhecer o caráter deficitário do FCVS. Assim, desnecessária qualquer +comprovação caso a caso. +celebração dos contratos entre 02.12.1988 e 29.12.2009, tal requisito foi superado já +que restou expressamente reconhecido pelo STF que antes da edição da Medida +Provisória n 1.671/1998, todas as apólices do SH/SFH são do ramo público: + + + +Assim, conclui que: ?Compete à Caixa Econômica Federal ? CEF +representar judicial e extrajudicialmente os interesses do FCVS? (art. 1 -A da Lei +12.409/2011), a qual deverá assumir sua defesa e ingressar nos feitos em andamento +que discutam sinistralidade que possa atingir o FCVS?. +que pode ser espontânea ou provocada por quaisquer das partes, bem como +estabelece que a CEF tem interesse nas causas em que discuta matéria securitária no +âmbito do SH/SFH: + + + + +24 + ?A MP 633/2013 (e a conversão com alterações realizadas pela Lei 13.000 + +Vale destacar, por fim, que a decisão é expressa e mandatória: +?Possuindo a referida empresa pública federal interesse jurídico no feito, há de ocorrer +o imediato deslocamento do feito para a Justiça Federal, nos termos do inciso I do art. +109 da CF, a qual definirá a presença dos elementos configuradores desse interesse.? +Neste sentido, quando os autos estiverem tramitando no juízo +competente, Justiça Federal, restará às partes a discussão quanto a legitimidade +dos autores, ou seja, se a apólice dita pública é, de fato, revestida dessa natureza +assim se confirmará. Importa frisar que, ainda que caso a CEF entenda que não se +trata de apólice pública, configurado estará a ausência de interesse de agir dos autores +a culminar na extinção do processo sem resolução do mérito. +Assim, para os casos que até então tramitavam no âmbito da Justiça +Estadual, imperioso que se realize o imediato declínio do feito, permitindo-se que a CEF +se manifeste perante o juízo competente para apreciar a declaração de interesse +exarada. +Neste sentido o voto consignou: + +?Outrossim, exsurgindo informação de que existe interesse de órgão +federal, o juízo comum é manifestamente incompetente para aferir a +existência daquele interesse, se sorte que deve obrigatoriamente, após a +oitiva da pessoa jurídica elencada como interessada, remeter os autos à + +Portanto, reconhecido que o interesse da CEF nas referidas ações +decorre da Lei, nos termos do art. 109, I da CF, a competência para conhecer e +julgar as demandas que envolvam SFH é da Justiça Federal. Sendo assim, os +processos em trâmite devem ser remetidos para o âmbito federal, de modo a +permitir a válida manifestação da CEF e a consequente apreciação do pedido de +ingresso. +Não bastasse a análise do cerne da questão acima identificado, o voto +do Min. Gilmar Mendes, em demonstração de extremo zelo com a matéria, enfrentou + + + + +25 +outros nuances da matéria trazendo rica colaboração para as inúmeras questões que +cercam o tema, desbravando verdadeiro caminho a ser trilhado quando da análise das +demandas que envolvam o seguro habitacional do SFH. +Quando do desenvolvimento no voto do precedente histórico do Seguro +Habitacional do Sistema Financeiro de Habitação, pela análise das normas que +regularam o tema ao longo dos anos, restou esclarecido o papel das seguradoras na +operação do SFH: +?Deste modo, o FCVS continua respondendo pelos riscos da apólice (o que +acontece desde a edição do Decreto-Lei 2.476/1988 e da Lei 7.682/1988, +ainda que envolvendo contratos firmados anteriormente à sua entrada e +vigor), e também passou a exercer o papel administrativo antes +desempenhado pelas seguradoras privadas, antigas prestadoras de +serviços do SH/SFH. +Ressalte-se que as seguradoras que operavam o SH/SFH neste modelo +não realizavam atividade típica de seguro, mas eram somente prestadoras +de serviços do Seguro Habitacional para a regulação dos sinistros. Todo o +risco da operação era do FCVS, e, por conseguinte, da União. +De outro lado, o resultado das ações que envolvem apólice pública (ramo +de procedência do pedido será o responsável por ressarcir às seguradoras +e/ou disponibilizar os recursos necessários ao pagamento das +indenizações estabelecidas. Em outras palavras: a seguradora demandada +judicialmente paga o mutuário e, posteriormente, busca o ressarcimento +junto ao FCVS nas apólices do ramo 66 (gerido por fundo com recursos +públicos)? + + +Nessa seara, o STF reconheceu que as seguradoras não atuaram junto +ao SFH em sua atividade fim, restando demonstrado que não assumiram o risco das +apólices comercializadas, atuando apenas como prestadoras de serviços +administrativos e de regulação de sinistros, de forma que não devem responder pelos +danos reclamados nas referidas demandas indenizatórias, devendo ser reconhecida a +manifesta ilegitimidade passiva da Sul América para figurar no polo passivo desta ação. +Nestes aspectos, o STF, por meio do voto vencedor do Min. Gilmar +Mendes, trouxe à luz, com o devido cuidado e clareza, a questão do interesse da CEF +nas demandas que envolvem o Seguro Habitacional do SFH e a consequente +competência federal para o julgamento destas demandas, bem como questões +acessórias e intransponíveis quando da análise de questão tão complexa e minuciosa, +merecendo destaque: a) que as apólices firmadas antes de 1998 são +incontestavelmente do ramo 66, portando, apólices públicas, b) a atuação das +seguradoras como prestadoras de serviços na operação do SFH, c) o reconhecimento +da ilegitimidade das seguradoras para figurar no polo passivo em demandas que +envolvam a apólice pública do seguro habitacional. + + + + +26 + Menciona-se que o acórdão proferido quando do julgamento do RE +827.996 constitui fato novo. Assim, tendo em vista o preenchimento dos requisitos +insculpidos na tese 1.1 do referido acórdão e que a matéria de competência é de ordem +pública, cognoscível a qualquer tempo e grau de jurisdição, devem ser aplicados os +parâmetros fixados e com a reforma da decisão recorrida e manutenção do feito para a +Por oportuno, necessário esclarecer que o acórdão proferido pelo STF +constitui precedente vinculante de aplicação imediata. Ou seja, não há que se falar +em ausência de trânsito em julgado a obstar a aplicação das teses fixadas pela Suprema +Corte. +Assim, em reverência ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal +Federal e, em cumprimento à legislação vigente, necessária a reforma da decisão +recorrida para se determinar a manutenção da competência para julgamento do feito na +Justiça Federal em relação a todos os autores. +Dessa forma, requer seja reformado o acórdão proferido pelo Eg. Tribunal +Regional Federal da 2a Região, para que seja mantida a competência para apreciação +e decisão do feito de origem na Justiça Federal, haja vista a flagrante legitimidade e +interesse da Caixa Econômica Federal acima demonstrados. + +3.4.1. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DOS DEMAIS TRIBUNAIS PÁTRIOS + + +Ainda que a necessidade de ingresso da CEF tenha sido pacificada pelo +STF no julgamento do RE 827.996, cabe aqui demonstrar que os demais Tribunais do +país já aplicam o entendimento de forma incontroversa. +Com efeito, havia grande controvérsia quanto ao tema de direito que foi +objeto de afetação por duas Seções distintas do e. Superior Tribunal de Justiça em 2 +(dois) recursos repetitivos REsp 1.091.363/SC e 1.091.393/SC. Ocorre que ambos os +recursos repetitivos foram julgados antes da vigência da Lei n 13.000, de 18 de junho +de 2014, que alterou a Lei 12.409/2011. +Inclusive, nesse sentido, a Exma. Presidente do Superior Tribunal de +Justiça, Min. Laurita Vaz, consignou na decisão já transcrita anteriormente e proferida +nos autos do AgInt no RECURSO ESPECIAL N 1.623.794 - PR (2016/0231732-8), que +a aplicação da Lei n 13.000/14 não foi objeto do julgamento dos referidos recursos +repetitivos. + + + + +27 + Além disso, no julgamento do RE 827.996, o Supremo Tribunal Federal +consignou expressamente que as questões aventadas no julgamento do STJ foram +superadas com a comprovação do caráter deficitário do FCVS, bem como com a correta +interpretação no que diz respeito a necessidade de ingresso da CEF na qualidade de +administradora do FCVS. +No mesmo sentido é a jurisprudência dos Tribunais de Justiça dos mais +diversos cantos do país, como se vê dos precedentes referidos, todos no sentido de que +a CEF é parte legítima para figurar no polo passivo das demandas relativas ao seguro +habitacional e, portanto, a Justiça Federal é o Juízo competente para o julgamento +dessas ações. Vejamos: + + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. +SISTEMA FINANCEIRO DE HABITAÇÃO. CONTRATO VINCULADO +AO FUNDO DE COMPENSAÇÃO DE VARIAÇÃO SALARIAL (FCVS). +INTERESSE DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. +COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. APLICAÇÃO DE +ENTENDIMENTO PACIFICADO NO STF. DESNECESSIDADE DO +TRÂNSITO EM JULGADO. DECISÃO MANTIDA. +1. De acordo com a jurisprudência desta Corte, não há necessidade de +se aguardar o trânsito em julgado do processo que uniformizou o +entendimento da matéria. Precedentes. +2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1829173 / SP; +Min Rel. Antonio Carlos Ferreira; 4a Turma STJ, DJe 20/11/2020) (grifo +nosso) + +AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. Alegação de vícios construtivos +em imóveis adquiridos nos moldes +do Sistema Financeiro de Habitação. Acolhimento da preliminar de +incompetência absoluta suscitada pela correquerida. Questão de +ordem pública que pode ser apreciada a qualquer tempo. Aplicação do +entendimento consolidado pelo STF no julgamento do Tema n 1.011 de +Repercussão Geral - RE n 827.996/PR. Caixa Econômica Federal +manifestou interesse no julgamento da demanda, sustentando a existência +de apólice do ramo público, com potencial comprometimento do FCVS. +Competência da Justiça Federal para apreciação da questão, nos termos +do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. Sentença anulada, +determinando-se a remessa dos autos à Justiça Federal. RECURSO +PREJUDICADO, COM OBSERVAÇÃO. (Apelação Cível 1010596- +85.2018.8.26.0037; Des. Rel. Paulo Alcides; 6a Câmara de Direito Privado +TJSP; Dje 10/12/2020) (grifo nosso) + + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SFH. +INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA POR VÍCIOS DE CONSTRUÇÃO. +COBERTURA FCVS. APÓLICE PÚBLICA - RAMO 66. LEGITIMIDADE +DA CEF NA CONDIÇÃO DE LITISCONSORTE. COMPETÊNCIA DA +JUSTIÇA FEDERAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. +PRECEDENTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 827.996. +RECURSO PROVIDO. +1. A presente ação foi ajuizada na origem com o escopo de condenar a +seguradora ré, a proceder à indenização securitária por supostos danos ao + + + + +28 + imóvel vinculado ao Sistema Financeiro da Habitação - SFH, decorrentes +de vícios de construção. +2. Em se tratando de ação em que se debate sobre cobertura securitária ? +apólice pública (ramo 66) (em contrato firmado, logicamente, até dezembro +de 2009) ? em razão de danos físicos verificados nos imóveis objeto de +financiamento habitacional, a Caixa Econômica Federal, enquanto +representante dos interesses do FCVS, deve intervir no feito, ainda que na +condição de litisconsorte ou assistente simples, nos termos da legislação +em referência. +3. No caso concreto, a CEF expressamente manifesta seu interesse em +integrar a lide com relação aos contratos firmados pelos autores, dado que +se vinculam à apólice pública - ramo 66. +4. Havendo a própria CEF, gestora do FCVS, requerendo sua permanência +no feito, não se mostra adequada sua exclusão da lide, diante da teoria da +asserção. +5. Julgamento de acordo com o precedente do C. Supremo Tribunal +Federal, por maioria, que apreciando o tema 1.011 da repercussão geral, +deu provimento ao recurso extraordinário RE 827.996, sob a Relatoria do +E. Ministro Gilmar Mendes, em Sessão Virtual de 19.6.2020 a 26.6.2020, +para fixar as seguintes teses: 1) \"Considerando que, a partir da MP +513/2010 (que originou a Lei 12.409/2011 e suas alterações posteriores, +MP 633/2013 e Lei 13.000/2014), a CEF passou a ser administradora do +FCVS, é aplicável o art. 1 da MP 513/2010 aos processos em trâmite na +data de sua entrada em vigor (26.11.2010): 1.1.) sem sentença de mérito +(na fase de conhecimento), devendo os autos ser remetidos à Justiça +Federal para análise do preenchimento dos requisitos legais acerca do +interesse da CEF ou da União, caso haja provocação nesse sentido de +quaisquer das partes ou intervenientes e respeitado o - 4 do art. 1 -A da +Lei 12.409/2011; e 1.2) com sentença de mérito (na fase de conhecimento), +podendo a União e/ou a CEF intervir na causa na defesa do FCVS, de +forma espontânea ou provocada, no estágio em que se encontre, em +qualquer tempo e grau de jurisdição, nos termos do parágrafo único do art. +5 da Lei 9.469/1997, devendo o feito continuar tramitando na Justiça +Comum Estadual até o exaurimento do cumprimento de sentença\"; e 2) +\"Após 26.11.2010, é da Justiça Federal a competência para o +causa, observado o - 4 do art. 64 do CPC e/ou o - 4 do art. 1 A da Lei +12.409/2011\". (grifei) +6. Considerando, assim, que o feito de origem foi ajuizado +em 10/07/2017, mostra-se pertinente a inclusão da CEF no processo +na condição de litisconsorte, juntamente com a seguradora privada +ré, que deverá permanecer no polo passivo da lide. +7. Agravo de instrumento a que se dá parcial provimento ao agravo +de instrumento para reconhecer a legitimidade passiva da CEF na +condição de litisconsorte e declarar a competência da Justiça Federal +para o conhecimento e processamento do feito, nos termos do artigo +109, inciso I, da Constituição Federal. (Agravo de Instrumento 5018131- +15.2020.4.03.0000; Desembargador Federal Relator Wilson Zauhy Filho; 1a +Turma TRF 03; e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/12/2020) (grifo nosso) + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VÍCIOS DE +CONSTRUÇÃO. SFH. APÓLICE PÚBLICA. INTERESSE DA CAIXA +ECONÔMICA FEDERAL NA DEMANDA. INTELIGÊNCIA DA LEI N. +12.409, COM AS ALTERAÇÕES PROCEDIDAS PELA LEI N. 13.000. +SÚMULA 150 DO STJ. REMESSA DOS AUTOS PARA A JUSTIÇA +FEDERAL. +1- Nos termos do -6 do artigo 1 - A da Lei n. 12.409, com as alterações +procedidas pela Lei n. 13.000: \"a CEF deverá ser intimada nos processos + + + + +29 + que tramitam na Justiça Comum Estadual que tenham por objeto a extinta +apólice pública do Seguro Habitacional +do Sistema Financeiro de Habitação - SH/SFH, para que manifeste o +seu interesse em intervir no feito\". +2- Somente à Justiça Federal cabe decidir efetivamente sobre +o interesse da CEF no feito, sendo que a decisão proferida no âmbito +da Justiça Estadual nesse sentido viola o entendimento manifestado +na Súmula 150 do STJ. (Agravo de Instrumento 0010404996- +12.2018.8.13.0000; Des.Rel. Cláudia Maia; 14a Câmara de Direito Privado +TJMG; Dje 05/05/2020) (grifo nosso) + + +De toda forma, havendo a possibilidade de ser da Justiça Federal a +competência para julgar o feito, compete a ela a decisão. Nos termos da Súmula 150 do +STJ, ?'compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que +justifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas?. +Assim, à justiça especializada deve ser declinada a competência para que avalie a +questão e decida. +Dessa forma, patente que a Caixa Econômica Federal deve permanecer +no polo passivo desta demanda com fulcro no artigo 1 -A da Lei Federal 12.409/11, +alterado pelo artigo 3 da Lei Federal 13.000/14, com a consequente manutenção dos +autos na Justiça Federal para processamento e julgamento, nos termos do art. 109, I, +da Constituição da República. + + +4. PEDIDOS + + +Diante do exposto, requer seja o presente Recurso Especial conhecido +e, por conseguinte, provido, para se reformar o v. acórdão recorrido, restaurando +vigência ao artigo 1 -A da Lei Federal 12.409/11, alterado pelo artigo 3 da Lei Federal +13.000/14, sendo consequentemente reconhecido o interesse da Caixa Econômica +Federal na demanda de origem e declarada a competência da Justiça Federal para +apreciação e decisão do feito, com relação a todos os autores. + + + + + + + + + + + + +30 +" diff --git a/recurso26.txt b/recurso26.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c7b7853c84db2444fc0c93e392e606496fe4e311 --- /dev/null +++ b/recurso26.txt @@ -0,0 +1,1707 @@ +"SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +Processo N : 5028765-91.2018.4.02.5101 + + + + +ORIGEM: 1a VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO + + + + +Recorrente: JOSE MARCIO MANTOVANO + +Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL + + + + +Pelo Recorrente, + + + + +JOSÉ MÁRCIO MANTOVANO, através de seus + +advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., + +apresentar suas + + + + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + + + +face a sua inconformidade com o v. acórdão de fls. da Segunda Turma + +Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, pelos fundamentos + +de fato e de direito que se seguem: + + + + +1 +DOS FATOS + + + + +O recorrente foi denunciado pela suposta prática do + +ilícito tipificado no artigo 334 -3 do Código Penal por, em tese, ocultar consigo + +12 (doze) relógios de origem estrangeira que totalizaria o valor de US$ + +76.955,00, sem o recolhimento dos devido tributos quando em 27/07/2018, + +desembarcando de voo da TAP 75 procedente de Lisboa, no aeroporto do + +Galeão foi submetido à fiscalização alfandegária de bagagens da Receita + + + + + +Contudo, desses relógios, haviam relógios antigos + +de propriedade do recorrente, cujos tributos há muito já haviam sido recolhidos. + + + + +Em sentença de Evento 53, o magistrado a quo + +entendeu por julgar parcialmente procedente a pretensão ministerial e + +condenar o recorrente nas penas do artigo 334 do Código Penal, afastando a + +causa de aumento de pena estipulada no -3 , fixando a pena definitiva em 1 + +ano de reclusão no sistema aberto, sendo a pena privativa de liberdade + +substituída por uma pena de multa no valor de 2 salários mínimos, bem como + +condenou-o às custas judiciais e o concedeu o direito de recorrer em liberdade. + + + + +2 + O recorrente, inconformado, recorreu da sentença, + +apresentando suas razões de apelação (Evento 11 dos autos em segunda + +instância), requerendo a absolvição alegando a nulidade da sentença pela + +ausência de analise das provas trazidas pela defesa, a violar os artigos 155 e + +156 do Código de Processo Penal e as suas garantias constitucionais, em + +especial, o artigo 5 LIV e LV da Carta Magna, bem como a falta do dever de + +fundamentação insculpido no artigo 93, IX da CRFB. + + + + +Ainda em termos de Recurso de Apelação, foi + +pleiteada a atipicidade da conduta por trata-se de crime material contra a + +ordem tributária e ausente o devido lançamento tributário. Requereu-se + +também a aplicação do princípio da insignificância, e, como consequência da + +absolvição foi pedida a devolução dos referidos relógios. + + + + +No acórdão de Eventos 28 e 29, a Segunda Turma + +Especializada, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso, nos + +termos do voto do Desembargador relator. + + + + +O recorrente opôs Embargos de Declaração (Evento + +37) em decorrência do voto condutor do acórdão não ter enfrentado tese + +defensiva de nulidade consistente na ausência de análise de provas trazidas + + + + +3 +pela defesa, quais sejam: os relógios saíram do Brasil, foram comprados no + +Brasil. + + + + +A Segunda Turma Especializada, em Eventos 46/48, + +seguindo o voto relator, decidiu por unanimidade, negar provimento aos + +embargos de declaração, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas + +no art. 619 do CPP. + + + + +Em síntese, estes os fatos! + + + + +DO PRÉ-QUESTIONAMENTO + + + + +O pré-questionamento é requisito fundamental à + +admissão do Recurso Especial, visto que este é um recurso de fundamentação + +vinculada. Não bastaria a rediscussão de argumentos que foram + +exaustivamente debatidos ao longo do processo. + + + + +Sendo o pré-questionamento um requisito de + +admissibilidade intrínseco, necessário é que se faça um exame da decisão + +recorrida para que se constate este indispensável requisito de admissibilidade. + + + + +4 + Os dispositivos legais manifestamente violados + +foram abordados em sede de alegações preliminares (Evento 16 dos autos da + +1a Vara Federal Criminal da Seção Judiciaria do Rio de Janeiro), através do + +Recurso de Apelação (Evento 11 dos autos de segunda instância), e Embargos + +de Declaração (Evento 37 dos autos de segunda instância), tendo, a 2a Turma + +Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, a oportunidade de + +sanar a contrariedade à legislação federal. + + + + +DA REPRESENTATIVIDADE DA CONTROVÉRSIA + + + + +O presente Recurso Especial possui grande + +relevância, posto que, se permanecer o entendimento esposado pelo + +magistrado de primeira instância e pelo órgão colegiado, haverá grande erro + +jurídico, pois se estará violando direito do recorrente, pois, a denúncia é inepta, + +faltando justa causa à ação penal, respondendo o recorrente + +desnecessariamente a presente ação penal havendo assim constrangimento + +ilegal, principalmente por não existir requisitos essenciais à existência da + +configuração do crime, o tributo iludido e o lançamento definitivo do crédito + +tributário, bem como, as provas apresentadas pela defesa não foram + +analisadas, a conduta é atípica, não foi reconhecido o princípio da + + + + +5 +insignificância aplicável ao caso, e cabível a restituição dos bens ao recorrente, + +como se expõe nessas razões. + + + + +DO FUNDAMENTO DE INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL + + + + +O presente Recurso Especial é interposto com + +fundamento no artigo 105, III, a, por contrariedade à Legislação Federal. O + +escopo do presente recurso é tutelar a legislação atingida nos acórdãos de + +Eventos 28/29 e 46/48. + + + + +DA INÉPCIA DA INICIAL ? VIOLAÇÃO AO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE + +PROCESSO PENAL + + + + +O artigo 41 do Código de Processo Penal restou + +violado, pois, ao realizar a denúncia, o Ministério Público não cumpriu com o + +exigido pela legislação. + + + + +A denúncia não descreve de forma pormenorizada a + +conduta praticada pelo recorrente. + + + + +6 + Assim, a exordial viola insofismavelmente o disposto + +no artigo 41 do Código de Processo Penal, que, determina que a denúncia + +conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a + +qualificação do acusado ou esclarecimentos que possam identificá-lo, a + +classificação do crime e o rol de testemunhas. + + + + +A denúncia não descreve qual seria o tributo iludido + +e seu quantum. Há apenas indicação do valor total das mercadorias, que + +segundo a Receita Federal seria de US$ 76.955,00 (setenta e seis mil + +novecentos e cinquenta e cinco dólares), não havendo qualquer esclarecimento + +e detalhamento sobre os fatos. Destarte, em relação ao recorrente não se pode + +imputar autoria pelo hipotético ilícito, encontrando-se a denúncia totalmente + +maculada pelo vício insanável da inépcia. + + + + +Tem?se assim que a acusação possui conteúdo + +genérico, e, numa denúncia genérica, o ora recorrente têm suas garantias ao + +devido processo legal, ampla defesa e contraditório violadas, o que + +impossibilita o amplo exercício de sua defesa. + + + + +Outrossim, não mencionando a denúncia de forma + +pormenorizada como o suposto ilícito se deu, carece a denúncia de justa + + + + +7 +causa, devendo a mesma, portanto, ser rejeitada, por ser a justa causa uma + +das condições da ação. + + + + +Destarte, não possuindo os requisitos exigidos pelo + +artigo 41 do Código de Processo Penal, é inepta a denúncia, devendo ser + +rejeitada, já que a imputação penal omissa ou deficiente constitui causa de + +nulidade. + + + + +Por se tratar de causa de nulidade absoluta pode ser + +declarada a qualquer tempo, que, é o que se espera deste tribunal superior. + + + + +AUSÊNCIA DE ANÁLISE DAS PROVAS DEFENSIVAS ? VIOLAÇÃO AOS + +ARTIGOS 155 E 156 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL + + + + +Os artigos 155 e 156 da lei processual penal foram + +infringidos, vez que a sentença teve sua fundamentação baseada unicamente + +nos elementos informativos colhidos na investigação, desconsiderando as + +provas carreadas aos autos pelo recorrente. + + + + +O recorrente, conforme sentença de Evento 53 dos + +autos em sede de primeira instância, restou condenado pelo crime tipificado no + + +8 +artigo 334 do Código Penal na pena de 1 ano de reclusão no regime aberto + +substituída por uma pena de multa arbitrada em 2 salários-mínimos. + + + + +Contudo, o sentenciante e o desembargador relator + +em seu voto condutor, deixaram de apreciar as provas apresentadas pelo + +recorrente, que cabalmente comprovam que o alegado pelos fiscais da receita + +federal e pelo parquet não condizia com a realidade, e que contestam os + +valores estipulados no termo de retenção de bens, bem como notas fiscais de + +compra e venda no Brasil, e, documentos exibindo datas anteriores às da data + +do fato, o que comprova a propriedade anterior à referida viagem ao exterior, + +corroborando as alegações defensivas, além de ter ficado em poder da receita + +federal certificados de compra e venda dos relógios. + + + + +O recorrente comprova conforme mostra a pagina 1 + +do Anexo 2 do Evento 16 ( autos em sede da 1a Vara Federal Criminal), que no + +dia 20 de Junho de 2018 já possuía o relógio Panerai Luminor Marina + +comprado dia 04/01/2010 na loja SwissCorner Comércio de Jóias e Relógios + +Ltda, situada em Copacabana, pelo valor de R$ 18.360,00, como corrobora a + +nota fiscal ( Evento 16 Anexo 5 pagina 1), e fotos do relógio no pulso do + +apelante em 20 e 23/07 (Evento 16 Anexos 7 e 8). + + + + +9 + No que diz respeito ao relógio Rolex em ouro e aço, + +esse foi adquirido também no Brasil como corrobora a foto juntada no Anexo 6 + +do Evento 16, tendo custado R$ 40.830,00. + + + + +O relógio Rolex Oyster, possui marcas de uso e data + +da década de 1950, tratando-se de relógio muito antigo, sendo porquanto, + +incabível a assertiva de que o mesmo fora adquirido no exterior. Ademais, + +frise-se não basta à receita asseverar que um produto fora trazido de fora. + +Compete a este honroso órgão demonstrar cabalmente de que fora adquirido + +no exterior e os tributos competentes não foram recolhidos, o que a toda + +evidencia não é o caso destes autos. + + + + +O documento juntado no Evento 16 Anexo 14 + +corrobora a alegação defensiva de que os relógios Bomberg Chronograph + +foram adquiridos na feira na Alemanha por $112,00 (cento e doze dólares) e o + +relógio Fita Analog por $ 92,00 (noventa e dois dólares) sendo os valores de + +$2.400,00, $ 1.036,00 e $ 519,00, respectivamente, apontados pela Receita + +Federal incorreto, desarrazoado e exagerado. + + + + +Destarte, por não ter essas provas sido analisadas, + +o recorrente tem suas garantias fundamentais violadas, dentre elas o devido + + + + +10 +processo legal, garantia a ampla defesa e contraditório, insculpidas no artigo 5 + +LIV e LV da Carta Magna. + + + + +Não fosse o suficiente, o sentenciante e o colegiado + +admitem como dogma incontestável os valores mencionados pela fiscalização, + +deixando de determinar de oficio perícia para saber o real valor dos produtos + +apreendidos, prova essa que no caso sob comento se demonstra + +imprescindível para se apurar a verdade real. + + + + +A defesa técnica esclarece por oportuno, que deixou + +de requerer perícia ante a existência das provas suso mencionadas de que os + +bens não foram adquiridos no exterior. Desta forma, a perícia seria uma prova + +a ser produzida pela acusação ou de oficio pelo magistrado sentenciante para + +formação de sua livre convicção. + + + + +Ressalta-se, que, ao ter procedido da forma + +relatada, ignorando as contundentes provas defensivas o sentenciante e a 2a + +Turma Especializada do TRF da 2a Região descumprem os artigos 155 e 156 + +do Código de Processo Penal que assim estipulam: + + + + +\"Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre + +apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo + + +11 +fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos + +colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e + +antecipadas. + +Parágrafo único. Somente quanto ao estado das + +pessoas serão observadas as restrições estabelecidas na lei civil?. + + + +?Art. 156. A prova da alegação incumbirá a quem a + +fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: + + + +I ? ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a + +produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, + +observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; + +II ? determinar, no curso da instrução, ou antes de + +proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto + +relevante.? + + + +Rogério Sanches Cunha em seu Artigo 155 do + +Código de Processo Penal: Breves Comentários, assim leciona: + + + + +?Assim, uma das características mais marcantes do + +processo penal é a vigência do chamado princípio da verdade real ([4]). Não + +deve o juiz criminal, por conta de tal princípio, satisfazer-se com a mera + + +12 +verdade formal (aparente) que lhe é exibida pelas partes. Definido o objeto do + +processo pela acusação e delimitado consequentemente o objeto do + +julgamento, o julgador deve procurar a reconstrução histórica dos fatos ([5]), + +buscando, por todos os meios processualmente admissíveis, alcançar a + +verdade histórica, independentemente ou para além da contribuição da + +acusação e da defesa (art. 156, CPP) ([6]). + + + +Portanto, a posição de inércia, mais freqüente no + +processo civil, onde vigora a máxima ne procedat ex officio, não se admite no + +âmbito criminal, isso porque, ao lidar com um dos mais caros direitos da + +pessoa ? o direito à liberdade ? deve o Magistrado procurar adequar sua + +decisão não somente à prova apresentada pelas partes mas, além disso, + +suprindo eventual omissão dos interessados, pesquisar os fatos, + +aproximando-os, o mais que possível, da verdade real.? ( + +https://rogeriosanches2.jusbrasil.com.br/artigos/121814601/artigo-155-do-codigo-de- +processo-penal-breves-comentarios ) + + + + +Como cediço, uma vez apresentadas as teses + +defensivas, as mesmas deveriam ter sido enfrentadas pelo magistrado de + +primeira instância e pelo colegiado do T.R,F. da 2a região sob pena de nulidade + +da decisão. + + + + +13 + A doutrina tanto quanto a jurisprudência de longa + +data do Supremo Tribunal Federal entende pela nulidade. Senão vejamos: + + + + +?Como a sentença deve ser completa, é nula se o + +Juiz deixar de examinar toda a matéria articulada ou de considerar todos os + +fatos articulados na denúncia contra o réu (sentença citra petita). Da mesma + +forma, é eivada de nulidade a sentença que não responde às alegações da + +defesa, seja de mérito, seja de preliminares argüidas oportunamente? + +(MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código de Processo Penal Interpretado. São + +Paulo: Atlas, 2003., p. 970). + + + + +HABEAS CORPUS - ACÓRDÃOS PROFERIDOS EM SEDE + +DE APELAÇÃO E DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS - IMPUTAÇÃO DE ROUBO + +DUPLAMENTE QUALIFICADO - DECISÕES QUE NÃO ANALISARAM OS ARGUMENTOS + +SUSCITADOS PELA DEFESA DO RÉU - EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DE MOTIVAÇÃO + +DOS ATOS DECISÓRIOS - INOBSERVÂNCIA - NULIDADE DO ACÓRDÃO - PEDIDO + +DEFERIDO EM PARTE. A FUNDAMENTAÇÃO CONSTITUI PRESSUPOSTO DE + +LEGITIMIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS. - A fundamentação dos atos decisórios qualifica- + +se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder + +Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente + +por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica do ato + +decisório e gera, de maneira irremissível, a conseqüente nulidade do pronunciamento judicial. + +Precedentes. A DECISÃO JUDICIAL DEVE ANALISAR TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS + +PELA DEFESA DO RÉU. - Reveste-se de nulidade o ato decisório, que, descumprindo o + + + +14 +mandamento constitucional que impõe a qualquer Juiz ou Tribunal o dever de motivar a + +sentença ou o acórdão, deixa de examinar, com sensível prejuízo para o réu, fundamento + +relevante em que se apóia a defesa técnica do acusado. (STF, Habeas corpus n 74073/RJ, + +Primeira Turma, Min. Rel. Celso de Mello, j. em 20 de Maio de 1997). + + + + +Assim, a sentença e o acórdão ao não enfrentarem + +os argumentos apresentados pela defesa devem ser considerados nulos, vez + +se fundam tão somente por provas colhidas na investigação e não + +corroboradas em juízo. + + + + +DA ATIPICIDADE DO DELITO DE DESCAMINHO ? VIOLAÇÃO AO ARTIGO + +334 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1 DA LEI 8137/90 + + + + +O magistrado sentenciante e o eminente + +desembargador relator do voto condutor do acórdão, afirmam que o + +descaminho apesar de ser de natureza tributária é um crime de mera conduta, + +e, portanto, não seria necessário, para sua caracterização, de lançamento + +definitivo do crédito tributário. + + + + +Contudo, tal posicionamento não merece prosperar, + +cabendo reformar a sentença e o acórdão que a corroborou, pois, trata-se de + +crime material. + +15 + O crime de descaminho foi instituído junto com o + +Código Penal de 1940, ou seja, sua inclusão junto aos crimes contra a + +administração pública deu-se antes da consolidação do sistema tributário como + +é visto hoje e da lei que instituiu os crimes contra a ordem tributária, Lei + +8137/90. + + + + +A partir da referida legislação tributária, os delitos + +tributários foram considerados pela doutrina como crimes materiais, com + +exceção do crime de descaminho que foi considerado como crime formal por + +estar incluído nos crimes contra a administração pública. + + + + +Como cediço, nos crimes formais, conduta e + +resultado são inseparáveis no tempo e no espaço, razão pela qual não + +admitem tentativa. Já nos crimes materiais, o resultado surge deslocado da + +conduta do qual é ligado por nexo de causalidade, e sua ocorrência é condição + +para a consumação do crime. + + + + +Não se pode negar que a estrutura do descaminho é + +muito semelhante à do crime previsto no artigo 1 da Lei 8.137/90, + +principalmente após a adequada compreensão da conduta ?iludir?, e sua + + +16 +distinção do resultado da qual decorre por nexo de causalidade e de forma + +destacada: o pagamento de imposto devido pela entrada ou saída de + +mercadoria. A ação iludir significa enganar, lograr; burlar, usar de subterfúgios + +para não cumprir. Iludir, assim, no contexto do descaminho, compreende uma + +fraude ou uma falsidade, e não engloba por si só o resultado redução ou + +isenção do pagamento de imposto devido. Por isso, sem a ocorrência de tal + +resultado a ação não é suficiente para a consumação do descaminho. Da + +mesma forma que as condutas-meio do artigo 1 da Lei 8.137 por si só não o + +configuram. A diferença entre ambos, neste particular, é que o legislador, no + +descaminho, não previu exaustivamente as condutas-meio, concentrando-as + +no conceito aberto de iludir. + + + + +Outra evidência de que o descaminho é crime + +material pode ser extraída da posição pacificada no Superior Tribunal de + +Justiça e do Supremo Tribunal Federal, quanto à aplicação do princípio da + +insignificância a tal tipo penal, que entendem que até o valor de vinte mil Reais + +não é crime sob a ótica da tipicidade material. Como sustentar que o resultado + +seria indiferente à consumação do descaminho ? característica do crime + +formal ? se justamente é o resultado o fator determinante para aferição da + +tipicidade? Em outras palavras: se uma conduta é atípica porque não produziu + +certo grau de resultado apto a ofender o bem jurídico protegido pelo crime, é + + + + +17 +porque a produção desse resultado, descolado da conduta, é exigido para a + +configuração do mesmo crime, revelando sua natureza material. + + + + +Destarte, o descaminho, exige um resultado, qual + +seja, a sonegação total ou parcial de imposto devido, que é deslocado da ação + +?iludir?, e, portanto, necessário à consumação do crime, sendo necessário o + +lançamento do tributo para a sua configuração. + + + + +Destaca-se, que, o Supremo Tribunal Federal, em + +2009, editou a Súmula Vinculante 24 sobre a tipificação dos crimes tributários. + +Vejamos: + + + + +?Não se tipifica crime material contra a ordem + +tributária, previsto no art.1 incisos I a IV, da Lei 8.137/90, antes do lançamento + +definitivo do tributo.? + + + + +É de grande importância ressaltar, que, com o + +decorrer do tempo, todos os tribunais, sejam eles Estaduais, Federais, ou + +Superiores, passaram a modificar seus entendimentos, considerando dessa + +maneira o descaminho no rol de crimes contra a ordem tributária. + + + + +18 + Destarte, a natureza do crime de descaminho passa + +a ser entendida como crime material contra a ordem tributária, necessitando + +para sua consumação do lançamento definitivo do tributo e não somente com o + +ato da ilusão do tributo. + + + + +O crédito tributário apenas será constituído quando + +ocorrer decisão administrativa definitiva por ausência recursal ou preclusão + +desta. + + + + +Apenas com a ocorrência da imutabilidade + +administrativa da decisão, com o lançamento definitivo, o delito descrito no + +artigo 334 terá sua consumação, pois, somente neste momento é que nasce o + +resultado naturalístico, perfazendo completamente o fato típico de crime. + + + + +Deste modo, o delito do artigo 334 do Código Penal + +tem seus fundamentos nos crimes contra a ordem tributária e em razão desta + +tipificação, sua constituição e consumação, por se tratar de crime material que + +exige resultado naturalístico somente ocorrerá após o lançamento tributário, + +conforme posicionamento consolidado pela Súmula Vinculante 24 do Supremo + +Tribunal Federal. + + + + +19 + Como não se tem essa decisão administrativa + +transitada em julgada e imutável apta a constituir o crédito tributário no + +presente caso, não se pode alegar a existência de crime, tratando-se o fato + +descrito na denúncia de fato atípico. + + + + +DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - VIOLAÇÃO AO + +ARTIGO 20 DA LEI 10.522/2002 + + + + +O artigo 20 da Lei 10.522/2002 foi violado a medida + +que diverso do afirmado nos autos, é aplicável ao caso o princípio da + +insignificância, pois, o tributo porventura devido ficaria aquém do valor de R$ + +20.000,00 a que esse dispositivo se refere, já que entre os relógios + +mencionados existem relógios antigos de propriedade do recorrente, cujos + +tributos foram há muito tempo recolhidos. + + + + +Em que pese a alegação pelo magistrado a quo e + +pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região de que não seria possível a + +aplicação do princípio da insignificância por se tratar de crime contra a + +administração pública, tem-se, que, o entendimento do sentenciante + +corroborado pelo órgão colegiado é de que o descaminho é um crime de + +natureza tributária. Senão vejamos: + + +20 + De fato, o crime de do art. 334 apesar de ser de + +natureza tributária é um crime de mera conduta não sendo necessário, para + +sua caracterização, de lançamento definitivo do crédito tributário.? + + + +Ora, se o acórdão guerreado, de forma acertada, + +esposa a corrente doutrinária que afirma que o crime descaminho é crime + +tributário apesar de estar topograficamente listado nos crimes contra a + +administração pública, consequentemente, é aplicável o princípio da + +insignificância ao caso em análise, não incidindo a Súmula 599 do Superior + +Tribunal de Justiça. + + + + +Claus Roxin (in, Política Criminal y Sistema Del + +Derecho Penal, p. 53) recorrendo à máxima romana minima non curat praetor e + +ajustando-a a moderna concepção técnico-jurídica de crime, formulou o + +princípio da insignificância jurídico penal, com o objetivo de excluir, desde logo, + +do âmbito penal, as lesões de mínima importância pois o direito penal, por sua + +natureza de ultima ratio, somente deve ir até onde necessário à real proteção + +dos bens jurídicos, não podendo ocupar-se de ofensas inexpressivas aos + +valores tutelados. + + + + +21 + A doutrina e a jurisprudência reconhecem a + +aplicabilidade do princípio da insignificância jurídica no direito penal em + +algumas condutas que, embora tipificadas como crimes, devem ser excluídas + +da incidência da norma penal, por não atingirem em grande monta o bem + +jurídico tutelado pelo Estado. + + + + +Neste sentido valiosíssima a lição do ilustre + +advogado João Mestieri (in, Manual de direito penal. volume I. Rio de Janeiro: + +Forense, 2002, p. 138): + + + +?A ausência de tipicidade pela insignificância do + +suporte fático (crime de bagatela) é a hipótese mais interessante. Sendo certo + +que a sanção penal deva ser usada apenas quando a rebeldia individual contra + +o mandamento normativo geral não possa ser obviada de outro modo (princípio + +da intervenção mínima), é necessário entender-se que não será qualquer + +violação formal do tipo que deva ensejar o reconhecimento da tipicidade.? + + + +Na mesma esteira de raciocínio Assis Toledo (in, + +Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1985, p. 133) elucida + +que o princípio da insignificância penal emerge porque ?o direito penal, por sua + +natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem + +jurídico. Não se deve ocupar de bagatelas?. + + +22 + Tem-se, portanto, que as normas penais não + +incidem sobre todas e quaisquer condutas supostamente típicas. + + + + +Destarte, a intervenção estatal deverá ser mínima, + +eis que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que produzam + +resultado cujo desvalor não represente prejuízo importante ao titular do bem + +jurídico tutelado e à própria ordem social. + + + + +Há de se ter para a real configuração do delito a + +adequação social da conduta. A questão repousa na tipicidade e é justamente + +a tipicidade material que indicará se houve ou não uma lesão de pequena + +monta, bem como, a ausência de periculosidade social da ação e a + +inexpressiva ofensividade de conduta. + + + + +Diverso do que prega a acusação, os bens a serem + +tributados não são aqueles todos a que se refere o Termo de Retenção de + +Bens expedido pela Receita Federal, mas, apenas alguns, pois, como + +mencionado, teve bens que já eram antigos ou foram adquiridos no Brasil, e + +por consequência já tiveram o tributo recolhido, o que faz diminuir em grande + +quantidade o valor a ser considerado como devido. + + + + +23 + Portanto, tendo o recorrente, adquirido o relógio + +Panerai Luminor Marina, avaliado em US$ 17.000,00, que foi adquirido em + +04/01/2010 na loja SwissCorner Comércio de Jóias e Relógios Ltda, situada em + +Copacabana, pelo valor de R$ 18.360,00, conforme nota fiscal constante dos + +autos, o relógio Rolex avaliado em US$ 40.0000 se tratar de relógio antigo, + +visivelmente com marcas e uso e número de série da década de 50, o relógio + +Rolex em aço e ouro ter sido obtido no Brasil, tendo a Receita Federal ficado + +com a nota fiscal comprovando a compra quando da apreensão, tem-se que o + +tributo deve incidir tão somente em relação aos relógios Bomberg que foram + +adquiridos na Alemanha durante viagem do recorrente a uma feira, no valor de + +US$ 100 cada, devendo o tributo incidir sobre essa quantia, convertendo para + +Reais, totaliza em torno de R$ 3.000,00. + + + + +Ainda que se aplicasse o valor determinado pela + +Receita Federal, ainda assim se aplicaria o principio da insignificância, pois, + +totalizaria R$ 6.035,20 (seis mil e trinta e cinco Reais e vinte centavos), e, o + +Supremo Tribunal Federal utiliza como parâmetro para incidir tal instituto, a + +quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil Reais) conforme estabelecido no artigo 20 + +da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130 do + +Ministério da Fazenda, sendo esse o entendimento consolidado no Tema de + +Recurso Repetitivo 157deste Superior Tribunal de Justiça. + + + + +24 + Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante + +requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos + +inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela + +cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). (Redação dada + +pela Lei n 11.033, de 2004) + + + +Portaria n 75, de 22 de março de 2012 + +Dispõe sobre a inscrição de débitos na Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções + +fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. + +O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, no uso da atribuição que lhe confere o parágrafo + +único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil e tendo em vista o + +disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 1.569, de 8 de agosto de 1977; no parágrafo único do art. + +65 da Lei n 7.799, de 10 de julho de 1989; no - 1 do art. 18 da Lei n 10.522, de 19 de julho + +de 2002; no art. 68 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996; e no art. 54 da Lei n 8.212, + +de 24 de julho de 1991, resolve: + +Art. 1 Determinar: + +I - a não inscrição na Dívida Ativa da União de débito de um mesmo devedor com a Fazenda + +Nacional de valor consolidado igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais); e II - o não + +ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado + +seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais). + + + +Portaria n 130, de 19 de abril de 2012 + +publicado 24/05/2013 17h51, última modificação 22/03/2018 16h08 + +Altera a Portaria MF n 75, de 22 de março de 2012, que dispõe sobre a inscrição de débitos na + +Dívida Ativa da União e o ajuizamento de execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da + +Fazenda Nacional. + + + +25 +O MINISTRO DE ESTADO DA FAZENDA, INTERINO, no uso da atribuição que lhe confere o + +parágrafo único, inciso II, do art. 87 da Constituição da República Federativa do Brasil e tendo + +em vista o disposto no art. 5 do Decreto-Lei n 1.569, de 8 de agosto de 1977; no parágrafo + +único do art. 65 da Lei n 7.799, de 10 de julho de 1989; no - 1 do art. 18 da Lei n 10.522, de + +19 de julho de 2002; no art. 68 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996; e no art. 54 da Lei + +n 8.212, de 24 de julho de 1991, resolve: + +Art. 1 O art. 2 da Portaria MF n 75, de 22 de março de 2012, passa a vigorar com a seguinte + +redacao: + +Art. 2 O Procurador da Fazenda Nacional requererá o arquivamento, sem baixa na + +distribuição, das execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado + +seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais), desde que não conste dos autos garantia, + +integral ou parcial, útil à satisfação do crédito. + +Art. 2 Fica revogado o parágrafo único do art. 2 , da Portaria MF n 75, de 22 de março de + +2012. + +Art. 3 Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação. + + + + +HC 136843 / MG - MINAS GERAIS HABEAS CORPUS +Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI +Julgamento: 08/08/2017 +Órgão Julgador: Segunda Turma +Publicação +PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09-10-2017 PUBLIC 10-10-2017 +Parte(s) +PACTE.(S) : WILSON ROMALDO SANTOS IMPTE.(S) : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO +PROC.(A/S)(ES) : DEFENSOR PÚBLICO-GERAL FEDERAL COATOR(A/S)(ES) : SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA +Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO + +INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS + +75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. + +APLICAÇÃO. REITERAÇÃO DA CONDUTA NÃO VERIFICADA NOS AUTOS. AUSÊNCIA DE + +26 +CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS EM + +RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. I - Nos + +termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao + +delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei + +10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da + +Fazenda. Precedentes. II - A busca por procedimentos administrativos estranhos ao caso em + +concreto, demanda o reexame de fatos e provas pelo Superior Tribunal de Justiça, o que é + +vedado em recurso especial, conforme disposto na Súmula 7 daquele Tribunal Superior. III ? + +Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme + +assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do + +acusado. IV ? Ordem concedida para trancar a ação penal. + +Decisão: Após o voto do Relator, que concedia a ordem para + +trancar a ação penal, no que foi acompanhado pelo Ministro Celso de Mello, pediu vista o + +Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Dias Toffoli e Edson Fachin. + +Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. 2a Turma, 9.5.2017. Decisão: A Turma, por + +votação unânime, concedeu a ordem para trancar a ação penal, sob o fundamento majoritário + +do Ministro Relator. Presidência do Ministro Edson Fachin. 2a Turma, 8.8.2017 + + + + +RECURSO REPETITIVO +Pesquisa de tema: Tema Repetitivo 157 +Situação do tema: Revisado +Pesquisa de Repetitivo Organizado por Assunto +REsp 1709029 / MG +2017/0251879-9 +Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (1148) +S3 - TERCEIRA SEÇÃO + + +27 +28/02/2018 +DJe 04/04/2018 +RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DOS REPETITIVOS PARA FINS DE +REVISÃO DO TEMA N. 157. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA AOS +CRIMES TRIBUTÁRIOS FEDERAIS E DE DESCAMINHO, CUJO DÉBITO NÃO EXCEDA +R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). ART. 20 DA LEI N. 10.522/2002. ENTENDIMENTO QUE +DESTOA DA ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO STF, QUE TEM RECONHECIDO A +ATIPICIDADE MATERIAL COM BASE NO PARÂMETRO FIXADO NAS PORTARIAS N. 75 E +130/MF - R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). ADEQUAÇÃO. +1. Considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da +isonomia, deve ser revisto o entendimento firmado, pelo julgamento, sob o rito dos repetitivos, +do REsp n. 1.112.748/TO - Tema 157, de forma a adequá-lo ao entendimento externado +pela Suprema Corte, o qual tem considerado o parâmetro fixado nas Portarias n. 75 e +130/MF - R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para aplicação do princípio da insignificância aos +crimes tributários federais e de descaminho. +2. Assim, a tese fixada passa a ser a seguinte: incide o princípio da insignificância aos +crimes tributários federais e de descaminho quando o débito tributário verificado não +ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. +10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério +da Fazenda. +3. Recurso especial provido para cassar o acórdão proferido no julgamento do Recurso em +Sentido Estrito n. 0000196-17.2015.4.01.3803/MG, restabelecendo a decisão do Juízo da 2a +Vara Federal de Uberlândia - SJ/MG, que rejeitou a denúncia ofertada em desfavor do +recorrente pela suposta prática do crime previsto no art. 334 do Código Penal, ante a +atipicidade material da conduta (princípio da insignificância). Tema 157 modificado nos +termos da tese ora fixada. +Acórdão +Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os +Ministros da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, dar provimento +ao recurso especial, modificando o Tema 157 (REsp n. 1.112.748/TO), para fixar a seguinte +tese: incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho +quando o débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil +reais), a teor do disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas +pelas Portarias n. 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, nos termos do voto do Sr. +Ministro Relator. Vencidos os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Felix Fischer e Maria Thereza de +Assis Moura, que negavam provimento ao recurso especial. Votaram vencidos os Srs. +Ministros Ribeiro Dantas, Felix Fischer e Maria Thereza de Assis Moura. + +28 +Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Reynaldo Soares da Fonseca, Antonio Saldanha Palheiro, +Joel Ilan Paciornik e Jorge Mussi votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o +Sr. Ministro Rogerio Schietti Cruz. +Notas +Julgado conforme procedimento previsto para os Recursos Repetitivos no âmbito do STJ. +Princípio da insignificância: aplicado ao crime de descaminho em que o valor do tributo elidido +for de R$ 12.169,00 (doze mil cento e sessenta e nove reais). +Informações Complementares à Ementa +(VOTO VENCIDO) (MIN. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA) +\"[...] há de ser mantido o entendimento de que o valor do tributo elidido a ser +considerado é aquele de R$ 10.000,00 (dez mil reais) previsto no artigo 20 da Lei n 10.522/02. +Com efeito, referidos diplomas não ostentam a condição de normas revogadora e +revogada para fins de aplicação do princípio da insignificância, que tem sede jurisprudencial e +não legal, mormente porque o ajuizamento da execução fiscal é regido pelos critérios de +eficiência, economicidade e praticidade e não está sujeito a um patamar absoluto, já que a +própria Portaria n 75/2012 autoriza a execução de valores inferiores [...]\". +\"[...] Tal parâmetro, repita-se, não está necessariamente atrelado aos critérios fixados +nas normas tributárias para o ajuizamento da execução fiscal - tanto que adotado o valor +mínimo para a suspensão e não para a extinção da exigibilidade do crédito tributário - mas +no valor objetivo de R$ 10.000,00 adotado no julgamento do Recurso Especial +Representativo de Controvérsia 1.112.748/TO, que decorre de construção jurisprudencial +erigida a partir de medida de política criminal, como sói acontecer nos casos de aplicação do +princípio da insignificância, que subtrai a sua tutela nos casos de mínima ofensividade, +ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade e mínima lesão +ao bem jurídico tutelado. E não há razão de ordem político-criminal que justifique, pelo menos +por ora, a adoção de parâmetro diverso, estando o valor de R$ 10.000,00 consentâneo com +os preceitos norteadores do princípio da insignificância\". +Tese Jurídica +Incide o princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho quando o +débito tributário verificado não ultrapassar o limite de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a teor do +disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002, com as atualizações efetivadas pelas Portarias 75 e +130, ambas do Ministério da Fazenda + + + + +Outrossim, por se tratar de crime contra a ordem + +tributária e não crime contra a administração pública, e como o valor a ser + +tributado é aquém ao estabelecido pelos citados na legislação e referentes + + + +29 +portarias, é que se requer desde já seja reconhecida a atipicidade pelo + +princípio da insignificância. + + + + +DA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS ? VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS + +118 E 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL + + + + +Os artigos 118 e 120 da legislação processual penal, + +pois, os relógios a que se refere a presente ação penal não são objetos, + +instrumentos ou produtos de crime, e, já foi prolatada sentença e publicado + +acórdão de recurso de apelação e embargos de declaração, não existindo + +assim, mais interesse ao processo. + + + + +Como relatado ao longo dos autos, o recorrente em + +27/07/2018 ao desembarcar de voo da TAP 75 procedente de Lisboa, no + +aeroporto do Galeão foi submetido à fiscalização alfandegária de bagagens da + +Receita Federal, por em tese, ocultar consigo 12 (doze) relógios de origem + +estrangeira que totalizaria o valor de US$ 76.955,00, o que configuraria + +hipotética prática de descaminho, pois teria iludido pagamento de tributo. + + + + +Contudo, dentre esses relógios, tem relógios antigos + +e adquiridos no Brasil, conforme prova dos autos, e, portanto, os tributos a eles + + +30 +referentes já foram pagos, cabendo tributação somente no que diz respeito aos + +relógios Bomberg, que, foram comprados em uma feira na Alemanha, e + +adquiridos por US$ 112,00 cada, e, o relógio Fita por sua vez foi obtido pelo + +valor de US$ 92,00, somando US$ 988 e não o valor declarado pela Receita + + + + + +Resta, portanto, indubitável o direito do recorrente + +sobre os referidos produtos posto que comprados por ele, bem como não se + +trata de coisa apreendida descrita no artigo 91, II do Código Penal que assim + +dispõe: + + + + +Art. 91 - São efeitos da condenação: + +II- a perda em favor da União, ressalvado o direito + +do lesado ou de terceiro de boa-fé: + +a) dos instrumentos do crime, desde que consistam + +em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; + +b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor + +que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso. + + + +Com a existência de sentença e acórdãos do TRF + +da 2a região, não se vislumbra mais o interesse dos produtos apreendidos ao + + + + +31 +processo, podendo ser estes restituídos ao recorrente, conforme disposição + +dos artigos 118 e 120 do C. P.P. + + + + +Art. 118. Antes de transitar em julgado a sentença + +final, as coisas apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem + +ao processo. + + + +Art.120. A restituição, quando cabível, poderá ser + +ordenada pela autoridade policial ou juiz, mediante termo nos autos, desde que + +não exista dúvida quanto ao direito do reclamante. + + + + +Este Superior Tribunal de Justiça possui + +entendimento quanto a restituição dos bens, afirmando não fazer sentido a + +retenção por longo período quando não interessa ao deslinde do processo e/ou + +nem possuem relação com crime. + + + + +REsp 1304871 / SP +2012/0034683-2 +Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) +T6 - SEXTA TURMA + + + + +32 +18/06/2015 +DJe 01/07/2015 + +PENAL. RECURSO ESPECIAL. FACILITAÇÃO DE DESCAMINHO. ART. 619 DO CP. ARGUMENTAÇÃO +DE VIOLAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA N. 284 DO STF. LUGAR DO CRIME. COMPETÊNCIA RELATIVA. +DELAÇÃO ANÔNIMA. VALIDADE DESDE QUE CORROBORADA POR OUTROS ELEMENTOS DE +INFORMAÇÃO. REVISÃO DA VEROSSIMILHANÇA. SÚMULA N. 7 DO STJ. INTERCEPTAÇÃO +TELEFÔNICA. VIOLAÇÃO GENÉRICA À LEI FEDERAL, SEM ESPECIFICAÇÃO DE DISPOSITIVO +LEGAL. SÚMULA N° 284 DO STF. QUEBRA DE SIGILO FISCAL, CONDUÇÃO DO INQUÉRITO PELO +MINISTÉRIO PÚBLICO E EXCESSO DAS AUTORIDADES POLICIAIS. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS +NA ORIGEM. SÚMULA N. 282 DO STF. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. TESE DE QUE A PROVA +PODIA SER REALIZADA POR OUTROS MEIOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. RECURSO ESPECIAL QUE +PRETENDE DISCUTIR, AMPLAMENTE, VIOLAÇÕES NÃO ANALISADAS PELO ACÓRDÃO +RECORRIDO. SÚMULA N. 352 DO STF. ART. 318 DO CP. CRIME FORMAL QUE PRESCINDE DO +RESULTADO MATERIAL DO DESCAMINHO. PROVA DA AUTORIA DELITIVA E DOLO. SÚMULA N. 7 +DO STJ. RECURSO ESPECIAL QUE NÃO ATACOU TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO +RECORRIDO. SÚMULA N. 283 DO STJ. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. FLAGRANTE +ESPERADO. RECURSOS NÃO PROVIDOS. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DE DOCUMENTOS +DEFERIDO. 1. A alegação genérica de que o acórdão não indicou expressamente \"alguns dispositivos +questionados pela defesa\", sem especificar quais seriam eles, atrai o óbice da Súmula n. 284 do STF. +Destarte, consoante entendimento desta Corte Superior, não é necessária a indicação numérica dos +preceitos legais se o acórdão enfrenta a questão federal controvertida. 2. A competência em razão do +lugar é relativa e a questão preclui em decorrência do transcurso do momento processual apropriado para +suscitá-la. 3. O acórdão recorrido, ao decidir que a delação anônima pode ensejar a instauração de +inquérito policial, desde que corroborada por elementos investigativos prévios que denotem a +verossimilhança da comunicação, vai ao encontro da jurisprudência desta Corte Superior. 4. Para analisar +se, eventualmente, houve irregularidades nas diligências prévias que conferiram plausibilidade à +comunicação anônima, seria necessária a análise de fatos e provas, não delimitados no acórdão +recorrido, o que é vedado no bojo do recurso especial, a teor da Súmula n. 7 do STJ. 5. A alegação +genérica de que houve afronta à lei federal, sem indicação específica de dispositivo legal, atrai a +aplicação da Súmula n. 284 do STF. 6. A legitimidade do poder investigatório do Ministério Público, na +seara penal, foi decidida com base em fundamentação eminentemente constitucional, insuscetível de +exame da via do recurso especial. Os recorrentes interpuseram recurso extraordinário, sobrestado na +origem, até o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, cuja repercussão geral foi +reconhecida no RE n. 593.727, julgado pelo Tribunal Pleno, em 18/5/2015. 7. O Tribunal de origem não +analisou as questões atinentes à quebra de sigilo fiscal sem autorização judicial, condução do inquérito +pelo Ministério Público e excessos da Polícia Federal na realização da captação telefônica. Incidência da +Súmula n. 282 do STF. 8. Para desconstituir a premissa do acórdão hostilizado - de que a interceptação +telefônica era necessária ante a dificuldade de apuração dos fatos - seria necessário o exame de fatos e +provas, incabível, a teor da Súmula n. 7 do STJ, principalmente porque o recorrente não indicou outros +meios de se produzir a prova. 9. O acórdão decidiu que a interceptação telefônica não se originou apenas + + +33 +da delação anônima, mas de outros elementos de informação que conferiram verossimilhança ao relato. +Contrapor tal conclusão também demandaria reexame de fatos, nem sequer analisados pela instância +antecedente. Súmula n. 7 do STJ. 10. Os recorrentes buscam, de maneira ampla, a discussão de +questões de fato e de direito não analisadas no acórdão recorrido, o que não é admitido no recurso +especial, à míngua do necessário prequestionamento. 11. É possível a prorrogação do prazo de duração +da interceptação telefônica quando a complexidade da investigação o exigir, desde que em decisão +concretamente fundamentada. 12. O crime do art. 318 do CP é formal e consuma-se com a efetiva +concreção da conduta descrita no tipo penal, vale dizer, com a facilitação, mediante infração de dever +funcional, da prática do descaminho, independentemente da consumação do crime de descaminho. +Todas as alegações atinentes ao crime de descaminho são irrelevantes para a tipificação do crime +previsto no art. 318 do CP. 13. A falta de impugnação a fundamentos do acórdão recorrido, suficientes +para a manutenção do decisum, justifica a aplicação da Súmula n. 283 do STJ. 14. Contraditar as provas +de autoria delitiva e a conclusão de que houve dolo implica na incursão em elementos fáticos e +probatórios, inadmissível na via do recurso especial. Súmula n. 7 do STJ. 15. A violação o à probidade foi +captada no momento das interceptações telefônicas, ante as tratativas para que o sujeito ativo do +descaminho fosse recepcionado por um dos recorrentes na alfândega. A Polícia Federal, no dia aprazado, +registrou apenas o desenrolar dos fatos, no setor de desembarque, oportunidade em que não foi realizada +a fiscalização tributária, consoante previamente ajustado pelos acusados. 16. Diligências policiais para +efetuar o flagrante do crime de facilitação de descaminho e não para provocá-lo não podem ser +confundidas com flagrante preparado, que torna impossível a consumação do crime. 17. A perda do cargo +público não é efeito automático da condenação e depende de fundamentação específica, existente na +hipótese, pois o acórdão recorrido destacou que \"A medida se impõe em face da incompatibilidade em +relação a permanência de agentes no exercício de função pública e a infringência de deveres funcionais, +pessoas que tem por dever prevenir e reprimir crimes, violando dever ético e moral inerente à profissão\". +18. As alegações de inépcia da denúncia, de licitude dos bens declarados perdidos, de transcendência da +pena e de incompatibilidade da perda do cargo público com a baixa gravidade da infração e com a +substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não podem ser conhecidas, à míngua +do necessário prequestionamento. 19. Consoante entendimento desta Corte Superior, é deficiente a +fundamentação recursal quando os dispositivos federais apontados como violados não possuem +pertinência normativa suficiente para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, circunstância que atrai +a incidência da Súmula n. 284 do STF. 20. Recursos especiais parcialmente conhecidos e, nessa +extensão, não providos. +21. É certo que, a teor do art. 118 do CPP, \"Antes de transitar em jugado a sentença final, as coisas + +apreendidas não poderão ser restituídas enquanto interessarem ao processo\". Entretanto, não faz sentido + +reter, por longo período, documentos particulares do requerente, quando não comprovado que interessam + +ao deslinde do processo e nem que possuem relação com os crimes objetos da denúncia. Pedido de + +restituição acolhido, mediante substituição dos documentos por cópias, a cargo do próprio requerente, o + +que, em última análise, irá salvaguardar eventual pretensão do Ministério Público. + + + + +34 +Acórdão + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta + +Turma, por unanimidade, conhecer parcialmente dos recursos especiais e, nesta parte, negar-lhes + +provimento, deferindo a devolução dos documentos relacionados às fls. 4.282-4286, nos termos do voto + +do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nefi Cordeiro, Ericson Maranho (Desembargador convocado do + +TJ/SP), Maria Thereza de Assis Moura e Sebastião Reis Júnior (Presidente) votaram com o Sr. Ministro + +Relator. Dr(a). ROBERTO FERREIRA ARCHANJO DA SILVA, pela parte RECORRENTE: L C A. + + + + +Destarte, imperiosa a restituição de todos os relógios + +do apelante apreendidos pela Receita Federal constantes no Termo de + +Retenção de Bens já constante dos autos (Evento 16 Anexo 15) quais sejam: 1 + +relógio Panerai Luminor Marina, 1 relógio Rolex Submariner em ouro e aço, 1 + +relógio Rolex Oyster, 1 relógio Fiyta 3D, e, 8 relógios Bomberg Chronograph. + + + + +DO PEDIDO + + + + +Pelo exposto, presentes os pressupostos legais para + +o cabimento do Recurso Especial, requer seja o presente Recurso admitido e + +conhecido, para o fim de que, uma vez provido, seja reformado o v. Acórdão + +para: + +Reformar o acórdão guerreado determinando-se a + +nulidade do processo até o oferecimento da denúncia por violação ao comando + +normativo do art. 41 CPP; + + + + +35 + Caso assim não entenda, requer-se o + +reconhecimento da nulidade do acordão por violar os artigos 155 e 156 do CPP + +devido a condenação se basear apenas nos elementos trazidos pela acusação, + +deixando de analisar as provas defensivas. + + + + +Subsidiariamente, requer-se a absolvição do + +recorrente devido a atipicidade da conduta por se tratar de crime material de + +natureza tributária e ausente o lançamento tributário e pela aplicação do + +principio da insignificância, e, consequentemente, a restituição dos bens de + +propriedade do recorrente. + + + + +Nestes termos, +Pede deferimento + + +GUILHERME MACHADO PAUPERIO +OAB/RJ 101.617 + + +EDUARDO MACHADO PAUPERIO +OAB/RJ 142.276 + + + + +36 +" diff --git a/recurso27.txt b/recurso27.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..3f4d3d0d0bca8748d9b60cd9b6267b0e2bfce170 --- /dev/null +++ b/recurso27.txt @@ -0,0 +1,800 @@ +" + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + + + +A UNIÃO, por sua Advogada, nos autos do processo da epígrafe, +inconformada com o v. acórdão, vem deles interpor + + +RECURSO ESPECIAL, + + +com fundamento no art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição da República, formulando +as razões em anexo. + + +Assim, recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente +recurso encaminhado ao Colendo Superior Tribunal de Justiça. + + +Pede deferimento. + + + 2 + + + + + + + + +RECURSO ESPECIAL + + + + + + +RAZÕES DA RECORRENTE + + +Colenda Turma, + + +Merece, data venia, ser reformado o v. acórdão, pois veio a contrariar e +negar o estabelecido no art. 535, II, do Código de Processo Civil. + +Cabível, portanto, o presente recurso especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a?, da Constituição da República. + + + +DA TEMPESTIVIDADE + + +A União foi intimada pessoalmente do v. acórdão recorrido, nos +termos do art. 38 da Lei Complementar nº 73/93 e do art. 6º da Lei nº 9.028/95, tendo a +respectiva vista e ciência dos autos sido efetivada em 21/05/2021. Contando-se em dobro +o prazo recursal, como dispõe o art. 188 do CPC, não há dúvida quanto à tempestividade +do presente recurso. + + + +BREVE RELATO + 3 + + +A Parte autora requer a execução individual de sentença coletiva. + + +O douto Juízo a quo não acolheu a ilegitimidade ativa ad causam +nos seguintes termos: + +?Trata-se de execução por título judicial, cuja sentença, +proferida nos autos do processo n.º 2011.51.01.012042-3, julgou procedente +o pedido para: + +?condenar a Ré ao pagamento das diferenças oriundas do +crédito diferenciado da GDPST, que deveria ter sido auferida +no percentual de 80% (oitenta por cento), no lapso temporal de +01 de março de 2008 até a efetiva regulamentação, de acordo +com cada carreira, em favor dos substituídos, ou seja, todos os +ativos. + +O montante apurado deve observar o art. 1º F da L.9494/97, na +redação dada pela Lei 11.960/09. + +Condeno ainda a UNIÃO ao reembolso das custas e ao +pagamento dos honorários advocatícios, que fixo em 5% (cinco +por cento) sobre o valor da causa. + +Sentença sujeita ao reexame necessário. + +P.R.I. ?(evento 1, outros documentos 7/15) + +A 5ª Turma Especializada do TRF-2ª R decidiu, por +unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária, para determinar +que ?o pagamento é devido apenas no período de 1º de março de 2008 até a +data da publicação da Portaria nº 3.627, do Ministério da Saúde, de 19 de +novembro de 2010, quando se deu a efetiva implementação da avaliação + 4 +individual e institucional, com juros e correção monetária.? (evento 1, outros +documentos 7/15) + + +Os honorários da execução foram fixados em 10%, nos termos +do inc. I do § 3º do art. 85, do NCPC, a teor do julgamento pelo STJ do REsp +nº 1.648.238-RS.(evento 18) + +Intimada, na forma do art. 535 do CPC, a União Federal +oferece impugnação à execução (evento 24), alegando, em síntese: que carece +a parte autora de título executivo judicial que alcance sua categoria +profissional (servidor público federal do Ministério da Saúde), restando +caracterizada sua ilegitimidade ativa, da qual decorre, no caso concreto, a +inexigibilidade da obrigação prevista no julgado formado na ação coletiva +proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e +Previdência Social no Estado do Rio de Janeiro (Sindsprev/RJ); excesso de +execução no valor de R$ 26.405,31. (evento 24) + +Intimada a se manifestar, em face da impugnação, a parte +exequente informa que: a sentença proferida nos autos da ação coletiva +transitou em julgado em 09/11/2015; alterar o título judicial, seria ofensa a +cosia julgada; a sentença, reconhecendo o sindicato como substituto +processual de todas aquelas categorias ? inativos e pensionistas, julgou +procedente o pedido para pagar as diferenças da GDPST, de acordo com +cada carreira, em favor dos substituídos. Ou seja, todos os servidores inativos +e pensionistas das respectivas carreiras à época; foi correta a aplicação do +IPCAE como fator de correção monetária e dos juros de mora em 0,5% ao +mês.(evento 30) + +Juntada dos cálculos elaborados pela Contadoria Judicial. +(evento 39) + +A parte exequente não concordou com o cálculo da Contadoria +lançado no ?evento 39?. (evento 43) + 5 +A União concorda com os cálculos apresentados pela +Contadoria Judicial. (evento 46) + +É o relatório. + + +1. Preliminarmente, a União alega a ilegitimidade da servidora +aposentada para executar o título, tendo em vista que que os servidores +vinculados ao Ministério da Saúde não seriam substituídos pelo Sindicato +autor da ação coletiva, cuja representação se limitaria aos servidores +vinculados à Previdência Social. + + + +No que tange à alegação de que a categoria da servidora não é +abrangida pelo Sindicato, adoto como razão de decidir os +fundamentos dos seguintes julgados do Egrégio Tribunal Regional Federal +da 2ª Região: + +PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. +IMPUGNAÇÃO. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. +CATEGORIA SUBSTITUÍDA. ESTATUTO. AVERBAÇÃO NO +MINISTÉRIO DO TRABALHO. TÍTULO EXECUTIVO. +ABRANGÊNCIA DE CATEGORIA NÃO SUBSTITUÍDA. +COISA JULGADA. HONORÁRIOS. BASE DE CÁLCULO. +VALOR DO EXCESSO. + +1. A sentença acolheu parcialmente a impugnação à execução +individual de título formado na Ação Coletiva nº +2011.51.01.012042-3, ajuizada pelo SINDSPREV/RJ , e que +condenou a UNIÃO a pagar diferenças de GDPST ? Gratificação +de Desempenho da Carreira da Previdência, da Saúde e do +Trabalho. + +2. No RMS 54.509/RJ, o STJ decidiu que o SINDSPREV/RJ não +possui legitimidade ativa para representar trabalhadores da área +de saúde, mas apenas os da Previdência Social, nos exatos limites + 6 +de seu cadastro no Ministério do Trabalho e Emprego (AgInt no +RMS 54.509/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, +SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe14/11/2018), +conforme orientação do STF ?no sentido de ser o registro do +Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o +legitima à representação de determinada categoria? +(ARE834700 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda +Turma, Public. 21/8/2015). + +3. A ação coletiva nº 2011.51.01.012042-3 foi proposta ?em face +da União Federal (Ministério da Saúde, Delegacia Regional do +Trabalho, Ministério da Previdência Social)?, e a sentença, +reconhecendo o sindicato como substituto processual de todas +aquelas categorias ? inativos e pensionistas vinculados àqueles +órgãos -, julgou ?procedente o pedido para condenar a Ré ao +GDPST, [...] em favor dos substituídos, ou seja, todos os +ativos?. + +4. O título executivo formou-se abrangendo aposentados e +pensionistas do Ministério do Trabalho, da Saúde e da +Previdência, não sendo admissível, em sede de execução, limitar +o alcance do título, sob pena de ofensa à coisa julgada. + +5. Nos termos do art. 85, §3º, do CPC, reconhecido o excesso de +execução em favor da Fazenda Pública, os honorários +sucumbenciais devem ter como base de cálculo o proveito +econômico obtido, que consiste no valor do excesso apurado +(diferença entre o valor originário da execução e o montante do +débito reconhecido pela sentença). + +6. Apelação parcialmente provida + 7 +( Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível, Nº +CNJ: 0133226-19.2016.4.02.5119 - 2016.51.19.133226- +9, Relatora: Desembargadora Federal NIZETE LOBATO +CARMO) + + + + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. +EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. +SINDSPREV/RJ. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO TÍTULO +EXECUTIVO JUDICIAL EXEQUENDO. RECURSO +PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE +CONHECIDA, NÃO PROVIDO. + +1. O presente recurso deve ser conhecido em parte ante a +ausência de interesse recursal quanto à impugnação relativa ao +índice de correção monetária a ser aplicado no valor exequendo. + +2. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que, +em se tratando de mandado de segurança coletivo, as associações +possuem legitimidade extraordinária para atuar em juízo em +benefícios de seus associados, sendo Rua Jerônimo Coelho, +85/603 ? Centro - CEP 90010-241- Porto Alegre, RS - Fone/Fax +(51) 3062 8786 / 3029 3505 favrettoadvocacia@gmail.com +prescindível autorização expressa e a apresentação de lista dos +substituídos. De outro lado, a execução de título judicial deve +estar limitada ao que foi efetivamente pedido e julgado, de forma +a se observar a coisa julgada e o título executivo. + +3. A demanda coletiva de nº 2011.51.01.012042-3 foi proposta +\"em face da União Federal (Ministério da Saúde, Delegacia +Regional do Trabalho, Ministério da Previdência Social)\", e a +sentença, reconhecendo o sindicato como substituto processual +de todas aquelas categorias - inativos e pensionistas vinculados +àqueles órgãos -, julgou \"procedente o pedido para condenar a + 8 +Ré ao pagamento das diferenças oriundas do crédito +diferenciado da GDPST, [...] em favor dos substituídos, ou seja, +todos os servidores inativos e pensionistas das respectivas +carreiras à época, e que possuíam direito à paridade com os +servidores ativos\". O título executivo formou- se, portanto, +abrangendo aposentados e pensionistas do Ministério do +Trabalho, da Saúde e da Previdência, não sendo admissível, em +sede de execução, limitar o alcance do título, sob pena de ofensa +à coisa julgada. + +4. Além disso, os documentos constantes nos autos demonstram +que a exequente é pensionista do falecido servidor integrante dos +quadros funcionais do Ministério da Saúde, possuindo, portanto, +legitimidade para promover a presente execução individual. + +5. O acórdão que deu parcial provimento à remessa necessária +transitou em julgado e condenou a União \"ao pagamento das +diferenças oriundas do crédito diferenciado da GDPST, que +deveria ter sido auferida no percentual de 80% (oitenta por +cento), em favor dos substituídos que possuíam direito à paridade +com os servidores ativos. Entretanto, o pagamento é devido +apenas no período de 1º de março de 2008 até a data da +publicação da Portaria nº 3.627, do Ministério da Saúde, de 19 +de novembro de 2010, quando se deu a efetiva implementação da +avaliação individual e institucional\". Assim, não merece ser +acolhido o pleito recursal relativo ao afastamento do pagamento +de diferenças da Gratificação de Desempenho da Carreira da +Previdência, da Saúde e do Trabalho (GDPST) no período de +março de 2008 a 1 março de 2010. + +6. Não se desconhece a necessidade de compensação dos valores +da GDPST em razão de eventual recebimento da gratificação +GDASST no intervalo de tempo entre de 1º de março de 2008 e +14 de maio de 2008, nos termos do artigo 5º, §2º, da Lei + 9 +11.355/06. No entanto, os cálculos apresentados pela exequente, +e que foram acolhidos pelo magistrado de 1º grau, não abrangem +o período de março de 2008 a 14 de maio de 2008. + +7. Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não +provido. + +(Agravo de Instrumento - TRF2 2019.00.00.003980-9 - Órgão +julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão +20/02/2020, Data de disponibilização, 28/02/2020, Relator +ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES) + +Dentro desse contexto, não há como se acolher a ilegitimidade +suscitada pela União. + +2. Quanto aos cálculos, tendo em vista as alegações da parte +exequente (evento 43), remetam-se os autos à Contadoria Judicial para +retificar ou ratificar os cálculos apresentados (evento 35), de modo que +estejam de acordo com o julgado. + +Com a resposta, dê-se vista às partes por 5 (cinco) dias. + +Preclusa a decisão, voltem imediatamente conclusos..? + + + +Inconformada, a parte União interpôs Agravo de Instrumento, o qual +foi julgado improcedente diante dos seguintes termos: + + + +?CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ? AGRAVO DE +INSTRUMENTO ? PROCESSO COLETIVO - EXECUÇÃO +INDIVIDUAL - REPRESENTAÇÃO SINDICAL ? TÍTULO +JUDICIAL FORMADO ? COISA JULGADA ? PRESCRIÇÃO ? +INOCORRÊNCIA + 10 +I - O C. Superior Tribunal de Justiça decidiu que o SINDSPREV/RJ +não possui legitimidade ativa para representar os interesses do +trabalhadores da área de saúde, uma vez que sua representatividade +se restringe tão-somente aos trabalhadores da Previdência Social +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, +Segunda Turma, DJe 14/11/2018). + +II ? Entretanto, formado título judicial, em demanda coletiva, para +GDPST (Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da +Saúde e do Trabalho) em favor de todos os trabalhadores substituídos +(Previdência, saúde e Trabalho), incabível, em sede de execução, a +discussão acerca da regularidade da representação sindical, sob pena +de violação à coisa julgada, na forma do art. 502 do CPC/15. + +III ? Nos termos do enunciado da Súmula nº 150 do STF, prescreve a +execução no mesmo prazo de prescrição da ação. Na espécie, a questão +é regulada pelo Decreto nº 20.910/32, que estabelece, em seu art. 1º, o +prazo prescricional de cinco anos para o ajuizamento de ação contra +a Fazenda Pública, contado da data do ato ou fato do qual se +originarem. + +IV ? In casu, o transito em julgado da sentença condenatória ocorreu +em 09 de novembro de 2015 e a execução foi ajuizada em 10/06/2019, +razão pela qual, não há que se falar em prescrição. + +V ? Recurso desprovido.? + + + + +Os Embargos Declaratórios interpostos foram improvidos. + +O v. Acórdão malferiu, de forma iniludível, o teor do artigo 5º, +incisos XXI e LXX, da Constituição Federal ao negar provimento ao Recurso interposto +violou o disposto no artigo 535 incs. II do CPC. Tem-se assim por configurado o +permissivo do art. 105, III, a, da Constituição da República. + 11 + + + + +Concessa venia, o v. acórdão violou o art. 535, inciso II, do Código +de Processo Civil, vez que não analisou os pontos sobre os quais deveria se pronunciar, +isto é, não enfrentou aspectos legais da causa sob julgamento, desrespeitando, por via +oblíqua, o Princípio do Devido Processo Legal e, em especial, seu corolário inafastável: +o Princípio da Ampla Defesa. + + + +Neste sentido, vale transcrever o voto divergente proferido nos +autos do Processo nº 5000750-84.2021.4.02.0000: + +?Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela +UNIÃO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 22ª +Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que, no pedido de cumprimento +de sentença coletiva apresentado por MARIA ELIETE LIMA DE +SOUZA, acolheu em parte a impugnação apresentada pela ora +agravante, tão somente para adotar os cálculos apresentados pela +mesma, tendo considerando, no entanto, a legitimidade da exequente, +uma vez que o SINDISPREV-RJ, na ação coletiva, teria atuado em +substituição aos servidores vinculados ao Ministério da Saúde, +categoria da qual a autora fez parte, bem como indeferiu o pleito de +fixação de honorários advocatícios sobre o excesso de execução. + +Na origem, trata-se de ação de execução individual de +sentença coletiva, com o fim de executar título judicial constituído nos +autos do processo de nº 012042-29.2011.4.02.5101, demandado pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência +Social no Estado do Rio de Janeiro ? SINDISPREV/RJ, que tramitou +na 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com o fim +de percepção de diferenças a título de Gratificação de Desempenho da +Carreira da Previdência ? GDPST a todos os substituídos, o que foi +julgado procedente. + 12 +O MM. Relator, em seu voto, dá parcial provimento ao +recurso apenas para condenar a parte exequente ao pagamento de +honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o +excesso apurado. + +É o breve relatório. + +O recurso interposto devolve para o juízo ad quem não +só as questões ventiladas no juízo a quo, mas, também, as matérias de +ordem pública, as quais podem ser apreciadas de ofício a qualquer +tempo e grau de jurisdição sem que haja violação do direito de defesa +ou do princípio da inércia. Tal extensão do recurso é denominada pela +doutrina de ?efeito translativo?, que incide na apelação, no agravo e +nos embargos de declaração (STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp +1370035, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 27.5.2020; TRF2, 5ª +Turma Especializada, AG 5012021-61.2019.4.02.0000, Rel. Des. Fed. +ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, julgado em +25.5.2020). + +Desse modo, com base nos arts. 10 e 933, caput e §1º, do +CPC, entendo que o feito deva ser convertido em diligência para que +as partes sejam intimadas para se manifestarem sobre o eventual +reconhecimento de oficio da extinção da execução pela falta de +liquidação prévia e, em consequência, sobre o eventual advento da +prescrição executória. + +Ante o exposto, pedindo vênia ao MM. Relator, VOTO +NO SENTIDO DE CONVERTER O FEITO EM DILIGÊNCIA NOS +TERMOS ACIMA DELINEADOS.? + + + +Na esteira da exigência do prequestionamento explícito e +específico também vinham entendendo os dois ilustres Desembargadores Federais Vice- +Presidentes do C. TRF-2ª Região, até bem pouco tempo incumbidos de emitir juízo de +admissibilidade em recursos de natureza extraordinária, senão vejamos: + 13 + + +?RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO GUEIRO + +RECORRENTE : UNIAO FEDERAL + +ADVOGADO : PATRICIA G. MONNERAT + +RECORRIDO : MARCELO PEREIRA VELLOSO + +ADVOGADO : JULIANA DOS SANTOS AGUIAR E OUTROS + +ORIGEM : OITAVA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO + +(200051010317180) + + + +Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIÃO FEDERAL, +com fundamento no art. 105, III, alínea ?a? da Constituição Federal em +face de acórdão da 5ª Turma deste E. Tribunal que, por unanimidade, +negou provimento ao agravo de instrumento. + +Alega a recorrente, em síntese, que o v. acórdão contaria o +disposto nos arts. 47 e 267, inciso V, do Estatuto Processual Civil, bem +como o art. 7º, inciso II, da Lei nº 1.533/51 e, § 4º, do art.1º, da Lei nº +5.021/66. + +Como é de correntia sabença, surgindo violação à norma federal +durante o julgamento pelo Tribunal ou não tendo este se manifestado sobre +as questões suscitadas, é imprescindível o prequestionamento da matéria, +através de embargos de declaração, que não serão considerados +protelatórios, conforme Súmula 98/STJ. (AGRESP 323514 / RJ - +DJ:12/05/2003 ? Relator Min. ELIANA CALMON). E, se a omissão do +acórdão não for suprida no julgamento dos embargos de declaração, a parte +deve renová-los ou interpor recurso especial por violação do art. 535, II, +do Código de Processo Civil; não pode, desde logo, pretender que, no +recurso especial, se decida o que o Tribunal a quo deixou de examinar. + 14 +(RESP 456419 / SP - DJ:05/05/2003 ? Relator Min. ARI PARGENDLER) +Grifos nossos. + +O recurso não merece seguimento, porquanto os dispositivos +havidos como contrariados não foram examinados no acórdão recorrido, +restando insatisfeito, pois, o requisito do seu prequestionamento. + +Diante do exposto, INADMITO O RECURSO ESPECIAL. + +Rio de Janeiro, 27 de maio de 2003. + +FREDERICO GUEIROS +Vice-Presidente +Relator? + + +?Agravo 121994 2003.02.01.018607-1 + +RELATOR : J. E. CARREIRA ALVIM + +AGRAVANTE : UNIAO FEDERAL + +AGRAVADO : ROMULO HUMBERTO TORRES DE CASTRO OSTA + +ADVOGADO : JOSE MANUEL DUARTE CORREIA + +DECISÃO + + +Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIAO +FEDERAL, com fundamento no art. 105, III, alínea ?a? da +Constituição Federal, em face de acórdão proferido pela 7ª Turma +deste Tribunal, versando sobre escolha de vaga em concurso +público. + +Acórdão de fl. 130 negou provimento aos embargos de +declaração. + +Alega a recorrente que o v. acórdão violou o contido no art. +5º da LICC. + 15 +Atendendo os pressupostos recursais extrínsecos +(tempestividade, preparo, regularidade formal), passo ao exame +dos pressupostos recursais intrínsecos. + +O dispositivo apontado como violado não foi previamente +questionado, a teor dos enunciados contidos nas Súmulas 282 e +356/STF, in verbis: +Súmula nº 282 : ?É inadmissível o recurso extraordinário, +quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal +suscitada.? + +Súmula 356: ?O ponto omisso da decisão, sobre o qual não +foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de +recurso extraordinário, por faltar o requisito do +prequestionamento.? + + +Posto isso, inadmito o recurso especial. +Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 2006. +J. E. CARREIRA ALVIM +Vice-Presidente? + + +Diante disso, o r. julgado sob enfoque deve ser anulado, o que +possibilitará que os embargos sejam submetidos a novo julgamento, a fim de que seja +apreciada a questão suscitada, na linha da jurisprudência desse E. Superior Tribunal de +Justiça, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos: + +?RECURSO ADESIVO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO +AOS FUNDAMENTOS RECURSAIS. EMBARGOS DE +DECLARAÇÃO REJEITADOS. + +I ? ANULA-SE ACÓRDÃO, PARA QUE OUTRO SEJA +PROFERIDO, QUANDO OMISSO EM RELAÇÃO ÀS +QUESTÕES JURÍDICAS DO RECURSO E NÃO SANADO O +VÍCIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. + 16 +II ? RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.? (STJ, +3ª Turma, Min. Rel. Cláudio Santos, RESP 41646/MG, publicado +no DJ de 14/11/1996, p. 1382) + + + +?PROCESSUAL CIVIL ? COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ? +CORREÇÃO MONETÁRIA ? ÍNDICES A SEREM UTILIZADOS +? AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO V. ARESTO ? +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? REJEIÇÃO ? VIOLAÇÃO +AO ART. 535, II, CPC ? OMISSÃO CONFIGURADA ? +NULIDADE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL ?A QUO? ? +PRECEDENTES. + +- Se o Tribunal ?a quo? deixou de expor os fundamentos +utilizados ao fixar o critério da correção monetária, +permanecendo omisso mesmo após a interposição dos embargos +declaratórios caracteriza-se a afronta ao art. 535 do CPC. + +- Impõe-se a anulação do v. aresto proferido nos embargos de +declaração, para que outro seja proferido com apreciação e +decisão da questão suscitada pela recorrente. + +- Recurso conhecido e provido.? (STJ, 2ª Turma, Min. Rel. +Francisco Peçanha Martins, RESP 183432/SP, publicado no DJ +em 06/11/2000, p. 193) + + + +De se ressaltar que essa Colenda Corte Superior vem, inclusive, +sustentando que, em casos como este, o Apelo Excepcional deve ser exercitado apenas +com fulcro na violação ao art. 535 do Estatuto Processual Civil, nos exatos moldes aqui +delineados, pelo que se passa a reproduzir algumas das ementas nesse sentido, verbis: + + + +Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 503037 +Processo: 200300241088 UF: PR Órgão Julgador: 1ª TURMA + 17 +Data da decisão: 13/05/2003 Fonte DJ DATA:15/09/2003 +PÁG:255 Relator(a) JOSÉ DELGADO + + +indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do +Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao +recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. +Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Humberto +Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, +justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. +OMISSÃO QUANTO AO INTERESSE DA UNIÃO NA LIDE. +ART. 535, II, DO CPC. NECESSIDADE DE EXAME DAS +QUESTÕES PLEITEADAS PELA PARTE. ANULAÇÃO. +1. Embargos de declaração opostos no Tribunal recorrido que não +responderam aos questionamentos suscitados pela União, a qual +defende, unicamente, não ter interesse econômico e jurídico para +integrar a lide. +2. A prestação jurisdicional há que ser entregue em sua plenitude. +É dever do magistrado apreciar as questões que lhe são impostas +nos autos, assim como à parte ter analisado os fatos postos ao +exame do Poder Judiciário. +3. Caracterização de omissão no julgamento do v. decisum a quo. +4. Recurso provido, por violação ao art. 535, II, do CPC, com a +anulação da decisão recorrida. Retorno dos autos ao egrégio +Tribunala quo para que o mesmo profira nova decisão com +apreciação e decisão da existência ou não do interesse da União. +(Data Publicação 15/09/2003) Grifos nossos. + 18 +Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 504948 +Processo: 200300295329 UF: MG Órgão Julgador: QUINTA +TURMA +Data da decisão: 07/08/2003 Fonte DJ DATA:08/09/2003 +PÁGINA:360 Relator(a) FELIX FISCHER + + +indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior +Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar- +lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Os Srs. +Ministros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e José Arnaldo da Fonseca +votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o +Sr. Ministro Gilson Dipp. + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA. +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REJEIÇÃO. +NULIDADE. ART. 535 DO CPC. JUROS MORATÓRIOS. +VERBA ALIMENTAR. 1% AO MÊS. +I - Deixando o acórdão de se manifestar sobre determinado ponto +da matéria sub judice, rejeitando os embargos declaratórios, +insistindo na omissão, incorre em violação ao art. 535, inciso II, do +CPC. +(Precedentes). +II - A teor da iterativa orientação jurisprudencial desta Corte, nos +débitos decorrentes de reajuste de proventos de servidores +públicos, devem incidir juros moratórios no percentual de 1% ao +mês, em face de sua natureza alimentar. +Recurso conhecido e provido. +(Data Publicação 08/09/2003) + 19 + + + +Vale lembrar que o v. acórdão embargado deixara de examinar +relevantes e essenciais questões, sem tratar do artigo 5º, inciso LXX, da Constituição +Federal, por apresentar a solução ao ponto nodal de toda a controvérsia posta nos autos. + + + + + + +Não existe nos autos documento que comprove a filiação do exequente +ao Sindicato autor ao tempo do ajuizamento da ação principal. + + +Ao que consta, o Sindicato NÃO atuou na qualidade de substituto +processual de todos os servidores públicos federais, mas tão-somente de seus filiados na +data da propositura da ação. + + +Com efeito, o E. STF proferiu recente decisão na qual +reconhecida a necessidade de autorização expressa dos associados para serem +representados judicialmente e extrajudicialmente por entidades de classe, em lide +com repercussão geral reconhecida, tal como a seguir exposto. + + +Registre-se que o artigo 5º, inciso XXI, da Constituição +Federal estabelece que \"as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, +têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente\". + + +Já o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, determina que: +?LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com +representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou +associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa +dos interesses de seus membros ou associados;?. + + +Conforme fichas financeiras anexadas à +inicial, a parte autora é vinculada ao Ministério da Saúde e pretende executar título +executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, entidade sindical a + 20 +qual nunca foi vinculada e que, conforme exposto a seguir, não possui legitimidade +para representar a sua categoria, mas apenas os trabalhadores da Previdência +Social. + + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos +interesses administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu +registro sindical, cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA QUE REPRESENTA, DIANTE DO CONTIDO NO +ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do +SINDSPREV na defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do +trabalho foi objeto de posicionamento pelo Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em +face do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui +representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da +categoria ?Trabalhador na Previdência Social?. +Registre-se a ementa do julgado: +PROCESSUAL +CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENTID +ADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. +FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente +controvérsia não discute a legitimidade de entidade sindical para +defender os +interesses jurídicos de seus filiados, tema pacificado na +jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber +se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de + 21 +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade +ativa para defesa de interesses de servidores vinculados à área de +saúde. Conforme cópia do cadastro da entidade sindical no +Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ, ele possui representação apenas do grupo de +trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria +\"Trabalhador na Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no +documento à fl. 53, e-STJ, (Ata de Audiência), o SINDSPREV/RJ +celebrou acordo homologado na +primeira instância da Justiça laboral (fls. 53-55, e-STJ), +confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (fls. +56-65, e-STJ), por meio do qual se comprometeu \"a observar +limitação conforme registro sindical homologado no Ministério do +Trabalho e Emprego, excluindo as expressões 'em saúde' e +'trabalho' de sua nomenclatura, estatuto e comunicados impressos e +eletrônicos (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no +Supremo Tribunal Federal é de ser o registro do Sindicato no +Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à +representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015, Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui +legitimidade ativa para representar os interesses do trabalhadores da +área de saúde, uma vez que representa apenas o trabalhadores da +Previdência Social, nos exatos limites de seu cadastro perante o +Ministério do Trabalho e Emprego. +7. Agravo Interno não provido. + 22 +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman +Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/11/2018). (grifei) + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer +do trabalho. + + +Assim, considerando que o instituidor da pensão era servidor do +Ministério do Trabalho, não se enquadrando, portanto, na categoria de Trabalhadores da +Previdência Social, representada de forma ampla pelo referido sindicato, deve ser extinto +o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título por ilegitimidade +ativa do autor. + + +Patente a ilegitimidade ativa para a propositura da presente +execução e a inexistência de valores a serem executados, devendo ser extinta a presente +liquidação/ execução por ilegitimidade ativa ad causam (artigo 535 inc. II do CPC), ou +por inexigibilidade de título, face à ausência de coisa julgada em favor do exequente (art. +535 inc. III do CPC). + + +Deve ser reformada a r. decisão. + + +CONCLUSÃO + + +Diante do exposto, requer a União que seja conhecido e provido o presente +recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição da +República, para anular o v. acórdão, por contrariar o art. 535, II, do CPC, e, assim, +possibilitar a presente demanda seja submetida a novo julgamento pela Corte Regional +Federal da 2ª Região, suprindo assim a omissão apontada ou, caso assim não entendam +Vossas Excelências, requer a reforma parcial daquele v. acórdão. + + +P. Deferimento. + 23 + " diff --git a/recurso28.txt b/recurso28.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6aecc3c16e42ebfb3d4b15ac4e6b2138549e2793 --- /dev/null +++ b/recurso28.txt @@ -0,0 +1,909 @@ +"Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Egrégio Tribunal +Regional Federal da 2ª Região + + + + +Processo nº 5030296-81.2019.4.02.5101 + + +DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S/A., já qualificada +nos autos, vem com todo respeito à presença de Vossa Excelência, por intermédio +de seus advogados, manifestar o inconformismo, data venia, em face do r. acórdão +proferido pelo Tribunal Regional da 2ª Região neste processo, com supedâneo no +artigo 105, inciso III, alínea ?a? e ?c? da Constituição Federal, interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +ao Superior Tribunal de Justiça, apresentando anexas as razões de cabimento +e de reforma da decisão recorrida, requerendo a admissão do recurso para que +seja remetido ao Superior Tribunal de Justiça para reexame e novo julgamento da +matéria em questão. + + + + +Vitória/Es, 23 de julho de 2020. + + + + +Letícia Mary Fernandes do Amaral Cristiano Lisboa Yazbek +OAB/ES 27.643 OAB/ES 27.641 + + + + +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 1 de 20 + RECURSO ESPECIAL + + +Recorrente: DRIFT COMERCIO DE ALIMENTOS S/A.; +Recorrida: UNIÃO FEDERAL ? FAZENDA NACIONAL; +Origem: Apelação nº 5030296-81.2019.4.02.5101. + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + +Pretório Excelso Superior Tribunal de Justiça, +Egrégia Turma, +Eméritos Ministros, + +A Recorrente não se conforma com o acórdão proferido no +processo acima mencionado e, em virtude disso, fez-se necessária a interposição +do presente recurso especial, pelos motivos que a seguir serão demonstrados. + + +I ? TEMPESTIVIDADE E PREPARO + + +1. A data inicial da contagem do prazo para interposição do +presente recurso ocorreu em 15/07/2020. Assim, considerando o prazo de 15 dias +para apresentação de Recurso Especial, tem-se que o prazo final para protocolo +do recurso ocorrerá na data de 04/08/2020, o que o torna totalmente tempestivo. + +2. Para fins de demonstração da regularidade do preparo, +junta no anexo a guia e seu respectivo comprovante de pagamento (doc. 01). + + +II ? SÍNTESE FÁTICO-PROCESSUAL + + +3. A Recorrente impetrou mandado de segurança para que +fosse reconhecido o seu direito líquido e certo de manutenção do crédito +decorrentes da aquisição de mercadorias cuja saída se dá com isenção, suspensão +ou alíquota zero. + + +4. Ao analisar os argumentos apresentados pela +Recorrente, o Juízo de primeiro grau denegou a ordem pleiteada pela impetrante, +ora recorrente. + +5. Inconformada, a recorrente apresentou recurso de +apelação ao qual foi negado provimento pelo E. Tribunal Regional Federal da 2ª +Região, nos seguintes termos: + + + +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 2 de 20 + ?O art. 195, §12 da Constituição Federal, bem como as Leis nºs +10.637/2002 e 10.833/2003 dispõem sobre a sistemática da não +cumulatividade para as contribuições ao PIS e à COFINS. +No caso em exame, a apelante afirma que o regime do PIS e da +COFINS deve ser monofásico na revenda de algumas de suas +mercadorias ( produtos alimentícios, bebidas, produtos de +informática de higiene pessoal). +Com efeito, os adquirentes de bens sujeitos à incidência monofásica, +por não recolher, na prática, o PIS e a COFINS em relação a essa +mesma receita - já que a alíquota incidente nas vendas que realiza +desses produtos é zero - não possuem direito ao creditamento, +situação apenas possível no regime plurifásico, em que se verifica a +incidência dos tributos em fases distintas da produção e da +comercialização dos produtos, ou seja, incidências múltiplas ao +longo do ciclo econômico. +O egrégio Superior Tribunal de Justiça já decidiu sobre a matéria, +senão vejamos: +Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei +permitem o creditamento pelo revendedor das referidas +BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe +ao caso o disposto nos artigos 17 da Lei 11.033/2004. +Portanto, merece ser afastada a tese da impetrante quanto à +possibilidade de creditamento das contribuições ao PIS (1,65%) e à +COFINS (7,6%) nas operações por ela realizadas. +Posto isso, voto por negar provimento à apelação?. +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 3 de 20 + 6. No entanto, conforme se demonstrará adiante, além de +nunca ter sido instituído o regime monofásico do PIS/COFINS de acordo com as +diretrizes constitucionais, referido argumento tampouco se aplica aos casos de +saída com suspensão e isenção, razão pela qual não há que se falar em +incompatibilidade com o regime não-cumulativo de incidência tributária, de forma +que o artigo 17 da lei nº 11.033/04 revogou tacitamente as letras ?a? e ?b? do +inciso I do artigo 3º das leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03. + + +III ? DA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 17 DA LEI Nº 11.033/04 (cabimento +pelo artigo 105, inciso III, letra ?a? da CF/88) E DA INTERPRETAÇÃO +DIVERGENTE DE LEI FEDERAL DADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO EM +RELAÇÃO ÀQUELAS PROFERIDAS NOS AUTOS DOS RECURSOS ESPECIAIS +Nº 1.051.634/CE e Nº 1.222.308/RN (cabimento pelo artigo 105, inciso +III, letra ?c?, da CF/88) +III.I ? Dos necessários esclarecimentos preliminares para fins de fixação +do recorte metodológico da tese: ausência de instituição pelo legislador +ordinário do regime monofásico do PIS/COFINS e a necessidade de +aplicação do princípio da não-cumulatividade para os casos de isenção, +alíquota zero e suspensão na revenda de mercadorias + + +7. É muito comum no dia-a-dia do profissional que atua na +área fiscal/tributária ouvir falar sobre o ?regime monofásico de incidência do +PIS/COFINS?. + + +8. Em uma simples busca na internet é possível encontrar +vários artigos escritos exemplificando referida sistemática. Inclusive no meio +jurídico e nas cortes de justiça também se fala muito sobre o assunto como se +regime monofásico existisse para o PIS/COFINS. Contudo, com a devida vênia, +quem afirma existir referido regime de incidência tributária acaba por cometer +tremenda confusão de conceitos jurídico-tributários. + + +9. E para demonstrar dito ?erro técnico? cometido por +tantos profissionais da área ao afirmar existir o ?regime monofásico?, faz-se +necessário recorrermos às normas gerais de direito tributário, mais +especificamente quanto ao que deve ser considerado como incidência, não +incidência, isenção e alíquota zero. + + + + + +Página 4 de 20 + 10. Recorrendo-se ao livro segundo do Código Tributário +Nacional que trata das Normas Gerais de Direito Tributário, encontraremos no +artigo 114 a afirmação de que é fato gerador ?a situação definida em lei como +necessária à sua ocorrência?. + + +11. Fato gerador é, portanto, a hipótese da regra-matriz de +incidência tributária composta pelo critério material (verbo + complemento), +critério temporal e critério espacial combinada com o ato praticado no mundo +fenomênico e que corresponde a dita hipótese. + + +12. Nesse sentindo, ao recorrermos ao texto do caput do +artigo 1º da Lei nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03, pode-se inferir que haverá +incidência tanto do PIS quanto da COFINS toda vez que a pessoa jurídica auferir +no mês receitas, independentemente da sua denominação contábil. E o §1º do +mesmo artigo de ambas as Leis ainda reforça que: + + +?Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas +compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei +no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas +auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores +decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII +do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.? + + +13. Ou seja, se a pessoa jurídica auferiu (verbo) receita +(complemento) no mês (critério temporal) no território nacional (critério espacial), +então deve ser ela tributada pelo PIS e pela COFINS. A esse fenômeno de +subsunção do evento ocorrido no mundo fenomênico ao que está descrito na +norma (hipótese) dá-se o nome de incidência tributária. + + +14. Nos dizeres de Paulo de Barros Carvalho1: + + +?Aquilo que se convencionou chamar de incidência é, no fundo, uma +operação lógica entre conceitos conotativos (da norma geral e +abstrata) e conceitos denotativos (da norma individual e concreta). +É a relação entre o conceito da hipótese de auferir renda +(conotação) e o conceito do fato de uma dada pessoa ?A? auferir +renda no tempo histórico e no espaço do convívio social +(denotação).? + + + +1 CARVALHO, Paulo de Barros. Revista Dialética de Direito Tributário nº 33. + +Página 5 de 20 + 15. E a não incidência? Ora, se a incidência é a subsunção +de um fato praticado pelo sujeito passivo à norma que determina o nascimento da +obrigação tributária, por certo que a não incidência é a NÃO subsunção do fato à +norma geral e abstrata de tal modo que não se poderá cogitar a existência de +obrigação de pagar tributo. Dito de outro modo, a não incidência é aquela hipótese +em que o ato praticado pelo sujeito não se encaixa no descrito no texto da lei como +hipótese de incidência tributária. + + +16. Mas e quanto à isenção, suspensão e à alíquota zero? + + +17. Nesses três casos, há sim a incidência tributária, pois o +ato praticado pelo sujeito passivo se amolda ao contido na lei como ato apto a +fazer nascer a obrigação tributária. No entanto, por decisão do legislador ordinário, +optou-se por criar regra isentiva (sendo a suspensão uma espécie de isenção) ou +atribuir valor zero ao critério quantitativo alíquota de modo a excluir o crédito +tributário (no caso da isenção ? art. 175, inciso I, do CTN2 - e da suspensão) ou +retirar o dever de pagar o tributo (no caso da alíquota zero). + + +18. Especificamente no que diz respeito à alíquota +zero, o Pleno do STF já se manifestou sobre o assunto quando do julgamento do +RE nº 353657/PR3, momento em que a própria União defendeu que na alíquota +zero há a incidência tributária. Veja-se abaixo recorte do relatório e voto do +Senhor Ministro Relator Marco Aurélio que indica essa afirmação da União: + + + + +19. Importante esclarecer que no caso desses autos +discutia-se a possibilidade de haver créditos de IPI na aquisição de +insumo sujeito à alíquota zero, situação bem diferente da aqui tratada em +que os insumos adquiridos são gravados pelas contribuições. + + + + +2 Art. 175. Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia. +Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações +acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente. +3 STF, Pleno, RE n. 353.657/PR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, DJe 06.03.2008 (Doc. 03) +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 6 de 20 + 20. Fixada a premissa de que na alíquota zero, isenção e +suspensão há incidência tributária, passaremos agora a análise do que vem a +ser o regime monofásico de incidência tributária. + + +21. Ao estudarmos o Direito Constitucional Tributário, é +possível encontrar uma série de obrigações, permissões e vedações direcionadas +ao Legislador infraconstitucional para o fim de dar a ele o suporte necessário para +a criação de tributos. Importante esclarecer que de maneira alguma a Carta +Política cria tributos. Ela tão somente traz em seu bojo conteúdo mínimo de +significação de modo a outorgar competência para a instituição de tributos e criar +limites para a sua incidência. Trata-se, portanto, de espécie de ?manual de +instruções? de como criar corretamente tributos sem, contudo, ferir valores +constitucionalizados como os da segurança jurídica, legalidade, igualdade, +vedação do confisco, direito de propriedade, etc. + + +22. No que diz respeito especificamente às contribuições +sociais, tal qual o PIS e a COFINS, é possível notar em dois momentos a +autorização do Constituinte para a criação de dois regimes jurídicos de apuração +tributária diferentes. + + +23. O primeiro deles, o regime jurídico de apuração +monofásica, está previsto no §4º do artigo 149, in verbis: + + +Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições +sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das +categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua +atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, +III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, +relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. +§4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão +uma única vez. (g.n.) + + +24. Ou seja, considerando-se as premissas anteriormente +definidas quanto ao significado de incidência tributária, tem-se que nessa hipótese +(incidência monofásica), haverá uma única incidência das contribuições em toda a +cadeia produtiva, não podendo-se cogitar subsunção do fato à norma em nenhum +outro momento da cadeia que não aquele em que a legislação definir como passível +de tributação. Em outras palavras, haverá hipótese de incidência (critério material, +critério temporal e critério espacial) em apenas um momento da cadeia, restando +as demais inalcançáveis pela hipótese. + + +Página 7 de 20 + 25. O outro regime passível de instituição é o regime não- +cumulativo que pode ser encontrado no §12 do artigo 195 da CF/88: + + +Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, +de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos +provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito +Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na +forma da lei, incidentes sobre: +b) a receita ou o faturamento; +§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais +as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, +serão não-cumulativas. (g.n.) + + +26. Para o fim de dar o sentido deôntico completo ao termo +?não-cumulativo?, faz-se necessário recorrer ao inciso II do §3º do artigo 153 que +diz que não-cumulatividade é aquela operação em que o imposto devido em cada +operação é compensado com o cobrado nas etapas anteriores da cadeia de +produção4. + + +27. Como se vê, diferentemente do regime jurídico de +incidência anterior, no regime de incidência não-cumulativo, haverá incidência +tributária em todas as etapas da cadeia de produção e, no intuito de neutralizar a +carga fiscal incidente nas etapas anteriores e que acabam por se incorporar ao +preço das mercadorias e/ou serviços adquiridos como insumo ou para revenda, +haverá também a incidência de uma norma de ?crédito? (momento em que o +legislador derivado deverá criar regra-matriz de incidência do crédito) na entrada +dessas mercadorias/serviços. + + +III.I.II ? Da instituição do regime não-cumulativo de incidência das +contribuições ao PIS e à COFINS e as hipóteses de vedação ao crédito + + +28. Como se sabe, em período anterior à Emenda +Constitucional nº 20/98, houve intenso debate jurídico acerca do conceito de +faturamento, vez que a Legislação infraconstitucional definiu à época faturamento +como sendo a receita bruta das vendas de mercadorias, entendida como a +totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independente da sua +classificação contábil. + +4 Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre: (...) § 3º O imposto previsto no inciso IV: (...) +II - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação com o montante +cobrado nas anteriores; (g.n.) + +Página 8 de 20 + 29. A discussão chegou ao Supremo Tribunal Federal ? STF, +que afastou a aplicabilidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98, pois, dentre +outros aspectos, referido dispositivo, além de afrontar a noção de faturamento +(art. 195, I, CF/88), violava o § 4º5 desse artigo, quanto aos aspectos formais +para a criação de uma nova fonte de custeio para a seguridade social (RE nº +346.084/PR). + + +30. No entanto, com a superveniência da Emenda +Constitucional nº 20/98, houve modificação do teor do artigo 195 da CF/88, +momento em que passou a ser possível a incidência das contribuições ao PIS e à +COFINS não só sobre o faturamento, mas também sobre a receita. + + +31. Referida alteração passou a onerar sobremaneira os +contribuintes do imposto, tendo em vista que até então não havia a não +cumulatividade das contribuições de forma plena. + + +32. A fim de atender aos anseios dos contribuintes, o +legislador ordinário criou, inicialmente, por meio da Medida Provisória nº 66 de 29 +de agosto de 2002, posteriormente convertida na Lei nº 10.637/02, o regime não- +cumulativo do PIS/Pasep. + + +33. Na exposição de motivos da referida Emenda, o +legislador ainda esclareceu que: + + +?2. (...)o que se pretende, na forma desta medida provisória, é, +gradualmente, proceder-se à introdução da cobrança em regime +de valor agregado ? inicialmente com o PIS/Pasep para, +posteriormente, alcançar a Contribuição para o Financiamento da +Seguridade Social (COFINS). (...) 9. A alíquota foi fixada em 1.65% +e incidirá sobre as receitas auferidas pelas pessoas jurídicas, +admitindo o aproveitamento de créditos vinculados à aquisição de +insumos, bens para revenda e bens destinados ao ativo +imobilizado, ademais de, dentre outras, despesas financeiras.? + + +34. Ato contínuo, foi editada a Medida Provisória nº 135 de +30 de outubro de 2003, convertida na Lei nº 10.833/03, a qual passou a prever o +regime não-cumulativo também para a COFINS. + + + +5§ 4.º A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da +seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I. + + +Página 9 de 20 + 35. O Legislador Constituinte, atento aos valores +constitucionalizados, especialmente quanto aos objetivos da República Federativa +do Brasil6 - dentre os quais destaco o da construção de uma sociedade livre, justa +e solidária e o foco no Desenvolvimento Nacional, por meio da Emenda +Constitucional nº 42 de 19 de dezembro de 2003, acrescentou ao artigo 195 da +Constitucional o §12 com a seguinte redação: + + +Art. 195 (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica +para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; +e IV do caput, serão não-cumulativas. + + +36. Referida emenda veio dar à não-cumulatividade das +contribuições status constitucional. Ou como bem destaca o Professor Paulo de +Barros Carvalho, conteúdo mínimo de significação7, o que, diferente de outrora, +em que a não-cumulatividade apresentava-se como mera liberalidade do legislador +ordinário, passou a ser de observação obrigatória pelas normas +infraconstitucionais, sob pena de cometimento de inconstitucionalidade. + + +37. Importante consignar que o constituinte apenas +outorgou ao sujeito competente para instituir a não-cumulatividade o dever de +determinar quais setores da economia deveriam estar abarcados pela sistemática. +Ou seja, diferentemente do que acontece com o ICMS8, onde há uma mitigação +constitucional à técnica da não-cumulatividade, o mesmo não ocorreu com as +contribuições. Portanto, se instituída, não cabe ao legislador infraconstitucional +criar embaraços à sistemática. + + +38. Apesar de criar as hipóteses em que nasceria o direito +ao crédito (regra-matriz do crédito), bem como o seu consequente (§2º, artigo 3º +das Leis nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/039), que impõe a aplicação das mesmas + +6 Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma +sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza +e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, +sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. +7 CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário Linguagem e Método. 5ª ed. Revisada e ampliada. + +São Paulo: Noeses, 2013. p.829. +8 Art. 155 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: I - será não-cumulativo, + +compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou +prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo +Distrito Federal; II - a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) +não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou +prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações +anteriores; (g.n.) +9 §1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação + +da alíquota prevista no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos +incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do +caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 10 de 20 + alíquotas previstas no consequente do PIS/COFINS para o aproveitamento dos +créditos, o Legislador, por meio da Lei nº 10.865 de 30 de abril de 2004 (criada +posteriormente à Emenda Constitucional nº 42/03) criou uma série de restrições +ao direito ao crédito. + + +39. A primeira delas surgiu com a inclusão do §2º no artigo +3º das Leis nº 10.637/02 e da Lei nº 10.833/03: + + +§ 2o Não dará direito a crédito o valor: I - de mão-de-obra paga a +pessoa física; e II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos +ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse +último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos +ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados +pela contribuição. + + +40. Assim, criou-se a vedação ao crédito nas hipóteses em +que houver i) custos com mão-de-obra paga a pessoa física e ii) quando for +adquirido bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições quando +tais produtos ou serviços revendidos ou utilizados como insumo tiverem saída +sujeita à não incidência, isenção ou alíquota zero. + + +41. Portanto, segundo referido artigo, se a aquisição de +bens ou serviços estiver gravada pela tributação do PIS/COFINS, não há +que se falar em vedação ao direito ao crédito nessa hipótese, razão pela qual +tal vedação não se aplica à Apelante e não será objeto de insurgência nos +presentes autos. + + +42. Outras duas hipóteses em que o contribuinte, em tese, +não poderia aproveitar créditos de PIS/COFINS são aquelas previstas nas letras +?a? e ?b? do inciso I do artigo 3º das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03: + + +?Art. 3o Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica +poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens +adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos +produtos referidos: a) no inciso III e VI do § 3o do art. 1o desta Lei; +b) nos § 1o do art. 2o desta Lei; ? + + + + +nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; IV - dos bens mencionados no inciso VIII do +caput, devolvidos no mês. +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 11 de 20 + 43. Posteriormente, referido artigo foi modificado pelas Leis +nº 11.787/08 e nº 11.727/08 tão somente para retirar do inciso I a menção ao +inciso IV do §3º do artigo 1º e para incluir no inciso II a menção ao §1º-A. +Referidas alterações não alcançaram as operações das Impetrantes, portanto, são +irrelevantes para a presente discussão. + + +44. Voltando ao debate, e para melhor compreender a +vedação imposta pelo artigo 3º, cumpre para o momento destacar parte do +conteúdo do inciso III do § 3º do art. 1o e do §1o do art. 2º, ambos da Lei nº +10.637/02 e da Lei nº 10.833/03 que é relevante para o presente estudo: + + +Art. 1º (...) §3º Não integram a base de cálculo a que se refere este +artigo, as receitas: (...) +III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de +mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da +empresa vendedora, na condição de substituta tributária; +Art. 2º (...) §1º Excetua-se do disposto no caput a receita bruta +auferida pelos produtores ou importadores, que devem aplicar as +alíquotas previstas: +I - nos incisos I a III do art. 4o da Lei no 9.718, de 27 de novembro +de 1998, e alterações posteriores, no caso de venda de gasolinas e +suas correntes, exceto gasolina de aviação, óleo diesel e suas +correntes e gás liquefeito de petróleo - GLP derivado de petróleo e +de gás natural; +II - no inciso I do art. 1o da Lei no 10.147, de 21 de dezembro de +2000, e alterações posteriores, no caso de venda de produtos +farmacêuticos, de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, +nele relacionados; +III - no art. 1o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, e alterações +posteriores, no caso de venda de máquinas e veículos classificados +nos códigos 84.29, 8432.40.00, 84.32.80.00, 8433.20, 8433.30.00, +8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da +IV - no inciso II do art. 3º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, +no caso de vendas para comerciante atacadista ou varejista ou para +consumidores, de autopeças relacionadas nos Anexos I e II da +mesma Lei; +V - no caput do art. 5º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, e +alterações posteriores, no caso de venda dos produtos classificados + + +Página 12 de 20 + nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras- +de-ar de borracha), da TIPI; +VI - no art. 2o da Lei no 10.560, de 13 de novembro de 2002, e +alterações posteriores, no caso de venda de querosene de aviação; +VII - no art. 51 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e +alterações posteriores, no caso de venda das embalagens nele +previstas, destinadas ao envasamento de água, refrigerante e +cerveja classificados nos códigos 22.01, 22.02 e 22.03, todos da +VIII ? no art. 58-I da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, +no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A da mesma +Lei; +IX ? no inciso II do art. 58-M da Lei no 10.833, de 29 de dezembro +de 2003, no caso de venda das bebidas mencionadas no art. 58-A +da mesma Lei, quando efetuada por pessoa jurídica optante pelo +regime especial instituído pelo art. 58-J da mencionada Lei; +X - no art. 23 da Lei no 10.865, de 30 de abril de 2004, no caso de +venda de gasolinas e suas correntes, exceto gasolina de aviação, +óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito +de petróleo - GLP derivado de petróleo e de gás natural. + + +45. Conforme demonstrar-se-á adiante, referidas vedações +foram revogadas tacitamente pelo artigo 17 da Lei nº 11.033/04. Mas antes disso, +faz-se necessário concluir o raciocínio sobre a existência ou não da instituição do +regime monofásico das contribuições. + + +III.I.III ? A Lei nº 10.147 de 21 de dezembro de 2000 e o equívoco quanto +à existência do regime monofásico + + +46. Autorizado pela Carta Magna para assim proceder (§9º, +artigo 195, da CF/88 ), o Legislador Ordinário instituiu alíquotas diferenciadas +10 + +para determinados setores da economia, dentre os quais encontra-se as +mercadorias comercializadas pelo Recorrente. + + +47. Conforme determina o artigo 1º, inciso I, ?a?, ?b? os +importadores ou fabricantes das mercadorias revendidas pelo Recorrente estão +sujeitos à uma alíquota de 2,1% e 2,2% da PIS; 9,9% e 10,3% de COFINS. + + + +10 Art. 195 (...) § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter +alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva +de mão-de-obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho. + +Página 13 de 20 + 48. Em razão da oneração nessa primeira etapa da cadeia +de produção, determinou-se, no artigo 2º, a redução à zero da alíquota de +PIS/COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda dos produtos +tributados na forma do inciso I do art. 1o, pelas pessoas jurídicas não enquadradas +na condição de industrial ou de importador. Trata-se, portanto, de benefício fiscal +concedido no intuito de mitigar a majoração procedida no topo da cadeia. + + +49. Mas se há dever de pagar PIS/COFINS apenas na +primeira etapa da cadeia de produção, não se estaria diante do regime monofásico +de apuração do imposto? A resposta para a pergunta deve ser não. + + +50. Conforme demonstrado no tópico III.I.I, entende-se por +regime monofásico aquele em que há incidência tributária em apenas uma etapa +da cadeia de produção. + + +51. Reiterando-se o que foi dito linhas acima e +considerando-se as premissas anteriormente definidas quanto ao significado de +incidência tributária, tem-se que nessa hipótese (incidência monofásica), haverá +uma única incidência das contribuições em toda a cadeia produtiva, não se +podendo cogitar subsunção do fato à norma em nenhum outro momento da cadeia +que não aquele em que a legislação definir como passível de tributação. Ou seja, +haverá hipótese de incidência (critério material, critério temporal e critério +espacial) em apenas um momento da cadeia, restando as demais inalcançáveis +pela hipótese. + + +52. Ainda rememorando o que restou consignado no tópico +III.I.I, constatou-se que nos casos de alíquota zero há sim incidência tributária, +tendo sido defendida essa premissa inclusive pela Fazenda Nacional, entendimento +esse acompanhado pelo Senhor Ministro Marco Aurélio quando do julgamento do +RE nº 353657/PR. + + +53. Portanto, se há incidência tributária em outras etapas +da cadeia em virtude da atribuição de alíquota zero às demais etapas, não há que +se falar em instituição do regime monofásico de incidência previsto no §9º, artigo +195, da CF/88 pela Lei nº 10.147/2000, mantendo-se para os casos elencados na +referida legislação o regime não cumulativo das contribuições previsto nas Leis nº +10.833 de 29 de dezembro de 2003 e nº 10.865 de 30 de abril de 2004. + + +54. Daí o desacerto do Acórdão recorrido quando afirma +que: + + +Página 14 de 20 + ?Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei +BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe + + +55. Como demonstrado, o fato de não haver pagamento das +contribuições nas etapas seguintes da cadeia não significa que não há incidência +tributária. E se há incidência tributária, não há que se falar em qualquer criação +pelo Legislador Federal de Regime Monofásico de Incidência tributária previsto +originalmente no §4º do artigo 149 da CF/88. + + +III.I.IV ? Conclusão da premissa preliminar + + +56. Conforme demonstrado linhas acima e ao contrário do +reproduzido por muitos profissionais da área, a empresa fornecedora das +mercadorias revendidas pelo Recorrente não está sujeita ao regime monofásico de +apuração das contribuições, visto que há incidência tributária nas outras etapas +da cadeia de produção pelo fato de ter-se fixado para as etapas seguintes alíquota +zero no cálculo do PIS/COFINS devido. + + + + + +Página 15 de 20 + III.II ? Da Violação ao art. 17 da Lei nº 11.033/04 ao não aplica-lo em +razão de entender o acórdão guerreado que o regime monofásico foi +instituído pela Lei nº 10.147/2000: cabimento do Recurso Especial pela +letra ?a? do inciso III do artigo 105 da CF/88 + + +57. Como adiantado linhas acima, a Lei nº 10.865 de 30 de +abril de 2004 veio para incluir nas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 vedações ao +exercício do direito ao crédito a que têm direito o Recorrente. + + +58. No entanto, referidas vedações foram tacitamente +revogadas não havendo que se falar em vedação ao crédito. + + +59. A medida provisória nº 206 de 06 de agosto de 2004 +(doc. 04), foi responsável não só por instituir o Regime Tributário para Incentivo +à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária ? REPORTO, mas também por +alterar a tributação do mercado financeiro e esclarecer questões acerca da +legislação tributária. + + +60. Dentre os esclarecimentos trazidos encontra-se aquele +disposto no artigo 16 da medida provisória e que assim diz: + + +Art. 16. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero +ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS +não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados +a essas operações. + + +61. Referida afirmação pode ser facilmente comprovada +quando se analisa a exposição de motivos da referida Medida Provisória, mais +especificamente seu item 19 e que assim dispõe: + + +?19. As disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à +interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da +COFINS.? + + +62. Posteriormente convertida na Lei nº 11.033 de 21 de +dezembro de 2004, referido artigo foi mantido, mas agora como artigo 17 da Lei. + + +63. Dúvidas não restam quanto ao direito da Recorrente na +manutenção dos créditos decorrentes da aquisição das mercadorias que revende +em razão do que esclarece o Legislador Ordinário ao afirmar, no artigo 17 da Lei +nº 11.033/2004, que ?as vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero + +Página 16 de 20 + ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a +manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações?. + + +64. Nessa senda, ao buscar apoio na Lei de Introdução às +normas do Direito Brasileiro, mais especificamente no seu §1º, artigo 2º, verifica- +se que ?a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando +seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava +a lei anterior?. + + +65. Aplicando referida prescrição normativa ao caso desses +autos, tem-se que as vedações ao crédito contidas nas Leis nº 10.637/02 e nº +10.833/03 em virtude das alterações promovidas pela Lei nº 10.865/04 foram +tacitamente revogadas quando entrou em vigor o artigo 17 da Lei nº 11.033/04. +Afinal, a Lei nº 10.865/04 foi promulgada em 30 de abril de 2004, enquanto a Lei +nº 11.033/04 foi em 21 de dezembro de 2004. + + +66. Portanto, admitir a vedação ao crédito no caso do +Recorrente comportará permitir cenário de total insegurança jurídica na medida +em que permitirá ao Fisco Federal manter suas atitudes totalmente ilegais na +medida em que baseadas em Lei revogada e contrárias, consequentemente, ao +que determina o artigo 17 da lei nº 11.033/04. + + +III.III ? Da Divergência do acórdão guerreado em face de decisões desse +Superior Tribunal de Justiça: cabimento do Recurso Especial pela letra ?c? +do inciso III do artigo 105 da CF/88 + + +67. Além de o acórdão de apelação objeto do presente +recurso violar o artigo 17 da Lei nº Lei nº 11.033 de 21 de dezembro de 2004, ele +também vai contra acórdãos desse Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + +68. Conforme destacado nos fatos, o acórdão recorrido +entende que: + + +?Quanto à possibilidade de creditamento prevista no art. 17 da Lei + +Página 17 de 20 + para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária +BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe + + +69. O acórdão, portanto, apesar de não negar vigência ao +artigo 17 da Lei nº 11.033/04, deixa de aplicá-lo à operação do Recorrente por +entender que há incompatibilidade entre referido artigo e o regime monofásico que, +conforme comprovado no tópico III.II, sequer existe. Mas diz ser compatível a +aplicação com o regime não-cumulativo. Eis aí o ponto de divergência com a +jurisprudência dessa Colenda Corte de Cidadania. + + +70. Diante de idêntico caso, a primeira turma da primeira +seção Superior Tribunal de Justiça ? STJ, ao julgar os Recursos Especiais nº +1.051.634/CE e nº 1.222.308/RN (doc. 05), chegaram à conclusão diversa do +acórdão atacado nesse recurso especial. Em razão da pertinência ao tema, segue +abaixo ementa do REsp nº 1.051.634/CE e que vai ao encontro de tudo que se +defendeu até aqui: + + +PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO +RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA +MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. +BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE +INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO +VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO. I - O sistema +monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com +alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia +produtiva. Na monofasia, o contribuinte é único e o tributo recolhido, +ainda que as operações subsequentes não se consumem, não será +devolvido. II - O benefício fiscal consistente em permitir a +manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e +revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela + +Página 18 de 20 + incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível +às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário +diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da +estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. +17 da Lei n. 11.033/04). III - O fato de os demais elos da cadeia +produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do +produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a +uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes +mantenham os créditos de todas as aquisições por eles +efetuadas. IV - Agravo Regimental provido. + + +71. O REsp nº 1.222.308/RN que, em 11/09/2014 foi +negado seguimento de forma monocrática, teve sua decisão reconsiderada em +11/05/2017 em razão da decisão proferida nos autos do REsp nº 1.051.634/CE, o +que demonstra a tendência atual do Superior Tribunal de Justiça em uniformizar +esse entendimento. Especialmente pelo fato de se encontrar em vias de +julgamento os EAREsp 1.109.354/SP, EREsp 1.768.224/RS e que vão pacificar a +questão (doc. 06). + + +72. Ora, o acórdão de Apelação afirma que há óbice na +aplicação do art. 17 da Lei nº 11.003/04 ao caso desses autos por ser monofásico +o PIS/COFINS. Já os acórdãos paradigmas afirmam não haver qualquer óbice da +aplicação do dispositivo, mesmo que reconhecida a existência e aplicação do +regime monofásico ao Recorrente. + + +73. E são por todas essas razões que o ato coator emanado +pela autoridade administrativa indicada no polo passivo da presente demanda, +consubstanciado na vedação ao crédito decorrente da aquisição das mercadorias +que a Apelante revende, deve ser prontamente afastado por essa Douta Turma. + + +IV ? DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS + + +74. Diante de tudo que foi exposto requer seja recebido e +processado o presente Recurso Especial nos termos da lei, e ao final que seja dado +provimento para o fim de reformar o r. acórdão proferido pelo E. TRF-2, para +reconhecer o direito líquido e certo do recorrente de aproveitamento dos créditos +de PIS/COFINS quando da entrada das mercadorias cuja a saída feita pela +Recorrente se dê com isenção, suspensão ou alíquota zero, em razão da nítida +violação ao artigo 17 da Lei nº 11.033/04 que autoriza o acúmulo de crédito nessas +hipóteses. + + +Página 19 de 20 + 75. Por fim, requer-se que todas as intimações sejam +obrigatoriamente realizadas em nome dos procuradores Gilberto Luiz do Amaral, +Cristiano Lisboa Yazbek e Letícia Mary Fernandes do Amaral, sob pena de +nulidade da intimação. + + + + + +Vitória/ES, 23 de julho de 2020. + + + + +Letícia Mary Fernandes do Amaral Cristiano Lisboa Yazbek +OAB/ES 27.643 OAB/ES 27.641 + + + + +Documentos Anexos: +1 ? Guia de custas e comprovante de pagamento; +2 ? Ementa, Relatório e Voto do RE n. 353.657/PR; +3 ? Acórdão da Apelação objeto do presente recurso; +4 ? Medida Provisória nº 206/04; +5 ? Ementa, Relatório e Voto dos Recursos Especiais nº 1.051.634/CE e nº +1.222.308/RN (paradigmas); +6 ? Andamento Processual dos EAREsp 1.109.354/SP, EREsp 1.768.224/RS. + + + + +AV. CÂNDIDO HARTMANN 50 - 80.730-440 TEL / FAX: +55 41 3232-9241 +CURITIBA - PR - BRASIL WWW.AYADVOGADOS.COM.BR + +Página 20 de 20 + " diff --git a/recurso29.txt b/recurso29.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e22ab3782df627c1e5fa0f0e4c17f0102bc6398f --- /dev/null +++ b/recurso29.txt @@ -0,0 +1,636 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + + + +DF&M ALIMENTOS LTDA, já devidamente qualificada e representada nos autos +do processo em epígrafe, por seus advogados que esta subscrevem, vem, +respeitosamente, diante de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 105, III, alínea +a, da Constituição Federal c/c artigo 1.029 do Código de Processo Civil, interpor + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do acórdão proferido pela Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, de Evento nº 21, especialmente dos termos do +voto do Ministro Relator, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir +aduzidos. + + +Desde já, requer seja recebido e processado o presente Recurso, sendo +intimida a parte recorrida para apresentar contrarrazões caso entenda +necessário, bem como admitido e remetido Superior Tribunal de Justiça. + + +Informa ainda que houve o recolhimento do preparo, conforme comprovante +anexo. + + + + + + + + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 1 + + RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +APELANTE: DF&M ALIMENTOS LTDA +APELADA: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL + + +EGRE?GIO TRIBUNAL, +COLENDA TURMA, +ILUSTRES MINISTROS, + + +1. DA TEMPESTIVIDADE +Nos termos do artigo 1.003, §5º do Código de Processo Civil, o prazo +para interpor o presente recurso é de 15 (quinze) dias úteis. Ressalta-se que a +confirmação da intimação eletrônica ocorreu no dia 20/04/2022 e o prazo findar- +se-á em 28/04/22, razão pela qual o presente recurso é plenamente tempestivo. + + +2. DO CABIMENTO +O Recurso Especial e? cabi?vel nas hipo?teses em que houver violac?a?o de +lei federal ou ainda negar-lhe vige?ncia. Sena?o vejamos o que dispo?e o artigo 105, +III, ali?nea ?a?, da Constituic?a?o Federal: + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justic?a: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em u?nica ou +u?ltima insta?ncia, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos +tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territo?rios, quando a +decisa?o recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vige?ncia; + + +Conforme sera? demonstrado, houve violac?a?o a?s regras dos artigos art. +12 do Decreto-Lei nº 1.598/77; art. 4º da Lei n. 9.289/1996; arts. 2º e 3º da Lei nº +9.718/98; art. 1º° da Lei nº 10.637/02; art. 1o da Lei nº 10.833/03; arts. 109 e 110 +do CTN; arts. 311, 489, § 1º, V, 926 e 1.035, § 5º do CPC/2015; art. 3º da LC 7/70; +arts. 1º e 2º da LC 70/91; art. 2º da Lei 9715/98; art. 14, §1º da Lei 12016/09; e +arts. 2º e 26 da Lei 11.457/2007. +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 2 + + 3. DO PREPARO +Cumprindo mais uma exigência para o recebimento do presente +recurso, as custas referentes ao preparo já foram recolhidas, conforme +comprovante em anexo, na forma do artigo 1.007 do Código de Processo Civil. + + +4. DO PREQUESTIONAMENTO +É requisito para acolhimento de Recurso Especial, que a matéria +tenha sido prequestionada. Esta exigência foi cumprida, no evento nº 21 com o +Acórdão de Apelação. Entretanto, o competente Tribunal manifestou-se sobre +a matéria decidindo equivocadamente não haver violação de Lei Federal. + + +O prequestionamento de dispositivos legais e/ou constitucionais que +não foram examinados expressamente no acórdão, encontra disciplina no artigo +1.025 do Código de Processo Civil, que estabelece que nele consideram-se +incluídos os elementos suscitados pelo embargante, independentemente do +acolhimento ou não dos embargos de declaração. + + +Assim, nos termos do dispositivo mencionado, devem ser +considerados prequestionados os dispositivos alegados pela Recorrente em sua +exordial, bem como em seu recurso de apelação. + + +5. DA NA?O APLICAC?A?O DA SU?MULA Nº 7 DO STJ +O presente Recurso Especial na?o tem por objeto rediscutir +qualquer mate?ria de fato, mas ta?o somente corrigir a violac?a?o a?s regras dos +artigos pré questionados. Trata-se, portanto, de mate?ria de direito, que merece +ser apreciada, por esta Egre?gia Corte do Superior Tribunal de Justic?a. + + +O que se busca neste Recurso Especial e? ta?o somente discutir a +aplicação dos artigos art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77; art. 4º da Lei n. +9.289/1996; arts. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; art. 1o da Lei nº 10.637/02; art. 1o da +Lei nº 10.833/03; arts. 109 e 110 do CTN; arts. 311, 489, § 1º, V, 926 e 1.035, § 5º +do CPC/2015; art. 3º da LC 7/70; arts. 1º e 2º da LC 70/91; art. 2º da Lei 9715/98; +art. 14, §1º da Lei 12016/09; e arts. 2º e 26 da Lei 11.457/2007, no que tange ao +direito de excluir as contribuições de PIS/COFINS da sua própria base de +cálculo, por não configurar receita bruta ou faturamento. + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 3 + + Logo, em se tratando de mate?ria de direito acerca da composição da +base de cálculo do PIS e da COFINS, a Su?mula nº 7 do Superior Tribunal de Justic?a +na?o deve ser aplicada ao caso em tela. + + +6. DA SÍNTESE DA LIDE +Trata-se de Recurso Especial interposto pela DF&M ALIMENTOS LTDA. +contra acórdão proferido pela Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, nos autos do Mandado de Segurança nº 5024104- +98.2020.4.02.5101/RJ, no qual a Recorrente postula a concessão de ordem para +excluir o PIS e a COFINS das suas próprias bases de cálculo. + + +Ressalta-se que a Recorrente vem recolhendo as referidas +contribuições de modo a incluí-las em suas próprias bases de cálculo. Nas razões +de apelação, a recorrente alega, em síntese, que o Plenário do E. Supremo +Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, em +repercussão geral, consolidou o entendimento e fixou a tese de que os valores +pagos a título de ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e da COFINS. + + +Entretanto, a União Federal alega equivocadamente que a questão em +apreço não se encontra pacificada na jurisprudência pátria, sendo certo, que a +decisão proferida pelo STF, quando do julgamento do RE 574.706/PR, além de +pendente de trânsito em julgado, versa sobre questão diversa, não sendo possível +a aplicação de analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para +desonerar o contribuinte de pagá-los. + + +Como citado antoriormente, no Recurso Extraordinário de nº +574.706/PR, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade do +alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS, de modo que as referidas +contribuições não podem incidir sobre valores que não representam +faturamento. + + +Sendo assim, é necessária a exclusão das Contribuições ao PIS e da +COFINS das suas próprias bases de cálculo, uma vez que, exigir-se a inclusão na +base de cálculo das referidas contribuições sociais, significa tributar algo que não +e? receita do contribuinte, o que viola frontalmente o disposto no artigo 195, +Inciso I, alínea b da Constituição da República. +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 4 + + Frisa-se que, o objeto da presente demanda não é a exclusão do +PIS/COFINS na base por analogia, mas tão somente a utilização da mesma +sistemática e fundamentos (ratio decidendi) aplicados aquele recurso paradigma, +uma vez que estamos diante de casos similares. + + +Isto é, se o ICMS não compõe a base de cálculo da PIS e da COFINS +por não se enquadrar no conceito constitucional de receita ou faturamento +de pessoa jurídica, o mesmo fundamento deve ser utilizado para retirar o +PIS/COFINS da sua própria base de cálculo. + + +O Ilustre Juízo de primeira instância não concedeu a liminar e, ainda, +denegou a segurança requerida, julgando improcedente o pedido formulado +pela ora Recorrente. + + +Em sede de Apelação, a Turma julgou improcedentes o pedidos +formulados e manteve a sentença recorrida, não restando outra via senão a +interposição do presente recurso. + + +7. DO ACÓRDÃO RECORRIDO ? DA VIOLAÇÃO DAS NORMAS +INFRACONSTITUCIONAIS +As leis infraconstitucionais têm o condão de desenvolver, plenamente, +a eficácia dos postulados e dos preceitos insertos na Constituição. Esse raciocínio +pode ser aduzido do fato de que tais normas revelam uma forma de regular +direitos e garantias fundamentais. + + +Nesse sentido, as Leis 9.718/98 e 12.973/14 versam sobre matéria +tributária que visam concretizar a Justiça Fiscal que ilustra a Carta Magna em +matéria tributária. + + +Após o Supremo Tribunal Federal pacificar o entendimento de que +receita bruta e faturamento são sinônimos, pode-se recorrer ao artigo 3, §1º da +Lei 9.718/98, para buscar sua definição ? a de receita bruta. De acordo com o +dispositivo, o faturamento compreende o conceito de receita bruta do dispositivo +contido no Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei 12.973/14, ou + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 5 + + seja, são as receitas decorrentes da venda de mercadoria, prestação de +serviços ou de ambos. + + +Contudo, embora o conceito de faturamento não inclua os tributos +incidentes nas operações, o Ilustre Relator da 4ª Turma Especializada, ao +fundamentar o Acordão, apenas citou o conteúdo exposto anteriormente, mas +não explicitou. Vejamos: + +?Inicialmente, oportuno mencionar que o tema em questão teve +repercussão geral reconhecida pelo Plenário do C. Supremo +Tribunal Federal e será apreciada quando do julgamento do RE nº +1.233.096 (Tema 1067) , de Relatoria da Exma. Ministra Carmem +Lúcia. No entanto, como o E. STF não determinou a suspensão do +julgamento das demandas que envolvam o tema em análise, não +há óbice a que se proceda ao julgamento da presente apelação. +Como cediço, o E. Supremo Tribunal Federal, em sede de +repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que \"O +ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da +COFINS\", conforme RE nº 574.706/PR. +Com efeito, malgrado as alegações da recorrente, estou em que o +precedente estabelecido pelo C. Supremo Tribunal Federal no +julgamento do RE nº 574.706/PR não pode ser estendido às demais +exações incidentes sobre a receita bruta, uma vez que se trata de +tributos distintos e a matéria tratada no precedente acima +transcrito, que pacificou a abrangência do conceito de +faturamento no a?mbito artigo 195, I, ?b?, da Constituic?a?o Federal, +está adstrita ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. +Repise-se que a matéria ora em análise encontra-se afetada para +julgamento em repercussão geral no RE nº 1.233.096, tema 1067 +(?Inclusa?o da COFINS e da contribuic?a?o ao PIS em suas pro?prias +bases de cálculo?) o que, a meu ver, inviabiliza a aplicac?a?o, por +analogia, do entendimento sedimentado no RE nº 574.506/PR à +presente demanda. +Ademais, merece menção que o Supremo Tribunal Federal já +apreciou controvérsia acerca da suposta inviabilidade da +incide?ncia tributária mediante o denominado ?cálculo por dentro?, +situação em que o tributo incide sobre sua própria base de cálculo, +tendo firmado entendimento no sentido de que a referida cobrança +não ofende qualquer preceito constitucional. + + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 6 + + Diante dos precedentes do STF e da similitude das controvérsias, +não se mostra plausível a tese suscitada pelos agravantes quanto +à possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias +bases de cálculo. +Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à +apelação da impetrante. + + +Ora Excelências, uma vez estabelecido pelos legisladores +infraconstitucionais os conceitos dos quais seriam as bases de cálculo das +contribuições sociais, data máxima vênia, o Fisco não pode se esquivar de aplicar +à lei ao caso concreto. + + +Ademais, o Supremo Tribunal Federal, reconheceu a +inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS sob +o fundamento do referido tributo ser mero trânsito contábil nas contas do +contribuinte, conforme RE 574.706/PR. + + +Extrai-se de uma análise mais detida do RE 574.706/PR que não se +trata apenas da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o +referido julgado reconhece a impossibilidade de tributar por estas +contribuições tudo aquilo que não integra receita da empresa a nenhum +título. + + +Neste sentido, não deve ser outro o entendimento aplicável ao +PIS/COFINS, uma vez que também não representam faturamento do contribuinte, +apenas transitam no seu caixa com destino certo, o cofre público. + + +Dessa forma, o que a Recorrente busca não é a exclusão do tributo na +base por analogia, uma vez que é de conhecimento a impossibilidade. O que se +argumenta é a mesma sistemática aplicada aquele julgamento, em razão do PIS +e COFINS, bem como o ICMS, serem reconhecidos como ônus fiscal do +contribuinte. + + +8. DO MÉRITO +8.1. DA PIS E DA COFINS +As Contribuições de PIS e a? COFINS foram introduzidas no +ordenamento jurídico nacional, respectivamente, pelas Leis Complementares nº +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 7 + + 7/70 e nº 70/91. + + +Nestas condições, as sociedades limitadas estavam obrigadas a +recolher, mensalmente, sobre o faturamento, a Contribuição ao PIS e a COFINS, +tributos estes que têm como destino o financiamento da seguridade social, e que +possuem fundamento no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988. + + +Com a Emenda Constitucional nº 20, 15/12/1998, restou ampliada as +fontes de custeio da Seguridade Social, em especial, inserindo uma nova base de +ca?lculo para as contribuic?o?es Sociais, no artigo 195, inciso I, ali?nea ?b?, da CF/88, +a receita. + + +Nos anos de 2002 e 2003 foram editadas as Leis nº 10.637/2002 (PIS) +e nº 10.833/2003 (COFINS), que dispõem ser o faturamento mensal a base de +cálculo para as contribuições Sociais (PIS e COFINS), entendendo este como total +das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas. + + +As referidas Leis Ordinárias, além de instituir que as Contribuições de +PIS e COFINS passariam a ser recolhidas sob a sistemática na?o-cumulativa, +determinaram que passariam a incidir sobre a totalidade das receitas auferidas +pelas pessoas jurídicas. + + +Apesar da base de cálculo estipuladas pelas referidas leis estarem de +acordo com o disposto na alínea b do Inciso I do artigo 195 da Constituição +Federal, eis que publicadas após a alteração introduzida pela Emenda +Constitucional nº 20/98, ambas têm em comum a ausência de previsão relativa a? +exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo dos próprios PIS e COFINS. + + +A Secretaria da Receita Federal do Brasil por sua vez, entende que as +contribuições ao PIS e a? COFINS integram as suas respectivas bases de cálculo, +conforme se depreende das Soluções de Consulta abaixo transcritas, senão +vejamos: + +Solução de Consulta nº 118/2009: +Social ? COFINS. EMENTA: BASE DE CA?LCULO. EXCLUSA?O DO + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 8 + + VALOR DA CONTRIBUIC?A?O DEVIDA. VEDAC?A?O. No regime na?o- +cumulativo, e? vedado excluir da base de cálculo da COFINS o +valor dessa mesma contribuição (o cálculo da COFINS na?o- +cumulativa e? realizado ?por dentro). + +Solução de Consulta nº 82/2010: +Social ? COFINS. EMENTA: BASE DE CA?LCULO ? RECEITA BRUTA. +Na receita operacional bruta (receita de venda de produtos e +prestação de serviços), base de cálculo da COFINS não +cumulativa, estão incluídos os valores dos tributos incidentes +sobre a venda, a exemplo do ICMS, ISS e da própria contribuição, +em consonância com a legislação tributária vigente os princípios +contábeis incidentes, não havendo nenhum permissivo legal para +a sua exclusão. Resta prejudicado, em consequência, o +enfretamento das questões relativas a? potencial direito a? +restituição e compensação dos valores das referidas +contribuições que, em razão de alegado erro na metodologia de +ca?lculo, houvessem sido recolhidos a maior pelo contribuinte.? + + +Sendo assim, muito embora os valores referentes a PIS/COFINS não +consista em receita da Recorrente, mas da União Federal - que detém +competência para a sua cobrança e recolhimento - a Contribuinte é obrigada a +recolher as sobreditas Contribuições com a inclusão do valor apurado a esse título +nas suas próprias bases de cálculo, conforme entendimento do fisco. + + +Após a publicação a Lei nº 12.973/2014 que passou a dispor +expressamente que a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS +corresponderia ao total das receitas auferidas, o que compreende ?a receita bruta +de que trata o artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977.? Já +o artigo 2º da referida Lei nº 12.973/2014, inseriu o § 5º no artigo 12 do Decreto- +Lei nº 1.598/77 que passou a prever expressamente que ?na receita bruta incluem- +se os tributos sobre ela incidentes.? + + +Portanto, com a alteração trazida pela Lei nº 12.973/2014, a União +Federal passou a prever de forma expressa que no conceito de receita bruta +estavam inseridos os tributos sobre ela incidentes a (ICMS, ISS, PIS, COFINS, +IPI), na forma do entendimento externado pela Secretaria da Receita Federal +do Brasil nas Soluções de Consulta nº 118/2009 e 81/2010. +Assim, ate? o advento da Lei nº 12.943/2014, a base de cálculo da +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi. 9 + + Contribuições ao PIS e da COFINS era o faturamento (totalidade das receitas), +sem previsão textual de inclusão dos tributos incidentes sobre o valor da venda +ou do serviço; ao passo que a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.973/2014, +a legislação passou a prever expressamente que a base de cálculo da referidas +contribuições devera? contemplar os tributos incidentes sobre a receita. + + +Ocorre que, as alterações trazidas pela lei nº 12.973/2014 são +inconstitucionais, uma vez que não poderia prever a inclusão do valor de PIS e da +COFINS em suas próprias bases de cálculo. + + +Isto porque, considerando que a base de cálculo das referidas +contribuições sociais e? a totalidade das receitas auferidas pelos contribuintes, +na forma prevista no Inciso I, ali?nea ?b? do artigo 195 da Constituic?a?o Federal, +não se pode admitir a tributação de qualquer numerário que não caracterize +receita do contribuinte. Como se sabe, tributo é ônus para o contribuinte. + + +Neste sentido, o PIS e a COFINS não compõe faturamento aos +contribuintes, tendo em vista que transitam em suas contas correntes de forma +transitória e com destinatário certo (União Federal), razão pela qual não podem +ser incluídos na dua própria base de cálculo. + + +8.2. DO CONCEITO DE FATURAMENTO ? INCLUSÃO INDEVIDA DE +VALORES NA BASE DE CÁLCULO +Conforme previsão das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, a Contribuição +ao PIS e a? COFINS incidem sobre ?o total das receitas auferidas no me?s pela pessoa +jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil.? + + +As Contribuições Sociais ora em discussão devem incidir sempre que +houver o ingresso de qualquer receita que caracterize incremento ou acréscimo +patrimonial do contribuinte. + + +Perceba que, exigir-se a inclusão do PIS e da COFINS na base de +cálculo das próprias contribuições sociais, significa tributar algo que não e? receita +do contribuinte, o que viola frontalmente o disposto no artigo 195, Inciso I, alínea +b da Constituição Federal. Senão vejamos: + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.10 + + Art. 195: A seguridade social sera?? financiada por toda a +sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante +recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do +Distrito Federal e dos Municípios e das seguintes contribuições: +I. do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na +forma da lei, incidentes sobre: (...) +b) o faturamento. + + +Assim, temos que o fator que distingue receita de mero ingresso, e? o +fato deste incorporar definitivamente ao patrimônio de quem o esta? recebendo. +Caso o valor apenas transite pela empresa, estaremos diante de um mero +ingresso. Em outras palavras, receita e? a entrada definitiva, daquilo que adere +de forma definitiva ao patrimônio do contribuinte. + + +Nesse sentido, o Superior Tribunal De Justiça já teve a oportunidade +de reconhecer que os valores que ingressam momentaneamente nos cofres dos +contribuintes para, logo em seguida, serem repassados para os seus verdadeiros +titulares NA?O SIGNIFICAM RECEITA BRUTA do contribuinte, senão vejamos: + +(...) O conceito de faturamento, atribuído pela referida legislação +equivale a? receita bruta da pessoa jurídica. A receita bruta, por +seu turno, traduz-se na totalidade das receitas auferidas pela +correspectiva pessoa jurídica (cf. art. 3º, § 1º). +As sociedades cooperativas, para efeito de exação, estariam +enquadradas no momento em que a lei dispõe que e? irrelevante +a atividade exercida pela pessoa jurídica e a classificação contábil +adotada pelas receitas (cf. art. 3o, § 1o). Ocorre, contudo, que, de +acordo com a característica peculiar das cooperativas acima +apontadas, quando da prática de seus atos típicos, não se verifica +a hipótese de incidência da COFINS, ou seja, a atividade-fim das +sociedades não visa ao proveito do faturamento, pois os valores +percebidos são repassados aos cooperados. Nesse passo, +embora a Lei Complementar contemple a hipótese de isenção, +pode-se afirmar que se cuida de não- incidência. (grifos nossos) +(REsp n. 526.304/SC; Rel.: Min. Franciulli Neto; Publicac?a?o: DJu de +31.05.2004) + + +Nesse contexto, cumpre destacar que o Supremo Tribunal Federal já +declarou inconstitucional o alargamento da base de cálculo da Contribuição ao +PIS e da COFINS, disposta pelo artigo 3º, §1º, da Lei 9.718/98, considerando as +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.11 + + expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, entendidas como as +receitas decorrentes da venda de mercadoria, prestação de serviços ou de ambos. +Senão vejamos: + +EMENTA: RECURSO EXTRAORDINA?RIO COM REPERCUSSA?O +GERAL. EXCLUSA?O DO ICMS NA BASE DE CA?LCULO DO PIS E +COFINS. DEFINIC?A?O DE FATURAMENTO. APURAC?A?O +ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NA?O CUMULATIVIDADE. +RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se +cada mercadoria ou serviços e a correspondente cadeia, adota- +se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a +recolher e? apurado mês a mês, considerando-se o total de +créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados +nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou +escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da na?o- +cumulatividade aplicado ao ICMS ha? de atentar ao disposto no +art. 155, § 2o, Inciso I, da Constituição da República, cumprindo- +se o papel da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime +da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a +escrituração da parcela a se compensar do ICMS, não se incluir +todo ele na definição de faturamento aproveitado por este +Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo +para a incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3o, § 2o, Inc. I, +in fine, da Lei nº 9.718/98 excluiu da base de cálculo daquelas +contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os +Estados, deve ser enfatizado que não ha? como se excluir a +transferência parcial decorrente do regime da na?o- +cumulatividade em determinado momento da dinâmica das +operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de +cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (grifos nossos) (RE +nº 574706/PR; Rel.: Min. Carmem Lúcia, Órgão Julgador: Tribunal +Pleno do STF; Data do Julgamento: 15.03.2017) + + +E? exatamente o caso dos autos, na medida o que ora se pleiteia e? +justamente a exclusão do PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo, em +virtude de os respectivos valores não configurarem receita da Recorrente, mas +mero ingresso temporário. + + +Portanto, se meros ingressos com destinatário certo, a exemplo do PIS +e da COFINS não podem ser considerados receita do contribuinte, se depreende +que a alteração trazida pela Lei nº 12.973/2014 que, ao modificar o § 5º do artigo + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.12 + + 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, passou a prever que no conceito receita bruta se +incluem os tributos sobre ela incidentes também encontra-se eivada de +inconstitucionalidades. + + +Isto porque, os tributos que incidem sobre a receita bruta (ex. ICMS, +ISS, PIS, COFINS, CPRB e outros) estão longe de se enquadrarem no conceito de +receita, na medida em que, por apenas trafegarem nas contas dos contribuintes, +não caracterizam acréscimo patrimonial, mas sim meros ingressos temporários. + + +Assim, não ingressando definitivamente no patrimônio da sociedade +empresarial, tampouco proporcionando disponibilidade de valores, não ha? como +reconhecer como válida a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases +de cálculo, eis que se tratam de grandeza estranha ao conceito de receita, prevista +na Constituição Federal. + + +Ressalte-se, que na esteira do julgamento recentemente concluído +pelo Supremo Tribunal Federal foi reconhecido que, assim como o ICMS, outros +tributos que transitam momentaneamente no caixa dos contribuintes (ISS, CPRB, +IPI, PIS e COFINS) também não devem ser incluídos na base de cálculo das +contribuições sociais sobreditas. Senão vejamos: + +Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do +ICMS na base de cálculo da COFINS, teremos de reconhecer que +o sistema tributário brasileiro e?, em larga medida, +inconstitucional ha? décadas, porquanto os argumentos que a +sustentam levam a? conclusão de que: +- O IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de +Importação e as taxas relacionadas a? atividade de importação; +- O ICMS na?o poderia incidir sobe o ICMS, o IPI, o Imposto de +Importação, a COFINS-Importac?a?o e o PIS/PASEP- Importação; - +O PIS-Faturamento, a COFINS, a contribuição ao PIS, a CPRB, e o +IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam +incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o ISS. Não so??. Firmada a +tese de que os tributos incidentes, de forma direta ou indireta, +sobre a receita devem ser excluídos da base de cálculo dos +tributos incidentes sobre a? receita, chegaríamos a? conclusão de +que a COFINS, a CPRB, a contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, +calculados sobre o lucro presumido, deveriam ser excluídos da +sua base de cálculo, ou seja, da base de cálculo da COFINS, da +CPRB, da Contribuição ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.13 +Cep. 20011-030 ? Rio de Janeiro/RJ Cep: 04082-000 ? São Paulo/SP +Telefone: +55 21 2524-6750/+ 55 21 2509-0858 Telefone: +55 11 5093 5555 + + calculados pelo lucro presumido. (Andre Pitten Veloso, in ICMS +na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e +corolários lógicos da tese jurídica. Revista Fórum de Direito +Tributário nº 83. Ano 14. Belo Horizonte. Setembro a outubro de +2016. pa?gs. 23 a 41) + + +Se o ICMS não adere ao patrimônio do contribuinte, o mesmo se pode +falar do PIS e da COFINS na medida em que, apesar de ingressarem +transitoriamente no caixa do contribuinte, também possuem destinatário certo, +qual seja, a União Federal. + + +Desse modo, merece reforma a decisão combatida para que a +Recorrente tenha reconhecido seu direito a não recolher o PIS/COFINS incluídos +em sua própria base de cálculo, bem como o direito à compensação aos valores +recolhidos à maior nos últimos 5 (cinco) anos. + + +9. DOS PEDIDOS +Diante do exposto requer o autor: + + +a) Seja RECEBIDO e ADMITIDO o presente Recurso Especial; + + +b) Seja intimada a Recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões no +prazo estipulado pela Lei; + + +c) Seja CONHECIDO e PROVIDO o presente Recurso Especial, reformando o +acórdão proferido pela 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região, para declarar a violação aos dispositivos +infralegais pré-questionados, reconhecendo-se portanto, o direito da +Recorrente de excluir o PIS/COFINS da base de cálculo do PIS/COFINS; + + +d) Seja declarado o direito à compensação dos crédito tributários referente +aos últimos cincos anos de recolhimentos indevidos, cujo valor exato +deverá ser apurado administrativamente, + + + + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.14 + + e) Seja a UNIÃO FEDERAL ? FAZENDA NACIONAL condenada em custas +processuais, sem honorários, conforme artigo 25 da Lei 12.016/2009 e +Súmulas 512 do STF e 105 do STJ. + +f) A suspensão do feito com base no tema de n° 1.067 do STF que trata da +inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de +cálculo. + + + + + + + + +Rua da Quitanda, 11, 6º andar, Centro. Rua Tabapuã, nº 479, CJ.41, Itaim Bibi.15 + + " diff --git a/recurso3.txt b/recurso3.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..3f86050615d7a0a6aa5e6cd623491d45d8d64b3e --- /dev/null +++ b/recurso3.txt @@ -0,0 +1,137 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 06 +NÚMERO: 5005718-31.2019.4.02.0000 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): ANTONIO CARLOS WANDEKOKEN +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +RECURSO ESPECIAL +na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. +                +André Luís Teixeira Godinho +Procurador Federal         + + +           RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL +Egrégio STJ +BREVE HISTÓRICO +Cuida-se de Julgado que, reformando decisão de piso, concedeu o beneficio de gratuidade de justiça ao argumento de que inviável o estabelecimento de critérios objetivos com o escopo de aferir a necessidade da gratuidade de justiça. +Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que, ao contrário do asseverado, há, no arcabouço jurídico constitucional e legal vigente, parâmetros que norteiam o deferimento dos mais variados benefícios, o Eg. Tribunal a quo, ao argumento de que ausentes os pressupostos do recurso, manteve o Julgado e negou provimento aos embargos. +Nesse contexto, uma vez violado, no presente, o ordenamento jurídico posto, caracterizada está a necessidade do percurso da via especial. +DO CABIMENTO +O recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao conceder o benefício de gratuidade a quem não desconstituiu efetivamente a presunção financeira que decorre de sua renda mensal que possui condições de arcar com a natural onerosidade do processo, feriu diretamente o § 2º. do art.99 do estatuto processual, que autoriza o indeferimento da concessão de gratuidade quando os elementos dos autos evidenciem a falta dos pressupostos legais para tal. +    +DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO + +AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL. INÍCIO DE PROVA MATERIAL. RECONHECIMENTO. DESNECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO, NA ESPÉCIE. ALTERAÇÃO DOS JUROS DE MORA. + +APLICAÇÃO IMEDIATA DA NORMA NOS PROCESSOS EM CURSO. RECURSO PROVIDO, EM PARTE, PARA ESTE FIM. + +1. Na espécie, afasta-se a incidência do óbice da Súmula 7/STJ, porquanto os documentos nos quais se alicerçou o julgado ora agravado para reconhecer a atividade rural do autor da ação foram os mesmos elencados pelo Tribunal a quo. Houve, na verdade, a revaloração da prova. + +2. Podem ser consideradas como início de prova material do labor campesino do segurado as fichas de matrícula escolar de seus filhos, provenientes de Secretarias Estadual e Municipal, onde consta como domiciliado em fazenda, e sua Certidão de Nascimento, informando ser o seu pai lavrador. + +3. As normas que alteram os consectários da mora devem ter aplicação imediata, incidindo sobre os feitos em curso. + +4.  Agravo regimental provido, em parte, tão-somente quanto aos juros de mora. + +(AgRg no REsp 1160927/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/09/2014, DJe 01/10/2014) + +1. Violação ao Art.1022 do CPC +Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC. +Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, a possibilidade do magistrado utilizar elemento financeiro objetivo para aferir a hipossuficiência e decidir sobre a gratuidade de justiça. +Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211: + +“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” + +      Nessa diapasão, elucidativos os seguintes arestos: + + +RECURSO ESPECIAL – OFENSA A LEI FEDERAL – PREQUESTIONAMENTO – IMPRESCINDIBILIDADE  - EMBARGOS DECLARATÓRIOS – REJEIÇÃO – VIOLAÇÃO DO ART. 535, INCISO II DO CPC – PREQUESTIONAMENTO FICTO – INACEITABILIDADE + + +É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ele devesse se pronunciar. A rejeição deste embargos, se impertinente, determina a subsistência da falta de prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo ao recorrente, em se julgado prejudicado, interpor recurso especial calcado na violação dos termos do art.535, inc.II do CPC, porquanto a decisão do embargo não teria suprido a omissão apontada. A apreciação da questão não debatida, máxime se aceito o “prequestionamento ficto”, subverte o iter processual, ao tempo em que surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a Corte Superior o ônus de apreciar tema inédito. A procedência das alegações de violação ao art.535, inc. II, do CPC, induz à nulidade do acórdão vergastado, impondo que outro seja preferido pelo Tribunal a quo, contendo a apreciação da matéria preterida. Agravo Regimental improvido, sem discrepância. (Ag.Rg. no Agin. 55.003-6-SP, relatado pelo Min. Demócrito Reinaldo)”. + + +“RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL QUANDO NÃO ENFRENTADO PONTO ESSENCIAL POSTO AO JULGAMENTO DO TRIBUNAL. + +A parte tem direito de dissipar as questões essenciais postas ao julgamento do Tribunal , malferindo o artigo 535 do Código de Processo Civil o Acórdão que repele os declaratórios sem enfrentar a omissão apontada , ademais de baldio de fundamento em qualquer direção. + +Recurso especial conhecido e provido”. + +(REsp n.112.247/SP, 3.T do STJ , DJU de 22.04.97, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito) + +      Nesse mesmo sentido, o acórdão proferido no Resp 235.126/RJ, Relator Min. JORGE SCARTEZZINI, com a seguinte ementa: + +PREVIDENCIÁRIO – PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL – REVISIONAL DE BENEFÍCIOS – EMBARGOS DECLARATÓRIOS REJEITADOS – OMISSÃO EXISTENTE – ARTIGO 535, II, DO CPC. + +- Apesar de ter sido provocado via embargos, o Tribunal a quo não apreciou as questões suscitadas pelo embargante. Logo, correta a irresignação do recorrente, pois configura-se ofensa ao artigo 535, II, do CPC. + +- Havendo omissão, esta deve ser corrigida, pois os embargos declaratórios integralizam o julgado de mérito. + +- Recurso conhecido e provido.” + +     Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão. +2. Violação ao Art.99, § 2º. Do CPC +A CRFB/88 garantiu a gratuidade de justiça para prestar assistência jurídica integral e gratuita somente àqueles que comprovarem insuficiência de recursos. +O CPC, por sua vez, regulamentou o texto constitucional, delegando ao juiz a análise sobre a presença dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade. +Nesse desiderato, o debate dos autos envolve a forma de verificação de tais pressupostos, podendo ser assim sintetizada: não restando consignado expressamente no estatuto processual vedação à utilização de elemento financeiro objetivo para aferir a hipossuficiência e, havendo arcabouço jurídico constitucional e legal onde tal parâmetro norteia o deferimento dos mais variados benefícios, é possível ou não, sob tal ótica, ao magistrado indeferir a gratuidade de justiça utilizando, analogicamente, como elemento de convicção, um desses critérios? +O Julgado ora hostilizado fixou o entendimento de que não haveria fundamento para o juiz se basear nos rendimentos auferidos pela parte como parâmetro para aferir a necessidade da gratuidade de justiça, premissa essa, contudo, que se contrapõe com os parâmetros constitucionais e legais vigentes em nosso ordenamento jurídico, senão vejamos: +Somente faz jus à gratuidade de justiça aquele com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. O CPC, em seu artigo 98, ratifica: + +Art. 98.  A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. + +Por sua vez, os termos do artigo 99 §§ 2º e 3º do mesmo estatuto processual deixam assente que a mera afirmação da condição de necessitado não gera presunção absoluta, podendo, ao contrário, ser afastada pelo magistrado, a quem a lei atribui o poder-dever de fazer o controle da concessão do benefício: + + + + +§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. + +§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. + + +De fato, conforme já decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, “tal direito, todavia, não é absoluto, uma vez que a declaração de pobreza implica simples presunção juris tantum, suscetível de ser elidida pelo magistrado se tiver fundadas razões para crer que o requerente não se encontra no estado de miserabilidade declarado” (RESP 539.476/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 23/10/2006). +      No mesmo passo, o seguinte e recentíssimo julgado, também do STJ: + + +2. Consoante a firme jurisprudência do STJ, a afirmação de pobreza, para fins de obtenção da gratuidade da justiça, goza de presunção relativa de veracidade. Por isso, por ocasião da análise do pedido, o magistrado deverá investigar a real condição econômico-financeira do requerente, devendo, em caso de indício de haver suficiência de recursos para fazer frente às despesas, determinar seja demonstrada a hipossuficiência. + +                        (...) + +4. Por um lado, à luz da norma fundamental a reger a gratuidade e justiça e do art. 5º, caput, a Lei n. 1.060/1950 – não revogado pelo CPC/2015 -, tem o juiz o poder-dever de indeferir, de ofício, o pedido, caso tenha fundada razão e propicie previamente à parte demonstrar sua incapacidade econômico-financeira de fazer frente às custas e/ou despesas processuais. Por outro lado, é dever do magistrado prevenir o abuso de direito e garantir às partes igualdade de tratamento. (RESP 1.584.130/RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. em 07/06/2016) + +Observe-se, por outro giro, que, a partir do que dispõe o artigo 7º de nossa Magna Carta, onde o salário mínimo constitucional é fixado com a premissa objetiva de sustentar as necessidades vitais básicas de uma família de quatro pessoas com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, a legislação infraconstitucional subjacente foi adaptando as fronteiras a serem observadas em cada circunstância e situação específica. Por exemplo, no caso do benefício assistencial, a lei 8.742/93 considerou que abaixo do padrão constitucional fixado para o salário mínimo, qual seja, renda per capita de 1/4, estaria caracterizada a miserabilidade. A Lei nº 13.467/17, que alterou diversos artigos da CLT, dispôs no art. 790, § 3º que é facultado o deferimento do benefício da justiça gratuita somente àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social. Já para fins de assistência judiciária, a Defensoria Pública da União estipulou critério distinto, usando como limite de renda de R$ 2.640,00 (família de até 5 pessoas) ou 3.520,00 (família de 6 pessoas ou mais). Por seu turno, o Ministério da Economia enquadra no critério de baixa renda para fins de percebimento de salário-família e auxílio-reclusão, a renda de até 1.364,43. +Como se vê, não raro, o critério financeiro objetivo é adotado como parâmetro para formulação e execução de formulação e execução de políticas públicas, sendo que tal proceder recebe a acolhida da jurisprudência onde, inclusive, por vezes, é o próprio Órgão Judiciário que fixa seu próprio critério: + +AGRAVO POR INSTRUMENTO. INSURGÊNCIA EM FACE DO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA. ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO PREPARO. INEXIGIBILIDADE, POR SER O INDEFERIMENTO DA JUSTIÇA GRATUITA OBJETO DO RECURSO. MÉRITO. NECESSIDADE DA BENESSE DEMONSTRADA A PARTIR DO SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO CONTIDO NOS AUTOS. INFORMAÇÕES PRESTADAS SOBRE A NECESSIDADE DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA QUE PODEM SER DERRUÍDAS, NOS TERMOS DO ART. 98, § 3º, DO NCPC. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PROVIDO. JUSTIÇA GRATUITA. REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE NÃO PREENCHIDOS TÃO SOMENTE EM RELAÇÃO A TRÊS AGRAVANTES, EIS QUE AUFEREM RENDIMENTOS SUFICIENTES PARA O PAGAMENTO DAS CUSTAS. FALTA DE PROVA DE DESPESAS EXTRAORDINÁRIAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. \"'Esta Câmara estabeleceu o limite mínimo de R$ 3.500,00 para considerar, desde logo, presentes os requisitos para o deferimento da gratuidade. Para patamares superiores a esse valor, é necessária a comprovação de despesas extraordinárias a ensejar o abatimento significativo da renda.’’ (AI n. 4017922-84.2016.8.24.0000, de Laguna, rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 2-5-2017 + +(TJ-SC - AI: 40090799620178240000 Jaraguá do Sul 4009079-96.2017.8.24.0000, Relator: Carlos Adilson Silva, Data de Julgamento: 30/01/2018, Primeira Câmara de Direito Público). + +A esse respeito, inclusive, o Fórum Nacional dos Juizados Especiais Federais (FONAJEF) editou os seguintes enunciados, delimitando a presunção de necessidade ao valor limite de isenção do imposto de renda: + +Enunciado nº. 38 + +A qualquer momento poderá ser feito o exame de pedido de gratuidade com os critérios da Lei nº 1.060/50. Para fins da Lei nº 10.259/01, presume-se necessitada a parte que perceber renda até o valor do limite de isenção do imposto de renda. (Nova redação – IV FONAJEF) + +Portanto, ao contrário do que faz crer o Julgado recorrido, não há impedimento legal de se utilizar critério financeiro objetivo como parâmetro para delimitar (ou mesmo autorizar) o exercício, de plano, de determinado direito e impor ao interessado o ônus de comprovar que sua situação foge ao habitual, ao corriqueiro, ao padrão.  +De fato, conquanto o estatuto processual não tenha utilizado expressamente da sistemática objetiva, NÃO VEDOU ao magistrado que a utilize, buscando elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da gratuidade. Confira-se, mais uma vez, a norma processual tida como violada: + + + +§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. + +Em verdade, outro não pode ser o raciocínio, eis que, o objetivo, em realidade, é proporcionar o gozo do benefício da gratuidade somente àqueles que, efetivamente, tenham insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas e os honorários advocatícios, garantindo o acesso ao judiciário de maneira plena, imparcial e igualitária. +Nesse desiderato, não há, a rigor, impedimento legal de se utilizar critério financeiro objetivo como elemento de convicção do magistrado, até porque tal parâmetro é previsto nos mais variados diplomas legais como norte ao deferimento de vários benefícios, pelo que verifica-se a antijuricidade do decisum hostilizado e a necessidade de sua reforma. + +DO PEDIDO + +Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida, julgando improcedente o pleito de deferimento da gratuidade de justiça, ou, determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração. +Rio de Janeiro, 27 de outubro de 2020. +André Luis Teixeira Godinho +Procurador Federal" diff --git a/recurso30.txt b/recurso30.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..308d7b49365ca1fd09fe9dd8d019a6a50d854cc4 --- /dev/null +++ b/recurso30.txt @@ -0,0 +1,129 @@ +" + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 15 +NÚMERO: 5005556-25.2020.4.02.5101 +RECORRENTE(S): UNIÃO +RECORRIDO(S): COMANDANTE - GERAL DO PESSOAL DA AERONÁUTICA - MINISTÉRIO DA DEFESA - RIO DE JANEIRO E OUTROS +UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +com fundamento no art. 105, III, alínea “a”, da Constituição da República e no art. 1.029 do Código de Processo Civil, o presente RECURSO ESPECIAL, nos termos das razões apresentadas em anexo. +                                      +Requer, ainda, seja processado o presente recurso e, posteriormente, após o cumprimento dos procedimentos necessários, seja conhecido e remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde, nos termos do art. 1.030 do Código de Processo Civil, deverá ser julgado para a necessária reforma do decisum, na parte ora recorrida. + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Egrégia Turma, +Eminentes Julgadores, + +BREVE RESUMO DOS FATOS JURÍDICOS + +Trata-se originariamente de ação sob o rito ordinário por intermédio da qual pretende a parte demandante, na condiçāo de pensionista de alimentos (ex-esposa) pretende assistência médica militar (FUNSA). +Posteriormente, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento ao recurso de apelação interposto pela União federal, mantendo a respeitável sentença proferida. +No entanto, respeitosamente, merece reforma a decisão judicial ora recorrida, uma vez que se encontra em desacordo à legislação federal pátria vigente, como se passa a argumentar. + +DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + + +DA CARACTERIZAÇÃO DA QUESTÃO FEDERAL (ART. 105, III, “a”, DA CR) + +Em cumprimento ao disposto no art. 1.029, II, do Código de Processo Civil, importante salientar inicialmente que o respeitável acórdão proferido, integrado pela decisão judicial no julgamento dos embargos declaratórios, data maxima venia, desrespeita o disposto no art. do Código de Processo Civil, uma vez que . +Nada obstante, concessa venia, frontalmente violado também o disposto no art. do Código de Processo Civil, que +Assim, plenamente cabível o presente recurso especial neste caso concreto, nos termos da Constituição da República: + +“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: + + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + +b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; + +c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.” – sem destaque no original. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +Conforme se infere do recurso de apelação interposto, houve enfrentamento da matéria infraconstitucional nestes autos processuais, tendo havido, inclusive, requerimento expresso quanto à realização do prequestionamento. +Além disso, o acórdão proferido expressamente se manifestou sobre os dispositivos infraconstitucionais apontados como violados. +De outro lado, importante assinalar que, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial, não há necessidade de ser indicado na decisão recorrida, expressamente, o dispositivo legal para que se tenha a matéria como prequestionada, sendo suficiente, para tanto, que a questão tenha sido efetivamente “decidida”, conforme o exige art. 105, III, da Constituição da República: + +“Para que haja pré-questionamento, não basta a simples indicação ou menção a dispositivo ou a preceito normativo; é preciso haver manifestação sobre o tema, debate ou discussão. A discussão, a manifestação ou o debate sobre o tema configura o pré-questionamento, ainda que não tenha sido mencionado ou indicado o dispositivo ou preceito normativo.” – grifado (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil – volume 3. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, página 311). + + +“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS E AÇÃO RECONVENCIONAL DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA DA LAVRA DESTE SIGNATÁRIO QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL DAS RÉS. IRRESIGNAÇÃO DAS AUTORAS. + +1. A jurisprudência desta Corte Superior admite o ‘prequestionamento implícito’ quando embora o órgão julgador não faça indicação numérica dos artigos legais, aprecia e decide com amparo no seu conteúdo normativo. Precedentes. + + +3. Agravo interno desprovido.” – grifado (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 218.620/RJ, Órgão Julgador: Quarta Turma, rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 20/10/2016, DJe de 28/10/2016). + + +“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMISSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. ENQUADRAMENTO TARIFÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRAZO PRESCRICIONAL. OBSERVÂNCIA. + +1. Este Tribunal admite o prequestionamento implícito, não exigindo a menção expressa do dispositivo de lei federal pela Corte de origem, para fins de admissibilidade do recurso na instância excepcional, bastando que o acórdão impugnado tenha se manifestado sobre a tese jurídica apontada pelo recorrente, como ocorreu na hipótese. + +2. Nos casos em que se pleiteia a repetição de indébito por questão referente ao enquadramento tarifário na prestação de serviço de energia elétrica, o Superior Tribunal de Justiça adota a orientação firmada no REsp 1.113.403/RJ (DJe 15/09/2009), julgado sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil/1973, para fazer incidir o prazo prescricional estabelecido pela regra geral do Código Civil, ou seja, de 20 anos, previsto no art. 177 do Código Civil de 1916, ou de 10 anos, nos termos do art. 205 do Código Civil de 2002, observada, se for o caso, a regra de direito intertemporal estabelecida no art. 2.028 do Código Civil de 2002. + +3. Agravo desprovido.” – grifado (Superior Tribunal de Justiça, Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.406.593/SC, Órgão Julgador: Primeira Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 15/09/2016, DJe de 21/10/2016). + +Assim, nítido o prequestionamento da matéria federal, uma vez que debatido intensamente no acórdão proferido a aplicação do art. do Código de Processo Civil. +Importante assinalar, ainda, que a parte recorrente adotou todas as medidas judiciais cabíveis para realizar o prequestionamento, mediante, inclusive, oposição de embargos de declaração, sendo mister a aplicação do art. 1.025 do Código de Processo Civil, sob pena de negativa de jurisdição. +De fato, assim estabelece o mencionado dispositivo legal: + +“Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.” – sem destaque no original. + +Sobre o tema, assim emenda a doutrina processualista: + +“Nesse sentido, a solução do art. 1.035[sic], alinhando-se à Súmula do STF, nº 356, deu cabo da divergência. Não é mais possível ao STJ entender não ‘prequestionada’ a questão infraconstitucional no caso de interposição de embargos de declaração, malgrado a falta de resposta positiva ao vício do julgado.” – grifado (ASSIS, Araken de. Manual dos recursos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, página 920). + + +“Pode ocorrer, porém, de a matéria ter sido suscitada e, por isso, dever ser apreciada (na única ou na última instância), tendo, porém, o órgão jurisdicional se omitido quanto ao ponto. Neste caso, faz-se necessária a oposição de embargos de declaração com fins de prequestionamento, isto é, embargos de declaração cujo objeto é o suprimento da omissão, provocando-se um pronunciamento expresso acerca da matéria que se pretende submeter à apreciação do STF ou do STJ através de recurso extraordinário ou de recurso especial (e que tinha, mesmo, sido suscitada). Pois neste caso, opostos os embargos de declaração com fins de prequestionamento, considera-se preenchido o requisito do prequestionamento ainda que o órgão jurisdicional não supra a omissão, não admitindo ou rejeitando os embargos. É o que se chama prequestionamento ficto (art. 1.025).” – alguns destaques constam no documento original (CÂMARA. Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. São Paulo: Editora Atlas, 2016, página 560). + +Dessa forma, plenamente satisfeitos os requisitos de admissibilidade do presente recurso especial, já que realizado o prequestionamento da matéria e cristalina a afronta direta e literal à legislação federal. +DA INEXISTÊNCIA DE DISTINGUISH +Afirmou a Corte Regional em sede de embargos de declaraçāo que existiria uma diferença em relaçāo ao tema 1080. + + +2. Todas as questões de fato e de direito necessárias à solução da lide foram enfrentadas exaustivamente no voto, sendo elucidado que: “inexiste correlação entre a presente questão e as decisões proferidas pela Primeira Seção do Eg. Superior Tribunal de Justiça, nos Recursos Especiais n.º REsp 1880238/RJ, REsp 1871942/PE, REsp 1880246/RJ, REsp 1880241/RJ, Tema 1080, que trata sobre direito de pensionista de militar à assistência médico-hospitalar por meio do Fundo de Saúde da Aeronáutica (FUNSA), no que tange às hipóteses de instituidores falecidos antes da vigência da Lei nº 13.954/2019.(...) é inegável a não incidência do referido tema sobre a hipótese versada nos autos, sobretudo considerando que a demandante não consiste em pensionista de militar, cujo óbito tenha ocorrido na vigência da Lei n.º 6.880/80, antes das alterações promovidas pela Lei n.º 13.954/2019, eis que o seu o ex-marido é militar ainda vivo.” + +No entanto, a matéria discutida é exatamente a mesma, já que,  em verdade, o tema em questão cuida da existência de dependência, não sendo relevante qual seja o tipo dela, a revelar que o distinguish é descabido. +Nesse sentido gizou a Uniāo que existe discussão no STJ , em sede de recurso repetitivo, sobre o alcance do art. 50, parágrafo segundo da Lei 6880/80, que permeia a discussão contida nestes autos, sendo irrelevante para os fins da demonstração de dependência qual seja o tipo de  existência de renda própria + +DO MÉRITO RECURSAL (CONTRARIEDADE À LEGISLAÇÃO FEDERAL) + +In casu, observa-se que o acórdão ora recorrido contrariou o art. 50, IV, “e”, § 2°, I e II, §§ 3º, 4º e 5º, I, II, III e IV, da Lei nº 6.880/80, com a redação da Lei nº 13.954/2019, e o art. 16, XI, da Lei 4.506/64. Saliente-se que o tem controvertido no recurso com base nos fundamentos legais acima indicados se encontra prequestionada, encontrando-se satisfeitos os pressupostos específicos de admissibilidade do recurso em tela, não olvidando que, por final, a temática enfocada, assim como exposta, é de direito, sendo apreciável em sede de recurso especial, não esbarrando também no óbice da Súmula nº 07 do Superior Tribunal de Justiça +Destaque-se, de logo, que o art. 50, § 4º, da Lei 6.880/1980 foi revogado totalmente pela Lei nº 13.954, de 17/12/2019. +Eis o que dizia o paragrafo 4º: + +\"Para efeito do disposto nos §§ 2º e 3º deste artigo, não serão considerados como remuneração os rendimentos não-provenientes de trabalho assalariado, ainda que recebidos dos cofres públicos, ou a remuneração que, mesmo resultante de relação de trabalho, não enseje ao dependente do militar qualquer direito à assistência previdenciária oficial\". + + +Em seguida, relembre-se que, nos termos do art. 1º do Decreto 92.512/1986, “o militar da Marinha, do Exército e da Aeronáutica e seus dependentes têm direito à assistência médico-hospitalar, sob a forma ambulatorial ou hospitalar, conforme as condições estabelecidas neste decreto e nas regulamentações específicas das Forças Singulares.” +. Passou a recorrida a ser titular de rendimentos, e não sendo mais dependente de titular fica, nessa condição, não mais abrangida como beneficiária do FUNSA, FUSMA e FUSEX. +Cabe, então, esclarecer quem é \"dependente\" para a Lei e, quem detém a condição de dependência. +Explica-se: Há de se esclarecer que a permanência da pensionista na condição de beneficiária do FUNSA, FUSMA e FUSEX não encontra guarida na legislação, conforme o estabelecido no art. 50, § 2°,I e II, da Lei 6.880/1980, com a Redação dada pela Lei nº 13.954, de 17/12/2019, pois contempla apenas o cônjuge ou o companheiro com quem viva em união estável, na constância do vínculo e o filho ou o enteado menor de 21 (vinte e um) anos de idade ou inválido como dependentes do militar, os quais são os dependentes diretos que formam o núcleo familiar do militar, desde que assim declarados por ele na organização militar competente. Além do mais, podem, ainda, se incluir na condição de dependentes indiretos os pais, os filhos ou enteados estudantes menores de 24 anos, os tutelados ou curatelados inválidos ou menores de 18 anos sob a guarda legal do militar. +Logo, mostra-se evidente que ex-esposa nāo é dependente e por tal motivo nāo tem direito a assistência médica. +No mesmo sentido, é preciso destacar que o Estatuto dos Militares - Lei 6.880/1980 - não credita às Forças Armadas o dever de prover assistência à saúde dos militares e de seus dependentes, mas tão somente estabelece no Artigo 50, IV, 'e', §2°, I e II, §§3º e 5º,I, II, III E IV, da Lei 6.880/1980, com a redação dada pela lei nº 13.954, de 17/12/2019, que são direitos dos militares, nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas, a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes, assim entendida como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação da saúde, abrangendo serviços profissionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e paramédicos necessários. +Assim, da análise de toda a legislação acima, resta inequívoco que o legislador pátrio ordinário expressamente deixou de atribuir às Organizações de Saúde das Forças Armadas o DEVER de arcar com o ônus de prover assistência de saúde aos seus militares e familiares, nos termos do que prevê o Artigo 50, IV, 'e', §2°, I e II, §§3º e 5º,I, II, III E IV, da Lei 6.880/1980, com a redação dada pela lei nº 13.954, de 17/12/2019. + +DA CONCLUSÃO + +Diante do exposto, requer, respeitosamente, a parte recorrente: + + +que seja recebido e conhecido este recurso especial, nos termos da fundamentação acima exposta; e +que seja dado provimento ao presente recurso especial para, reformando o respeitável acórdão proferido e reconhecendo a violação aos dispositivos legais supramencionados, julgar improcedente a pretensão autoral, de modo a preservar-se a escorreita interpretação e aplicação da legislação federal, função precípua desta Egrégia Corte Superior. + +" diff --git a/recurso31.txt b/recurso31.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9e5bb7cbf5a6fc9c5b86ac6e2497d4b6d108a3dd --- /dev/null +++ b/recurso31.txt @@ -0,0 +1,830 @@ +"3EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO. + + + + +Processo N 0000234-87.2012.4.02.5102 + + + +OFRA BARUQUE INCORPORACAO E EMPREENDIMENTOS +LTDA, devidamente qualificado nos autos do processo em epígrafe, vêm, por +intermédio de seu advogado que ao final subscreve, com fundamento no art. 105, III, +?a?, da Constituição Federal e no art. 1.029 do Código de Processo Civil/2015 e, +respeitosamente, à presença deste DD. DESEMBARGADOR FEDERAL +PRESIDENTE, interpor o presente: + + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do acórdão proferido por este Egrégio Tribunal Regional +Federal da 2a Região, nos autos em epígrafe, consoante as razões a seguir +apresentadas. + + + + +Neste contexto, requer-se, desde já, seja admitido e, assim, que +se dê seguimento ao presente recurso, bem como que os autos sejam remetidos, com +ou sem contrarrazões, ao COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + +Outrossim, o sítio do tribunal vem apresentando erros não sendo +possível gerar as guias, o recolhimento das custas processuais necessárias ao regular +seguimento do recurso, sendo assim, requer-se que seja concedido novo prazo para +recolhimento. Todavia, caso assim não se entenda, requer-se seja indicada +eventual insuficiência, concedendo-se então prazo de 5 (cinco) dias para a +complementação, nos termos do - 2° do artigo 1.007 do Código de Processo + + + + + + + + + + + + +Página 2 de 22 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA + + + + +ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL, +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) MINISTRO(A) RELATOR(A) + + +1. DA TEMPESTIVIDADE. + + +Inegável a tempestividade do presente Recurso Extraordinário, +tendo em vista que a leitura do r. acórdão iniciou sua contagem no dia 22/07/2021 +(quinta-feira), conforme evento 127 em decorrência do prazo de 15 (quinze) dias de +que trata o art. 1.003, - 5a do Código de Processo Civil/2015, o prazo findar-se-á no +da 12/08/2021 (quinta-feira) moldes do artigo 219 e 224, do Código de Processo + + +2 - DAS PECULIARIDADES FÁTICAS. + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança que tem +como objeto a declaração de não incidência de Contribuição Previdenciária sobre +as verbas pagas aos funcionários que não representam contraprestação de +trabalho, quais sejam: 15 (quinze) dias de afastamento por auxílio-doença ou +auxílio-acidente; salário-maternidade; férias gozadas, adicional de 1/3 sobre as +férias, aviso prévio indenizado e 13 proporcional ao aviso prévio indenizado, bem +como o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente dentro do +prazo prescricional decenal. + + + + +Página 3 de 22 + Sendo assim, foi proferida sentença que julgou procedente em +parte o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o +impetrante ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o valor pago +a seus empregados atinentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento que +antecedem a concessão de auxílio doença, terço constitucional de férias e aviso prévio +indenizado autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos +últimos 5 (cinco) anos corrigidos pela SELIC, com tributos administrados pela +Secretaria da Receita Previdenciária. + + +Interpostos Recursos de Apelação, foi proferida decisão que +negou provimento ao recurso de apelação interposto bem como a remessa necessária +mantendo integralmente a r.sentença publicada. + + +Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes, a E. +Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos. + + +Interpostos os Recursos Extraordinários e Recurso Especiais, os +ilustres Desembargadores, decidiram por sobrestar os recursos em sede de +repercussão geral, no RE n. 1.072.485 (Tema 985) e no RE n. 576.967 (Tema 72). + + +Sendo assim, exerceram o juízo de retratação opinando pela +incidência referente ao adicional de férias e não incidência referente ao auxílio +maternidade. + + +Opostos Embargos de Declaração pela impetrante, a E. 3a Turma +conheceu os embargos de declaração da impetrante e por unanimidade negou +provimento ao recurso. + + + + +Com o devido acatamento, o entendimento exposto no v. acórdão +recorrido afrontou o texto infraconstitucional, eis que incorreu em evidente violação aos + + +Página 4 de 22 +artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil/2015 (correspondentes aos artigos +535 e 458 do CPC/73) e ao inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, conforme restará +demonstrado a seguir. + + +3 - DO CABIMENTO. + + +Conforme já mencionado, o acórdão ora recorrido modificou a +decisão anteriormente proferida no julgamento do Agravo Interno, razão pela qual se +mostra plenamente cabível a interposição de novo Recurso Especial pela impetrante. + + +O presente Recurso Especial tem seu cabimento na alínea ?a? +do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, tendo sido contrariados os +seguintes dispositivos de lei federal: + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em +única ou última instância, pelos Tribunais Regionais +Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal +e Territórios quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + +Destarte, verifica-se o perfeito enquadramento da hipótese +concreta ao permissivo constitucional, por se tratar de causa decidida em última +instância ? Tribunal Regional Federal da 2a Região ? onde foram, à evidência, +vulnerados os artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil/2015 (correspondentes +aos artigos 535 e 458 do CPC/73) e o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, como se +demonstrará a seguir. + + +4 ? DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1.022 E 489 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO +CIVIL/2015 (CORRESPONDENTES AOS ARTIGOS 535 E 458 DO CPC/73). + + + + +Página 5 de 22 + Como visto, mesmo com a oposição de embargos declaratórios +em face do acórdão proferido em sede de juízo de retratação, o E. Tribunal a quo +quedou-se inerte em relação ao pleito da ora RECORRENTE, de prequestionamento +expresso dos dispositivos tidos por violados (inciso I do artigo 22 da Lei n° 8.212, de +24/7/1991), deixando assim de prestar integralmente a função jurisdicional, o que +acabou por acarretar a ofensa aos artigos 1.022 e 489 do novo Código de Processo +Civil/2015 (correspondentes aos artigos 535 e 458 do CPC/73). + + +Nota-se que o julgamento não enfrentou o pedido de +prequestionamento expresso dos dispositivos legais requeridos pela ora RECORRENTE, +nem mesmo sanou as omissões apontadas pela mesma. + + +Neste escopo, não se discute aqui o acerto ou não do acórdão +proferido pelo E. TRF da 2a Região. Mas aventa-se, apenas, a ausência de +fundamentação referente aos pedidos formulados pela ora RECORRENTE, restando +incompleta a prestação da atividade jurisdicional in casu. + + +De fato, entende a ora RECORRENTE que o devido processo legal e +o dever de fundamentação, impõem aos magistrados que a motivação de suas +decisões além de explícita, seja clara e específica, trazendo os elementos de sua +convicção e permitindo, se for o caso, a contraposição à mesma, por meio dos recursos +próprios. Se um determinado julgado ensejou a oposição de Embargos de Declaração +para fins de sanar omissões e para prequestionamento expresso da matéria, este +deve sanar tal vício ou explicitar especificamente porque não o fez. + + +Ora, tendo se verificado que a decisão proferida em sede de +embargos declaratórios não trouxe as razões efetivas do convencimento do +magistrado, nem fizeram qualquer menção aos pontos omissos e aos pedidos de +prequestionamento expresso da matéria, imprescindível que essa Corte reconheça a +ofensa frontal aos artigos 1.022 e 489 do novo Código de Processo Civil/2015 +(correspondentes aos artigos 535 e 458 do CPC/73), declarando-se a nulidade da + + +Página 6 de 22 +decisão proferida em sede de embargos de declaração, por configurar incompleta +prestação jurisdicional. + + +Outrossim, caso entenda superada a nulidade acima apontada, +requer seja analisado o mérito, conforme abaixo demonstrado. + + +5. DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. + + +5.1. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA +(ART. 22, I, LEI N. 8.212/91). + + +Nobres Ministros, ao contrário do entendimento esposado pelo E. +Tribunal a quo, há motivação suficiente para se excluir da hipótese de incidência da +contribuição previdenciária em pleito, os valores pagos aos empregados e +trabalhadores avulsos a título de terço de férias, férias gozadas e 13 salário +proporcional ao aviso prévio indenizado. + + +Isto porque, a presente demanda se prende a domínio distinto +daquele referente à natureza atribuída aos valores pagos a título terço de férias, férias +gozadas e 13 salário proporcional ao aviso prévio indenizado. pouco importando para +sua solução a denominação dada aos mesmos ou a circunstância de decorrerem ou +não do contrato de trabalho, cingindo-se aquela, na verdade, a outro aspecto, qual +seja, a falta de suporte dos referidos valores na hipótese de incidência tributária +da mencionada contribuição. + + +Nesse sentido, indispensável observar que no estudo da teoria +geral do direito tributário é ponto pacífico que o nascimento da obrigação tributária +surge com a ocorrência do fato gerador1. Nesses termos, e de acordo com o art. 114, + + +1CTN. +Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. +-1 . A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou +penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. + + +Página 7 de 22 +caput, do CTN, a existência de relação jurídico-tributária entre sujeito passivo e +sujeito ativo só se legitima mediante a ocorrência fática de uma situação +hipotética normativa. +Sobre a definição de fato gerador, eis as palavras do eminente +jurista PAULO DE BARROS CARVALHO2, idealizador da regra-matriz de incidência tributária, +indicando o fato gerador como um de seus elementos fundamentais: + + +?O objeto sobre o qual converge o nosso interesse é a +fenomenologia da incidência da norma tributária em sentido +estreito ou regra-matriz de incidência-tributária. Nesse caso, +diremos que houve a subsunção, quando o fato (fato jurídico +tributário constituído pela linguagem prescrita pelo direito positivo) +guardar absoluta identidade com o desenho normativo da +hipótese (hipótese tributária). Ao ganhar concretude o fato, +instala-se, automática e infalivelmente, como diz Alfredo +Augusto Becker, o laço abstrato pelo qual o sujeito ativo +torna-se titular do direito subjetivo público de exigir a +prestação, ao passo que o sujeito passivo ficará na contingência +de cumprí-la.? (grifos nossos). + +Desse modo, a presente discussão se estenderá pela hipótese de +não-incidência tributária, consubstanciada na inocorrência do fato gerador apto a fazer +nascer a obrigação tributária de recolher a contribuição social previdenciária sobre os +valores em debate, independentemente da natureza jurídica destas verbas. + + +Assim em relação às contribuições sociais previdenciárias devidas +pelas empresas, designou o legislador como hipótese de incidência3 ou hipótese +tributária4 o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja +pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador +avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços. Esse o teor +do inciso I do artigo 22 da Lei n.° 8.212/91: + + + +2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17a ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pg. 250. +3 Termo também adotado por Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo: Malheiros, +2004. pg. 135/136). +4 Termo sugerido, com igual brilhantismo, por Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário. 15a ed. São + +Paulo: Saraiva, 2003. pg. 244). + + +Página 8 de 22 + ?Capítulo IV + +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à +Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n. +9.317, de 1996). +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, +devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos +segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem +serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a +sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma +de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, +quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo +à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo +coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela +Lei n. 9.876, de 26.11.99).? (grifos nossos). + +Curial destacar-se que a delimitação da incidência da +contribuição em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua +Instrução Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU +de 17.11.2009: + + +?Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária +principal: [...] +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados +empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e +cooperado intermediado por cooperativa de trabalho; [...] +existentes seus efeitos: +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a +remuneração, o que ocorrer primeiro, a segurado empregado ou +a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço; + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a +qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a + + +Página 9 de 22 + retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as +gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os +adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos +serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à +disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, +ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de +sentença normativa; [...] + +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da +empresa ou do equiparado, observadas as disposições +específicas desta Instrução Normativa, são: +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, +devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos +segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes +prestam serviços, observado o disposto no inciso I do art. 57; [...] +(grifos nossos) + +Importante observar que ? insista-se ? a delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir +o trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo +Tribunal Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores +pagos em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + +ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? [...] (grifos nossos) + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 1.659-6: + + + + +Página 10 de 22 + EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. +conveniência da suspensão de sua eficácia. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 (grifos nossos) + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o +pedido de liminar no tocante à argüição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela +Medida Provisória 1.596-14. +Quanto a esse parágrafo, que diz +respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade +social, o exame de sua inconstitucionalidade para o efeito de +concessão, ou não, de liminar, deve fazer-se à luz da +orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento do +RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de +salário? utilizada no artigo 195, I, da Constituição, salário não +é qualquer pagamento, mas o que, como tal, o é em sentido +técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, por ser +esta gênero de que aquele é espécie.? +[...] (grifos nossos) + + +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1997. + + + +Página 11 de 22 + Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inc. I)5 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade ora RECORRIDA o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Valores pagos referentes ao adicional de férias de 1/3 +(um terço) +ii) Valores pagos a título de férias gozadas +iii) 13 salário proporcional ao aviso prévio indenizado. + + + + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado ? +afastado ou em gozo de férias ? não está, obviamente, prestando serviços nem se +encontra à disposição da empresa! + + +E assim age a autoridade apontada como COATORA, ora +RECORRIDA, por exegese absolutamente equivocada dos dispositivos legais em tela, +bem como, por abusiva confusão entre os institutos e conceitos em debate. + + +5.2. DA INDEVIDA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES +OBJETO DA AÇÃO. + + +5.2.1. Das Férias e do Terço constitucional de férias. + + +Finalmente, no que se refere às férias gozadas, a RECORRIDA +também faz indevida equiparação entre as contribuições patronais e dos + +5Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito +Federal e aos Municípios: + + +Página 12 de 22 +empregados. +Nesse contexto, exige-se a contribuição previdenciária patronal +sobre os valores pagos a tal título ao argumento de que estão excluídas do salário- +de-contribuição apenas as férias indenizadas6. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada pela +autoridade coatora em dispositivos infralegais, contidos na citada IN RFB 971/09: + +existentes seus efeitos: [...] +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso +XVII do art. 7 da Constituição Federal, integra a base de +cálculo, no mês a que ela se referir, mesmo quando paga +antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] +(g.n.) + +Ou seja, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base + + +6Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: +(Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e +respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que +trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) + + +Página 13 de 22 +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a +retribuir um trabalho efetivo ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em +gozo de férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do +salário-de-contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Insta salientar que, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Desta forma, como as prestações acessórias seguem as respectivas +prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender ser ilegítima a +incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as férias, concebida +como prestação principal em relação àquela. + + +Assim, em consonância com o entendimento já consolidado acerca +da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, auxílio- +acidente , aviso prévio indenizado e salário maternidade, depreende-se que sobre as +parcelas de férias e adicional do terço de férias também deve ser afastada a incidência +do referido tributo, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91 e conforme +entendimento unânime proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. + + +4.1.3.2. DO 13 PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. + + +Desnecessário maior esforço retórico para consignar que todos +estes pagamentos são destinados a INDENIZAR o trabalhador, pagamentos estes que +não se inserem na hipótese de incidência prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° +8.212/91. + + +Ora, a hipótese de incidência, insista-se, é o pagamento de +REMUNERAÇÕES devidas em razão de TRABALHO PRESTADO, efetiva ou + + +Página 14 de 22 +potencialmente, NÃO o pagamento de INDENIZAÇÕES! + + +E, no presente caso, é certo que o trabalho excedente ou em +condições adversas ? por ser prestado de forma efetiva ou potencial - é remunerado, +vislumbrando-se, nesse ponto, a hipótese tributária. Há, sim, a incidência da +contribuição previdenciária patronal, mas sobre o valor normal, base, da hora +trabalhada. Não é isso que se discute. + + +Não se deve olvidar que, na mesma e inequívoca linha de +argumentação ora esposada, restou expressamente consignado no artigo 8 da +Convenção n° 171 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ? promulgada +no Brasil através do Decreto n° 5.005, de 8 de março de 2004 ? a natureza +COMPENSATÓRIA do ADICIONAL NOTURNO: + +Artigo 8 +A compensação aos trabalhadores noturnos em termos de +duração do trabalho, remuneração ou benefícios similares deverá +reconhecer a natureza do trabalho noturno; (g.n.) + + +E não há que se eventualmente alegar a revogação da alínea ?f? +do inciso V do - 9° do artigo 214 do Decreto n° 3.048/99, operada pelo Decreto n° +6.727/097. +Conforme já colocado, desta revogação vale-se a Recorrida para +também exigir a contribuição previdenciária patronal sobre o 13° (décimo-terceiro) +salário proporcional ao aviso prévio indenizado. + + + +7Decreto n 6.727/09: +Art. 1o Ficam revogados a alínea ?f? do inciso V do - 9 do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 +do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. + +Decreto n 3.048/99: +Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] +- 9 Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: +V - as importâncias recebidas a título de: +f) aviso prévio indenizado; (g.n.) + + +Página 15 de 22 + Tal postura ? INCONSTITUCIONAL e ILEGAL ? por parte da +AUTORIDADE COATORA ? materializa-se na Solução de Consulta SRF n° 54/2009: + + +MINISTÉRIO DA FAZENDA +SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL + +SOLUÇÃO DE CONSULTA N 54 de 11 de Marco de 2009 + +ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias + +EMENTA: O aviso prévio indenizado e a parcela a ele +correspondente da gratificação natalina (décimo terceiro +salário proporcional) não sofriam incidência de contribuições +previdenciárias, na vigência da redacao original do art. 214, - +9. , inciso V, alínea ?f? do Decreto n. 3.048, de 1999. No entanto, +o Decreto n. 6.727, de 2009, revogou referida alínea, +passando o aviso prévio indenizado e a sua correspondente +parcela de décimo terceiro salário a integrar a base de +cálculo de contribuições previdenciárias. (G.N.) + +Ocorre que, além da nítida afronta ao caráter eminentemente +INDENIZATÓRIO de tal verba, comete a RECORRIDA outro erro absurdo: busca +justificar a pretensa incidência, valendo-se do que integra ou não o salário-de- +contribuição, realizando, assim, indevida equiparação entre as contribuições +patronal e dos empregados. + + +Ora, o salário-de-contribuição é a base de cálculo da +contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da contribuição +patronal, conforme previsto no artigo 20 da Lei n 8.212/918, no artigo 63 da Instrução +Normativa RFB n° 9719, de 13.11.2009 (DOU de 17.11.2009), e, no artigo 198 do + + + + +8 Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada +mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de +forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (Redação +dada pela Lei n° 9.032, de 28.4.95) [...] +9 Art. 63. A contribuição social previdenciária dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador +avulso é calculada mediante a aplicação da alíquota de 8% (oito por cento), 9% (nove por cento) ou 11% (onze +por cento) sobre o seu salário-de-contribuição, de acordo com a faixa salarial constante da tabela publicada +periodicamente pelo MPS e pelo MF, observado o disposto nos incisos I e III do - 2° do art. 78. [...] + + +Página 16 de 22 +próprio Decreto n° 3.048/9910 (Regulamento da Previdência Social). + + +No mesmo equivocado norte, o teor do artigo 7° da Instrução +Normativa RFB n° 925, de 6 de março de 2009 (DOU de 9.3.2009): + + +Art. 7 Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento +na Tabela de Salário de Contribuição, o valor do aviso prévio +indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias +que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na +competência do desligamento. +Parágrafo único. O décimo-terceiro salário correspondente ao +aviso prévio indenizado deve ser somado ao valor do décimo- +terceiro salário proporcional, correspondente ao valor bruto da +gratificação sem compensação dos adiantamentos pagos, +mediante aplicação, em separado, da Tabela de Salário de +Contribuição. (g.n.) + +Nesse contexto, absolutamente inadmissível ? em nova e +indubitável ofensa ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, inc. I) ? que seja +criada novel exação através de Instrução Normativa, no caso a malfadada e +também já citada IN RFB n° 925/09! + + +Na verdade pretendeu-se, através das Medidas Provisórias +1.523-13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate, de modo a se abranger +indenizatórias e rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 +da Lei n 8.212/91: + + +ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? [...] (g.n.) + + +10 Art. 198. A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e do trabalhador avulso é calculada +mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de- +contribuição mensal, observado o disposto no art. 214, de acordo com a seguinte tabela: [...] (g.n.) + + +Página 17 de 22 + Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da Suprema +Corte nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. +conveniência da suspensão de sua eficácia +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 (g.n.) + + + + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no +tocante à arguição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 +da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória +1.596-14. +Quanto a esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que +integram a base de cálculo da contribuição, a cargo das +empresas destinadas à seguridade social, o exame de sua +inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de +liminar, deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta +Corte, a partir do julgamento do RE 166.772, no sentido de que, +na expressão ?folha de salário? utilizada no artigo 195, I, da +Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da +remuneração em geral, por ser esta gênero de que aquele é +espécie.? + + +Página 18 de 22 + [...] g.n. + +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de +10 de dezembro de 1.997. +Importante aqui consignar-se que, à luz do julgado da Suprema +Corte supra colacionado, não há que se eventualmente alegar - o que seria uma +argumentação totalmente equivocada e dissociada dos fatos ? que as verbas em +debate, para fins trabalhistas, integrariam ou não a remuneração ou seriam +consideradas na contagem do tempo de serviço (v.g.: CLT, art. 457 e ss.; CLT, art. 487, +-1°; TST, Súmula 60). + + +Isto porque, a própria Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, +de forma indubitável, que os conceitos (e efeitos) para fins de seguridade social ? +ótica pela qual se analisa o presente feito ? são distintos dos conceitos (e efeitos) +para fins trabalhistas. + + +Eis o teor do artigo 12 da CLT: + +Art. 12 - Os preceitos concernentes ao regime de seguro social +são objeto de lei especial. + +Nesse contexto, respeitado todo o ornamento ímpar da +seguridade social ? sobretudo o artigo 195, inciso I, alínea a, da CF, e o artigo 22, +inciso I, da Lei n° 8.212/91 - pouco importa se há ou não contagem para tempo de +serviço ou se há ou não integração das verbas, para fins trabalhistas, à +remuneração. + + +O que é relevante é que tais verbas, conforme exaustivamente +demonstrado, têm caráter eminentemente INDENIZATÓRIO, não se subsumindo +seu pagamento ? à luz da legislação e da jurisprudência - à hipótese tributária em + + + +Página 19 de 22 +debate! + + +Finalmente, curial ressaltar-se que o firme posicionamento de +nossos Tribunais Superiores acerca da não-incidência da contribuição previdenciária +patronal sobre verbas INDENIZATÓRIAS tem sido serenamente mantido, de acordo +com a recente decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a +(Quinta) Região: + + +TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. HORA EXTRA. TERÇO DE +FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS +INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA. LC n 118/05. PRESCRIÇÃO. DECENAL EM +RELAÇÃO ÀS PARCELAS RECOLHIDAS ATÉ 08/06/05. +QUINQUENAL EM RELAÇÃO AOS RECOLHIMENTOS +EFETUADOS A PARTIR DE 09/06/05. NÃO CABIMENTO. +PROVIMENTO. +1. As horas extras, o terço de férias e o aviso prévio +indenizado têm caráter indenizatório, motivo pelo qual sobre +estas não deverá incidir contribuição previdenciária. +2. Às parcelas recolhidas indevidamente até a entrada em vigor +da LC n 118/05 aplica-se a regra da prescrição decenal, enquanto +aos valores recolhidos a partir de 09/06/05, data do início de +vigência da referida Lei, valerá a prescrição quinquenal. +3. Apelação provida. +(Apelação Cível n° 474418/PE ? 0017769-93.2008.4.05.8300 ? +TRF 5a Região, 2a Turma, Relator Desembargador Federal +PAULO GADELHA, j. 06.04.2010, v.u., DJe de 29.04.2010) +(grifos e destaques nossos) + +Dessa forma, a pretensa exigência da contribuição social +previdenciária sobre as verbas INDENIZATÓRIAS em debate IMPLICA INEGÁVEL +OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, +art. 150, inc. I11 c/c art. 195, - 4°12 c/c art. 154, inc. I13) + + +11 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +12 Art. 195. [...] + +- 4° - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade +social, obedecido o disposto no art. 154, I. +13 Art. 154. A União poderá instituir: + + + + +Página 20 de 22 + Por todo o exposto, tem-se que os recolhimentos a título de terço +indenizado, NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA em análise. + + +7. DO PEDIDO. + + +Ex positis, requerem os ora RECORRENTES à Egrégia Turma +Julgadora deste Superior Tribunal de Justiça, que conheça do presente Recurso +Especial e lhe dê total provimento para reconhecer a ofensa frontal aos artigos 1.022 e +489 do novo Código de Processo Civil/2015 (correspondentes aos artigos 535 e +458 do CPC/73). + + +Superada a nulidade acima apontada, em homenagem aos +princípios da eventualidade, celeridade e economia processual, que conheça do +presente Recurso Especial e lhe dê total provimento para reconhecer: + + +a) a afronta direta aos artigos indicados, e consequentemente, +declarar a inexigibilidade da contribuição social previdenciária patronal incidente +sobre os valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços +prestados (de modo efetivo ou potencial), quais sejam, os referentes ao 1/3 +indenizado. + + +b) o direito da Recorrente a efetuar a compensação dos valores +indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da +demanda) ? com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir +de cada recolhimento indevido e Taxa SELIC ? com débitos próprios, vencidos ou +vincendos nos termos do Parágrafo Único do art. 26 da Lei 11.457/2007 c/c artigo 66, + +I ? mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não- +cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta +Constituição. + + +Página 21 de 22 +-1 , da Lei n 8.383/1991, sem as limitações do - 3 do artigo 89 da Lei n. 8.212/91 +(alterado pela Lei n. 9.129/95), recentemente revogado pelo artigo 26 e 79, I da +Lei n. 11.941/2009. + + +Finalmente, requer-se, sob pena de nulidade, que as +publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre +exclusivamente lançadas em nome do patrono NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, com escritório na Avenida +Presidente Wilson, 231, 24 andar, Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, CEP +20030-021, telefone (21) 3550-1997. + + + + + + + + +Página 22 de 22 +" diff --git a/recurso32.txt b/recurso32.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9ebaf79577117556e94d9f956c863c11a781512e --- /dev/null +++ b/recurso32.txt @@ -0,0 +1,909 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Ref. Processo nº 5003187-67.2020.4.02.5001/ES + + + + +AUTOSERVIÇO FAE LTDA., já qualificada nos autos mencionados em epígrafe, vem +respeitosamente à presença de Vossa Excelência, por seus advogados ao final subscritos, +com endereço na Av. Nossa Senhora dos Navegantes, nº 955, sala 1.901, Ed. Global +Tower, Enseada do Suá, Vitória/ES, CEP: 29.050-355, e-mail: contato@fpsv.adv.br, com +supedâneo no art. 105, inciso III, alíneas ?a? da Constituição e nos artigos 1.029 e +seguintes do Código de Processo Civil, interpor + + + +RECURSO ESPECIAL + +contra o acórdão que negou provimento ao Recurso de Apelação apresentado pela ora +Recorrente, integrado pelo acórdão que negou provimento aos Embargos de Declaração +também apresentados pela ora peticionante. + + +Revelado o cabimento do recurso e estando o preparo comprovado, requer-se a admissão +do presente recurso e sua conseguinte remessa ao col. Superior Tribunal de Justiça. + + +Nestes termos, +Pede deferimento. + + +Vitória/ES, 25 de novembro de 2022. + + + + + RAZÕES RECURSAIS + + +Processo nº: 5003187-67.2020.4.02.5001 +Recorrente: AUTOSERVIÇO FAE LTDA +Recorrido: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E UNIÃO FEDERAL +Tribunal de origem: TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Colendo Superior Tribunal de Justiça, + +Eméritos Ministros Julgadores. + + + +I. SÍNTESE DA MARCHA PROCESSUAL + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora Recorrente com o +objetivo de obter excluir da base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da +Social (PIS) o valor do ICMS-ST pago por ela na entrada da mercadoria e embutido no +valor da nota fiscal de entrada na consideração da receita bruta auferida de suas vendas. + + +Na ocasião, em apertada síntese, sustentou a ora Recorrente que: + + +a-) No Recurso Extraordinário nº 574.706, o Supremo Tribunal +Federal decidiu, por maioria de votos, que o ICMS não deve +integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. O entendimento +esposado pelo Pretório Excelso é plenamente extensível ao ICMS- +ST; + + +b-) ao adquirir a mercadoria com o ICMS-ST embutido no valor do +produto, o que o contribuinte substituído faz, em verdade, é +efetuar o reembolso do ICMS de sua operação que já foi recolhido +pelo substituto em razão da submissão daquele produto à +sistemática da substituição tributária.; + + + + +2 de 20 + c-) ao efetuar a revenda para o consumidor final, há no preço final +não apenas o valor da mercadoria vendida, mas também o valor +de ICMS-ST embutido no preço praticado pelo Impetrante ao +consumidor final e que, como se sabe, não é receita do +contribuinte, mas sim da unidade federativa; + + +d-) Destarte, o valor recolhido em toda cadeia é repassado ao +consumidor final (ICMS-ST destacado na nota do fornecedor para +o supermercado). Não há receita do substituído, mas tão somente +o reembolso do tributo já recolhido em momento anterior da +cadeia. + + +e-) Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo +consumidor final representa o reembolso, ao substituído, do valor +que havia sido antecipado ao Estado em razão da substituição +tributária no momento em que o Impetrante comprou a +mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável +e com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do +contribuinte substituído + + +Ao final, requereu fosse DETERMINADO à autoridade coatora que se abstivesse de exigir +que o recolhimento das contribuições para Contribuição para o Financiamento da +Social (PIS) fosse feito de modo a incluir o ICMS-ST nas hipóteses em que a Impetrante +for o contribuinte substituído. + + +Em primeiro grau, o juízo sentenciante não concedeu a ordem pleiteada, decisão que +ensejou a apresentação de Recurso de Apelação ao Tribunal Regional Federal da 2ª +Região. + + +Em 2ª Grau, o Eminente Relator negou provimento à Apelação sob os seguintes +fundamentos: + + +a-) Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o +substituto tributário é o responsável pelo recolhimento + + + + +3 de 20 + (antecipado) do tributo, cabendo ao substituído reembolsá-lo do +valor pago a título de ICMS-substituição (ICMS-ST).; + + +b-) O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de +cálculo do PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não +pode o imposto ser objeto de exclusão da base de cálculo dessas +contribuições; + + +c-) No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação +do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de +financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois +não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de +caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado- +membro. Já no caso do ICMS-ST, o substituído não recolhe o +imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que os valores +recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua + + +Contra o acórdão, esta Recorrente opôs embargos de declaração para que o E. TRF2 se +manifestasse expressamente quanto aos fundamentos jurídicos que conduziam à +aplicação por analogia da ratio decidendi do Tema nº 69/STF ao caso em apreço ? como +pleiteado pelo ora Recorrente ? mas os aclaratórios não acolhidos pelo Tribunal Regional +Federal de origem. + + +O fato é que, ao assim decidir, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região: + + +i) contrariou os art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 +que dispõem que as contribuições para PIS e para a COFINS incidem +?sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica? e não +sobre valores destinados ao pagamento do imposto relativo às +operações subsequentes. Assim como o ICMS próprio, o ICMS-ST é +receita do Estado e não do contribuinte + + +ii) contrariou o art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 ao subverter o +conceito de faturamento ali descrito, em especial após a decisão + + + + +4 de 20 + proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE +574.706/PR. + + +É o que se passa a demonstrar. + + + + +II. PRELIMINARMENTE: ADMISSIBILIDADE DO RECURSO + + +Antes, porém, de evidenciar as razões pelas quais deve ser reformado o acórdão proferido +pelo e. TRF da 2ª Região, relevante demonstrar-se estarem presentes os requisitos de +admissibilidade do presente recurso especial. + + +II.1. DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO + + +Destaca-se, inicialmente, a tempestividade do presente recurso. A confirmação da ciência +deu-se em 08/11/2022, com o prazo para manifestação indicado para 01/12/2022. + + + + +Ademais, vide guia de recolhimento e comprovante de pagamento que seguem em anexo +(doc. 02), foi devidamente recolhido o preparo necessário ao conhecimento do recurso. + + + + +II.2. DO CABIMENTO DO RECURSO + + +Ainda em trato preliminar, demonstra-se, neste momento, em atenção ao determinado +no art. 1.029, III, do CPC/15, o cabimento deste recurso especial. + + +Antes de tudo, não há dúvidas do esgotamento das instâncias ordinárias, uma vez que o +presente recurso especial é voltado contra acórdão que julgou Recurso de Apelação. + + + + +5 de 20 + Contra este acórdão, inclusive, foram opostos Embargos de Declaração, também não +acolhidos na origem. + + +Na linha do que restou brevemente exposto acima, o acordão do e. TRF2 violou o disposto +no art. 1022, inciso II do Código de Processo Civil, ao deixar de sanar a omissão quanto +à obrigatoriedade de distinção dos precedentes ? inclusive em sede de repercussão geral +? trazidos pelo ora Recorrente e o caso concreto, em especial quanto à própria ratio +decidendi do Tema 69 fixado pelo Pretório Excelso, que analisa precisamente a base de +cálculo das contribuições PIS/Cofins, inferindo que esta não comporta meros ingressos +contábeis para sua composição. + + +A decisão contrariou, ainda, aos art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e +ao art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 ao subverter o conceito de receita bruta e +faturamento delineados na legislação, ampliando-o para incluir, ainda, receitas +destinadas aos Estados. + + +Justifica-se, diante disso, a interposição do presente recurso com base na hipótese +prevista no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal, in verbis: + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: [...] + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última +instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos +Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + + + + +Ainda a respeito do cabimento, é relevante ficar claro que, por meio do presente recurso, +o recorrente não pretende a reanálise de qualquer elemento de prova constante dos +autos, e tampouco a redefinição dos fatos da causa. + + +Frise-se, de antemão, que não há pretensão de revolvimento de matéria fática, +expediente vedado pela Súmula nº 7 deste col. Superior Tribunal de Justiça. Os pontos +suscitados pela Recorrente se atêm a aspectos jurídicos do caso, vez que pleiteiam a +interpretação correta e a plena aplicação de um dispositivo legal infraconstitucional. + + + + +6 de 20 + Por fim, não é demais lembrar, por fim, que a Primeira Seção do Superior Tribunal de +Justiça afetou a matéria (Tema Repetitivo nº 1125) em 17 de dezembro de 2021 +conforme se observa abaixo: + + + + +Como se verá, para a análise das razões recursais e a constatação da violação à legislação +federal, basta partir do contexto fático definido no acórdão recorrido, quanto ao qual não +há qualquer divergência nos autos, a saber: + + +(i) diferenciação entre o ICMS próprio e o ICMS-ST feita +pelo acórdão recorrido para fins de exclusão da base de +cálculo do PIS/COFINS e conclusão no sentido de que o +ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das +contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo +substituído ; + + +(ii) A pretensão de excluir o ICMS-ST da base de cálculo +para apurar as contribuições de PIS e COFINS, uma vez +que integraria o custo na formação do preço de venda, +distorceria a sua materialidade de incidência, que é a +receita bruta auferida, para a receita líquida ou para o +lucro; + + +(iii) Não haveria como compreender que, no precedente +do Supremo Tribunal Federal (Tema 69), se tenha tratado + + + + +7 de 20 + da hipótese de exclusão em favor do contribuinte que, na +cadeia de substituição tributária do ICMS, se encontre na +posição de substituído. + + +(iv) Com o ICMS-ST o substituído não recolhe o imposto +ao Fisco, razão pela qual não se pode afirmar que os +valores recebidos do adquirente simplesmente transitam +pela sua contabilidade, sem lhe pertencerem. + + + + +Quanto a estes pontos, repita-se, não há absolutamente nenhuma controvérsia nos +autos, podendo, todos eles, ser extraídos do acórdão recorrido e da própria ementa, +descrita abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES AO +PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). +CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO TEMA +69. DISTINGUISHING. + +1. A substituição tributária é uma espécie de responsabilidade tributária +em que a sujeição passiva recai sobre uma pessoa diferente daquela que +possui relação pessoal e direta com a situação descrita na lei como fato +gerador do tributo. + +2. Na substituição tributária progressiva, como na espécie, o substituto +tributário é o responsável pelo recolhimento (antecipado) do tributo, +cabendo ao substituído reembolsá-lo do valor pago a título de ICMS- +substituição (ICMS-ST). + +3. O ICMS-ST jamais esteve formalmente incluído na base de cálculo do +PIS e da COFINS do substituído, motivo pelo qual não pode o imposto ser +objeto de exclusão da base de cálculo dessas contribuições. + +4. No Tema 69, prevaleceu o entendimento de que a arrecadação do ICMS +(destacado na nota) não se enquadra entre as fontes de financiamento da +seguridade social previstas na Constituição, pois não representa +faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil +a ser totalmente repassado ao Estado-membro. Já no caso do ICMS-ST, o +substituído não recolhe o imposto ao Fisco, logo não se pode afirmar que +os valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua + +5. Apelação da Impetrante desprovida. + + +Não havendo, portanto, a pretensão à reanálise dos fatos e das provas constantes dos +autos, não há que se cogitar da incidência da Súmula nº 7 do Colendo STJ ao presente +recurso. + + + + +8 de 20 + II.3. DO PREQUESTIONAMENTO + + +Finalmente, não há qualquer dúvida sobre a presença do requisito do prequestionamento. + + +A questão atinente aos conceitos de receita e faturamento foram tratados no acórdão +objurgado. Veja-se trecho do voto do d. Desembargador Relator a respeito do tema: + + + + +simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma + +Repise-se: o substituído tributário apura a base de cálculo para determinar +os débitos do PIS e da COFINS com base na receita bruta auferida com as +vendas e, nas vendas, não há incidência do ICMS-ST porque o imposto já +foi recolhido antecipadamente pelo substituto. + + +efeito de apuração da receita bruta são alheias ao Direito Tributário e não +interferem na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte porque a +materialidade da incidência das contribuições ao PIS e à COFINS é a +receita bruta auferida com a venda. + + +arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as fontes +de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, pois não +representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou +trânsito contábil a ser totalmente repassado ao Estado-membro.. + +Ante todo o exposto, mostra-se admissível o presente recurso especial. + + + + +9 de 20 + III. DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DO ACÓRDÃO + + +Após a demonstração do pleno cabimento deste recurso especial em razão da violação, +pela decisão colegiada, de dispositivo infraconstitucional, passa-se às razões de reforma +do acórdão, de modo a dar provimento ao presente Recurso Especial. + + + + +III.1 ? DA OFENSA AO AOS ART. 1º, § 1º, DAS LEIS N. 10.637/2002 E +10.833/2003 E AO ART. 12 DO DECRETO-LEI N. 1.598/1977 (CF/88, ART. 105, +III, ?A?) + + +Como já restou fartamente demonstrado ao longo destas razões recursais, o acórdão +recorrido deixou de aplicar o que dispõem os art. 1º, § 1º, das Leis n. 10.637/2002 e +10.833/2003 e o art. 12 do Decreto-lei n. 1.598/1977 quanto ao conceito de receita para +tributação de PIS e COFINS. + + +Na ocasião, entendeu que a Corte Regional da 2ª Região que ?o ICMS-ST não pode ser +excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo +substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base +de cálculo?. + + +Não é essa, entretanto, a melhor solução ao caso dos autos, senão vejamos. + + +Já sob a luz da alteração levada a cabo pelo Poder Constituinte Derivado, foram editadas +as Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 criando o PIS e a COFINS com a incidência não +cumulativa, cuja base de cálculo seria o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica +? vide redação original: + + +Lei 10.637/2002 +Art. 1o A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o +contábil. Produção de efeito + +a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta +própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. + + + + +10 de 20 + § 2o A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor do +faturamento, conforme definido no caput. + + + +COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o +contábil. (Produção de efeito) + + +§ 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas +compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações +em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela +pessoa jurídica. + + +§ 2o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, +conforme definido no caput. + + +A redação das Leis 10.833/2003 e 10.637/2002 reforçava a tese já existente de que o +ICMS (ST e operação própria) não poderia compor a base de cálculo das contribuições +PIS/COFINS justamente por não se tratar de receita ligada à atividade comercial das +pessoas jurídicas, tampouco operações de conta própria ou alheia. + + +Entretanto, nesse cenário, foi editada a Lei 12.973/14 que, além de alterar o conceito de +?receita bruta? existente no Decreto-Lei no 1.598/1977, alterou a redação das Leis +10.833/2003 e 10.637/2002 com o único objetivo de inflar artificialmente a base de +cálculo de tais contribuições: + + + +Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas +auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua +denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº +12.973, de 2014) (Vigência) + +jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor +presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, +de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de + +§ 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela +pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. + + + + +11 de 20 + Lei 10.637/2002 +Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, +incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, +independentemente de sua denominação ou classificação contábil. +(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) + +jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente +de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de +dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) +(Vigência) + +§ 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das +receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § +1o. + + +O mencionado art. 12 do Decreto-Lei no 1.598/1977, por seu turno, traz a seguinte +redação: + + +Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº + +I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; +(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) + +II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº +12.973, de 2014) (Vigência) + +III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído +pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) + +IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não +compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de +2014) (Vigência) + +§ 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação +dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) + +I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de + +II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº + +III - tributos sobre ela incidentes; e + + +Pois bem. + + +A inclusão do ICMS (operação própria e substituição tributária) na base de cálculo do +PIS/COFINS, por qualquer ótica que se observa, é flagrantemente inconstitucional. + + + + +12 de 20 + Em primeiro lugar, é importante deixar consignado que o faturamento e receita bruta são +riquezas próprias da pessoa jurídica, a ela pertencentes e que se imiscuem, em maior ou +menor grau, ao patrimônio da pessoa jurídica. Tratam-se de valores que ingressam nos +cofres de quem efetua a prestação de serviços ou venda de mercadorias. + + +Já o ICMS, embora esteja incluído na nota fiscal e ingresse nos cofres da pessoa jurídica +vendedora da mercadoria ou prestadora do serviço, não é riqueza da pessoa jurídica, mas +sim verba destinada à Unidade Federativa com competência ativa para exigir o tributo. O +valor correspondente ao ICMS não guarda relação com o conceito de faturamento, muito +menos com o de receita bruta. + + +Trata-se, antes de tudo, de um ônus fiscal do contribuinte, que deve recolher e repassar +ao Poder Público e não integra de forma definitiva o patrimônio da pessoa jurídica +alienante da mercadoria ou prestadora do serviço. + + +A condição acima mencionada já havia sido notada quando do julgamento do Recurso +Extraordinário nº 240.785 ? finalizado em 2014 ? conforme se extrai do trecho a seguir +do voto vencedor: + + +Recurso Extraordinário nº 240.785 + +Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, +importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, +considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de +serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse +modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela +percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento +diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem +procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, +por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende +como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins +faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a +beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá- +lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa +errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o +faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de +unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com +a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a +prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a +incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei +Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a +possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o +valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem +que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o +que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O +valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. +Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de + + + +13 de 20 + riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ?b? do +inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. + + +A ementa, neste caso, restou assim redigida: + + + +TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO ? IMPROPRIEDADE. Não +bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional +inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de +incidência de outro. COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? FATURAMENTO ? +ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de +Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de +incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. +(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado +em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 +EMENT VOL-02762-01 PP-00001) + + + +O raciocínio é intuitivo: se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais +previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na +hipótese de incidência destas exações, sob pena de tributar riqueza que não pertence ao +contribuinte. + + +Após anos de discussão em torno do tema, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em +15 de março de 2017, por maioria de votos decidiu no julgamento do RE 574.706/PR que +o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de +cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição +para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), em julgamento proferido em +Repercussão Geral. + + + +Na oportunidade, restou consignado como tese do presente julgamento: ?O ICMS não +compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS?. A decisão restou +assim ementada: + + + +EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. +EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO +DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO +CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS +tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota- +se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é +apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de +aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou +serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.A análise jurídica do +princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao +disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo- +se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da + + + +14 de 20 + não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a +escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se +incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este +Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo +para incidência do PIS e da COFINS.4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in +fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas +contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, +deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial +decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento +da dinâmica das operações. 5.Recurso provido para excluir o ICMS da base +de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RECURSO +EXTRAORDINÁRIO 574.706) + + + + +Em relação ao voto vencedor, proferido pela Eminente Min. Carmem Lúcia, é +fundamental tecer algumas considerações que repercutem diretamente no +direito aqui pleiteado. + + +Pela metodologia de apuração do ICMS (sistema de apuração contábil, com o montante +de ICMS a recolher é apurado mês a mês de modo a considerar o total de créditos +decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou +serviços) todo o ICMS deverá ser considerado excluído da definição de faturamento ou +receita bruta de modo a não compor a base de cálculo do PIS e da COFINS, +independentemente de haver ou não parcela de ICMS a compensar. Vejamos importante +trecho a respeito: + + + +Trecho do voto vencedor no RE 574.706/PR +Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o +regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento +da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a +venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida +dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, +afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base +de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. + +Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte +não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à +Fazenda Pública?. + + + + +Em segundo lugar, embora o Supremo Tribunal Federal tenha versado sobre a questão +sob a ótica da legislação anterior à Lei 12.973/2014, é certo que as alterações por ela +trazidas no que concerne à ampliação do conceito de receita bruta entabulado Decreto- +Lei nº 1.598/1977 não têm o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF +porquanto a tese veiculada no julgamento do RE 574.706/PR é pela inconstitucionalidade + + + +15 de 20 + da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se +encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. + + +O cenário é identico na hipótese do ICMS-ST. + + +O contribuinte substituído, ao adquirir produtos para a revenda, paga ao fornecedor +(fabricante) não apenas o preço das mercadorias adquiridas, mas, ainda, o ICMS-ST +destacado na nota. O ICMS-ST, portanto, embora seja ônus fiscal, compõe o valor +final da nota fiscal de aquisição da mercadoria pelo Impetrante junto ao seu +fornecedor. + + +Ao efetuar a sua venda, tal e qual ocorreu no momento da aquisição das mercadorias, +faz-se presente o ICMS-ST cujo valor é repassado ao consumidor final junto com o +valor da mercadoria e a margem de lucro do Impetrante. + + +Nesse compasso, o valor recolhido em toda cadeia é repassado. Não há receita +do substituído, mas tão somente o reembolso do tributo já recolhido em +momento anterior da cadeia. + + +O precedente do Supremo Tribunal Federal citado na presente manifestação é cristalino +ao diferenciar o que é receita do contribuinte e o que é ônus fiscal, a ser repassado para +o próximo da cadeia e que, obviamente, não pode servir como base de tributação sobre +a receita/faturamento. + + +O ICMS-ST é, inegavelmente, um custo tributário do adquirente da mercadoria +(contribuinte substituído) que, assim como o contribuinte substituto, inclui o valor do +tributo no valor de venda e, portanto, repassa o ônus fiscal ao consumidor final ? que +paga o valor final e encerra a cadeia. + + +Embora não esteja destacado no cupom fiscal de venda para o consumidor final ? tal e +qual ocorre no caso da nota fiscal de compra de seu fornecedor ? o valor do ICMS-ST +está embutido no preço de venda da mercadoria em prateleira, posto que a própria +dinâmica do ICMS-ST pressupõe as operações que ocorrerão por toda a cadeia, inclusive +a operação final, para o consumidor final. + + + + +16 de 20 + Em última análise, o valor pago pela mercadoria adquirida pelo consumidor final +representa o reembolso, ao substituído, do valor que havia sido antecipado ao +Estado em razão da substituição tributária no momento em que o Impetrante +comprou a mercadoria de seu fornecedor, não constituindo receita tributável e +com o condão de apresentar a real capacidade contributiva do contribuinte +substituído. + + +Com efeito, partindo das premissas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, entre as quais +o fato de que o valor do imposto estadual não pode compor a base de cálculo das +contribuições, nos parece axiomático que, também no caso do ICMS-ST ? plenamente +individualizável a partir da análise das notas fiscais de compra de seus fornecedores ? há +mero reembolso de um tributo já adiantado pelo sujeito anterior da cadeia, uma vez que +o exato valor do ICMS-ST embutido no valor final da nota no momento da aquisição pelo +Impetrante é repassado ao consumidor final, compondo o preço de revenda do produto +na prateleira. + + +Repise-se: tal e qual ocorre com o ICMS destacado na nota fiscal fora do regime da +substituição tributária, o ICMS-ST constitui ônus fiscal repassado ao próximo da cadeia e +recebido pelo contribuinte substituído na composição de seu preço, não sendo, portanto, +faturamento e não configurando riqueza tributável. + + +Não obstante, o E.TRF 2 se manifestou de forma contrária a essa interpretação. Vejamos: + + +É fato que o contribuinte substituído suportará o ônus financeiro do ICMS- +ST, entretanto, tal circunstância, que possui relevância apenas sob o +aspecto econômico, em nada modifica a essência da relação jurídico- +tributária para a apuração dos débitos, pois formalmente não há qualquer +parcela recebida pelo substituído a título de ICMS a ser repassada ao +Estado. + + + + + + + +17 de 20 + simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma + +Repise-se: o substituído tributário apura a base de cálculo para +determinar os débitos do PIS e da COFINS com base na receita +bruta auferida com as vendas e, nas vendas, não há incidência do +ICMS-ST porque o imposto já foi recolhido antecipadamente pelo +substituto. + + +efeito de apuração da receita bruta são alheias ao Direito Tributário e +não interferem na relação jurídica entre o fisco e o contribuinte +porque a materialidade da incidência das contribuições ao PIS e à +COFINS é a receita bruta auferida com a venda. + + +arrecadação do ICMS (destacado na nota) não se enquadra entre as +fontes de financiamento da seguridade social previstas na Constituição, +pois não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso +de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao +Estado-membro. + +Porém, com o ICMS-ST, como visto, o substituído não recolhe o +imposto ao Fisco, razão pela qual não se pode afirmar que os +valores recebidos do adquirente simplesmente transitam pela sua + +Por esse motivo, não se pode aplicar automaticamente o entendimento +assentado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da fixação do Tema +69, à situação do contribuinte substituído na sistemática do recolhimento +do ICMS-ST. (grifo nosso) + + + + +Não é esta a intelecção correta a nosso sentir, não havendo sentido, com as devidas +vênias, efetuar diferenciação entre o ICMS recolhido pela técnica da substituição +tributária e o ?próprio?. + + +Em primeiro lugar, o acórdão recorrido não consegue superar a impropriedade técnica de +se tratar o mesmo tributo, com a mesma sujeição passiva, como se fossem diferentes, +concluindo que a antecipação do recolhimento do ICMS na técnica da substituição + + + +18 de 20 + tributária equivale a não haver o trânsito do tributo dentro da contabilidade da empresa +adquirente da mercadoria (substituída). + + +De fato, o ICMS-St não é recolhido pelo substituído, mas é evidente que encontra-se na +nota fiscal de aquisição do fornecedor e compõe a receita da operação posterior, com a +saída da mercadoria para o próximo da cadeia. + + +Nesse sentido, fundamental consignar é que a substituição tributária não é espécie +diferente de ICMS. O tributo é exatamente o mesmo, a diferença do ICMS e do +ICMS-ST é apenas a metodologia de recolhimento, a depender de leis estaduais, +convênios entre os estados e opção fazendária das unidades federativas que, de +forma a facilitar a fiscalização, optam por incluir um ou outro produto nesta +técnica, centralizando todo o recolhimento em um contribuinte. + + +Os contribuintes, substituídos ou não, ocupam posições jurídicas idênticas quanto à +submissão à tributação pelo ICMS. A única distinção está no mecanismo de recolhimento +e que dependem única e exclusivamente do Estados e não da União Federal. A +preponderar o raciocínio da decisão recorrida, ter-se-ia aumento da carga tributária +federal em operações identicas de contribuintes do mesmo setor caso uma dessas +operações passasse a ser incluída nos rol das mercadorias submetidas à substituição +tributária. + + +Assim, é de rigor seja autorizado ao Impetrante excluir ICMS-ST pago por ocasião das +aquisições feitas pelo Impetrante na condição de substituído tributário da base de cálculo +das contribuições para PIS e COFINS sobre a receita bruta auferida nas vendas dessas +mercadorias ao consumidor final. + + + + +19 de 20 + IV. DOS PEDIDOS + + +Ante o exposto, por todas as razões ante invocadas, o recorrente requer que seja +conhecido e provido o presente recurso para (i) determinar seja autorizado ao +Impetrante excluir ICMS-ST pago por ocasião das aquisições feitas pelo Impetrante na +condição de substituído tributário da base de cálculo das contribuições para PIS e COFINS +sobre a receita bruta auferida nas vendas dessas mercadorias ao consumidor final (ii) +subsidiariamente, determinar que o Tribunal a quo reanalise a questão nos termos +delineados no recurso. + +Nesses termos, +pede deferimento. + + +Vitória/ES, 28 de novembro de 2022. + + + + + + + +20 de 20 + " diff --git a/recurso33.txt b/recurso33.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..ff7bc515fac1f29024e64eb31130d9dfe2e4d1ec --- /dev/null +++ b/recurso33.txt @@ -0,0 +1,333 @@ +"EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL RELATOR DO TRF 2 + + + +Processo nº 0092557-12.2015.4.02.5101 + + + +LUCIENE RODRIGUES MESQUITA, já qualificada nos autos, vem, à presença desse r. Juízo, por +seu advogado, tendo em vista os acórdãos do evento 26 e 50, interpor RECURSO ESPECIAL, com fulcro +no Art.105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal. + +Recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente recurso encaminhado ao Egrégio +Superior Tribunal de Justiça, com as razões que se seguem. + +CABIMENTO DO RECURSO + + + +O recurso enquadra-se na alínea \"a\" do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão +recorrido, quanto ao mérito, por ter deixado de adotar decisão proferida pelo STJ firmada no Tema 1056, +violou o disposto no artigo 1039, caput, do CPC. + +Da mesma forma, ao prever que a coisa julgada formada em mandado de segurança coletivo só +beneficiaria associados com o nome na lista do mandamus, vulnerou o disposto no art. 22 da Lei nº +12.016/2003. + +DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA + + + +A gratuidade de justiça foi deferida no evento 4. + + + +DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART .1039, CAPUT, DO CPC: + +No presente recurso especial, foi debatida a legitimidade da recorrente para o cumprimento de sentença +em título executivo formado em mandado de segurança impetrado por associação, que tratou da verba designada + + + + + como ?VPE?, sendo que, antes do julgamento da apelação, e ante a afetação do tema objeto da controvérsia por +parte do STJ, foi proferida a seguinte decisão pelo TRF 2 nos presentes autos (evento 8 ? DESPADEC1): + + +?O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na decisão proferida no Recurso Especial nº 1.843.249/RJ +(Acórdão publicado em 26/06/2020), afetou o Tema nº 1056 ao procedimento dos recursos repetitivos +a fim de deliberar sobre a ?definição acerca dos limites subjetivos da coisa julgada formada no +Mandado de Segurança Coletivo 2005.51.01.016159-0 (impetrado pela Associação de Oficiais +Militares do Estado do Rio de Janeiro - AME/RJ), presente o quanto decidido no EREsp +1.121.981/RJ, em ordem a demarcar o efetivo espectro de beneficiários legitimados a executar +individualmente a Vantagem Pecuniária Especial/VPE prevista na Lei nº 11.134/05?. Ainda, +determinou a suspensão de todos os processos pendentes que versem sobre a questão afetada, nos +termos do art. 1.037, II, do CPC. + + +Desse modo, considerando a ordem, suspenda-se o presente feito até o julgamento do mencionado +recurso, com a manutenção dos autos em Secretaria.? + + +Portanto, os autos foram suspensos pelo TRF 2 para que esta Corte, após o julgamento do Tema 1056, +aplicasse ao caso o que viesse a ser decidido pelo STJ, sendo que o STJ, ao decidir o referido recurso repetitivo +firmou a seguinte tese: + + +?A coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo 2005.51.01.016159-0 (impetrado +pela Associação de Oficiais Militares do Estado do Rio de Janeiro - AME/RJ, enquanto substituta +processual) beneficia os militares e respectivos pensionistas do antigo Distrito Federal, integrantes +da categoria substituída - oficiais, independentemente de terem constado da lista apresentada no +momento do ajuizamento do mandamus ou de serem filiados à associação impetrante.? + + +E a recorrente é pensionista de oficial militar do Antigo DF, enquadrando-se entre os legitimados da coisa +julgada, nos termos definidos pelo STJ no Tema 1056, sendo que a comprovação de sua situação fática poderia +ser examinada pelo TRF 2 em documentos acostados aos autos, e, inclusive, pela leitura da petição do Recurso +de apelação e dos embargos de declaração opostos contra o acórdão proferido, em que foi printado o contracheque + + + com todas essas informações. O print apresentado em inúmeras oportunidades nos autos foi o mesmo que se faz +abaixo: + + + + +Portanto, a recorrente é pensionista de militar Polícia Militar do Antigo DF, que ocupava a graduação de +Segundo Tenente, ou seja, que pertencia à classe dos oficiais, e, dessa forma, sua situação se amolda aos +legitimados do Tema 1056, o que deveria ter determinado o provimento da apelação por parte do TRF 2. + + +No entanto, para surpresa da recorrente, eis que o TRF 2 nega provimento à apelação por sustentar que, +para ser legitimado à execução do título, seria necessário constar na lista do mandamus, e ser associado da +impetrante coletiva, o que foi categoricamente afastado na tese formada ao final do julgamento do Tema 1056, +que expressamente rejeitou a necessidade de filiação e de constar em eventual lista. Vejamos o acórdão do TRF +2 citando esses dois requisitos que foram expressamente afastados na tese formada pelo STJ no recurso repetitivo +(g.n.): + + + ?O título coletivo que aparelha o feito executivo formou-se em ação de mandado de segurança +coletivo movida pela Associação de Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro ? AME/RJ, +processo nº 2005.51.01.016159-0, em que a União restou condenada a efetuar o pagamento da +Vantagem Pecuniária Especial ? VPE aos associados da impetrante. + + +Embora ciente do julgamento pelo STJ dos Recursos Especiais n. 1.845.716/RJ, n. 1.865.563/RJ e n. +1.843.249/RJ (Tema 1.056), sob a sistemática do art. 1.036, do CPC, que se +orientou pelo entendimento de que ?A coisa julgada formada no Mandado de Segurança Coletivo +2005.51.01.016159-0 (impetrado pela Associação de Oficiais Militares do Estado do Rio de Janeiro +- AME/RJ, enquanto substituta processual) beneficia os militares e respectivos pensionistas do +antigo Distrito Federal, integrantes da categoria substituída - oficiais, independentemente de terem +constado da lista apresentada no momento do ajuizamento do mandamus ou de serem filiados à +associação impetrante.?, adoto o entendimento de que os efeitos da coisa julgada são delineados +pelos limites do que restou decidido na ação coletiva, que, por sua vez, está adstrito ao próprio pleito +autoral, em homenagem ao princípio da congruência (ou da adstrição). + + + + +Ressalto que, tanto na repercussão geral quanto nos recursos repetitivos o que se objetiva é que a +decisão paradigma se torne espelho para todos os demais processos vinculados aos temas; contudo, +as Leis nº 11.418/06 e nº 11.672/08 não quiseram dar força vinculante às decisões proferidas em +análise de repercussão geral ou de recursos repetitivos. Ao contrário, previram expressamente a +possibilidade de que os Tribunais e as instâncias inferiores as repelissem, estabelecendo um +tratamento próprio para este tipo de situação, por meio art. 1.041 do CPC. + + +A não obrigatoriedade de observância pelas Instâncias Inferiores da orientação firmada pelos +Tribunais Superiores se revela extremamente salutar, seja pela necessária oxigenação dos +Tribunais Superiores, seja pela constante modificação das relações sociais, que, no decorrer do +tempo, emprestam interpretações distintas daquelas anteriormente manifestadas acerca das mesmas +normas. + + + Diversamente do que ocorre com as entidades sindicais, que têm ampla legitimidade para atuar na +defesa de toda categoria profissional (art. 8º, III, da CF/88), a atuação das entidades associativas +em juízo restringe-se a beneficiar seus filiados. + + +Tal conclusão decorre de expressa disposição constitucional: + + + + +O fato de haver legitimação extraordinária não leva à ampliação da coisa julgada, que alcança +somente os associados e não os associáveis. + + + + +Ademais, ao propor a demanda que originou o título exequendo, a Associação de Oficiais Militares +Estaduais do Rio de Janeiro ? AME/RJ requereu: + + +?(...) a procedência do pedido com a concessão em definitivo da segurança para determinar a +extensão da Vantagem Pecuniária Especial ? VPE, instituída pelo art. 1º da lei nº 11.134/05 aos +militares inativos e pensionistas do antigo Distrito Federal ? Policiais e Bombeiros +Militares, associados da impetrante, cuja lista segue anexa, por ser maneira inequívoca de se fazer +JUSTIÇA? (Grifei). + + +Desse modo, resta claro que, ao propor a ação coletiva, a associação não o fez em benefício de toda +a categoria, mas tão somente em benefício de seus filiados, cujos nomes encontravam-se na lista +anexada à inicial da ação coletiva, de modo que o título formado naqueles autos, em homenagem +ao princípio da adstrição (ou congruência), somente a estes aproveita. + + + + + Nos autos, não há documentos que demonstrem que o nome do exequente constasse na lista +apresentada pela AME/RJ ou mesmo que fosse a ela filiado no momento da propositura +do mandamus (12/08/2005). + + +Pelo exposto, voto no sentido de NÃO EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Mantenho o acórdão +de evento 15, para negar provimento à Apelação.? + + +O acórdão chega ao ponto de afirmar que não se curvaria à decisão em sede de recurso repetitivo, por não +ser a mesma vinculante, o que causa perplexidade, pois o que o STJ busca é justamente estabelecer uma +uniformidade nas decisões para assegurar a segurança jurídica, conferindo orientação global sobre determinados +temas que são afetados. + + +E, no presente caso concreto, houve determinação expressa de adoção no caso da decisão que viesse a ser +definida no Tema 1056, e, dessa forma, não competia ao TRF 2 desconsiderá-la sob o argumento de uma suposta +falta de vinculação ao decidido. + + +Enfim, o fundamento repetido da necessidade de constar em lista, e mesmo de ser associado, foram dois +pontos expressamente enfrentados no Tema 1056, que os afastou, até mesmo porque se trata de coisa julgada em +sede de mandado de segurança coletivo, em que a associação age como substituta processual, dispensando listas +e vínculo associativo. + + +O acórdão, ao deixar de adotar o entendimento firmado pelo STJ em sede de recurso repetitivo, violou o +disposto no art. 1.039, caput, do CPC/2015, que dispõe da seguinte forma: + + +?Art. 1.039. Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os +demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada. + + +Parágrafo único. Negada a existência de repercussão geral no recurso extraordinário afetado, serão +considerados automaticamente inadmitidos os recursos extraordinários cujo processamento tenha +sido sobrestado.? + + + Ante o exposto, requer seja dado provimento ao presente recurso para que seja reconhecida a legitimidade +da recorrente. + + +DA COISA JULGADA NO MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO ? DA VIOLAÇÃO +DA COISA JULGADA NA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO ? VIOLAÇÃO AO ART. 475 - +G DO CPC ANTERIOR, CORRESPONDENTE AO ART. 509, §4º, DO NOVO CPC, E +AOS ARTS. 502, 506 E 508 DO NOVO CPC ? DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 502 A 504 +DO CPC - DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SUBSTITITIVIDADE DOS RECURSOS: + + +DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 22 DA LEI Nº 12.016/2009: + + +O presente processo trata de execução individual de sentença proferida em mandado de segurança +coletivo, sendo que, no voto ora combatido, veio a ser acolhida a alegação da União Federal no sentido de que a +exequente não teria legitimidade ativa para ajuizar o cumprimento de sentença individual por não ser associada +e por não ter o nome na lista do mandamus. + + +Ora, a coisa julgada formada quando da impetração do mandado de segurança coletivo por associação, +nos termos do art. 22, caput, da Lei nº 12.016/2009, vale para toda a categoria substituída. O dispositivo legal +mencionado possui a seguinte redação: + + +?Art. 22. No mandado de segurança coletivo, a sentença fará coisa julgada limitadamente aos +membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante.? + + +Assim, a própria lei de regência do mandado de segurança coletivo prevê que o efeito da coisa julgada se +aplica a toda a categoria, e, no caso, como tratamos de uma pensionista de oficial, e a impetrante coletiva é uma +associação que representa oficiais do antigo DF, ela pertence à categoria substituída processualmente, já que a +AME, associação impetrante, representa oficiais e pensionistas militares do antigo DF. + + + + + Portanto, a interpretação desenvolvida no acórdão combatido, no sentido de que, conceitualmente, a coisa +julgada formada em mandado de segurança coletivo impetrado por associação somente beneficiaria associados, +de forma distinta ao que se reconhece em relação aos sindicatos, está em desconformidade ao art. 22 da Lei nº +12.016/2009, que expressamente atribui a toda a categoria substituída os efeitos da coisa julgada. +O STJ possui inúmeros precedentes no sentido de que, não tendo o processo coletivo restringido o alcance +da coisa julgada, não é possível, no cumprimento de sentença, fazer algum tipo de restrição: + + + + +PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE. MANDADO DE +1. No julgamento do RE n. 573.232/SC, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF +reconheceu que, de acordo com o art. 5º, LXX, \"b\", da CF, para impetrar mandado segurança +coletivo em defesa dos interesses de seus membros ou associados, as associações prescindem +de autorização expressa, que somente é necessária para ajuizamento de ação ordinária, nos +termos do art. 5º, XXI, da CF, restando decidido que, naquela hipótese, as associações atuam +como substituto processual, e nesta última, como representante dos associados. +2. O STJ já se manifestou no sentido de que os sindicatos e as associações, na qualidade +de substitutos processuais, têm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos +interesses coletivos de toda a categoria que representam, por isso, caso a sentença do writ +coletivo não tenha uma delimitação expressa dos seus limites subjetivos, a coisa julgada +advinda da ação coletiva deve alcançar todas as pessoas da categoria, e não apenas os +filiados. +3. Hipótese em que, no título exequendo, esta Corte acolheu embargos de divergência +opostos pela Associação \"para que a Vantagem Pecuniária Especial - VPE, criada pela +Lei nº 11.134/05, seja estendida aos servidores do antigo Distrito Federal em razão da +vinculação jurídica criada pela Lei nº 10.486/2002\", não havendo qualquer limitação +quanto aos associados da então impetrante. + + + + + 4. Acolhidos os embargos de divergência, nos moldes do disposto no art. 512 do CPC/1973 +(vigente à época da prolação do aresto), deve prevalecer a decisão proferida pelo órgão superior, +em face do efeito substitutivo do recurso. +5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 1254080/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE +FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 07/02/2019) + + + + +PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. LEGITIMIDADE. MANDADO DE +1. Em dezenas de casos idênticos ao dos autos, em execuções individuais decorrentes do +mesmo Mandado de Segurança coletivo (2005.51.01.016159-0) impetrado pela Associação +de Oficiais Militares Estaduais do Rio de Janeiro - AME/RJ, o STJ tem entendido que, no +julgamento dos EREsp 1.121.981/RJ, \"esta Corte Superior reconheceu o direito a todos +os servidores do antigo Distrito Federal, não havendo qualquer limitação quanto aos +associados da então impetrante\" e que, \"acolhidos os embargos de divergência, nos +moldes do disposto no art. 512 do CPC/1973 (vigente à época da prolação do aresto), deve +prevalecer a decisão proferida pelo órgão superior, em face do efeito substitutivo do +recurso\" (AgInt no AREsp 1.254.080/RJ, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, +DJe 7/2/2019). +. Recurso Especial provido. (REsp 1786153/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, +SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2019, DJe 18/06/2019) + + +Por fim, como a coisa julgada no mandado de segurança coletivo, como firmou a tese decidida no Tema +1056, o beneficiou todos os pensionistas e militares inativos que possuam a graduação de oficial, não há que se +falar em princípio da congruência, ou adstrição, referente ao que eventualmente fora requerido na petição inicial, +pois a decisão transitada em julgado, analisada pelo STJ no recurso repetitivo afetado, concluiu que os limites da +coisa julgada abrangeram todos os inativos e pensionistas da categoria dos oficiais, e não somente eventuais +associados com o nome na lista. + + + + + Ante o exposto, requer seja provido o recurso especial para reconhecer a legitimidade da recorrente, sob +pena de violação ao art. 22 da Lei nº 12.016/2009. + + +Nestes termos, + + +Pede Deferimento. + + +Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2022 + + +MÉLAINE CHANTAL MEDEIROS ROUGE + + +OAB/RJ 104.771 + + + + + " diff --git a/recurso34.txt b/recurso34.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6b81c474b332ee84ce32ede757a492b2c4659363 --- /dev/null +++ b/recurso34.txt @@ -0,0 +1,456 @@ +"EXCELENTÍSSIMOS SENHORES MINISTROS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL + + + + +TEMA 1140/STJ + + + + +Nº 5002999-11.2019.4.02.5001 + +LUZIA BELO DE SOUZA (AUTOR), por sua procuradora, que propôs em face do +INSTITUTO NACIONAL DA SEGURIDADE SOCIAL - INSS, vem, com fundamento no artigo +105, III, ?c? da Constituição Federal, inconformado, data vênia, com o v. acórdão, +proferido pelo Egrégio Tribunal Regional Federal, apresentar + + + + +RECURSO ESPECIAL + + + + +como está fundamentado no corpo das razões recursais. + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +Eméritos Julgadores: + + + +DA MATÉRIA EM DEBATE + + +Trata-se de ação ordinária objetivando a revisão da renda mensal inicial mediante +recuperação do valor relativo à média dos seus salários-de-contribuição que ultrapassaram +o limite máximo contributivo vigente na época da concessão do benefício, para que seja +limitado o valor do beneficio ao teto no momento do pagamento e não na fixação da RMI, +levando-se em consideração o reajuste anual no momento do pagamento e que a +majoração da contribuição disposta no art. 14 da EC 20/98 e EC 41/03 alcance também o +benefício do autor. + + +No julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76, Relatora Ministra Carmen Lúcia Antunes +Rocha), o Supremo Tribunal Federal consignou: \"Não ofende o ato jurídico perfeito a +aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda +Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral +de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a +observar o novo teto constitucional\", e ao final reconheceu o limitador de +pagamento (teto do salário de contribuição) como elemento externo à estrutura +jurídica dos benefícios previdenciários. Assim, definiu-se que o valor apurado para o +salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado e todo o excesso não +aproveitado por conta da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, +adequando-se ao novo limite. + + +O acórdão ora recorrido negou a aplicação imediata das Emendas Constitucionais 20-98 e +41-2003 ao benefício do autor, para os benefícios concedido anteriormente à Constituição +Federal de 1988, ao não reconhecer o direito a manutenção do mesmo salário de +benefício, negando o direito a recuperação dos valores limitados pelo +excedente ao menor valor teto. + + +Assim constou e decisão recorrida: + APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. READEQUAÇÃO +DA RENDA MENSAL DE BENEFÍCIO. TETO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS +20/98 E 41/03. INEXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. + +I ? O benefício do instituidor da pensão, iniciado antes da vigência da Constituição +Federal de 1988, não foi impactado pelo teto previdenciário e, assim, não faz jus +a parte autora à revisão da renda mensal de sua pensão pela aplicação dos +mesmos índices utilizados na fixação do teto de pagamento dos benefícios +previdenciários, determinados pelas Emendas Constitucionais n° 20/1998 e n° +41/2003; + +II - É firmado o entendimento desta Turma no sentido de que o fato do +benefício previdenciário ter sido limitado ao menor valor-teto por si só não +se amolda à readequação do benefício, com base nos aumentos de teto +promovidos pelas Emendas Constitucionais n.s 20/98 e 41/03, de modo que +a revisão apenas é devida caso a renda mensal do benefício tenha sido +limitada ao teto em dezembro de 1998, ou de 2003, o que não se verificou +na hipótese; + +III - Majoração dos honorários advocatícios fixados na sentença em 1%, a teor do +art. 85, § 11, do CPC, observada a condição suspensiva do art. 98, § 3º, do mesmo +Estatuto Processual; + +IV - Recurso de apelação desprovido. + + + + + +Em assim decidindo, reconhecida a limitação ( não aproveitamendo da integralidade dos +valores que excederam ao Menor Valor Teto a? e?poca de sua concessa?o ), ofendeu o +Tribunal recorrido ao posicionamento deste E. Supremo Tribunal Federal. O limitador +consiste em elemento externo ao benefício e, por isso, deve ser desprezado na atualização +do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência +do pagamento da prestação pecuniária. + + +Recorre através deste Recurso Especial, haja vista a diverge?ncia de interpretac?a?o +jurisprudencial se deu no que restou insculpido pelos artigos 3o e 5o, da Lei 5.890/73, +entre o Tribunal Regional Federal recorrido e o Tribunal Regional Federal da Quarta Regiao. + + +Passa-se pelos fatos e fundamentos à seguir expostos. + DO PEDIDO DE SUSPENSÃO + + +A matéria aqui tratada encontra-se atualmente pendente de julgamento por este E. +Superior Tribunal de Justiça para que se defina a forma de cálculo para readequação dos +benefícios anteriores à Constituição de 1988: + + +Tema 1140 - Definir, para efeito de adequação dos benefícios concedidos antes da +Constituição Federal aos tetos das Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, a +forma de cálculo da renda mensal do benefício em face da aplicação, ou não, dos +limitadores vigentes à época de sua concessão(menor e maior valor-teto). + + + +DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL QUE SE DEMONSTRA A DIVERGE?NCIA DE +INTERPRETAC?A?O + + +A diverge?ncia de interpretac?a?o jurisprudencial se deu no que restou insculpido pelos +artigos 3o e 5o, da Lei 5.890/73, vejamos: + +Art 3o O valor mensal dos benefi?cios de prestac?a?o continuada, inclusive os regidos por normas +especiais, sera? calculado tomando-se por base o sala?rio-de-benefi?cio, assim entendido: + +I - para o auxi?lio-doenc?a, a aposentadoria por invalidez, a pensa?o e o auxi?lio-reclusa?o, 1/12 (um doze +avos) da soma dos sala?rios-de- contribuic?a?o imediatamente anteriores ao me?s do afastamento da +atividade, ate? o ma?ximo de 12 (doze), apurados em peri?odo na?o superior a 18 (dezoito) meses; + +II - para as demais espe?cies de aposentadoria, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos sala?rios-de- +(trinta e seis), apurados em peri?odo na?o superior a 48 (quarenta e oito) meses. + +III - para o abono de permane?ncia em servic?o, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos sala?rios-de- +(trinta e seis), apurados no peri?odo na?o superior a 48 (quarenta e oito) meses. + +§ 1o Nos casos dos itens Il e III deste artigo, os sala?rios-de-contribuic?a?o anteriores aos 12 (doze) u?ltimos +meses sera?o previamente corrigidos de acordo com coeficientes de reajustamento, a serem +periodicamente estabelecidos pela Coordenac?a?o dos Servic?os Atuariais do Ministe?rio do Trabalho e +Previde?ncia Social. + +§ 2o Para o segurado facultativo, o auto?nomo, o empregado dome?stico, ou o desempregado que esteja +contribuindo em dobro, o peri?odo ba?sico para entrada do requerimento. + +§ 3o Quando no peri?odo ba?sico de ca?lculo o segurado houver percebido benefi?cio por incapacidade, o +peri?odo de durac?a?o deste sera? computado, considerando-se como sala?rio-de-contribuic?a?o, no peri?odo, +o sala?rio-de- benefi?cio que tenha servido de base para o ca?lculo da prestac?a?o. + +§ 4o O sala?rio-de-beneficio na?o podera?, em qualquer hipo?tese, ser inferior ao valor do sala?rio-mi?nimo +mensal vigente no local de trabalho do segurado, a? data do ini?cio do benefi?cio, nem superior a 20 + § 5o O valor mensal dos benefi?cios de prestac?a?o continuada na?o podera? ser inferior aos seguintes +percentuais, em relac?a?o ao valor do sala?rio-mi?nimo mensal de adulto vigente na localidade de trabalho +do segurado: + +I - a 90% (noventa por cento), para os casos de aposentadoria; +II - a 75% (setenta e cinco por cento), para os casos de auxi?lio doenc?a; III - a 60% (sessenta por cento), +para os casos de pensa?o. + +§ 6o Na?o sera?o considerados, para efeito de fixac?a?o do sala?rio-de- benefi?cio, os aumentos que excedam +os limites legais, inclusive os voluntariamente concedidos nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente +anteriores ao ini?cio do benefi?cio, salvo, quanto aos empregados, se resultantes de promoc?o?es reguladas +por normas gerais da empresa, admitidas pela legislac?a?o do trabalho, de sentenc?as normativas ou +reajustamentos salariais obtidos pela categoria respectiva. + +§ 7o O valor mensal das aposentadorias de que trata o inciso II na?o podera? exceder 95% (noventa e +cinco por cento) do sala?rio-de-benefi?cio. + + + + +Conforme previsão no art. 5o da Lei no 5.890/73, acaso a média contributiva, se este fosse +inferior a 10 (dez) vezes o maior sala?rio- mi?nimo do pai?s, no caso, ao menor valor-teto, os +coeficientes referentes ao tempo de servic?o sobre o valor do sala?rio de benefi?cio. No caso +em que o sala?rio de benefi?cio fosse superior ao menor valor-teto este seria dividido em +duas parcelas e o limite ma?ximo da renda mensal inicial na?o poderia ser superior a 90% +do maior valor teto, vejamos: + +Art 5o Os benefi?cios a serem pagos sob a forma de renda mensal tera?o seus valores fixados da seguinte +forma: + +I - quando o sala?rio-de-benefi?cio for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior sala?rio-mi?nimo vigente +no Pai?s, aplicar-se-lhe-a?o os coeficientes previstos nesta e na Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960; + +II - quando o sala?rio-de-benefi?cio for superior ao do item anterior sera? ele dividido em duas parcelas, +a primeira, igual a 10 (dez) vezes e maior sala?rio-mi?nimo vigente no Pai?s, a segunda, sera? o valor +excedente ao da primeira; + +a) sobre a primeira parcela aplicar-se-a?o os coeficientes previstos no item anterior; + +b) sobre a segunda, aplicar-se-a? um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os +grupos de 12 (doze) contribuic?o?es acima de 10 (dez) sala?rios-mi?nimos, respeitado, em cada caso, o +limite ma?ximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela; + +III - o valor da renda mensal no caso do item anterior sera? a soma das parcelas calculadas na forma +das ali?neas a e b , na?o podendo ultrapassar o valor correspondente a 90% (noventa por cento) de 20 + +Por sua vez, o art. 6o estabelecia os crite? rios para apurac?a? o da renda mensal inicial da aposentadoria +por invalidez, nestes termos: + +Art 6o A aposentadoria por invalidez ao segurado que apo?s 12 (doze) contribuic?o?es mensais, estando +ou na?o em gozo de auxi?lio-doenc?a, for considerado incapaz ou insusceti?vel de reabilitac?a?o para o +exerci?cio de atividade que lhe garanta a subsiste?ncia. + § 1o A aposentadoria por invalidez, observado o disposto no artigo anterior, consistira? numa renda +mensal correspondente a 70% (setenta por cento) do sala?rio-de-benefi?cio, mais 1% (um por cento) +desse sala?rio por ano completo de atividade abrangida pela previde?ncia social ou de contribuic?a?o +recolhida nos termos do artigo 9o, da Lei no 3.807, de 26 de agosto de 1960, ate? o ma?ximo de 30% +(trinta por cento), arredondado o total obtido para a unidade de cruzeiro imediatamente superior. + +§ 2o No ca?lculo do acre?scimo previsto no para?grafo anterior, sera?o considerados como de atividade os +meses em que o segurado tiver percebido auxi?lio-doenc?a ou aposentadoria por invalidez. + +§ 3o A concessa?o de aposentadoria por invalidez dependera? da verificac?a?o das condic?o?es estabelecidas +neste artigo, mediante exame me?dico a cargo da previde?ncia social, e o benefi?cio sera? devido a contar +do dia imediato ao da cessac?a?o do auxi?lio-doenc?a. + +§ 4o Quando no exame previsto no para?grafo anterior for constatada incapacidade total e definitiva, +a aposentadoria por invalidez independera? de pre?vio auxi?lio-doenc?a, sendo o benefi?cio devido a contar +do 16o (de?cimo sexto) dia do afastamento do trabalho ou da data da entrada do pedido, se entre uma +e outra tiverem decorrido mais de 30 (trinta) dias. + +§ 5o Nos casos de segregac?a?o compulso?ria, a aposentadoria por invalidez independera? na?o so? de pre?vio +auxi?lio-doenc?a mas tambe?m de exame me?dico pela previde?ncia social, sendo devida a contar da data +da segregac?a?o. + +§ 6o Ao segurado aposentado por invalidez aplica-se a disposto no § 4o, do art. 24, da Lei no 3.807, de +26 de agosto de 1960. + +§ 7o A partir de 55 (cinqu?enta e cinco) anos de idade, o segurado aposentado ficara? dispensado dos +exames para fins de verificac?a?o de incapacidade e dos tratamentos e processos de reabilitac?a?o +profissional. + + + + +Na prática, fica evidente que o Menor e o Maior Valor-Teto sa?o limitadores do salário de +benefício e, portanto, devem ser afastados com a consequente readequac?a?o aos novos +tetos constitucionais, conforme assegurado pelo Supremo Tribunal Federal no quando no +julgamento RE 564.354/SE, que deve ser assegurada a manutenção da média +contributiva. Vejamos a reprodução de trecho dos votos: + +'a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefi?cio ao novo teto constitucional, +recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as +contribuic?o?es efetivamente pagas' (Min. Gilmar Mendes). RE n. 564354 + + +?ser possi?vel a aplicac?a?o imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5o da +Emenda Constitucional n. 41/2003 a?queles que percebem seus benefi?cios com base em limitador +anterior, levando-se em conta os sala?rios de contribuic?a?o que foram utilizados para os ca?lculos +iniciais? (passagem do voto condutor do aco?rda?o, proferido pela Ministra Ca?rmen + +Lu?cia no RE 564.354, Pleno). + + +Ainda na repercussão geral 564.354/SE foi determinado o afastamento das limitações +impostas pelo cálculo inicial, sem que isso importe em alteração do critério de + cálculo da renda mensal inicial. Por oportuno, trago trecho do voto da Min. Relatora +Cármen Lúcia: + + +\" Assim, após a definição do salário de benefício, calculado sobre o salário de contribuição, deve +ser aplicado o limitador dos benefícios da previdência social, a fim de se obter a Renda Mensal +do benefício a que terá direito o segurado. Dessa forma, a conclusão inarredável a que se pode +chegar é a de que, efetivamente, a aplicação do limitador (teto) para definição da RMB que perceberá +o segurado deve ser realizada após a definição do salário de benefício, o qual se mantém inalterado, +mesmo que o segurado perceba quantia inferior ao mesmo. Assim, uma vez alterado o valor limite +dos benefícios da Previdência Social, o novo valor deverá ser aplicado sobre o mesmo salário +de benefício calculado quando da sua concessão, com os devidos reajustes legais, a fim de se +determinar a nova RMB que passará a perceber o segurado. Não se trata de reajustar e muito +menos alterar o benefício. Trata-se, sim, de manter o mesmo salário de benefício calculado +quando da concessão do benefício, só que agora lhe aplicando o novo limitador dos benefícios do +RGPS\" + + + + +DA ANÁLISE DOS ACO?RDA?OS PARADIGMAS PARA O CABIMENTO RECURSAL + + +DA DECISA?O FIRMADA EM INCIDENTE DE ASSUNC?A?O DE COMPETE?NCIA +DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4a REGIA?O + + + + +Em sentido oposto da decisão recorrida, o Tribunal Regional Federal da Quarta Regia?o em +decisa?o firmada no IAC no 5037799-76.2019.4.04.0000, entendeu que tanto o menor +como o maior valor-teto devem ser afastados na atualizac?a?o do sala?rio de benefi?cio para +fins de readequac?a?o aos tetos das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003. Vejamos: + +PREVIDENCIÁRIO. INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. ADMISSIBILIDADE. REVISÃO DE +BENEFÍCIO. TETOS. EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/1998 E 41/2003. TEMA 96 DO STF (RE +564.354/SE). BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/88. APLICABILIDADE. MENOR E MAIOR VALOR TETO. +ELEMENTOS EXTERNOS AO BENEFÍCIO. METODOLOGIA DE CÁLCULO. DECADÊNCIA. NÃO +OCORRÊNCIA. + +1. A insegurança jurídica decorrente da ausência de consenso, nos julgados deste Tribunal, a respeito +da repercussão das alterações no teto dos benefícios previdenciários estabelecidas pelas ECs nº 20/98 +e nº 41/03 aos benefícios concedidos antes da CF/88, especialmente no tocante à forma de cálculo da +nova renda mensal e de eventuais diferenças, autoriza a instauração do Incidente de Assunção de +Competência com base no parágrafo 4º do artigo 947 do CPC, para que as teses jurídicas produzidas +por esta 3ª Seção ponham fim à divergência e sejam aplicadas a todos os demais processos da 4ª Região +de forma vinculante. + +2. No julgamento do RE 564.354/SE (Tema 76, Relatora Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha), +o Supremo Tribunal Federal decidiu que \"Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do + art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos +benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da +vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional\", reconhecendo o +limitador de pagamento (teto do salário de contribuição) como elemento externo à estrutura jurídica +dos benefícios previdenciários, razão pela qual o valor apurado para o salário de benefício integra-se +ao patrimônio jurídico do segurado e todo o excesso não aproveitado por conta da restrição poderá +ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. + +3. Restando admitido pela Suprema Corte que o segurado deveria receber a média de suas +contribuições, não fosse a incidência de teto para pagamento do benefício, tal raciocínio é +indistintamente aplicável tanto aos benefícios concedidos após a Lei nº 8.213/91 como àqueles +deferidos no interregno conhecido como \"buraco negro\" ou sob a ordem constitucional pretérita. + +4. Foi consagrada pelo STF a aplicabilidade do princi?pio juri?dico ?Tempus regit actum? em matéria +previdenciária, no sentido de que a lei de regência é a vigente ao tempo da reunião dos requisitos para +a concessão do benefício. Assim, para a apuração da nova renda mensal, o salário de benefício +originariamente apurado, conforme as regras vigentes na DIB, deve ser atualizado mediante a +aplicação dos índices de reajustamento dos benefícios em manutenção, sendo posteriormente limitado +pelo teto vigente na competência de pagamento da respectiva parcela mensal. + + +5. Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e +III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, +estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em elementos +externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização +do salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na +competência do pagamento da prestação pecuniária. + +6. Tratando-se de benefício anterior à CF/88, o menor e maior valor-teto deverão ser aplicados para o +cálculo das parcelas mensalmente devidas, até a data da sua extinção. A partir de então, os novos +limitadores vigentes na data de cada pagamento é que deverão ser aplicados sobre o valor do salário +de benefício devidamente atualizado. Desse modo, o valor do salário de benefício originalmente +apurado deverá ser evoluído, inclusive para fins de aplicação do art. 58/ADCT, e sofrer, mensalmente, +a limitação pelo teto então vigente para fins de cálculo da renda mensal a ser paga ao segurado. + +7. Cumpre destacar que tal metodologia não caracteriza a revisão do ato concessório do benefício ou +alteração da forma de cálculo uma vez que os limitadores de pagamento são elementos externos ao +próprio benefício, incidentes apenas para fins de pagamento da prestação mensal e não integram o +benefício propriamente dito. Ademais, a RMI não sofreu qualquer alteração, uma vez que permaneceu +incólume até a ocorrência da primeira majoração que trouxe ganho real ao teto de pagamento, +efetivada em percentual superior àquele aplicado para fins de reajuste da renda mensal dos benefícios +em manutenção naquela data. Resta demonstrado, com isso, que a hipótese não se submete a prazo +decadencial, uma vez que não se está revisando o ato de concessão em si. + + +https://eproc.trf4.jus.br/eproc2trf4/controlador.php?acao=acessar_documento_publico&doc=4165704970 +6886435954264419981&evento=40400188&key=318e664741761d1fee4e353532ce59d4570d2c09ac44dd3 +777d5ab3dec042567&hash=0de53d54fce56c8394265d82c57620d1 + + + + +DA ANÁLISE DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NOS TERMOS AO +ARTIGO 105, C, III DA CARTA MAGNA + Da leitura da decisão proferida no IAC do Tribunal Regional Federal da Quarta Região +podemos verificar que o entendimento é de que o menor valor teto é limitador do salário +de benefício: + + +? Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e III +do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do salário de +benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem +em elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados +na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao +teto vigente na competência do pagamento da prestação pecuniária\". + + + +Em sentido contrário, a decisa?o proferida pelo do Tribunal recorrido, entendeu +que o menor valor teto não é limitador do salário de benefício: + + +? ?Neste E. Tribunal, e? de rigor a observa?ncia do precedente firmado pela E. +Terceira Sec?a?o, no julgamento do Incidente de Resoluc?a?o de +Demandas Repetitivas (IRDR) 5022820-39.2019.4.03.0000, que fixou +a seguinte tese juri?dica: ?O mVT - menor valor teto funciona como um +fator intri?nseco do ca?lculo do valor do benefi?cio e na?o pode ser +afastado para fins de readequac?a?o;. ? + + +Entende a parte autora que deve haver adequação da decisão recorrida aos termos do +direito garantido pelo E. Supremo Tribunal Federal, de que tanto o menor quanto o maior +valor- teto atuam como limitadores externos ao benefi?cio, visto que limitavam o valor da +renda mensal inicial somente depois da a apurac?a?o do sala?rio de benefi?cio (me?dia +contribuitiva), raza?o pela qual, para os benefi?cios concedidos antes da vige?ncia da +Constituic?a?o Federal de 1988, conforme definido no IAC do Tribunal Regional Federal da +Quarta Região: + + +1. quando o sala?rio de benefi?cio tenha sofrido limitac?a?o mediante a incide?ncia do menor +valor-teto; + + +2. quando, mesmo na?o tendo havido essa limitac?a?o, a me?dia dos sala?rios de contribuic?a?o +recomposta atrave?s do art. 58/ADCT alcanc?ar, em dezembro/91, valor igual ou maior +que o teto do sala?rio de contribuic?a?o enta?o vigente (Cr$ 420.002,00 ou 10,000047619 +sala?rios-mi?nimos), situac?a?o em que havera? excesso a ser considerado nos reajustes + subsequentes, pois, em janeiro/92, considerando que benefi?cios e teto do sala?rio de +contribuic?a?o do me?s anterior receberam o mesmo i?ndice de reajuste, fatalmente tera? +havido glosa por parte da autarquia previdencia?ria por ocasia?o do pagamento ao +segurado/beneficia?rio, com reflexos que perduram ate? os dias atuais.? + + + + +Insta ainda consignar que os Tribunais Regionais da Primeira e Segunda +Regiões, inclusive o Ministério Público e Advocacia Geral de União em +manifestação no Incidente julgado pelo E. TRF4, reconhecem tanto o menor quanto +o maior valor teto como limitadores vigentes a? e?poca de sua concessa?o. Todas +as decisões e manifestações em anexo. ( TRF1 - 0004080-29.2016.4.01.3800 da Primeira +Turma e 1002130 -60.2019.4.0 1.380 da s egun da Tu rma, TRF2 - 5051551- +95.2019.4.02.5101, TRF4 - Incidente Assunc?a?o de Compete?ncia n. +50377997620194040000.) + + + + +CONCLUSÕES + + +Diante o exposto, requer-se a suspensão do processo até julgamento do Tema 1140 por +este E. Superior Tribunal de Justiça. + + +Ao final, demonstrado, como se acha, pelos elementos direito, reconhecido pelo Tribunal +Regional a limitação ao menor valor teto a? e?poca de sua concessa?o, pede a V. Exas. a +reforma da decisão recorrida para que seja assegurada a aplicação dos novos tetos +previstos pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03, levando-se em conta os +salários de beneficio limitado ao teto em vigor quando do cálculo inicial, recompondo-o +de acordo com os novos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 e 41/03. + + +Pede deferimento. + + +EMANUELLE S. SANTOS BOSCARDIN FERNANDA SILVEIRA DOS SANTOS +OAB/PR 32.845 OAB/PR 45.015 +OAB/SP 299.126 OAB/SP 303.448-A +OAB/RJ 189.680 OAB/RJ 173.475 + " diff --git a/recurso35.txt b/recurso35.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c4b74c42ed02eb35798c61ac98bbf6bf37c658b9 --- /dev/null +++ b/recurso35.txt @@ -0,0 +1,166 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO +NÚCLEO ESPECIALIZADO (PRU2R/CORESE/NUESP) + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 19 +UNIÃO, pessoa jurídica de direito público, representada pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado, vem à presença de Vossa Excelência, interpor +RECURSO ESPECIAL +com fundamento nos dispositivos legais aplicáveis, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL +Colendo Tribunal, + +da tempestividade + +                                   Tal como se observa da certidão do evento 13, o prazo para manifestação da União teve início no dia 15 de julho do corrente ano. Portanto, a teor do disposto no art. 183 do CPC, resta patente a tempestividade do presente recurso. + +breve histórico + +                                   Trata-se de execução individual lastreada no título judicial formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada em julgado em 09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, que condenou a União ao pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas pretéritas das gratificações de desempenho denominada GDPST, extensiva aos inativos e pensionistas, acrescidos de correção monetária e juros de 0,5% a.m.. +                                    Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos de toda a categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINDSPREV-RJ, autor da ação originária não tem legitimidade para representar a categoria profissional do servidores públicos da área da saúde, somente da categoria profissional da previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir na presente execução individual pelos motivos que serão melhor esclarecidos abaixo. +                                    Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva ilíquida imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção do processo sem resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. +                                    Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, conforme cadastro junto ao Ministério do Trabalho, de representar tão-somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, apesar da sua denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público integrante do Ministério da Previdência Social. +                                    Em 1o grau de jurisdição, bem aplicando o direito, o d. magistrado a quo proferiu sentença na qual reconhecida a ilegitimidade da parte autora e extinto a execução. Contudo, o E. TRF da 2a Região proferiu v. Acórdão (evento 10) dando provimento à Apelação da exequente e determinando o prosseguimento da execução, verbis: +“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO JUDICIAL PROFERIDO EM AÇÃO COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. AUSÊNCIA DE REGISTRO PARA SUBSTITUIR A CATEGORIA FUNCIONAL DA PARTE EXEQUENTE. OBSERVÂNCIA À COISA JULGADA. SENTENÇA EXTINTIVA AFASTADA. +1. Trata-se de apelação interposta contra sentença proferida na execução individual/cumprimento de sentença ajuizada pela substituída em face da União, fundada em título judicial formado nos autos da ação coletiva nº 2011.51.01.012042-3, em que se extinguiu a execução em razão da ausência de interesse-adequação para executar o título. +2. A sentença proferida na execução individual reconheceu que a substituição do sindicato na ação coletiva originária vincula-se à categoria que representa, conforme art. 8º, III, da CF/1988, e nos termos do registro da entidade no Ministério do Trabalho, e não à que declara representar. Isto é, no presente caso, o SINDSPREV tem como classe substituída apenas os servidores públicos federais da Previdência Social, não alcançando, portanto, os servidores federais da área da saúde ou do trabalho. Tendo sido o instituidor do benefício servidor vinculado ao Ministério da Saúde, este não estaria abrangido pelo rol de substituídos da entidade sindical autora. +3. Não se desconhece o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de “ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à representação de determinada categoria” (ARE 834700, Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21/08/2015). +4. Também não se ignora o fato de que a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgInt no RMS 54.509/RJ (Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/11/2018), entendeu que o SINDSPREV/RJ “possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria ‘Trabalhador na Previdência Social’”. +5. Na Ação Ordinária Coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 o pedido foi deduzido em relação aos servidores aposentados e pensionistas vinculados às unidades de prestação de serviços de Saúde, Trabalho e Previdência Social da União, tendo sido reconhecido o SINDSPREV/RJ como substituto processual de todas as categorias apontadas na petição inicial, tanto na sentença como no acórdão da 5ª Turma Especializada desta Corte Regional Federal, descabendo, na atual fase processual, discussão acerca da regularidade da representação sindical, sob pena de limitar o alcance do título judicial coletivo, em desrespeito à coisa julgada. +6. O título judicial exequendo alcança a exequente, pensionista de servidor vinculado ao Ministério da Saúde. +7. Apelação conhecida e provida. Sentença extintiva afastada.” +                                      Data venia, diante da patente violação à legislação infraconstitucional, merece reforma referida r. decisão, conforme passará a demonstrar a União. + +ADMISSIBILIDADE DO RECURSO + + +DA INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7 DO E. STJ E DO PREQUESTIONAMENTO + +A decisão proferida pelo Tribunal a quo é de última instância, razão pela qual preenchido está o requisito do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal. +Já no que concerne ao requisito da alínea “a” do referido inciso, como será melhor explanado adiante, o acórdão contrariou a inteligência de diversos dispositivos da legislação federal.  +Isso porque o objeto do recurso especial é pura e simplesmente questão de direito, porquanto se analisa a possibilidade de sindicato dos servidores da previdência representarem servidores vinculados ao Ministério da Saúde. +Cabe ressaltar, portanto, que não incide no caso concreto o teor da Súmula 7 desta Egrégia Corte, a qual dispõe que: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial.” Isso porque objeto do recurso especial é pura e simplesmente questão de direito, repita-se. +Frise-se que o reexame de provas a que a mencionada Súmula 7 se refere é aquele que depende da dilação probatória, que somente o juízo ordinário pode proceder; porém, no caso concreto, basta uma simples leitura para se verificar que houve afronta aos dispositivos legais mencionados no recurso especial, sem necessidade alguma de se socorrer das provas produzidas. +Portanto, é perfeitamente cabível o recurso especial. +Mas não é só.  No que respeita ao prequestionamento da matéria debatida nos autos, importa assinalar que, consoante ao entendimento majoritário, não há necessidade de ser indicado na decisão recorrida, expressamente, o dispositivo legal ou o dissídio jurisprudencial para que se tenha a matéria como prequestionada. É suficiente, para tanto, que a questão tenha sido efetivamente “decidida”, nos termos art. 105, III, da CRFB/88. Confira-se:  + + +“Para que haja pré-questionamento, não basta a simples indicação ou menção a dispositivo ou a preceito normativo; é preciso haver manifestação sobre o tema, debate ou discussão. A discussão, a manifestação ou o debate sobre o tema configura o pré-questionamento, ainda que não tenha sido mencionado ou indicado o dispositivo ou preceito normativo.” (DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil – volume 3. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016, página 311) (grifo nosso)  + + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO. DISPOSITIVO LEGAL NÃO PREQUESTIONADO. SÚM. N. 211/STJ. REVISÃO DE ENQUADRAMENTO. ANÁLISE DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO DO ACÓRDÃO A QUO NÃO IMPUGNADO. SÚM. N. 283/STF. ANISTIA. POSSIBILIDADE DE REINTEGRAÇÃO COMO SERVIDOR PÚBLICO AO INVÉS DE EMPREGADO CELETISTA. VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DO ACÓRDÃO A QUO. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚM. N. 126/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...)  2. O prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados. Entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a tese tenha sido discutida, mesmo que suscitada em embargos de declaração. Incidência da Súm. n. 211/STJ. (...) 6. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1394986/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 14/05/2019) (grifo nosso)  + + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi plenamente abordada no v. acórdão recorrido, não havendo dúvidas quanto à ocorrência de prequestionamento explícito, quanto ilegitimidade ativa ad causam. Presente ainda o prequestionamento implícito, visto que debatida, de fato, a questão federal e constitucional. +Logo, está preenchido o requisito do prequestionamento no caso concreto, de modo que o recurso deve ser admitido. + +DA RELEVÂNCIA DAS QUESTÕES DE DIREITO FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL DISCUTIDAS NO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO - ART. 105, §§ 2º E 3º, DA CF, INCLUÍDOS PELA EC Nº 125/2022 + +Além de satisfazer os requisitos de conhecimento, inclusive com o prequestionamento da matéria, o presente recurso especial atende à relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas, consoante será demonstrado. +Com efeito, o requisito da demonstração da relevância das questões de direito federal debatidos no recurso especial foi instituído pela Emenda Constitucional nº 125, publicada em 15 de julho de 2022, a qual incluiu novo requisito de admissibilidade para o recurso extremo nos §§2º e 3º do art. 105 da Constituição Federal. +Inicialmente, imperioso destacar que, conforme entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal quando da criação do instituto da repercussão geral, o novo requisito de admissibilidade recursal só poderá ser exigido para as decisões publicadas após a publicação da lei regulamentadora exigida no novo §2º do art. 105, da CRFB/88, o qual estabelece que \"o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei (...)\". O disciplinamento legal, ainda inexistente, é que trará \"as normas necessárias à execução\" da demonstração da relevância. +É o que vemos no julgamento proferido pelo STF na Questão de Ordem 664.567: + +\"I. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, EM MATÉRIA CRIMINAL E A EXIGÊNCIA CONSTITUCIONAL DA REPERCUSSÃO GERAL. + +(...) + +III. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, NA PETIÇÃO DO RE, DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL: TERMO INICIAL. + +1. A determinação expressa de aplicação da L. 11.418/06 (art. 4º) aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu Regimento Interno, as normas necessárias à execução da mesma lei (art. 3º).¿   + +2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. 11.418/06, somente entraram em vigor no dia 03.05.07 - data da publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30.04.2007. + +3. No artigo 327 do RISTF foi inserida norma específica tratando da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, ficando estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a Presidência ou o Relator sorteado negarem seguimento aos recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser \"formal e fundamentada\".  + +4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 de abril de 2007.\"  (STF, AI 664.567 QO - órgão julgador: Tribunal Pleno - Rel. Min SEPULVEDA PERTENCE - J. 18/06/2007 - Pub. 06/09/2007) + +Ainda que assim não fosse, considerando o entendimento que vem sendo consolidado por esta Egrégia Corte ao longo dos anos em matéria de direito intertemporal, tal requisito só seria aplicável aos recursos interpostos contra decisões publicadas após a publicação da EC nº 125/2022, isto é, após 15/07/2022, o que não ocorre nos autos. +De toda sorte, por cautela, vem a União demonstrar que, mesmo que o novo requisito de relevância já estivesse em vigor a partir da publicação da Emenda Constitucional, ainda assim restaria configurada no caso dos autos a relevância exigida pelos parágrafos 2º e 3º, do art. 105, da CRFB/88, inseridos pela Emenda Constitucional n. 125/2022, os quais têm a seguinte dicção: + +§ 2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento.  + +§ 3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos seguintes casos:   + +I - ações penais;   + +II - ações de improbidade administrativa; + +III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos; + +IV - ações que possam gerar inelegibilidade; + +V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante o Superior Tribunal de Justiça;  + +VI - outras hipóteses previstas em lei.   + +Assim, tem-se que se configura a relevância das questões de direito federal infraconstitucional a seguir discutidas, já que, data venia, o v. acórdão contrariou jurisprudência dominante do C. STJ - , o que será melhor abordado oportunamente - a atrair a admissão do Recurso com base no art. 105, §3º, V, da CF. Ad argumentandum tantum, registre-se ainda que, se, embora não se enquadrasse estritamente no rol exemplificativo do §3º, do art. 105, da CF, a demanda diz respeito a questão federal que, pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exigem a apreciação do Recurso Especial. +Desta forma, diante da clara demonstração, merece acolhida a arguição da relevância da questão federal violada pelo v. acórdão recorrido, para fins de admissibilidade do presente recurso especial, nos termos exigidos pelo art. 105, §3º, da Carta Magna. + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA EXEQUENTE PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + + O v. acórdão recorrido merece ser reformado por violação ao art. 485, inciso VI, art. 535[1], incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. 510 e 511, arts. 502[2], 503[3] e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em face das razões a seguir expostas. + Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do art. 105, inciso III, alínea “a” da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu provimento a fim de que seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª Região. + Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da GDPST em relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor não possui autorização legal para representá-la, categoria profissional esta que não integra o Sindicato que ajuizou a ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 (2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro Sindicato, o SINSPREV, não podendo executar título executivo judicial de sindicato que representa outra categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão vejamos: + Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. acórdão recorrido, com as vênias de estilo, se equivocou ao declarar a coisa julgada ao inverso, pois que somente faz coisa julgada em relação aos trabalhadores da categorias profissionais que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui autorização para proceder a substituição processual, representando-os como seus substituídos, no caso somente os servidores/trabalhadores da área da previdência social, fato, data máxima vênia, de uma clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e em dezenas de acórdãos do próprio E. Tribunal Regional Federal/2ª Região. + Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da categoria profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa julgada, pois é vedada a sua representação como substituído pelo SINDSPREV.  Ao contrário, o que está ocorrendo é a violação a coisa julgada em razão da clara ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em promover a execução individual de título executivo judicial que não a contempla. + É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores na área da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação sindical é ampla, mas sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do trabalho não fazem parte da categoria profissional representada pelo SINDSPREV por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de representá-los por falta de autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em respeito ao registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. + Insta consignar que a parte exequente-recorrida era trabalhadora na área da saúde, vinculada ao Ministério da Saúde. + No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, “vinculados ao requerido” somente são aqueles servidores públicos federais vinculados ao Ministério da Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área da previdência social, isto porque, como já esclarecido o Sindicato referido só tem legitimidade, autorização para representar os trabalhadores da previdência social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto transcrito abaixo. +   Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência Social, não há que se falar em direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos servidores da saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. +    Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença proferida no processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. +   Vale salientar que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos, observando-se o princípio da boa-fé, nos termos do art. 489, §3º, do CPC[4]. +   Com o devido respeito, não é possível admitir que servidores que no início da demanda não eram representados pelo SINDICATO AUTOR, agora possam se beneficiar da decisão transitada em julgado. Assim, não detendo o SINDSPREV-RJ a representação dos trabalhadores das categorias da saúde, tampouco do trabalho, quando do ajuizamento da demanda, não há como reconhecer às categorias não representadas a extensão do título executivo em desfavor da UNIÃO +     Como já dito, o servidor público autor era vinculado ao Ministério da Saúde e pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, que representa tão-somente servidores do Ministério da Previdência, entidade sindical a qual nunca foi vinculado(a) e que não possui legitimidade para representar a sua categoria profissional (profissionais da área de saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. +      É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos interesses administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu registro sindical, cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. +   A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE REPRESENTA, DIANTE DO CONTIDO NO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA REPRESENTAR. + +          TODA A CONFUSÃO É PROVOCADA PELO PRÓPRIO SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS NA VERDADE SÓ PODE REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da previdência social. + +            É princípio comezinho do direito de que “ninguém pode se beneficiar de sua própria torpeza.” +       No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do SINDSPREV na defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do trabalho foi objeto de posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em face do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria “Trabalhador na Previdência Social”. +            Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando entendimento do C. STF, in verbis: +“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não discute a legitimidade de entidade sindical para defender os interesses jurídicos de seus filiados, tema pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade ativa para defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde. Conforme cópia do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho à fl. 69, e-STJ ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no documento à fl. 53, e-STJ, (Ata de Audiência), o SINDSPREV/RJ celebrou acordo homologado na primeira instância da Justiça laboral (fls. 53-55, e-STJ), confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (fls. 56-65, e-STJ), por meio do qual se comprometeu \"a observar limitação conforme registro sindical homologado no Ministério do Trabalho e Emprego, excluindo as expressões 'em saúde' e 'trabalho' de sua nomenclatura, estatuto e comunicados impressos e eletrônicos (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal é de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à representação de determinada categoria (cf. ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em 20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para representar os interesses dos trabalhadores da área de saúde, uma vez que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, nos exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do Trabalho e Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) +                Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes julgados do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: +“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, afigura-se, in casu, indispensável à propositura da execução individual de sentença proferida em ação civil pública (970018400-5) proposta por entidade sindical (SINTRASEF) em benefício da categoria. - O fato de serem servidores públicos, por si só, não confere aos recorrentes a legitimidade para executar o título judicial formado na ação civil pública promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos servidores substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste de 28,86% em sua remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº 2010.51.01.002191-0). - Recurso desprovido.” +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 24/10/2012.) +“PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL. 1) Improcede o argumento exposto nas razões recursais, de que a autora, ora apelante, por sua condição de servidora pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, uma vez que insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a qualidade de servidor público federal, para se ver alcançado pela decisão genérica de demanda coletiva, independentemente da respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da irresignação. 2) Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha Relatoria, v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.” +(AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: 19/05/2009 - Página::145.) + +“APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140-20.2019.4.02.5101/RJ RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND APELANTE: ORLANDO LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) ADVOGADO: FABRICIO FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTEÇA COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, – SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VINCULADO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSENCIA DE REGISTRO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. +1. Trata-se de apelações interpostas por ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO (Evento 34) nos autos da ação de execução contra a Fazenda Pública, em que aquele objetiva dar cumprimento individual ao título coletivo constituído no processo de autos nº 0012042-29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência – GDPST. +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa ad causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto servidor público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é legitimado para executar a sentença decorrente do ajuizamento de ação coletiva pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro, – SINDSPREV/RJ, bem como em analisar se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários advocatícios sucumbenciais em favor da UNIÃO. +3. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência Social, não há que se falar em direito de representação por parte dos servidores da saúde. +4. O princípio da causalidade prevê o dever de pagamento de honorários por parte daquele que deu causa à instauração da ação, no caso, o exequente. +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §7º, observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. +6. Negado provimento à apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. +ACÓRDÃO +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e dar provimento ao apelo da UNIÃO (Evento 34), nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 12 de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000098280v3 e do código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da assinatura: Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: 13/2/2020, às 14:11:45 + +                                   Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer do trabalho. +                                 Assim, considerando que a falecida servidora pública federal era vinculada ao Ministério da Saúde, a parte exequente não se enquadra, portanto, na categoria de Trabalhadores da Previdência Social, não tendo a mesma, legitimidade de promover a execução individual, pois não foi representada pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui autorização legal para representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, conforme já expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da Saúde e do Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena de violação à coisa julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos arts. 502 e 503do CPC, devendo ser extinto o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título executivo judicial. +                                Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o v. acórdão recorrido extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. +                                 Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a parte autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, bem como a formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, razão pela qual requer a extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. 925 do CPC. + +CONCLUSÃO + +                                          Face ao exposto, requer a UNIÃO que o presente recurso seja conhecido (por força do artigo 105 III “a” da CRFB) e provido, a fim de que seja reformado o v. acórdão recorrido e reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam da parte exequente, extinguindo-se a execução, em todos os caso reconhecendo-se a contrariedade aos dispositivos de lei federal apontados, de modo a preservar-se a escorreita interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional, função precípua dessa Colenda Corte Superior. + + + +" diff --git a/recurso36.txt b/recurso36.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..cd3e8932cad780b2f2b94157bc4f4cf3467b9a35 --- /dev/null +++ b/recurso36.txt @@ -0,0 +1,240 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 + + + + +NÚMERO: 5002420-07.2019.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): JESUS BALTAR DA SILVA + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + +Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2021. + + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis : + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que é descabida a remessa +necessária na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto ao +posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame +necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando- +se o art. 496, §3º do CPC. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre a matéria no voto condutor do acórdão +recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de hipótese em que não foi a remessa necessária conhecida, sob o argumento de + que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a despeito de ser a mesma +ilíquida, pois que não se vislumbraria na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em +proveito econômico acima de 1.000 salários mínimos. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao disposto no art. 496, §3º do CPC, +deixou de conhecer do reexame obrigatório, razão pela qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o art. 496, §3º do CPC, que assim dispõe: + +?Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de +confirmada pelo tribunal, a sentença: +I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas +autarquias e fundações de direito público; +II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. +§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz +ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o ?zer, o presidente do respectivo +tribunal avocá-los-á. +§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. +§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; +II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas +autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos +Estados; +III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e +fundações de direito público. +§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: +I - súmula de tribunal superior; +II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em +julgamento de recursos repetitivos; +III - entendimento ?rmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de +assunção de competência; +IV - entendimento coincidente com orientação vinculante ?rmada no âmbito administrativo +do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.? + + +Ora, tratando-se de sentença ilíquida, é plenamente cabível a remessa necessária, +conforme entendimento pacificado no Egrégio STJ: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.679.312 - RS (2017/0143247-6) +RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN +RECORRIDO : ELIANA MARIA FORTUNATO STEIN +ADVOGADOS : PÂMELA PEDOTT CALDERAN - RS065901 JANIZE GIRARDI GRAMINHA E +OUTRO(S) - RS095336 +PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO +CONFIGURADA. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490/STJ . +1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, veri?co que o +julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a +quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque +contrário aos interesses da parte. +2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da Remessa Necessária por +entender que, \"no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado +na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos\" (fl. 140, e-STJ). +3. O STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.101.727/PR, submetido ao rito do +art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, ?rmou entendimento segundo o +qual o Reexame Necessário de sentença proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de +direito público (art. 475, § 2º, do CPC/73) é regra, admitindo-se sua dispensa nos +casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a 60 (sessenta) +salários mínimos. +4 . Tal entendimento foi rati?cado com o enunciado da Súmula 490/STJ: A +dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito +controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças +ilíquidas. +5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem + para que a sentença seja submetida ao Reexame Necessário. +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: \"\"A Turma, por unanimidade, +deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" +Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães +(Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. +Dr(a). FRANCISCO ERMELINDO ALVES DINIZ, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL\" +Brasília, 15 de agosto de 2017(data do julgamento). +MINISTRO HERMAN BENJAMIN + +Nessa esteira, a Segunda Turma do STJ, na sessão do dia 05.11.19, deu provimento ao Resp +nº 1.794.510/RS, interposto pelo INSS, rea?rmando o posicionamento ?xado pela Corte no +julgamento do REsp Repetitivo nº 1.101.727/PR, em que se ?rmara o entendimento de que é +obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito +Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. +475,§2º do CPC/73). Confira-se a ementa: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.510 - RS (2019/0025818-8) +RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +RECORRIDO : MARTINHO LUIZ BERTI +ADVOGADOS : DANIEL TICIAN - RS083349 +RAFAEL TICIAN - RS106469 +PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3º, I, DO +CPC/2015. +I - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos +repetitivos, ?rmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida +proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas +autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que +deu origem ao enunciado da Súmula n. 490 do STJ: \"A dispensa de reexame necessário, +quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários +mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas\". +II - Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que a +dispensabilidade do exame obrigatório pressupõe a certeza quanto a não +condenação da Fazenda Pública em valor superior ao limite de 1.000 salários +mínimos, conforme prevê o art. 475, § 2º, CPC/73 (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015). +Precedente: REsp n. 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado +em 13/6/2017, DJe 20/6/2017. +III - Para se atender ao requisito de liquidez, é necessário mais que estimativa do +valor devido, sendo de rigor a fixação exata da condenação. +IV - Recurso especial provido. +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar +provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" Os Srs. +Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete +Magalhães votaram com o Sr. Ministro Relator. +Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do +Julgamento) +MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +(grifos nossos) + + +Destarte, tratando-se de sentença ilíquida, se está diante de hipótese de +cabimento do duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual impõe-se seja conhecida a +remessa necessária tida por interposta. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja conhecida a remessa necessária considerada +interposta. + + Rio de Janeiro, 20 de setembro de 2021. + + + " diff --git a/recurso37.txt b/recurso37.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..dc1619f502589953e1f204832ac6c22924f62aec --- /dev/null +++ b/recurso37.txt @@ -0,0 +1,217 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO FINALÍSTICO ATUAÇÃO TÉCNICA ESPECIALIZADA PREVIDENCIÁRIA TRIBUNAIS - EATE/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 +RECORRIDO(S): NEHEMIAS CESAR FARINA DA SILVA +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +tempestivamente, RECURSO ESPECIAL com fundamento no artigo 105, III, \"a\", da Constituição Federal, no artigo 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil e nas razões anexas. +Requer o recebimento do presente recurso, a intimação da parte recorrida a apresentar suas contrarrazões e a remessa dos autos ao colendo Superior Tribunal de Justiça. + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL +RECORRIDO(S): NEHEMIAS CESAR FARINA DA SILVA (467.657.787-72) + +DA TEMPESTIVIDADE + +O prazo para a Fazenda Pública interpor recurso especial  é de 30 (trinta) dias úteis iniciados no primeiro dia útil que se seguir ao da intimação pessoal, nos termos do artigo 17 da Lei nº 10.910/2004 e dos artigos 183, 219 e 1.003, § 5º, todos do CPC/2015. Aplica-se aqui também o artigo 220 do diploma de ritos, segundo o qual o prazo fica suspenso nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive. +Certificado o início da contagem do prazo em 25/01/2021, o INSS interpõe o presente recurso dentro do prazo, que terminaria em 10/03/2021, conforme evento 37 do sistema E-proc, TENDO-SE EM CONSIDERAÇÃO  QUE SEGUNDA E TERÇA FEIRA DE CARNAVAL  SÃO FERIADOS NA JUSTIÇA FEDERAL, INCLUSIVE NOS TRIBUNAIS SUPERIORES (ART. 62, III, DA LEI 5.010), CONFORME  SUSPENSÃO DE EXPEDIENTE/PRAZOS NOS DIAS 15 E 16 DE FEVEREIRO, NOS TERMOS DA PORTARIA TRF ANEXA. + +RESUMO DA DEMANDA + +Trata o presente Recurso Especial do inconformismo do INSS quanto ao acórdão prolatado do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que negou provimento  à apelação do INSS e à remessa necessária,  no tocante ao reconhecimento de tempo especial por exposição a ruído, sem que haja informação sobre o NEN- Nível de Exposição Normalizado para os períodos posteriores a 01/2004 +Ao julgar o recurso  o órgão fracionário do E. TRF da 2ª Região determinou que fosse reconhecido para a parte autora tempo especial por exposição ao agente nocivo ruído, nada obstante não houvesse demonstração da exposição permanente ao agente ruído superior ao limite de tolerância, por meio do  NEN- Nível de Exposição Normalizado para os períodos posteriores a 01/2004 +Opostos embargos de declaração pelo INSS, a fim de prequestionar os dispositivos legais violados, estes restaram desprovidos. + + +CABIMENTO + +Estão esgotadas as instâncias ordinárias. A decisão recorrida foi proferida por órgão colegiado, não sendo possível a interposição de agravo interno. É de última instância e provém de Tribunal Regional Federal. +Foram prequestionados os temas tratados neste recurso. +Há no acórdão recorrido violação à lei federal, como adiante se demonstra. +Assim, é cabível o presente recurso especial. + +PREQUESTIONAMENTO + +Este recurso especial versa sobre a violação aos artigos  57 e ao art. 58 da Lei 8.213/91. +A matéria foi devidamente prequestionada, inclusive por meio de embargos de declaração.  +ALÉM DISSO FORAM  INTERPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PELO INSS para colmatação das omissões apontadas e, assim, restaram fictamente prequestionadas todas as questões suscitadas ainda que eventualmente não apreciadas (art. 1025 do CPC) . Essas hipóteses autorizam o Recurso Especial, conforme a CRFB/1988, art. 105, III, alínea \"a\". + +MÉRITO RECURSAL + + +DA VIOLAÇÃO AO ART. 57, §§ 3º E 4º  e 58, CAPUT E §1º, DA LEI 8.213/91 e art. 373, I, CPC/15 + +O acórdão reconheceu a especialidade do intervalo de 11/12/1998 a 01/08/2014 , por suposta exposição a níveis de ruído superiores aos tolerados pela legislação previdenciária, porém, não foram observadas as normas técnicas de avaliação de intensidade/concentração dos referidos agentes nocivos, conforme definidas na legislação previdenciária. +Entendeu o acórdão que é possível o reconhecimento de tempo especial mesmo que não se tenha adotado a metodologia determinada pela legislação, mesmo que o PPP tenha sido preenchido de forma irregular. Confira-se os seguintes trechos dos votos proferidos pelo Relator: + +... + +Não obstante, ressalte-se que a própria Câmera Recursal da Previdência Social, em pedido de uniformização de jurisprudência no âmbito administrativo, em caso análogo, decidiu (Resolução nº 16/2019) que a exigência de ruído a partir de 01/01/2004,  em NEN,  não é estritamente obrigatória, podendo ser aceitas outras metodologias válidas que atestem a exposição ao ruído por meio de dosimetria. + + +De todo modo, é importante registrar que os critérios técnicos e metodológicos aplicáveis ao laudo pericial e formulários que dão origem ao PPP são de responsabilidade da empresa empregadora, enquanto ao INSS cabe fiscalizá-la e puni-la em caso de irregularidade, conforme § 3º do art. 58 da Lei nº 8.213/91. + + +Quanto a tais argumentos, cabe frisar que qualquer  ato  administrativo do Conselho de Recursos do Seguro Social que fizesse tal mitigação estaria em flagrante confronto  com o seu fundamento jurídico  de validade, o  Decreto nº 4.882/2003, que modificou o Decreto nº 3.028, e impôs como requisito da especialidade do ruído “a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)\", conforme técnica da NHO1 FUNDACENTRO,   sendo clara a violação ao disposto nos  artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que atribuem à chefia do Poder Executivo a definição do critérios técnicos para para aferição das condições especiais do ambiente de trabalho que dariam ensejo a contagem especial do tempo de contribuição. +Senão, vejamos. +A lei 8.213/91 ao tratar da concessão de aposentadoria especial e da respectiva conversão em comum de tempo de contribuição laborado sob condições especiais assim dispôs:  + +Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.                 (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) + +§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.                    (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) + +§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.                (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995) + +§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.       + +Vê-se que a contagem como especial de tempo de contribuição exige a comprovação de exposição permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. +Note-se que a Lei 8213/91 não estabelece uma relação de agentes nocivos, delegando esta função expressamente ao Poder Executivo, como se observa em seu artigo 58, que dispõe:  + +Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. + +§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.                 (Redação dada pela Lei nº 9.732, de 11.12.98) + +Resta evidente, portanto, que a Lei 8.213/91 incumbiu ao Poder Executivo estabelecer os critérios técnicos para aferição das condições especiais do ambiente de trabalho que dariam ensejo a contagem especial do tempo de contribuição. Fê-lo certamente em deferência à capacidade institucional do Poder Executivo para avaliação destas condições, tendo em vista a existência em seu seio de corpo técnico especializado em sua aferição, com capacidade de analisar de forma sistêmica o impacto da escolha de cada técnica, avaliando seu impacto no conjunto dos trabalhadores vinculados ao sistema de previdência social. +Portanto, a Lei 8213/91 concedeu ao Poder Executivo uma discricionariedade técnica para eleger o critério de aferição das condições especiais do ambiente de trabalho que dão ensejo a contagem do tempo de contribuição como especial. A respeito da discricionariedade técnica, Almiro do Couto e Silva em lição clássica afirma: + +A discussão de poder discricionário e conceitos jurídicos indeterminados têm em comum, ou não, o estabelecimento de uma área de livre apreciação, dentro dos limites legais, na realização da ação administrativa, é hoje mais do que centenária. Remonta ao confronto, estabelecido no direito austríaco, entre as posições de Bernazik e Tezner. O primeiro sustentava a existência de uma discricionariedade técnica, pretendendo com isso referir-se à extrema complexidade com que freqüentemente se apresentam os problemas administrativos. Estes suscitarão várias opiniões ou propostas de solução, a respeito das quais, porém - muito embora no plano estritamente lógico só possa existir uma única correta -, será freqüentemente difícil ou mesmo impossível afirmar qual a mais acertada. Essa deficiência cognitiva é que estaria a impedir que o Poder Judiciário, nesses casos, exerça controle, substituindo o juízo da administração pelo seu + +(...) + + Bem por isso é que na doutrina e na jurisprudência tem sido sustentado que, em tais casos, pode haver um controle jurisdicional limitado da aplicação pela Administração Pública de conceitos jurídicos indeterminados. Reconhece-se, desse modo, em favor dos órgãos administrativos do Estado, a existência de uma \"área de apreciação\" (Beurteilungsspielraum) , como quer Bachof, ou a impossibilidade de o Judiciário substituir a decisão tomada pela Administração Pública ao eleger uma das várias soluções \"sustentáveis\" (Vertretbaren) ou razoáveis, como pretende Ule, pois em todas essas situações teria a Administração Pública o que Hans Julius Wolf chama de \"prerrogativas de avaliação\" (Einschiitzungspriirogative). Nesses casos altamente duvidosos, como a Administração Pública está mais perto dos problemas e, de regra, está mais bem aparelhada para resolvê-los, parece que só a ela deve caber a decisão final, não indo, pois, excepcionalmente, o controle judicial ao ponto de modificar ou de substituir a decisão administrativa.  + + +Observa-se, portanto, que a Administração possui uma discricionariedade para avaliar os critérios técnicos que serão utilizados para aferir as condições especiais do ambiente de trabalho, pois é detentora de uma capacidade institucional que lhe habilita a decidir qual técnica deve ser empregada neste mister. O Ministro Luís Roberto Barroso assim resume o debate sobre capacidades institucionais, defendendo que o Judiciário deve abster-se de imiscuir-se em critérios técnicos eleitos pelo do Poder Executivo:   +Capacidade institucional envolve a determinação de qual Poder está mais habilitado a produzir a melhor decisão em determinada matéria. Temas envolvendo aspectos técnicos ou científicos de grande complexidade podem não ter no juiz de direito o árbitro mais qualificado, por falta de informação ou conhecimento específico. Formalmente, os membros do Poder Judiciário sempre conservarão a sua competência para o pronunciamento definitivo. Mas em situações como as descritas, normalmente deverão eles prestigiar as manifestações do Legislativo ou do Executivo, cedendo o passo para juízos discricionários dotados de razoabilidade.  +Não só a doutrina, mas também a jurisprudência pátria asseguram uma margem de avaliação discricionária da administração a respeito de critérios técnicos, como se observa nas seguintes ementas:  + + +MS 20729 / DF MANDADO DE SEGURANÇA 2014/0000461-0 Relator(a) Ministro OG FERNANDES (1139) Órgão Julgador S1 - PRIMEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 24/06/2015 Data da Publicação/Fonte DJe 01/07/2015 + + +ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELEÇÃO PÚBLICA DE PROJETO CULTURAL. INABILITAÇÃO DA CANDIDATA POR MOTIVO DIVERSO DO ALEGADO NA INICIAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. + +1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Secretário de Fomento e Incentivo à Cultura do Ministério da Cultura e da Ministra de Estado da Cultura, que indeferiu a inscrição da impetrante na seleção pública para apoio a projetos culturais da região norte - \"Programa Amazônia Cultural\", sob a alegação de ausência de assinatura de próprio punho na ficha de inscrição. + +2. Em verdade, o ato de indeferimento deu-se por motivo diverso do alegado. + +3. Conforme consta do Edital, a candidata deveria apresentar, no mínimo, 2 (dois) anos de atividades culturais comprovadas em território nacional. + +4. Fica evidente que a análise da comprovação da realização de atuação profissional em atividades culturais deságua no âmbito da discricionariedade técnica da autoridade administrativa. Precedentes. E o Edital, buscando preservar a isonomia e impessoalidade, previu, nos itens 10 a 10.2, que os requisitos de habilitação seriam avaliados por peritos previamente credenciados no Ministério da Cultura para análise de projetos. + +5. Segurança denegada. + + +AgRg na SLS 163 / PE AGRAVO REGIMENTAL NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA 2005/0128970-7 Relator(a) Ministro EDSON VIDIGAL (1074) Órgão Julgador CE - CORTE ESPECIAL Data do Julgamento 19/12/2005 Data da Publicação/Fonte DJ 27/03/2006 p. 133 + + +SUSPENSÃO DE LIMINAR E SENTENÇA. AGRAVO INTERNO. REAJUSTE DE CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE FIRMADOS ANTERIORMENTE À LEI Nº 9.656/98. FUNÇÃO INSTITUCIONAL DA AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE – ANS. + +1. Considerados o alto interesse público envolvido, os efeitos prospectivos da medida, os riscos e resultados que conclusões açodadas possam ocasionar - desarmonia e desequilíbrio para o setor da saúde suplementar -, deve ser deferido o pedido para suspender a decisão que concedeu o efeito modificativo ativo ao Agravo de + +Instrumento. + +2. Lesão à saúde e à ordem pública administrativa caracterizada, com a interferência na legítima atividade regulatória desempenhada pela ANS, respaldada em discricionariedade técnica . + +3. Agravo Interno não provido. + +Resta claro, portanto, que os critérios de avaliação das condições especiais do ambiente de trabalho eleitos pelas normativas do INSS não podem ser substituídos por outros critérios, sendo inválidos os formulários PPP, SB -40 etc. emitidos sem observância destas normativas, uma vez que o artigo 58 da Lei 8213/91 expressamente delegou ao Poder Executivo o estabelecimento destes critérios técnicos.  +Vê-se, ainda,  que o ônus da prova quanto ao \"tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física\", incumbe ao segurado (\"dependerá de comprovação pelo segurado\"), nos moldes do art. 57, §3º, da Lei 8.213/91 o que está em consonância e reforça a regra do ônus da prova estatuída no art. 373, I, do CPC/15. +Se o PPP está preenchido de forma lacunosa ou viciada, incumbe ao empregado buscar corrigi-lo junto ao empregador, se necessário,  poderá inclusive ajuizar reclamatória trabalhista, uma vez que o não fornecimento do PPP adequadamente viola a legislação trabalhista. +Evidentemente, não pode o INSS ser onerado processualmente pelo fato de o PPP estar deficientemente preenchido, haja vista o que dispõe o §3º do art. 57 da Lei 8.213/91 (e o art. 373, I, do NCPC) acerca do ônus da prova acerca dos fatos constitutivos do direito alegado, que recai sobre o autor. +Assim, o acórdão recorrido subverte a regra de distribuição do ônus da prova, seja administrativamente, seja judicialmente, em franca violação ao disposto no  §3º do art. 57 da Lei 8.213/91 (e ao art. 373, I, do NCPC). + +Agente Ruído + +Por outro lado, para demonstrar a exposição aos agentes físicos ruído (e calor), sempre foi exigida a apresentação de laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), conforme firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: + +AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL SUBMETIDA A AGENTE NOCIVO. NÃO COMPROVAÇÃO. REVISÃO. ÓBICE NA SÚMULA 7/STJ. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO. AUSÊNCIA NOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. (…) + +3. Para comprovação da exposição aos agentes insalubres ruído e calor, sempre foi necessária a aferição por laudo técnico, e, conforme decidido pela Corte de origem, tal aferição não ocorreu no caso em análise, o que também enseja a aplicação da Súmula 7/STJ, ante a alegação de exercício de atividade prestada sob condições nocivas. Agravo regimental improvido. + +(STJ - AgRg no AREsp: 621531 SP 2014/0287712-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 05/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2015) + + +No mesmo sentido: AgRg no AREsp 16.677/RS, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ/PE), Sexta Turma, julgado em 07/03/2013, DJe 20/03/2013; AgRg no AREsp 643.905/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015, DJe 01/09/2015. +A partir de 19.11.2003, quando o Decreto nº 4.882/2003 modificou o artigo 68, § 11, do Decreto nº 3.048/1999, passou a ser obrigatório observar a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO, as Normas de Higiene Ocupacional (NHO). +Dosimetria/Decibelímetro X NEN: Inobservância à Metodologia Fixada em Legislação para Comprovar Habitualidade e Permanência +No RECURSO ESPECIAL Nº 1.151.363 - MG (2009/0145685-8), representativo da controvérsia, o STJ definiu que “1. A teor do § 1º do art. 70 do Decreto n. 3.048/99, a legislação em vigor na ocasião da prestação do serviço regula a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais\". +O Decreto nº 4.882/2003 modificou o Decreto nº 3.028, e impôs como requisito da especialidade do ruído “a exposição a Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 dB(A)”. Se somente aceitamos como especiais a exposição a ruído superior a 85 dB (A), não há por que não exigirmos também a observância ao NEN, ali também previsto. +Regulamentando a matéria, o art. 280 da IN/INSS nº 77/2015 dispõe que: + +Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo à aposentadoria especial quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB(A), noventa dB(A) ou oitenta e cinco dB(A), conforme o caso, observado o seguinte: + +I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB(A), devendo ser informados os valores medidos; + +II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 1997,  até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB(A), devendo ser informados os valores medidos; + +III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa nº 57, de 2001, até 18 de novembro de 2003, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB(A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e + +IV - a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de oitenta e cinco dB(A) ou for ultrapassada a dose unitária, aplicando: + +a) os limites de tolerância definidos no Quadro Anexo I da NR-15 do MTE; e + +b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO. + +É crucial que se informem, na documentação, a metodologia e os equipamentos utilizados nas medições. +Vejamos, a título de ilustração: + +INTEIRO TEOR [...] I - RELATÓRIO. Trata-se de recurso, interposto pelo réu, contra sentença que reconheceu tempos laborados sobre condições especiais. II - VOTO. No presente, caso, em face dos PPP emitidos pelo empregador, Prefeitura Municipal, constata-se que o recorrido trabalhou como gari e como operador de máquinas. Nesta última atividade, não se fez constar a exposição ao agente agressivo ruído. Foi juntado laudo técnico, elaborado por engenheiro contratado pelo próprio autor, constando, dentre outros agentes agressivos, a exposição a conjuntivite bacteriana. No que tange ao agente agressivo ruído, consta a seguinte conclusão: Conjugando tais informações, ainda que não específicas, com a descrição das atividades constantes do PPP, a sentença reconheceu o tempo como especial a atividade de operador de máquinas, reconsiderando decisão anterior, que determinava a elaboração de perícia judicial. Ainda que o laudo utilizado indique a exposição ao agente insalubre acima do limite legal, este apenas menciona, de forma genérica, os níveis de ruído encontrados em outras perícias para tratores do mesmo tipo e modelo com que trabalhava o autor. Não se especifica, no entanto, a metodologia e equipamentos utilizados nas medições, e, principalmente, se os níveis de ruído encontrados foram mensurados nas proximidades do motor do trator ou na cabine, onde se encontra o seu operador. Não se esclarece, também, se os níveis de ruído foram medidos no regime normal de operação do trator. Tais esclarecimentos se mostram essenciais para o deslinda da controvérsia. Em face do exposto, nos termos de precedentes desta Turma, voto pela conversão do julgamento em diligências, a fim de que seja elaborada perícia técnica, na origem, para o esclarecimento dos pontos controvertidos. III EMENTA PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA PARA EFETIVA AFERIÇÃO DA EXISTÊNCIA DE CONDIÇÕES INSALUBRES. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. + +(6ª Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado, Processo: 00112873220094036302, Relator: Juiz(a) Federal Roberto Santoro Facchini, Data do Julgamento: 13/05/2016, Fonte: e-DJF3 Judicial, Data: 24/05/2016) + + +VOTO-EMENTA + +1. Pedido de concessão de benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de atividade especial. Agente nocivo ruído; + + +8. Para efeito de apuração da medição sonora existem dois aparelhos - o decibelímetro e o dosímetro. O decibelímetro mede o nível de intensidade da pressão sonora no exato momento em que ela ocorre. O dosímetro tem por função medir uma dose de ruído ao qual uma pessoa tenha sido exposta por um determinado período de tempo. Para períodos anteriores a 18/11/2003, véspera da vigência do Decreto nº 4.882/2003, a NR-15/MTE (Anexo I, item 6) admitia-se a medição do ruído por meio de decibelímetro; entretanto, já exigia a feitura de uma média ponderada do ruído medido em função do tempo: Com efeito, seria ilógico admitir o enquadramento por exposição ao agente agressivo ruído por meio de um decibelímetro caso não se proceda, ao final, a uma média de valores medidos ao longo do tempo. Já a partir de 19/11/2003, vigência do Decreto nº 4.882/2003, que incluiu o §11 no art. 68 do Decreto 3.048/99 (§ 11. As avaliações ambientais deverão considerar a classificação dos agentes nocivos e os limites de tolerância estabelecidos pela legislação trabalhista, bem como a metodologia e os procedimentos de avaliação estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho - FUNDACENTRO), a medição do ruído deve-se dar em conformidade com que preconiza a NHO 01 (itens. 6.4 a 6.4.3) da Fundacentro (órgão do Ministério do Trabalho), por meio de dosímetro de ruído (técnica dosimetria - item 5.1.1.1 da NHO-01), cujo resultado é indicado em nível equivalente de ruído (Leq – Equivalent Level ou Neq – Nível equivalente), ou qualquer outra forma de aferição existente que leve em consideração a intensidade do ruído em função do tempo (tais como a média ponderada Lavg – Average Level / NM – nível médio, ou ainda o NEN – Nível de exposição normalizado), tudo com o objetivo apurar o valor normalizado para toda a jornada de trabalho, permitindo-se constatar se a exposição diária (e não eventual / instantânea / de picos ou extremos) ultrapassou os limites de tolerância vigentes em cada época, não sendo mais admissível a partir de então a utilização de decibelímetro ou medição em conformidade com a NR-15. Houve alteração do código 2.0.1 do Decreto 3.048/99, que passou a exigir não só uma simples exposição a “níveis de ruído”, e sim exposição a “Níveis de Exposição Normalizados (NEN) superiores a 85 decibéis”, justamente conforme preconiza a metodologia de medição da NHO-01 da Fundacentro: Destarte, extraem-se as seguintes conclusões: (i) para períodos laborados antes de 19/11/2003, admite-se a medição por decibelímetro; (ii) para períodos laborados após 19/11/2003, exige-se a medição por meio da técnica de dosimetria (dosímetro), não sendo admissível a medição por decibelímetro, salvo se comprovado minuciosamente nos autos que foi feita, ao final, média ponderada dos valores aferidos pelo instrumento durante toda a jornada de trabalho do obreiro (item 6.4.3.e e g da NHO-01), segundo a fórmula lá estipulada; + + +(2ª Turma Recursal de São Paulo, Recurso Inominado, Processo: 00013727120104036318, Relator: JUIZ(A) FEDERAL UILTON REINA CECATO, Data do Julgamento: 27/07/2017, Fonte: Documento Nº: 2017/930100830988-59409. Consulte autenticidade em: http://web.trf3.jus.br/autenticacaojef) + +Uma das grandes inovações da NHO-01 da FUNDACENTRO é que ela introduziu o conceito de nível de exposição (NE) como um dos critérios para a quantificação e caracterização da exposição ocupacional ao ruído contínuo ou intermitente e o conceito de nível de exposição normalizado (NEN) para interpretação dos resultados. +É que, como se sabe, a exposição à pressão sonora não é uma coisa estanque; é algo que vai se acumulando no organismo do indivíduo e acaba por lhe prejudicar a saúde. O ruído pode ser contínuo, intermitente ou impulsivo. A exposição pode ser variável durante a jornada de trabalho do trabalhador que fica exposto algumas horas, outras fica em repouso ou fica exposto a diferentes níveis de ruídos, sendo a própria jornada de trabalho variável, de 4, 6, 8 horas etc...Tudo isso deve ser avaliado a fim de se saber se há, ou não, situação que envolva um perigo presumido à saúde do trabalhador que justifique sua aposentação prematura. +Assim, a partir de 01/01/2004 deve-se utilizar a dosimetria NEN (Níveis de exposição Normatizado)”, conforme NHO 01 da FUNDACENTRO (Item 2.0.1 \"a\" do Anexo IV ao Regulamento da Previdência Social, alterado pelo Decreto nº 4.882 de 18/11/2003), referente à avaliação da exposição ocupacional ao ruído. +Dosimetria NÃO é NEN. +Para ruídos contínuos ou intermitentes, o NEN é a unidade de medida do limite de exposição ocupacional diária. Ele é o nível de exposição, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias. O NEN nada mais é do que o NE ou o Leq, convertido para uma jornada padrão de 8 horas diárias, para fins de comparação com o limite de exposição. +Um dos pontos costumeiramente inobservados por quem não tem conhecimento quanto aos critérios/metodologia de aferição do agente ruído para fins de reconhecimento de tempo especial é o fator de dobra utilizado para o cálculo, que, não raramente, é diverso do previsto na legislação aplicável (NHO-01 da FUNDACENTRO X NR-15). Discute-se entre Q = 5 ou Q = 3. Quando se utiliza o Q = 5, fica determinado que a cada incremento de 5 dB(A) no ruído avaliado à altura do ouvido do trabalhador, o tempo de exposição permitido se reduz pela metade. Já o fator de dobra Q = 3, faz com que o tempo de exposição permitida caia pela metade a cada incremento de apenas 3 dB(A) no ruído avaliado.Disso se deduz que o Q = 3 é mais protetivo ao segurado, enquanto o Q = 5 é favorável ao INSS. No plano normativo, a NHO-01 da FUNDACENTRO adota o Q = 3 e a NR-15 adota o Q = 5. Daí a diferença nas duas normas entre os limites de exposição máxima permissível. Repare-se que a cada incremento de 5 dB(A) a NR 15 reduz pela metade o tempo de exposição permitido, enquanto o mesmo efeito é conseguido com o incremento de 3 dB(A) na NHO-01: dB(A) NHO-01 (h) Anexo I da NR 15 85 8 8 horas 86 6,3495 7 horas 87 6 horas 88 4 5 horas 89 3,17466667 4 horas e 30 minutos 90 2,51983333 4 horas 91 2 3 horas e 30 minutos 92 1,58733333 3 horas 93 1,25983333 2 horas e 40 minutos 94 1 2 horas e 15 minutos 95 0,79366667 2 horas 96 0,62983333 1 hora e 45 minutos 97 0,5 98 0,39683333 1 hora e 15 minutos 99 0,31483333 100 0,25 1 hora 101 - 102 - 45 minutos 103 - 104 - 35 minutos 105 - 30 minutos 106 - 25 minutos 108 - 20 minutos 110 - 15 minutos 112 - 10 minutos 114 - 8 minutos 115 - 7 minutos. +Vale destacar, de qualquer modo, que os dosímetros projetam a dose, mas tal dado não é suficiente para averiguar a exposição ao ruído. É necessário averiguar o ciclo de trabalho e o tempo de exposição durante a jornada. +Assim, se o autor trabalha em uma empresa onde os colaboradores trabalham 8 horas por dia, 5 dias por semana, basta fazer a medição e utilizar o valor projetado que o aparelho irá mostrar. Agora se os colaboradores trabalham em turnos com horários alternativos é necessário calcular o NEN relativo ao tempo de exposição. +Um colaborador exposto a um ruído de 88 dB 8h/dia e 5 dias/semana não tem o mesmo efeito de um colaborador que trabalha exposto ao mesmo ruído 10h/dia e 5 dias/semana. +Assim, é necessário verificar a forma que foi efetuada o cálculo do NÍVEL DE EXPOSIÇÃO, se foi feito com base no tempo de medição e mesma exposição ao longo das oito horas ou considerou a mesma dose presumindo que no restante da jornada não houve exposição a ruído.  +Ao contrário do que, vez ou outra, se verifica em alguns julgados, não se há de falar, outrossim, que a observância a um ou a outra técnica/metodologia, dependendo da época a que se refere a aferição do agente ruído, adviria apenas de instruções normativas do INSS. Há de se combater, pois, logo de plano, esse falacioso argumento de que a previsão de uma ou outra metodologia em Instrução Normativa do INSS exorbitaria de qualquer poder regulamentar, estabelecendo exigência não prevista em lei. +O poder regulamentar, primeiramente exercido via Decretos do Poder Executivo, em NADA se mostra ilegal, muito pelo contrário. Os níveis de tolerância previstos na legislação para os diversos agentes nocivos avaliados de modo QUANTITATIVO, a exemplo do ruído e do calor, JAMAIS estiveram presentes na LEI, mas SEMPRE em atos infralegais. +Não se trata, portanto, de mero capricho e tampouco preciosismo e burocracia do INSS: a metodologia que nada mais é um DESDOBRAMENTO da exigência legal de comprovação de avaliação quantitativa em níveis superiores aos tolerados pela LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +Se é certo que “a eleição do critério técnico para aferição do calor foge aos limites da competência do Poder Judiciário, o qual – ante a ausência de ilegalidade ou desproporcionalidade – deve observar a definição do parâmetro usado pela Administração Pública” (TNU PROC. 0502181-06.2015.4.05.8312, voto do Juiz Federal FÁBIO CESAR DOS SANTOS OLIVEIRA), o mesmo raciocínio vale para o ruído: a eleição do critério técnico para a aferição do ruído também escapa dos limites da competência do Judiciário, que deve observar a definição do parâmetro usado pela Administração Pública. +Note-se que, em incidente de uniformização representativo da controvérsia (processo 0505614-83.2017.4.05.8300/PE), a Turma Nacional de Uniformização firmou tese de que a aferição do ruído deve refletir a exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do PPP a técnica utilizada e a respectiva norma (Tema 174). +A legislação exige que se informe se a medição é média, máxima ou mínima e se o ruído é contínuo e intermitente. Também exige, no caso de ruídos acima de 80 dB(A), o histograma ou a memória de cálculo referente à atividade exercida pelo requerente. Não consta dos autos qualquer referência ao histograma, à memória dos valores de cálculo ou às medições realizadas durante toda a jornada de trabalho (tampouco se se trata de medição média, máxima ou mínima, e se o ruído é contínuo e intermitente) que comprovem o grau de exposição durante a jornada de trabalho para caracterização de habitualidade e permanência (Portaria nº 3.214/78 MTb, IN nº 77/2015, artigos 279 e 280). Este procedimento é técnico e independe de época ou legislação. +A Lei de Benefícios é bastante clara ao exigir que o trabalho exercido em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física seja permanente, não ocasional nem intermitente. Havendo intermitência (exposição a ruído em níveis inferiores ao limite tolerável), resta descaracterizada a especialidade da atividade exercida pelo segurado. Outro não é o entendimento dos Tribunais: + +PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. RURAL E URBANO. INÍCIO DE PROVA MATERIAL CORROBORADA POR PROVA TESTEMUNHAL. INEXIGIBILIDADE DA COMPROVAÇÃO DE RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES. RECONHECIMENTO PARCIAL DE TEMPO DE SERVIÇO. MEDIDAS PROVISÓRIAS Nºs 1.663-10 E 1663-13. ART. 57, § 5º, LEIS Nº 8.213/91, 9.032/95, 9.711/98. EC 20/98. DECRETO Nº 4.827/03. APLICAÇÃO DOS DECRETOS DE Nº 53.831 E 83.080/79. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE SUJEITA A NÍVEIS DE RUÍDO, DE FORMA HABITUAL, PORÉM, INTERMITENTE. NÃO-COMPROVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL PARA TEMPO DE SERVIÇO COMUM. + +… + +11- Havendo contradição entre o laudo individual e o laudo coletivo, que aponta no sentido de que o Autor trabalhava em local diverso daquele mencionado no primeiro documento, e que, além disso, estava sujeito a níveis de ruído, mas de forma habitual e intermitente, resta descaracterizada a atividade insalubre e deve, por esse motivo, ser o período computado como tempo de serviço comum. + +12- Apelação do INSS e remessa oficial parcialmente providas. + +(TRF-3ª Região, 9ª Turma, Apelação Cível – 980357, Processo: 2004.03.99.035853-0, Relator: Juiz Santos Neves, Data do Julgamento: 15/10/2007, Fonte: DJU 08/11/2007 p. 1035) + + +No acórdão recorrido, restou incontroverso que NÃO FOI INFORMADO O NEN para o período posterior a 01/01/2004 (até 01/08/2014)  e NÃO  foi seguida a técnica adequada da Fundacentro – mas a lei previdenciária exige que seja informado o Nível de Exposição Normalizado (NEN), que representa o nível médio convertido para uma jornada padrão de 8 horas para, enfim, comparar se foi ou não ultrapassado o limite máximo permitido. +Pelo menos após 2003, qualquer outro padrão para aferição de ruído que não seja o NEN contraria a legislação previdenciária. Há, na verdade, IMPEDITIVO LEGAL de atribuir caráter especial a períodos laborados sem a apresentação dos elementos que demonstre Níveis de Exposição Normalizados acima de 85dB(A). +Por tudo quanto acima demonstrado, a simples medição por dosimetria/decibelímetro informada nos PPP’s/LTCAT(s) é insuficiente para gerar efeitos na seara previdenciária porque não foi calculado/informado o Nível de Exposição Normalizado – NEN. +Importa-nos, ainda, destacar que há mais de 15 anos (desde outubro/2001) as regras para aferição de ruído – para fins previdenciários – foram ALTERADAS, exigindo-se desde 2001 apresentação de HISTOGRAMA e, a partir de 19/11/2003, a medição do Nível de Exposição Normatizado – NEN, então NADA JUSTIFICA A INOBSERVÂNCIA da legislação previdenciária, quer pelo Poder Executivo, quer pelo Poder Judiciário. +O técnico, ao realizar a avaliação de ruído, determina o valor da exposição diária a este agente físico mediante a medição do nível de pressão sonora dos diferentes locais de trabalho, durante a realização de diversas tarefas, ao longo do dia. O valor médio é calculado tendo por base os valores medidos e o tempo passado em cada local ou na realização de cada tarefa. Se o perito fez diversas medições como exige a lei, porque não a demonstra? É simples. +Está, portanto, afastada a possibilidade de enquadramento pelo agente físico ruído. Eventual conversão do tempo especial em comum dar-se-á em contrariedade ao artigo 31 da Lei nº 3.807/1960, artigo 3º do Decreto nº 53.831/1964, artigo 60 do Decreto nº 83.080/1979 e artigos 57, § 3º e 58, caput e §1º, da Lei nº 8.213/1991. + +CONCLUSÃO + +Ante o exposto, o INSS requer o conhecimento e o provimento deste recurso especial para que seja reformado  o acórdão regional, por violação ao disposto no art. 57, §§ 3º e 4º, e no art. 58, caput e §1º, ambos da Lei 8.213/91, julgando-se improcedente o pedido autoral." diff --git a/recurso38.txt b/recurso38.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e6d744b65ba118544963acd568e068c8997ebf58 --- /dev/null +++ b/recurso38.txt @@ -0,0 +1,702 @@ +"EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Ref.: Processo nº 5010960-88.2019.4.02.5102 + + +CENTRO DE ENSINO SÓCRATES LTDA. E OUTRAS, já devidamente qualificadas nos +autos do processo em referência, vêm a V.Exa., por seus procuradores infra-assinados, com +fundamento nos artigos 105 inciso III, ?a?, da Constituição Federal (CF/88), 1.029 e seguintes, +do Código de Processo Civil (CPC), e artigos 255 a 257, do Regimento Interno do Eg. Superior +Tribunal de Justiça (STJ), interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do v. acórdão (Evento 16) proferido pela 4ª Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região que negou provimento ao Recurso de Apelação das +Recorrentes, complementado pelo acórdão (Evento 48) que deixou de acolher os Embargos de +Declaração opostos pelas Recorrentes, requerendo desde já que, uma vez processado e +obedecidas as formalidades legais, seja o presente recurso remetido ao Eg. Superior Tribunal +de Justiça (STJ), quando espera o seu integral provimento, consoante as razões de fato e +fundamentos de direito a seguir aduzidos. + + +Em obediência ao disposto no artigo 1.007 do CPC, informam as Recorrentes que as +custas judiciais referentes ao preparo do presente Recurso Especial foram regular e +tempestivamente recolhidas, conforme comprova a guia acostada à presente (doc. 01). + + +No que tange às despesas de porte de remessa e retorno, informa não mais ser +necessário o seu recolhimento, face a tramitação dos autos de forma eletrônica, conforme +artigo 4º, da Resolução STJ/GP nº 01 de 2016. + Por fim, em atenção ao artigo 272 do CPC, as Recorrentes informam que toda e +qualquer intimação física será recebida na Praia de Botafogo, nº 228, 15º andar, Rio de Janeiro +? RJ, CEP: 22.250-906, e eletrônica pelo e-mail contenciosotributariorj@cesconbarrieu.com.br, +e que as respectivas intimações pela Imprensa Oficial devem ser realizadas exclusivamente em +Valverde (OAB/RJ 162.957), sob pena de nulidade. + + + + +André Alves de Melo +OAB/RJ 145.859 + + +Rodrigo Bevilaqua de M. Valverde +OAB/RJ 162.957 + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +PROCESSO Nº.: 5010960-88.2019.4.02.5102/RJ +RECORRENTES: CENTRO DE ENSINO SÓCRATES LTDA. E OUTRAS +RECORRIDA: UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL +JUÍZO A QUO: 4ª TURMA ESPECIALIZADA DO TRF-2 + + + +RAZÕES DAS RECORRENTES + + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma, +Excelentíssimos Ministros! + + +I ? BREVE SÍNTESE DOS FATOS + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança objetivando assegurar o direito líquido +e certo das Recorrentes de não incluírem o valor da contribuição ao PIS e à COFINS em suas +próprias bases de cálculo, com a recuperação dos valores recolhidos indevidamente nos 05 +(cinco) anos anteriores à propositura do writ. + + +Para tanto, as Recorrentes demonstraram que o conceito de faturamento/receita bruta - +base de cálculo do PIS e da COFINS - está relacionado a um acréscimo patrimonial para o +contribuinte. Assim, determinado valor que não se enquadre em tal situação (como é o caso do +valor do próprio PIS/COFINS), não estará apto a integrar a base de cálculo das contribuições, +sob pena de violação aos artigos 195, inc. I, 145, §1º, e 150, IV, todos da CF/88, bem como ao +artigo 110 do CTN e às Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03. + + +Além disso, apontaram que, em discussão análoga, no julgamento do RE 559.937/RS +sob a sistemática da repercussão geral, o Plenário do STF reconheceu a impossibilidade de +inclusão das contribuições ao PIS-Importação e COFINS-Importação em suas próprias bases +de cálculo, e que ao decidir o RE 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral, o STF fixou a +tese de que ?o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins?, por +reconhecer que o imposto estadual não representa receita própria dos contribuintes, de modo +que não poderia compor a base de cálculo das contribuições. + + +Desse modo, as Recorrentes demonstraram que o mesmo racional (impossibilidade de +tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte) deve ser aplicado à discussão aqui +trazida, relativamente à exclusão da contribuição ao PIS e da COFINS de suas próprias bases + + +3 + de cálculo. Se o ICMS é destinado aos Estados, as referidas contribuições são recolhidas à +União Federal. + + +Devidamente processado o feito, o MM. Juízo de primeira instância denegou a +segurança, baseando-se na premissa de que os Tribunais Superiores já teriam validado a +sistemática de ?cálculo por dentro? dos tributos, buscando fazer o distinguish com o RE +574.706/PR (Tema 69). + + +Sob esse contexto, as Recorrentes interpuseram Recurso de Apelação ao Eg. Tribunal +Regional Federal (TRF) da 2ª Região, buscando a reforma da sentença recorrida, convictas de +que a exigência de inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de +cálculo se revela ilegal e inconstitucional. + + +Porém, o Tribunal a quo, por unanimidade, negou provimento ao Recurso de Apelação +das Recorrentes, admitindo-se a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de +cálculo, tendo entendido o Tribunal que o precedente constante do Tema 69 julgado pelo Eg. +STF não se aplica a hipótese presente. + + +Diante de omissões carreadas no v. acórdão, as Recorrentes opuseram Embargos de +Declaração, cujo provimento foi negado pela C. Turma, mantendo-se o v. acórdão tal como +proferido. + + +Diante disso, não restou alternativa às oras Recorrentes senão a interposição do +presente Recurso Especial para fins de reforma do v. acórdão recorrido, tendo em vista +estarem presentes os requisitos essenciais à sua admissibilidade, bem como ao seu +provimento, em face da notória ilegalidade da exigência. + + +II ? DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL + + +II.1 ? DA TEMPESTIVIDADE + + +Conforme previsto nos artigos 2191 e 1.003, § 5º2, do CPC, o prazo para oferecimento +de Recurso Especial é de 15 dias úteis. No presente caso, a intimação eletrônica do v. acórdão +recorrido ocorreu no dia 22/08/2022, de modo que o prazo para interposição do presente +Recurso Especial iniciou-se no dia 23/08/2022. + + +Assim, tendo em vista que no dia 07/09/2022, os prazos processuais foram suspensos +pelo TRF da 2ª Região em razão do feriado nacional da Independência do Brasil, conforme + +1 +?Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.? +?Art. 1.003. (...) +§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.? +4 + Portaria nº TRF2-PTP-2021/00458 (doc. 02), o prazo recursal se encerrará apenas em +13/09/2022, de modo que o recurso apresentado nesta data é manifestamente tempestivo. + + +II.2 ? DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO +ART. 105, III, ?A?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL + + +O presente Recurso Especial tem cabimento na alínea ?a?, do inciso III, do artigo 105, +da CF/88, uma vez que o v. acórdão recorrido contrariou o conteúdo normativo do artigo 110 +do CTN, além do artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, caput e §§ 1º e 2º da Lei +nº 10.637/2002, e do artigo 1º, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/2003, posto que permitiu a +incidência da contribuição ao PIS e da COFINS sobre grandeza que não se enquadra no +conceito legal de receita bruta/faturamento. + + +Além disso, o v. acórdão recorrido também violou os dispositivos dos artigos 489, § 1º, +IV e VI, e 1.022, II, do CPC, na medida em que, apesar de terem sido opostos Embargos de +Declaração para fins de obter um pronunciamento explícito a respeito da matéria +infraconstitucional posta a julgamento, os embargos foram rejeitados pelo TRF 2ª Região, que +pontuou textualmente inexistir qualquer vício a ser sanado no julgado, o que torna cabível +igualmente a interposição do presente Recurso Especial pela alínea ?a?, do inciso III, do artigo +105, da CF/88. + + +II.3 ? DA RELEVÂNCIA DA QUESTÃO FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL DISCUTIDA NO +PRESENTE RECURSO ESPECIAL + + +O artigo 105, § 2º, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda +Constitucional nº 125/2022, dispõe que o ?recorrente deve demonstrar a relevância das +questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso nos termos da lei, a fim de que +a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer +com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão +competente para o julgamento?. + + +Importante destacar que se trata de norma de eficácia limitada, na medida em que o +artigo 105, §2º, da CF/88 faz menção expressa à lei que regulamentará a demonstração da +relevância. Ou seja, essa exigência processual somente será aplicável após a vigência da +norma regulamentadora que deverá ser editada, estabelecendo de maneira detalhada os +requisitos para comprovação da relevância da questão federal discutida no processo, tal como +ocorre no caso da repercussão geral envolvida no recurso extraordinário, no âmbito do +Supremo Tribunal Federal (STF). + + +De todo modo, ainda que não haja, até o momento, a regulamentação com a definição +da relevância da questão infraconstitucional, é sabido que o artigo 1.035, § 1º, do CPC, dispõe +5 + que a repercussão geral para admissibilidade de Recurso Extraordinário direcionado ao STF +estará presente sempre que o recurso versar sobre ?questões relevantes do ponto de vista +econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo?. + + +No presente caso, a matéria ora submetida à apreciação desta Eg. Corte diz respeito à +toda coletividade, uma vez que a exigência ilegal das contribuições ao PIS e à COFINS com as +próprias contribuições em suas bases afeta todo e qualquer contribuinte pessoa jurídica em +âmbito nacional que esteja submetido às referidas contribuições. + + +Sob esse prisma, percebe-se que o objeto recursal nitidamente extrapola os limites +subjetivos da causa, no que tange ao aspecto social, político e econômico, repercutindo +fortemente na esfera financeira / patrimonial de todos aqueles contribuintes, que, tal como a +Recorrente, estão submetidos ao recolhimento do PIS/COFINS. + + +Não à toa o tema está sendo analisado sob o viés constitucional do STF, já tendo sido +reconhecida a existência de repercussão geral do tema, por meio da afetação do RE nº +1.233.096/RS: Tema 1.067 - Inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas +próprias bases de cálculo. Portanto, se há repercussão geral da matéria constitucional, +evidentemente que há relevância em relação à matéria infraconstitucional. + + +Haverá para a sociedade um importante desdobramento com a definição da matéria +submetida à apreciação deste Tribunal, a qual ultrapassa o interesse das partes, uma vez que +a definição acerca da legalidade da incidência das contribuições sobre as próprias +contribuições PIS/COFINS gera intensos debates em âmbito nacional, já que envolve a +formação da base de cálculo de contribuições federais. + + +Portanto, buscar o reconhecimento da violação ao texto infraconstitucional pelo v. +acórdão recorrido é questão que não interessa exclusivamente à Recorrente, mas sim à +coletividade, restando demonstrado o cumprimento do requisito específico da relevância da +questão federal infraconstitucional que enseja a apreciação do presente Recurso Especial. + + +II.3 ? DO PREQUESTIONAMENTO DO OBJETO RECURSAL + + +Ainda em atendimento aos pressupostos de admissibilidade do presente Recurso +Especial, as Recorrentes demonstram que os dispositivos infraconstitucionais tido por violados +(artigo 110, do CTN; artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, caput e § 1º da Lei nº +10.637/2002, e artigo 1º, caput e § 1º da Lei nº 10.833/2003), encontram-se devidamente +prequestionados, tendo sido amplamente ventilados e debatidos nos autos. + + +É o que se verifica dos trechos abaixo destacados: + + +6 + Recurso de Apelação: + +Como relatado, o MM. Juízo a quo denegou a segurança pleiteada e julgou improcedente o +pleito dos Apelantes por entender que a tese definida pelo STF no RE 574.706/PR ?não deve +ser tornado regra? e que também ?o raciocínio do presente feito deve ser contrastado com a +lógica da tributação: quando se pretende que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS +sejam subtraídas de uma base de cálculo que não as leva em conta, se está pretendendo criar +a figura do \"faturamento ajustado\". (...) +Inicialmente, a base de cálculo dessas contribuições era somente o faturamento das empresas, +conceito de Direito Privado delimitador da competência tributária da União Federal, sem +possibilidade de a lei tributária infraconstitucional alterá-lo, sob pena de ofensa ao disposto no +art. 195, inciso I, alínea b, da CF/88, e art. 110 do CTN. +Dessa forma, observa-se que somente poderá compor a base de cálculo das contribuições ao +PIS e à COFINS os ingressos financeiros que representem, necessariamente, um acréscimo +patrimonial para o contribuinte. Caso o valor não se enquadre em tal conceito, se estará diante +de flagrante violação ao art. 195, I, ?b?, da CF/88 e ao art. 110, do CTN. + + +Embargos de Declaração: + +?Mais que isso, o v. acórdão embargado também ignorou o conteúdo normativo do art. 110, do +CTN, além do art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, art. 1º, caput e § 1º da Lei nº +10.637/2002, e do art. 1º, caput e § 1º da Lei nº 10.833/2003, posto que permitiu a incidência +da contribuição ao PIS e da COFINS sobre grandeza que não se enquadra no conceito de +receita bruta/faturamento. +Por essas razões, as Embargantes pugnam pelo acolhimento dos presentes embargos de +declaração, de modo que sejam sanadas as omissões acima apontadas, em relação à +necessária análise do mérito recursal com base no art. 195, I, da CF/88, bem como no +Princípio da Capacidade Contributiva (art. 145, § 1º, da CF/88) e no Princípio do Não-Confisco +(art. 150, IV, da CF/88), além do art. 110, do CTN, art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, art. 1º, +caput e § 1º da Lei nº 10.637/2002, e do art. 1º, caput e § 1º da Lei nº 10.833/2003.? + + +Acórdão do TRF 2ª Região - Embargos de Declaração: + +?Trata-se, como dito, de embargos de declaração opostos por CENTRO DE ENSINO +SOCRATES LTDA E OUTROS, com fundamento do art. 1.022, II, do CPC, objetivando suprir +omissões/contradições e/ ou obscuridades que entende existentes no acórdão (evento 16) que, +por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação das impetrantes, para denegar a +segurança, não reconhecendo, portanto, o direito à exclusão do PIS e da COFINS de suas +próprias bases de cálculos. (...) +Portanto, o julgado não incorreu em omissão ou contradição sobre qualquer matéria que +tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado. Na verdade, a embargante +objetiva rediscutir a substância do voto, o que se afigura inadmissível em sede de embargos de +declaração. A divergência subjetiva da parte, resultante de sua própria interpretação jurídica, +não justifica a utilização dos embargos declaratórios. Se assim o entender, a parte deve +manejar o remédio jurídico próprio de impugnação. +Por derradeiro, ressalte-se que o recurso interposto, ainda que com o fim de +prequestionamento, deve observância ao artigo 1.022, do NCPC (artigo 535 CPC/1973), o +que não se verificou in casu. +Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração?. + +Como se vê, as Recorrentes suscitaram o debate, pelos órgãos julgadores ordinários, +de toda a matéria objeto do presente apelo especial, como fundamentação jurídica para +lastrear o seu pleito judicial. Ou seja, as Recorrentes provocaram o debate da matéria +recorrida. Assim, não há dúvidas de que as ora Recorrentes cumpriram com o encargo que lhe + +7 + cabia, na medida em que foram opostos embargos de declaração pugnando pela efetiva tutela +jurisdicional. + + +Muito embora os referidos Embargos Declaratórios tenham sido rejeitados, não seria +crível privar as Recorrentes de invocar o aparato jurisdicional em defesa dos seus direitos, +apenas pela circunstância da E. Corte a quo ter rejeitado os aclaratórios. + + +Ainda que os elementos trazidos à discussão pelas Recorrentes não tivessem sido +aventados pelo v. acórdão de forma expressa (o que se admite apenas para fins +argumentativos), o artigo 1.025 do CPC traz a figura do prequestionamento implícito, quando +opostos Embargos de Declaração, in verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam +inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, +contradição ou obscuridade.? + +De fato, a rejeição dos Embargos de Declaração pelo Tribunal a quo não caracteriza +falta de prequestionamento da matéria ora posta em discussão, pois, na esteira do +entendimento pacificado na Suprema Corte, a simples oposição dos embargos de declaração +já satisfaz a exigência da Súmula 282/STF, não importando que o Tribunal a quo, provocado a +manifestar-se expressamente sobre os dispositivos legais tidos por violados, deixe de fazê-lo. + + +Indiscutível, portanto, sob quaisquer aspectos, o prequestionamento das matérias ora +recorridas, tendo elas sido ventiladas expressamente pelas Recorrentes no bojo dos autos, +bem como analisadas, ainda que implicitamente, pelos v. acórdãos recorridos. + + +De todo modo, caso este Eg. STJ entenda pela ausência de prequestionamento dos +dispositivos legais tidos por violados, necessário se faz, então, o reconhecimento de que o v. +acórdão recorrido violou o disposto nos artigos 489, § 1º, IV e 1.022 do CPC, na medida em +que o Tribunal a quo não indicou de forma expressa os motivos pelos quais não acolheu os +Embargos de Declaração opostos, não obstante a omissão do v. acórdão sobre os diplomas +legais indicados nos autos. + + +III ? DO DIREITO ? DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO V. ACÓRDÃO + + +III.1 ? DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO ? PEDIDO +SUBSIDIÁRIO ? VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV E VI, E 1.022, II, DO CPC + + +Na hipótese deste Eg. STJ concluir pela ausência de prequestionamento dos +dispositivos legais tidos por violados, necessário se faz, então, o reconhecimento da nulidade + + + +8 + do v. acórdão recorrido, em função da violação ao disposto nos artigos 489, § 1º, IV, e 1.022 do +CPC. + + +Com efeito, à luz do disposto no art. 1.022 do CPC, o magistrado tem o dever de suprir +as omissões do julgado demonstradas em Embargos de Declaração, relativamente às questões +de fato e de direito trazidas à colação, que sustentem as pretensões autorais. E com o advento +do CPC de 2015, a legislação processual passou a exigir dos julgadores uma postura mais +crítica e detalhista em relação aos requisitos mínimos que devem conter uma decisão judicial, +exigindo no art. 489, § 1º, incisos IV e VI que enfrentem todos os argumentos deduzidos no +processo capazes de infirmar a conclusão adotada pelo julgador. + + +No presente caso, muito embora tenham sido opostos Embargos de Declaração para +fins de obter um pronunciamento explícito a respeito da matéria infraconstitucional posta a +julgamento, e suprir a omissão do julgado, o referido recurso foi rejeitado pelo TRF 2ª Região, +que pontuou textualmente inexistir qualquer vício a ser sanado no julgado. + + +Frise-se que as Recorrentes possuem ciência do posicionamento jurisprudencial de que +o Juízo não necessita analisar todos os argumentos apresentados desde que a lide seja +julgada de forma ampla e fundamentada, e que o artigo 1.025 do CPC prevê o +prequestionamento implícito. + + +Todavia, não se pode negar que as Turmas de Direito Público deste Eg. STJ divergem +acerca desse tema, havendo diversos exemplos em que foi declarada a nulidade do v. acórdão +e o retorno dos autos à origem. Veja-se: + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. +OCORRÊNCIA. +1. Viola o art. 535, II, do CPC, o acórdão proferido em embargos de declaração que deixa de +sanar omissão relevante apontada pelo embargante. +2. Recurso especial a que se dá provimento.? ? grifou-se (REsp 1030623/SP ? 1ª Turma ? Rel. +Min. Luiz Fux ? DJe 26/05/2010) + +?PRECATÓRIO COMPLEMENTAR. JUROS DE MORA. COISA JULGADA. OMISSÃO. +VIOLAÇÃO AO ART. 535, INCISO II, DO CPC CONFIGURADA. RETORNO DOS AUTOS AO +TRIBUNAL DE ORIGEM. +I - A violação ao artigo art. 535, inciso II, do CPC, ocorre quando o órgão julgador, instado a +emitir pronunciamento acerca dos pontos tidos como omissos, contraditórios ou obscuros e +relevantes ao desate da causa, não enfrenta a questão oportunamente suscitada pela parte. +II - In casu, a despeito da oposição de embargos de declaração, objetivando sanar a omissão +acerca da ocorrência de coisa julgada, o Tribunal a quo quedou-se silente, em manifesta +violação ao art. 535 do Código de Processo Civil, sendo impositivo o retorno dos autos ao +Tribunal de Origem para sanear a eiva. +III - Agravo regimental improvido.? (AgRg no REsp 1101658/DF, 1ª Turma do STJ, Rel. Min. +Francisco Falcão, DJe 29.04.2009, grifou-se) + +Logo, na remota hipótese de se concluir pela ausência de prequestionamento da +matéria recorrida, deve então ser acolhida a presente preliminar, para decretar-se a nulidade + +9 + do v. acórdão ora recorrido, devolvendo-se os presentes autos ao Eg. Tribunal de origem para +que seja proferida nova decisão, sob pena de convalidar-se uma prestação jurisdicional +deficitária, violadora do permissivo legal constante dos artigos 489, § 1º, incisos IV e VI, e +1.022 do CPC. + + +III.2 ? DA ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS EM SUAS PRÓPRIAS +BASES DE CÁLCULO ? VIOLAÇÃO AO ART. 110, CTN, E LEIS NºS 9.718.98, 10.637/02 E +10.833/03 + + +Como exposto no relato fático, a C. 4ª Turma do TRF da 2ª Região negou provimento +ao Recurso de Apelação interposto pelas Recorrentes, mantendo a r. sentença que julgou +improcedente o pedido no mandamus originário, validando a exigência de inclusão do valor das +contribuições ao PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculos. + + +Ao assim decidir, o v. acórdão violou o conceito de receita bruta adotado pelas Leis n° +9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03, e também o disposto no artigo 110 do CTN, pois o conceito +?faturamento? e ?receita bruta? deve ser reconhecido conforme tecnicamente estabelecido pelo +Direito Privado. + + +De fato, as contribuições sociais para o financiamento da seguridade social tinham +como base de cálculo inicialmente o faturamento das empresas, conceito de Direito Privado +delimitador da competência tributária da União Federal, sem possibilidade de a lei tributária +infraconstitucional alterá-lo, sob pena de ofensa ao disposto no artigo 110 do CTN. + + +Muitas já foram as manifestações jurisprudenciais acerca do conceito de faturamento. +Antes do advento da Emenda Constitucional nº 20/98, no julgamento do RE 150.764/PE, o STF +consolidou o conceito de faturamento como ?o produto de todas as vendas, e não somente das +vendas acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a +prazo.?. + + +No mesmo sentido, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 01/DF, o STF fixou +o entendimento de que o termo faturamento não destoa de ?receita bruta das vendas de +mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza?. + + +Por sua vez, no julgamento dos RE nºs 346.084/PR, 357.950/RS, 358.273/RS e +390.840/MG, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da ampliação do conceito de +faturamento indevidamente promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei nº 9.718/98, que tentou +englobar outras receitas que não as decorrentes da realização do objeto social do contribuinte. + + +Embora tenha havido mudança legislativa nas bases de cálculo dessas contribuições +após o início de vigência da Emenda Constitucional nº 20/98 (que passou a autorizar sua +10 + incidência sobre a totalidade das receitas auferidas pelas empresas, e não mais apenas sobre +o faturamento), ainda assim revela-se inviável a inclusão de valores estranhos e que não +correspondam à riqueza própria do contribuinte na base de cálculo da contribuição ao PIS e da +COFINS, como é o caso do valor das próprias contribuições. + + +Isso porque, se tais valores não estão inseridos no conceito de faturamento, com mais +razão ainda não estão inseridos no conceito de ?outras receitas? previsto na legislação +infraconstitucional (Leis n° 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03), que deve ser interpretado +considerando as manifestações jurisprudências prévias e o próprio conceito delimitador +definido no direito privado, ainda que considerada a totalidade das receitas da pessoa jurídica, +já que as referidas contribuições sociais não revelam riqueza própria do contribuinte. + + +Como receita, para fins de incidência tributária, só podem ser considerados os +ingressos financeiros que compõem o patrimônio do contribuinte, os valores do PIS e COFINS +não se enquadram nesse conceito, sendo insuscetíveis de incidência das próprias +contribuições ao PIS e COFINS. + + +É sabido que, em matéria tributária, a Constituição usa vocábulos capazes de descrever +realidades detentoras de substrato econômico passíveis de suportarem a incidência de +específicos tributos. Dentre tais expressões, destacam-se ?lucro?, ?renda?, ?patrimônio? e, o que +interessa aqui, ?receita?, expresso não só no artigo 195, I, ?a?, da Constituição, mas também no +artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, artigo 1º, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº 10.637/2002, e +no artigo 1º, caput e §§ 1º e 2º da Lei nº 10.833/2003, in verbis: + +Lei nº 9.718/98 + +?Art. 3º. O faturamento a que se refere o art. 2o compreende a receita bruta de que trata o +art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977.? + +Lei nº 10.637/2002 + +?Art. 1º. A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total +das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua +denominação ou classificação contábil. +§ 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de +que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais +receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a +valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de +§ 2º. A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas +pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o.? + +Lei nº 10.833/2003 + +?Art. 1º. A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência +não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, +independentemente de sua denominação ou classificação contábil. +§ 1º. Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta +de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as + +11 + demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do +ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de +§ 2º. A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, +conforme definido no caput e no § 1o.? + +Tais vocábulos, usados como substrato à atribuição de competências tributárias, não +podem ser manipulados ou ignorados, como quer fazer crer o v. acórdão recorrido, pelo +legislador infraconstitucional muito menos pelos agentes fiscais na interpretação das normas +tributárias através de atos normativos infralegais, como ocorre no presente caso, sob pena de +ofensa ao artigo 110 do CTN. + + +Com isso, não sendo o registro contábil, mas sim o ingresso financeiro o conteúdo +material da hipótese de incidência dos tributos em análise, não é correto quantificar as exações +em exame a partir dos relatos exteriorizados pela simples escrituração contábil, porque +pautada por critérios e técnicas que têm outra finalidade. + + +pessoa jurídica, não poderia o v. acórdão recorrido permitir que a base de cálculo sobre a qual +recai a exação seja incrementada por parcelas que não se enquadram no conceito de receita +pertencente ao contribuinte, ou seja, de valores transitórios, de titularidade de terceiros (União +Federal). + + +Com efeito, o artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, e os artigos 1º, §§ 1º e 2º, da +Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 que fundamentam a cobrança das contribuições ao PIS e à +COFINS na sistemática cumulativa e não-cumulativa, se valem da figura de grandeza da +receita adotada pelo direito privado, que deve ser interpretada sob a égide do artigo 110 do +CTN: + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, +conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição +Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos +Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.? + +Por essa razão, pode-se afirmar que a base de cálculo das contribuições sociais ao PIS +e à COFINS prevista nas Leis nºs 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03 deve se ater +exclusivamente à receita própria do contribuinte, interpretada à luz do artigo 110 do CTN. + + +Este Eg. STJ, ao analisar a ampliação da base de cálculo do PIS/COFINS pretendida +pela Lei nº 9.718/98, consignou que o legislador não poderia criar novo conceito de +faturamento que não adotado no Direito Privado, para fins de definição da base de cálculo da +exação fiscal, em respeito exatamente ao que determina o artigo 110 do CTN: + + + +12 + ?CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA +COFINS E ELEVAÇÃO DA ALÍQUOTA DESTA ÚLTIMA REALIZADA PELA LEI Nº 9.718/98. +ART. 110 DO CTN. ALTERAÇÃO DA DEFINIÇÃO DE DIREITO PRIVADO. EQUIPARAÇÃO +DOS CONCEITOS DE FATURAMENTO E RECEITA BRUTA. PRECEDENTES DO STJ E DO +STF. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. JUROS. TAXA SELIC. LEI Nº 9.250/95. INÍCIO DA +INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO EM PERÍODOS DIVERSOS DE OUTROS ÍNDICES. +PRECEDENTES. +1. A Lei nº 9.718/98, ao ampliar a base de cálculo do PIS e da COFINS e elevar a alíquota +desta última, assim como alterar o conceito de faturamento, para fins de incidência da COFINS, +com o objetivo de abranger todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, violou +frontalmente o art. 110 do CTN. +2. As jurisprudências desta Corte Superior e do colendo STF caminham no sentido de que +faturamento equivale à receita bruta, resultado da venda de bens e serviços pela empresa. +3. A Lei 9.718/98, ao proceder as modificações referenciadas, criou novo conceito para o termo +?faturamento', invadindo, assim, a esfera da definição do direito privado. +4. A base de cálculo da contribuição, exigida nos termos da LC nº 70/91 e delimitada pelo +Direito Privado, não pode ser alterada por legislação ordinária (Lei nº 9.718/98). É inviável que +uma lei complementar (LC nº 70/91) possa ser alterada por lei ordinária em razão do princípio +da hierarquia das leis. (...) +10. Recurso provido.? +(STJ, Primeira Turma, REsp 710.829/PE, Rel. Ministro José Delgado, julgado em 03/03/2005, +DJ 02/05/2005, p. 235) + +De fato, muito embora o conceito de receita seja amplo o suficiente para englobar fatos +jurídicos que não pertencem à atividade econômica do contribuinte, não é suficiente para +abarcar ingressos que não tenham repercussão patrimonial, já comprometidos com repasses a +terceiros. + + +Logo, o conceito contábil e jurídico de receita bruta pressupõe o recebimento de valores +que são necessariamente incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica. Seu conceito +pode ser inferido da Norma Internacional de Contabilidade (?NIC?), a qual preceitua: + +?(...) receita é a entrada bruta de benefícios econômicos durante o período em que ocorre no +curso das atividades ordinárias de uma empresa, quando tais entradas resultam em +aumento do patrimônio líquido, excluídos aqueles que decorrem de contribuições dos +proprietários ou acionistas? - grifou-se. + +Como se vê, os meros ingressos correspondem às importâncias que apenas transitam +pelos cofres da empresa, não modificando seu patrimônio, o que facilmente se verifica no caso +de uma entrada que sabidamente será repassada a um ente administrativo. + + +Portanto, para que se obtenha a receita de que trata o artigo 3º, caput, da Lei nº +9.718/1998, e artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, é imperioso que se +perceba efetiva entrada financeira no patrimônio da pessoa jurídica. O valor devido a título de +PIS/COFINS não se incorpora ao patrimônio das Recorrentes, já que deve necessariamente +ser repassado à União Federal. + + +Assim, é evidente que o acórdão recorrido merece reforma, pois para o +aperfeiçoamento do fato gerador do PIS e da COFINS (auferimento de receita), +necessariamente tem que haver um ingresso efetivo de riqueza no patrimônio da pessoa +13 + jurídica, exteriorizado por uma entrada financeira, o que de forma alguma ocorre em relação às +próprias parcelas do PIS e da COFINS. + + +Portanto, constata-se que os valores recolhidos a título de PIS e COFINS não poderiam +ser considerados como receita das Recorrentes, nos termos delineados pelo artigo 3º, caput, +da Lei nº 9.718/1998, e pelos artigo 1º, §§ 1º e 2º, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, pois são +valores que não pertencem à empresa, mas à própria União Federal. + + +E embora a Lei nº 12.973/2014 tenha conferido nova redação ao artigo 3º, caput, da Lei +nº 9.718/1998, ao artigo 1º, caput e § 1º da Lei nº 10.637/2002 e ao artigo 1º, caput e § 1º da +Lei nº 10.833/2003, trazendo para o corpo dessas normas o conceito de receita bruta previsto +no artigo 12, do Decreto-Lei nº. 1.598/1977, tal alteração não se mostra suficiente para que a +receita bruta passe a abarcar meros ingressos de recursos já comprometidos com repasses a +terceiros, que não se incorporam efetivamente ao patrimônio das Recorrentes. + + +De fato, o conceito de receita bruta - base de cálculo do PIS e da COFINS - permanece +submetido ao crivo do artigo 110 do CTN. Como já reconhecido pelo STF (Ag.Reg nos Emb. +Decl. no RExt 406.802), a questão relativa ao enquadramento de determinada receita no +conceito de receita bruta (faturamento) para fins de incidência do PIS e da COFINS cinge-se à +legislação infraconstitucional, a qual deve ser interpretada segundo os parâmetros de direito +privado. + + +pessoa jurídica, a base de cálculo sobre a qual recai a exação não pode ser incrementada por +parcelas que não se enquadram no conceito de receita pertencente ao contribuinte, ou seja, de +valores transitórios, de titularidade de terceiros (União Federal). + + +Ante todo o exposto, impõe-se a reforma do v. acórdão recorrido, tendo em vista a clara +ofensa ao artigo 110 do CTN, e ao artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, e artigos 1º, §§ 1º +e 2º, da Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, antes ou após a vigência da Lei nº 12.973/2014. + + + +IV ? DO PEDIDO + + +Diante do exposto, as Recorrentes confiam e esperam que seja o presente Recurso +Especial conhecido e inteiramente provido, para que seja reconhecida a violação ao artigo 110 +do CTN, e ao artigo 3º, caput, da Lei nº 9.718/1998, e artigos 1º, §§ 1º e 2º, da Leis nºs +10.637/02 e 10.833/03, com a consequente reforma do v. acórdão recorrido, de modo a afastar +a exigência de inclusão da contribuição ao PIS e COFINS em suas próprias bases de cálculo, + + +14 + reconhecendo o direito à recuperação dos valores recolhidos indevidamente, na forma +postulada na inicial do writ. + + +Subsidiariamente, caso este Eg. STJ entenda pela impossibilidade da apreciação do +mérito recursal por ausência de prequestionamento, requerem então que seja decretada a +nulidade do v. acórdão recorrido, em face da violação aos artigos 489, § 1º, incisos IV e VI e +1.022 do CPC, com o retorno do autos ao Tribunal de origem para que profira novo decisum +com a análise efetiva da matéria posta a julgamento. + + +Requerem, ainda, com fulcro no artigo 272, §2º, do CPC, que as futuras publicações +relativas ao Recurso Especial, no âmbito deste Eg. STJ, sejam efetuadas exclusivamente em +Valverde (OAB/RJ 162.957), e pelo e-mail contenciosotributariorj@cesconbarrieu.com.br, sob +pena de nulidade. + + + + +André Alves de Melo Rodrigo Bevilaqua de M. Valverde +OAB/RJ 145.859 OAB/RJ 162.957 + + + + +15 + " diff --git a/recurso39.txt b/recurso39.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a2d0e6222110f0365a9006a1fe00f52a958bc25c --- /dev/null +++ b/recurso39.txt @@ -0,0 +1,1319 @@ +"EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +Ref. Processo nº: 5003212-14.2021.4.02.0000 + + + + +SINDICATO DOS PROFESSORES NO DISTRITO FEDERAL +? SINPRO-DF e OUTROS, nos autos do Agravo de Instrumento em epígrafe, em +que é agravada a CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, inconformados com os termos +do v. acórdão do Evento 17, que negou provimento ao recurso, mantido pelo v. +acórdão do Evento 35, que rejeitou os Embargos de Declaração interpostos, vêm, no +prazo legal, interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + +com fulcro no Artigo 105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal, oferecendo em anexo +as suas razões, e requerendo a remessa dos autos ao colendo Superior Tribunal de +Justiça, para o devido reexame. + + + + + + + + + + + + +1 + EMÉRITOS MINISTROS + + +O v. acórdão do Evento 17 deve ser amplamente reformado, uma vez +que não expressou totalmente os princípios mais lídimos de Direito e de Justiça. + + + +I - DO AMPLO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL (Art. +105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal) + + +O presente Recurso Especial é plenamente cabível, na forma do Art. +105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal, que estabelecem: + + + +?Art. 105 - Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, +em única ou última instância, pelos Tribunais +Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do +Distrito Federal e Territórios, quando a decisão +recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes +vigência; +c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe +haja atribuído outro tribunal;? + +Pois bem, o presente caso encaixa-se perfeitamente nas hipóteses das +alíneas ?a? e ?c?, do inciso III, do Art. 105, da Constituição Federal, eis que o v. +acórdão recorrido violou de forma flagrante e direta os preceitos de lei esculpidos nos +§§ 1º e 2º, do Artigo 85, do Código de Processo Civil, que tratam dos honorários de +sucumbência devidos no cumprimento de sentença. + + + +2 + Por outro flanco, está o v. acórdão em divergência flagrante e direta +com o entendimento jurisprudencial pacificado sobre o cabimento de honorários de +sucumbência no Cumprimento de Sentença Coletiva, resistida ou não, consagrado no +Tema 973, do Superior Tribunal de Justiça. + + +Daí a interposição do presente Recurso Especial, cujo provimento se +impõe, na forma da fundamentação abaixo. + + +II ? DAS VIOLAÇÕES LEGAIS +(ART. 105, III, ?a?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): + + +II.I ? DA VIOLAÇÃO DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO AOS TERMOS DO +ARTIGO 85, §§ 1º E 2º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - INEQUÍVOCO +CABIMENTO DA CONDENAÇÃO DA RECORRIDA EM HONORÁRIOS +DE SUCUMBÊNCIA NA PRESENTE EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTENÇA COLETIVA ? MATÉRIA PACIFICADA PELA SÚMULA Nº +345/STJ, E REFERENDADA SOB A ÉGIDE DO NOVO ESTATUTO +PROCESSUAL PELO RESP Nº 1.648.238/RS +(TEMA 973/STJ) + + +Eminentes Ministros, ao julgar o Agravo de Instrumento, a egrégia +Sexta Turma Especializada do TRF da 2ª Região, pelo voto condutor do eminente +Desembargador Federal Guilherme Couto de Castro, entendeu que teria a Caixa +Econômica Federal cumprido a obrigação no prazo do Artigo 523, do CPC, adotando, +para chegar a tal conclusão, o disposto na Súmula nº 517/STJ, concluindo que, não +havendo resistência, não seriam devidos honorários de sucumbência neste +Cumprimento de Sentença, nos termos da ementa abaixo, que bem sintetiza a +fundamentação adotada (Evento 17): + + + + +3 + ?AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO +DE SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA. FIXAÇÃO DE +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO +DESPROVIDO. + +Hipótese na qual a decisão impugnada indeferiu o +pedido de fixação de honorários advocatícios no +cumprimento de sentença. Quando o devedor efetua o +para pagamento, é descabida a fixação de honorários +advocatícios. Inteligência da súmula nº 517 do STJ. + +(grifamos) + +Portanto, prendeu-se o v. acórdão recorrido nas disposições da Súmula +nº 517, do Superior Tribunal de Justiça. + + +Contudo, a referida Súmula nº 517/STJ não se aplica ao presente +caso, uma vez que o v. acórdão recorrido tratou erroneamente a questão como +fixação de honorários em fase de cumprimento de sentença, no mesmo processo +e subsequente à fase de conhecimento, enquanto que o presente caso trata de +fixação de honorários na execução individual de sentença proferida em ação +coletiva, distribuída de forma autônoma, ou seja, tratam de hipóteses diversas. + + +Ora, eminentes Ministros, o caso presente trata de ação ajuizada de +forma autônoma para a execução individual de sentença coletiva, hipótese +abarcada pelo § 1º, do Artigo 85, do CPC, que determina a fixação de honorários +advocatícios com o intuito de remunerar o advogado que trabalhou no feito. + + +E isso se deu porque a Caixa Econômica Federal, ora recorrida, +restou vencida na ação coletiva nº 0019387-71.1996.4.02.5101 (96.0019387-8), que +tramitou perante a 7ª Vara Federal do Rio de Janeiro, deixando, no entanto, de +cumprir voluntariamente o comando emanado do título judicial, o que levou os + +4 + autores, ora recorrentes, a contratar a prestação de serviços jurídicos que lhes +possibilitasse o cumprimento do julgado através de execução individual da +sentença coletiva. + + +Portanto, a presente execução individual da sentença coletiva, que +se presta a apuração e recebimento do crédito reconhecido em sentença +condenatória genérica proferida na ação coletiva, não se constitui em mera fase +processual de cumprimento de sentença, subsequente à fase de conhecimento +(matéria abarcada pela Súmula nº 517/ST), uma vez que se desenvolveu uma +nova relação processual com o objetivo de identificar o credor e o crédito, +através de prova cabal que demonstrasse que o exequente estaria enquadrado +nos parâmetros estabelecidos pela sentença coletiva. + + +Repita-se, tivesse a Caixa Econômica Federal cumprido +espontaneamente a sentença coletiva transitada em julgado perante a 7ª Vara +Federal, nos autos da ação coletiva nº 0019387-71.1996.4.02.5101 (96.0019387-8), +não seriam cabíveis honorários de sucumbência. Entretanto, ao recusar o +cumprimento espontâneo da sentença coletiva, obrigando que os Autores, ora +recorrentes, contratassem advogado para o ajuizamento de execução/liquidação +individual, impõe-se a condenação da Ré, sucumbente, na verba honorária pelo +trabalho desenvolvido pelo advogado. + + +Não há que se confundir o descabimento dos honorários de +sucumbência EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA +SUBSEQUENTE À FASE DE CONHECIMENTO, no caso de haver +cumprimento tempestivo da obrigação (Súmula 517/STJ), com a hipótese +presente, QUE TRATA DO CABIMENTO DE HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS NA EXECUÇÃO INDIVIDUAL AUTÔNOMA DE +SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. + + + +5 + E não é outro o entendimento do colendo SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que consolidou a sua jurisprudência no sentido de +reconhecer o desdobramento da atividade cognitiva no processo coletivo em +dois momentos, sendo o primeiro genérico, de acertamento do núcleo +homogêneo do direito coletivo, e o segundo específico, para a satisfação +individual e heterogênea do direito, cabendo diferentes verbas honorárias nas +duas hipóteses, na esteira do seguinte julgado (íntegra em anexo): + + +?AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO (CPC, +ART. 988, § 5º, II). RITO DOS RECURSOS +ESPECIAIS REPETITIVOS. DECISÃO QUE NEGA +SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. +CONTRARIEDADE A PRECEDENTE +QUALIFICADO NÃO CARACTERIZADA. +AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA E JURÍDICA +ENTRE O ACÓRDÃO RECLAMADO E O +PRECEDENTE VINCULANTE +(DISTINGUISHING). AGRAVO INTERNO NÃO +PROVIDO. + +1. Ausência de similitude fática entre os arestos +confrontados (distinguish), pois o acórdão recorrido e o +acórdão paradigma vinculante possuem objetos +profundamente distintos: o primeiro cuida de +cumprimento de sentença proferida em ação coletiva e +o segundo cuida do cumprimento de sentença exarada +em ação individual. + +2. No julgamento do REsp 1.134.186/RS, +sob o rito dos repetitivos, assentou-se a +tese de que são cabíveis honorários +advocatícios em fase de cumprimento de +sentença exarada em ação individual, +quando ausente o tempestivo depósito +satisfativo. + + + +6 + 3. Na hipótese dos autos, profundamente +distinta, pretende-se a fixação de +honorários advocatícios em fase de +cumprimento de sentença proferida em +ação coletiva, embora o réu tenha +realizado o pagamento tempestivo do +débito. +4. O desdobramento da atividade +cognitiva no processo coletivo em duas +fases, uma, de precípua cognição, +promovendo o acertamento do núcleo +homogêneo do direito coletivo, e a outra, +de necessária cognição, conduzindo a +satisfação individual e heterogênea do +direito, diferencia, completamente, a +fixação de honorários advocatícios na +impugnação do cumprimento de +sentença ordinária e na liquidação da +sentença coletiva (AgInt na Rcl +36.436/SP, Rel. Ministro RAUL +ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de +15/03/2019). +5. Ademais, o acolhimento da pretensão recursal, de +modo a alterar a premissa fática posta no aresto +recorrido, de que houve o \"pagamento tempestivo do +débito\", esbarra no óbice da Súmula 7/STJ. + +6. Agravo interno desprovido.? + +(STJ, AgInt na Rcl 38.695/SP, Rel. Ministro RAUL +ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 17/12/2019, +DJe 19/12/2019) + + + +7 + Em outro importante precedente, o colendo SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA, através do julgado da sua Quinta Turma no REsp nº +697.902-RS, sob a relatoria do eminente Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, +deixou assente o cabimento de dupla condenação na verba de sucumbência nas +ações coletivas, ou seja, tanto na ação de conhecimento (genérica), quanto na +execução individual (específica), uma vez que o trabalho desenvolvido pelo +advogado é DISTINTO, devendo ser remunerado distintamente. Veja-se a +fundamentação do referido voto (íntegra em anexo): + + +?(...) + +Ressalto que, indiscutivelmente, a possibilidade +de dupla condenação da Fazenda Pública ao +pagamento de honorários advocatícios, aliada aos +precedentes desta Corte que admitem a fixação de +verba honorária nas execuções embargadas ou não, +foram as circunstâncias que determinaram a introdução +da norma em discussão. + +Ocorre que não se pode menosprezar o trabalho do +advogado, considerando a peculiaridade de cada ação. + +Na ação civil coletiva, discute-se o +interesse individual homogêneo de uma +categoria; na execução da sentença +condenatória proferida nessa ação, a +individualização, a titularidade do credor, +além do montante devido, que muitas +vezes sequer fora apreciado no processo +cognitivo. O fato de ser possível que a +execução individualizada seja promovida +pelo próprio advogado que atuou no +processo de conhecimento não pode +determinar-lhe prejuízo, tendo em vista + +8 + as características de cada ação, conforme +exposto. +(...).? + + +(STJ, AgRg no RECURSO ESPECIAL nº 697.902-RS, +QUINTA TURMA, Rel. Ministro ARNALDO +ESTEVES LIMA, julgado em 06/06/2006, publicado +no DJ de 26/06/2006, p. 190) + +Portanto, o v. acórdão recorrido está a colidir frontalmente com o +Artigo 85, § 1º, do novo Código de Processo Civil, que eliminou a controvérsia que +existia sobre a égide da legislação processual anterior, ESTABELECENDO QUE +SÃO DEVIDOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NO CUMPRIMENTO +DE SENTENÇA, RESISTIDA OU NÃO, verbis: + + + +Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar +honorários ao advogado do vencedor. +§ 1º São devidos honorários advocatícios na +reconvenção, no cumprimento de sentença, provisório +ou definitivo, na execução, resistida ou não, e nos +recursos interpostos, cumulativamente. +(...)? (grifamos e destacamos) + +Portanto, o Artigo 85, § 1º, do CPC, NÃO condiciona o cabimento +dos honorários advocatícios devidos no cumprimento de sentença à existência +de impugnação, ao contrário, RESSALTAM QUE A VERBA HONORÁRIA É +DEVIDA COM OU SEM RESISTÊNCIA. + + +Tem-se, pois, que o v. acórdão recorrido violou preceito expresso +de lei, não se coadunando com a nova ordem processual, violando +flagrantemente os termos do § 1º, do Artigo 85, do CPC. + +9 + Em verdade, ao contrário do precedente citado no v. acórdão +recorrido (Súmula nº 517/STJ), a jurisprudência do SUPERIOR TRIBUNAL +DE JUSTIÇA já se consolidou em hipóteses como a presente (execução +individual de sentença coletiva), na esteira do REsp nº 1.648.238/RS, julgado +pelo regime dos Recursos Repetitivos (Artigo 1.036/CPC), que firmou a tese no +Tema 973, verbis: + + + +1. O Supremo Tribunal Federal entendeu que a +controvérsia relativa à condenação em honorários +advocatícios na execução não embargada é de natureza +infraconstitucional. + +2. Sob a égide do CPC/1973, esta Corte de Justiça +pacificou a orientação de que são devidos honorários +advocatícios pela Fazenda Pública nas execuções +individuais de sentença proferida em ações coletivas, +ainda que não embargadas (Súmula 345), afastando, +portanto, a aplicação do art. 1º-D da Lei n. 9.494/1997. + +3. A exegese do art. 85, § 7º, do CPC/2015, se feita sem +se ponderar o contexto que ensejou a instauração do +procedimento de cumprimento de sentença, gerará as +mesmas distorções então ocasionadas pela +interpretação literal do art. 1º-D da Lei n. 9.494/1997 e +que somente vieram a ser corrigidas com a edição da +Súmula 345 do STJ. + +4. A interpretação que deve ser dada ao referido +dispositivo é a de que, nos casos de cumprimento de +sentença contra a Fazenda Pública em que a relação +jurídica existente entre as partes esteja concluída desde +10 + a ação ordinária, não caberá a condenação em +honorários advocatícios se não houver a apresentação +de impugnação, uma vez que o cumprimento de +sentença é decorrência lógica do mesmo processo + +5. O procedimento de cumprimento +individual de sentença coletiva, ainda que +ajuizado em litisconsórcio, quando +almeja a satisfação de direito reconhecido +em sentença condenatória genérica +proferida em ação coletiva, não pode +receber o mesmo tratamento pertinente a +um procedimento de cumprimento +comum, uma vez que traz consigo a +discussão de nova relação jurídica, e a +existência e a liquidez do direito dela +decorrente serão objeto de juízo de valor +a ser proferido como pressuposto para a +satisfação do direito vindicado. +6. Hipótese em que o procedimento de +cumprimento de sentença pressupõe +cognição exauriente - a despeito do nome +a ele dado, que induz à indevida +compreensão de se estar diante de mera +fase de execução -, sendo indispensável a +contratação de advogado, uma vez que é +necessária a identificação da titularidade +do exequente em relação ao direito +pleiteado, promovendo-se a liquidação do +valor a ser pago e a individualização do +crédito, o que torna induvidoso o +conteúdo cognitivo dessa execução + +11 + 7. Não houve mudança no ordenamento +jurídico, uma vez que o art. 85, § 7º, do +CPC/2015 reproduz basicamente o teor +normativo contido no art. 1º-D da Lei n. +9.494/1997, em relação ao qual o +entendimento desta Corte, já consagrado, +é no sentido de afastar a aplicação do +aludido comando nas execuções +individuais, ainda que promovidas em +litisconsórcio, do julgado proferido em +sede de ação coletiva lato sensu, ação +civil pública ou ação de classe. + +8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do +CPC/2015, firma-se a seguinte tese: \"O +art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a +procedimentos individuais de +e promovidos em litisconsócio.\" +9. Recurso especial desprovido, com majoração da +verba honorária.? (grifamos) + + +Assim, através do julgamento acima, restou firmada a seguinte +tese pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por meio do TEMA 973: + + + +12 + TEMA/REPETITIVO Nº 973/STJ: + + +Importante ressaltar que o tema acima citado É CLARO E +TAXATIVO quando estabelece que ?são devidos honorários advocatícios nos +procedimentos individuais de cumprimento de sentença decorrente de ação +coletiva, ainda que não impugnados e promovidos em litisconsórcio?. + + +Destaque-se a recentíssima decisão do colendo SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA, da lavra do eminente Ministro SÉRGIO KUKINA, +nos autos do Recurso Especial nº 1.923.608-RJ, proferido em caso idêntico ao +presente (envolvendo os filiados do Sindicato dos Professores no Distrito +Federal ? SINPRO-DF e a Caixa Econômica Federal), que consolidou o +entendimento na esteira da jurisprudência pacificada pelo Tema nº 973/STJ, no +sentido de que são devidos honorários de sucumbência no cumprimento de +sentença, resistido ou não, nos termos abaixo transcritos (íntegra em anexo): + + +RECURSO ESPECIAL Nº 1923608 - RJ (2021/0052113- +2) + +Trata-se de recurso especial manejado pelo Sindicato +dos Professores do Distrito Federal com fundamento +no art. 105, III, a e c, da CF, contra acórdão proferido + +13 + pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, assim +ementado (fl. 630): + +APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. +EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DE +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. NÃO +CABIMENTO. +Correta a extinção da execução nos casos em que o +devedor efetua o cumprimento do julgado dentro do +prazo estipulado para pagamento, sendo descabida a +fixação de honorários advocatícios. Inteligência da +Súmula nº 517 do STJ. Apelação desprovida. + +Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados. + +A parte recorrente aponta violação ao art. 85, §§ 1º e 2º, +do CPC/2015, ao argumento de que a matéria +pacificada pela Súmula 345/STJ foi referendada no +REsp 1.648.238/RS, apreciado como recurso especial +repetitivo, mostrando-se inequívoco o cabimento de +honorários de sucumbência na presente hipótese, em +que a Caixa Econômica Federal não apresentou + +Afirma, ainda, que \"a controvérsia que existia sob a +égide do Código de Processo Civil de 1973, que +desaguou no entendimento manifestado pela hoje +superada Súmula 517/STJ, restou inexoravelmente +solucionada pela redação expressa da nova ordem +processual, na esteira do que dispõem os §§ 1º e 2º, do +Artigo 85, do novo Código de Processo Civil, que +estabelecem que são devidos honorários no +cumprimento de sentença, RESISTIDA OU NÃO\" (fl. +704). + +É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO. + +O debate sobre o cabimento de honorários advocatícios +de sucumbência está sendo tratado em execução +individual de título executivo coletivo constituído no +Processo nº 0019387-71.1996.4.02.5101, em que a CEF foi +condenada a efetuar a correção monetária dos resíduos +de conta vinculada do FGTS entre 10/11 a 10/12 de +1992. + +14 + O Tribunal de origem, ao examinar a questão, +confirmou sentença que deixou de fixar honorários +advocatícios no cumprimento de sentença, por +compreender que houve o pagamento voluntário da +obrigação, nos termos do que dispõe o art. 523 do +CPC/2015. + +Entretanto, a Corte Especial deste Sodalício, ao +examinar o REsp 1648238/RS, de relatoria do Ministro +Gurgel de Faria, submetido ao rito dos recursos +especiais repetitivos, fixou a tese de que \"O art. 85, § +7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do +entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, de +modo que são devidos honorários advocatícios nos +procedimentos individuais de cumprimento de +sentença decorrente de ação coletiva, ainda que não +impugnados e promovidos em litisconsórcio\". + +Na ocasião, o eminente relator destacou: + +Entretanto, quando o procedimento de cumprimento +individual de sentença coletiva, ainda que ajuizado em +litisconsórcio, almeja a satisfação de direito +reconhecido em decisão judicial condenatória genérica +proferida em ação coletiva, ele não pode receber o +mesmo tratamento de uma etapa de cumprimento +comum, visto que traz consigo a discussão de nova +relação jurídica, cuja existência e liquidez será objeto +de juízo de valor a ser proferido como pressuposto para +a satisfação do direito vindicado. E isso naturalmente +decorre do fato de os sujeitos processuais que a +compõem não serem os mesmos da ação cognitiva, +uma vez que o exequente, logicamente, não fez parte +da fase de conhecimento. + +15 + Em outras palavras, nessas decisões coletivas ? lato +cumprimento, de cognição limitada. +Nessa linha, confira-se o fundamento da Min. Nancy +Andrigh, no julgamento do REsp 1.091.044/PR: + +A partir da condenação proferida na ação coletiva, cada +um dos poupadores beneficiados com o comando +contido na sentença pôde promover a liquidação e +execução individual do julgado, exercendo, a partir de +então, um direito próprio ao recebimento do crédito. +Mas cada execução individual, ainda que ajuizada em +jurídica processual coletiva formada anteriormente. É +23/11/2011). + +Tem-se, pois, que a contratação de advogado é +indispensável, uma vez que, conforme já demonstrado, +também é necessária a identificação da titularidade do +direito do exequente em relação ao direito pleiteado, +conteúdo cognitivo exauriente dessa específica fase de +cumprimento. A imperiosa presença do causídico +revela, por consequência, o direito à sua devida +remuneração. +16 + Nesse sentido, consignou o em. Ministro Felix Fischer: + +A execução destinada à satisfação do direito +reconhecido em sentença condenatória genérica, +proferida em ação ordinária de natureza meramente +coletiva, não é uma ação de execução comum. É ação +de elevada carga cognitiva, pois nela se promove, além +da individualização e liquidação do valor devido, +também juízo sobre a titularidade do exequente em +relação ao direito material. (EREsp 720.839/PR, Rel. +Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, +julgado em 08/02/2006, DJ 02/10/2006, p. 226). + +Assim, observa-se que as particularidades processuais +da execução individual de sentença coletiva (atual +cumprimento de sentença) que motivaram este +Sodalício a editar a Súmula 345 do STJ permaneceram +inalteradas ao longo do tempo, não se esvaziando +diante do novo Código de Processo Civil. (grifei) + +incidência de honorários em razão da norma contida no +art. 523 do CPC/2015, deixou de observar o conteúdo +da Súmula 345/STJ , que assim dispõe: \"São devidos +honorários advocatícios pela Fazenda Pública nas +execuções individuais de sentença proferida em ações +coletivas, ainda que não embargadas\". + +ANTE O EXPOSTO, conheço do recurso especial e +dou-lhe provimento para determinar o retorno dos +autos à origem, a fim de que sejam fixados os +honorários de sucumbência.? + +(grifamos de destacamos) +(STJ, Recurso Especial nº 1.923.608-RJ (2021/0052113- +2), Relator Ministro SÉRGIO KUKINA, publicado no +DJe de 29/03/2021) + +No mesmo sentido, segue o entendimento do Ministro +FRANCISCO FALCÃO, no REsp nº 1.940.884-RJ, também em caso idêntico ao +presente (cópia em anexo): + + + +17 + ?RECURSO ESPECIAL Nº 1.940.884-RJ +(2021/2021/0163120-7) + + +Trata-se de recurso especial interposto pelo +SINDICATO DOS PROFESSORES NO DISTRITO +FEDERAL e outro, com fundamento no art. 105, III, +alíneas a e c, da Constituição Federal, contra o acórdão +proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL +DA 2ª REGIÃO. + +Na instância de origem, a parte ora recorrente interpôs +agravo de instrumento contra a decisão que, nos autos +de liquidação pelo procedimento comum, indeferiu a +fixação de honorários advocatícios de sucumbência. + +O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, em +acórdão assim ementado (fl. 125): + +?AGRAVO DE INSTRUMENTO. +ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO DE +SENTENÇA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. DECISÃO MANTIDA. +É descabida a fixação de honorários advocatícios em +execução nos casos em que o devedor efetua o +para pagamento. Inteligência da Súmula n.º 517 do STJ. +Noutro giro, há norma específica que isenta a parte +executada do pagamento de honorários na hipótese de +pagamento voluntário do débito no prazo legal de 15 +dias, prevista no artigo 523, caput e § 1º, do CPC. +Depreende-se, pois, que a situação é diversa daquela +descrita na tese do Tema 973 do STJ (REsp n.º +1.648.238). + +Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados +pelo acórdão de fls. 198-202. + +A parte recorrente alega violação ao art. 85, §§ 1º e 2º, +do CPC/2015. Argumenta que a matéria pacificada pela +Súmula 345/STJ foi reexaminada no REsp +1.648.238/RS, julgado sob o rito dos recursos +repetitivos, e reiterado o entendimento pelo cabimento +18 + de honorários de sucumbência na presente hipótese, +em que a Caixa Econômica Federal não apresentou + +Sustenta, ainda, que + +[...] o Artigo 85, § 1°, do CPC, NÃO condiciona o +cabimento dos honorários advocatícios devidos no +cumprimento de sentença à existência de impugnação, +ao contrário, RESSALTAM QUE A VERBA +HONORÁRIA É DEVIDA COM OU SEM +RESISTÊNCIA (fl. 218). +Contrarrazões às fls. 289-293, pelo não conhecimento +ou desprovimento do recurso especial. + +É o relatório. Decido. + +Esta Corte Superior firmou sua jurisprudência no +sentido de que cabem honorários advocatícios no +cumprimento individual de sentença proferida contra a +de ter sido ou não apresentada impugnação. + +A propósito: +[...] +vindicado. 6. Hipótese em que o procedimento de +cumprimento de sentença pressupõe cognição +exauriente - a despeito do nome a ele dado, que induz à +indevida compreensão de se estar diante de mera fase +de execução -, sendo indispensável a contratação de +advogado, uma vez que é necessária a identificação da +pleiteado, promovendo-se a liquidação do valor a ser +pago e a individualização do crédito, o que torna + +19 + induvidoso o conteúdo cognitivo dessa execução +(REsp 1.648.238/RS, Rel. Ministro GURGEL DE +DJe 27/06/2018). + +No mesmo sentido: + +PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. +SERVIDOR PÚBLICO. AGRAVO INTERNO NO +RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE +SENTENÇA. AÇÃO DE EXECUÇÃO AJUIZADA +POR ENTIDADE DE CLASSE. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. SÚMULA 345/STJ. +1. Cuida-se na origem de agravo de instrumento +interposto contra decisão do Juízo da 6ª Vara Federal +de Recife - SJ/PE, que, interpretando as disposições do +art. 85, § 7º, do CPC, entendeu incabível a condenação +da Fazenda Pública em honorários advocatícios em +sede de cumprimento de sentença coletiva em que não +haja impugnação. +2. Sob a sistemática dos recursos representativos de +controvérsia repetitiva, este Superior Tribunal fixou a +tese segundo a qual \"O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não +litisconsórcio\" (REsp 1.648.238/RS, Rel. Ministro +GURGEL DE FARIA, CORTE ESPECIAL, DJe +27/6/2018). Nesse mesmo sentido: AgInt no AREsp +1.226.407/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES +MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 1º/10/2018; +REsp 1.904.643/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA +COSTA, DJe 10/2/2021. +3. Agravo interno não provido. +(AgInt no REsp 1885559/PE, Rel. Ministro SÉRGIO +KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em +10/05/2021, DJe 14/05/2021). + +PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA COLETIVA. +EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. +20 + I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento +interposto pelo Instituto de Previdência do Estado do +Rio Grande do Sul (IPERGS) contra decisão que, na +fase de cumprimento da sentença, condenou-o a pagar +honorários advocatícios de 10% sobre o valor da +execução. No Tribunal a quo, a decisão foi reformada +para afastar a fixação de honorários de execução. Nesta +Corte, conheceu-se do recurso especial para dar-lhe +provimento, reconhecendo como devido o arbitramento +de honorários advocatícios no cumprimento de +sentença contra a Fazenda Pública, no caso em que +esta apresentou impugnação. +II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é +firme no sentido de que cabem honorários advocatícios +no cumprimento de sentença proferida contra a +de ter sido ou não apresentada impugnação. A +propósito: (REsp n. 1.648.238/RS, relator Ministro +Gurgel de Faria, Corte Especial, julgado em 20/6/2018, +DJe 27/6/2018). +III - No cumprimento de sentenças proferidas em +ações plúrimas ou individuais, a apresentação da +impugnação é relevante para hipótese da aplicação da +norma contida no art. 85, § 7º, do CPC/2015. +IV - A lei processual concede à Fazenda Pública a +benesse de não pagar honorários advocatícios nos +casos em que ela não se opõem ao cumprimento da +obrigação prevista no título executivo. A não ser que se +queira ignorar o comando implícito da norma, a +interpretação possível é que, oferecida resistência à +execução da sentença, por parte da Fazenda, passam a +ser devidos os honorários advocatícios, em respeito ao +princípio da causalidade. Nesse sentido: (AgInt no +REsp n. 1.814.321/RS, relator Ministro Herman +Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/12/2019, +DJe 19/12/2019, REsp n. 1.691.843/RS, relator Ministro +Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 11/2/2020, +DJe 17/2/2020 e REsp n. 1.666.182/RS, relator Ministro +Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em +21/11/2017, DJe 19/12/2017). +V - Ainda, nesse sentido, as decisões monocráticas +proferidas recentemente em recursos análogos: REsp n. +1.880.935/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, +Primeira Turma, DJe 10/8/2020; REsp n. 1.888.834/RS, +relator Ministro Gurgel de Farias, Primeira Turma, DJe +21 + 31/8/2020; REsp n. 1.875.186/RS, relatora Ministra +Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 27/8/2020. +VI - Agravo interno improvido. +(AgInt no REsp 1883754/RS, Rel. Ministro +FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado +em 16/12/2020, DJe 18/12/2020). + +Ante o exposto, com esteio no art. 255, § 4º, III, do +RISTJ, conheço do recurso especial para dar-lhe +provimento e determinar o retorno dos autos à origem +de fim de que sejam fixados os honorários advocatícios +sucumbenciais.? + + +(STJ, Recurso Especial nº 1.940.884-RJ (2021/0163120- +7), Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, publicado +no DJe de 14/06/2021) + +Por fim, segue também a decisão do eminente Ministro +HERMAN BENJAMIN nos autos do Recurso Especial nº 1.940.928-RJ, em +recurso em tudo idêntico ao presente, inclusive as mesmas partes (SINPRO-DF +x CEF) (íntegra em anexo): + + +RECURSO ESPECIAL Nº 1940928-RJ (2021/01633416- +1) + + +Trata-se de Recurso Especial (art. 105, III, \"a\" e \"c\", +da CF) interposto contra acórdão cuja ementa é a +seguinte: +APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +AÇÃO COLETIVA. PRETENSÃO NÃO RESISTIDA. +COMPROVADO CUMPRIMENTO DO JULGADO +NO PRAZO DO ART. 523 DO CPC/2015. INDEVIDA +A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS DE +EXECUÇÃO. INAPLICÁVEL A SÚMULA 345 À CEF. +1. Trata-se de apelação contra sentença reputou +satisfeita a obrigação e julgou extinta a execução, nos +termos do art. 924, II, do CPC, entendendo não ser +devida a condenação ao pagamento de honorários +22 + advocatícios relativos à fase executiva pois houve, na +hipótese, o pagamento tempestivo. +2. A demanda consiste em execução individual fundada +em título formado em ação coletiva, autuada sob o n. +96.0019387-8 (0019387- 71.1996.4.02.5101), ajuizada pelo +Sindicato dos Professores no Distrito Federal +(SINPRO-DF), que tramitou perante a 7ª Vara Federal +do Rio de Janeiro, em que a CEF foi condenada ao +pagamento da correção das contas de FGTS dos +substituídos do sindicato autor, mediante aplicação de +índices de correção monetária ? expurgos +inflacionários. +3. Em que pesem as alegações dos apelantes a respeito +do julgamento do REsp 1648238/RS, sob o regime dos +recursos repetitivos (tema 973) pelo Superior Tribunal +de Justiça (STJ), firmando a tese no sentido de que o +art. 85, § 7º, do CPC/2015 não afasta a aplicação do +entendimento consolidado na Súmula 345 do STJ, +cumpre observar que CEF, parte demandada na ação +coletiva originária, não se enquadra como Fazenda +Pública, não sendo, portanto, aplicável referido +precedente à hipótese em tela. +4. O § 1º, do art. 523 do CPC em vigor, prevê +expressamente o acréscimo de honorários advocatícios +em caso de não cumprimento do julgado no prazo +conferido pelo caput do mesmo dispositivo. Na mesma +linha, o entendimento adotado no Enunciado da +Súmula nº 517 do STJ é no sentido de que \"são devidos +honorários advocatícios no cumprimento de sentença, +haja ou não impugnação, depois de escoado o prazo +para pagamento voluntário, que se inicia após a +intimação do advogado da parte executada\". In casu, +verifica-se que houve o cumprimento do julgado antes +de escoado o prazo de 15 dias para tanto, previsto no +caput do art. 523 do CPC, não sendo, pois, devidos +honorários advocatícios. Nesse sentido: TRF2, 8ª +Turma Especializada, AG 0003740-12.2016.4.02.0000, +Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, +EDTRF2R 11.6.2019; TRF2, 7ª Turma Especializada, +AG 0013524-76.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. LUIZ +PAULO DA SILVA ARAUJO FILHO, EDTRF2R +12.7.2018. +5. Deve ser afastada a multa imposta pelo juízo a quo +ao fundamento de que os embargos de declaração do +ev. 61 seriam protelatórios. Isto porque, consoante +23 + razões de apelo, verifica-se que nos embargos de +declaração opostos no ev. 61, contra a sentença do ev. +53, os recorrentes alegaram que teria havido omissão +pela ausência de condenação da Ré ao pagamento de +honorários de sucumbência no cumprimento de +sentença, ao passo que a discussão anterior, vide ev. 33, +40 e 42 dizia respeito ao depósito dos honorários de +sucumbência fixados na ação coletiva. +6. Recurso de apelação parcialmente provido. + +A parte recorrente, nas razões do Recurso Especial, +alega haver divergência jurisprudencial e violação do +art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC. Aduz que \"o caso presente +trata de ação ajuizada de forma autônoma para a +execução individual de sentença coletiva, hipótese +abarcada pelo § 1°, do Artigo 85, do CPC, que +determina a fixação de honorários advocatícios com o +intuito de remunerar o advogado que trabalhou no +feito\". + +É o relatório. + +Decido. + +Os autos foram recebidos neste Gabinete em 26 de +maio de 2021. + +Assiste razão aos recorrentes. Isso porque o STJ +entende que é devida a verba de honorários em +execução individual de sentença proferida em ação +coletiva, inclusive em Mandado de Segurança Coletivo. +Confira-se: + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA +PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. +SÚMULA 345/STJ. INCIDÊNCIA. PRECEDENTES +DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. +I. Agravo Regimental aviado contra decisão que julgara +recurso, interposto contra decisum publicado na +vigência do CPC/73. +II. Na origem, trata-se Agravo de Instrumento +interposto contra decisão que, em execução individual +24 + de sentença de ação coletiva, ainda não embargada, +fixara, de plano, honorários advocatícios em desfavor +da Fazenda Pública. +III. Em tais circunstâncias, esta Corte já se posicionou +no sentido de que, de acordo com o enunciado da +Súmula 345/STJ, \"são devidos honorários advocatícios +pela Fazenda Pública nas execuções individuais de +embargadas\" (STJ, AgInt no AREsp 919.265/SP, Rel. +Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA +TURMA, DJe de 01/02/2017). +IV. Nessa linha, o STJ orienta-se \"no sentido de que +'nas execuções individuais procedentes de sentença +genérica prolatada em ação coletiva promovida por +sindicato ou entidade de classe, é cabível a condenação +da Fazenda Pública ao pagamento de honorários +advocatícios, ainda que não embargada a execução. +Esse entendimento encontra-se cristalizado no +enunciado 345 da Súmula deste Tribunal Superior, in +verbis: \"São devidos os honorários advocatícios pela +Fazenda Pública nas Execuções individuais de +embargadas' (AgRg no AREsp 48.204/RS, Rel. +Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA +TURMA, julgado em 17/11/2011, DJe 23/11/2011)\" +(STJ, AgInt no AREsp 1.236.023/SP, Rel. Ministro +SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de +09/08/2018). +V. Na sessão de 20/06/2018, a Corte Especial do STJ, +no julgamento de Recurso Especial repetitivo +1.648.238/RS, firmou a tese de que \"o art. 85, § 7º, do +CPC/2015 não afasta a aplicação do entendimento +consolidado na Súmula 345 do STJ, de modo que são +devidos honorários advocatícios nos procedimentos +individuais de cumprimento de sentença decorrente de +ação coletiva, ainda que não impugnados e promovidos +em litisconsócio\" (STJ, REsp 1.648.238/RS, Rel. +Ministro GURGEL DE FARIA, CORTE ESPECIAL, +DJe de 27/06/2018). +VI. Esta Corte, igualmente, fixou compreensão no +sentido de que os honorários advocatícios, em caso tais, +devem ser fixados no início da Execução, de forma +provisória, pois só se conhecerá a sucumbência final +quando do julgamento dos Embargos à Execução. A +propósito: STJ, AgInt no REsp 1.648.831/RS, Rel. +25 + Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, +SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2017. +VII. A matéria em debate não mais comporta qualquer +discussão, eis que a Corte Especial do STJ, em sessão +realizada em 18/12/2018, no julgamento do REsp +1.520.710/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, +decidiu, sob a ótica do CPC/73, pela possibilidade de +cumulação dos honorários, fixados em Embargos à +Execução, com aqueles arbitrados na própria execução, +vedada a compensação (STJ, REsp 1.520.710/SC, Rel. +Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, CORTE +ESPECIAL, DJe de 27/02/2019). +VIII. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp +204.067/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, +SEGUNDA TURMA, DJe 2/10/2020) + +O Tribunal de origem, ao examinar a questão, +entendeu que não era devida a condenação ao +pagamento de honorários relativos à fase executiva pois +houve pagamento tempestivo. + +Entretanto, a Corte Especial, ao examinar o REsp +1.648.238/RS, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria, +submetido ao Rito dos Recursos Especiais Repetitivos, +fixou a tese de que \"O art. 85, § 7º, do CPC/2015 não +litisconsórcio.\" + +Na ocasião, o eminente Relator destacou: + +cognitivo. Entretanto, quando o procedimento de +cumprimento individual de sentença coletiva, ainda +26 + que ajuizado em litisconsórcio, almeja a satisfação de +direito reconhecido em decisão judicial condenatória +genérica proferida em ação coletiva, ele não pode +receber o mesmo tratamento de uma etapa de +cumprimento comum, visto que traz consigo a +discussão de nova relação jurídica, cuja existência e +liquidez será objeto de juízo de valor a ser proferido +como pressuposto para a satisfação do direito +vindicado. E isso naturalmente decorre do fato de os +sujeitos processuais que a compõem não serem os +mesmos da ação cognitiva, uma vez que o exequente, +logicamente, não fez parte da fase de conhecimento. +Em outras palavras, nessas decisões coletivas ? lato +cumprimento, de cognição limitada. Nessa linha, +confira-se o fundamento da Min. Nancy Andrighi , no +julgamento do REsp 1.091.044/PR: A partir da +condenação proferida na ação coletiva, cada um dos +poupadores beneficiados com o comando contido na +sentença pôde promover a liquidação e execução +individual do julgado, exercendo, a partir de então, um +direito próprio ao recebimento do crédito. Mas cada +execução individual, ainda que ajuizada em +jurídica processual coletiva formada anteriormente É +23/11/2011). Tem-se, pois, que a contratação de +27 + advogado é indispensável, uma vez que, conforme já +demonstrado, também é necessária a identificação da +titularidade do direito do exequente em relação ao +direito pleiteado, promovendo-se a liquidação do valor +a ser pago e a individualização do crédito, o que torna +induvidoso o conteúdo cognitivo exauriente dessa +específica fase de cumprimento. A imperiosa presença +do causídico revela, por consequência, o direito à sua +devida remuneração. Nesse sentido, consignou o em. +Ministro Felix Fischer: A execução destinada à +satisfação do direito reconhecido em sentença +condenatória genérica, proferida em ação ordinária de +natureza meramente coletiva, não é uma ação de +execução comum. É ação de elevada carga cognitiva, +pois nela se promove, além da individualização e +liquidação do valor devido, também juízo sobre a +material. (EREsp 720.839/PR, Rel. Ministro FELIX +FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em +08/02/2006, DJ 02/10/2006, p. 226). Assim, observa-se +que as particularidades processuais da execução +individual de sentença coletiva (atual cumprimento de +sentença) que motivaram este Sodalício a editar a +Súmula 345 do STJ permaneceram inalteradas ao longo +do tempo, não se esvaziando diante do novo Código de +Processo Civil. + +incidência de honorários em razão da norma +contida no art. 523 do CPC/2015, deixou de +observar o conteúdo da Súmula 345/STJ, que +assim dispõe: \"São devidos honorários +advocatícios pela Fazenda Pública nas +execuções individuais de sentença proferida +em ações coletivas, ainda que não +embargadas.\" + +Ante o exposto, dou provimento ao Recurso +Especial e determino o retorno dos autos à +origem, para fixação de honorários +advocatícios.? + +28 + (grifamos e destacamos) + +(STJ, Recurso Especial nº 1.940.928-RJ (2021/0163416- +1), Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, publicado +no DJe de 29/06/2021) + +Portanto, DEVE SER AMPLAMENTE REFORMADO O V. +ACÓRDÃO RECORRIDO NO QUE SE REFERE AOS HONORÁRIOS DE +SUCUMBÊNCIA DEVIDOS NESTE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, +DIANTE DA VIOLAÇÃO DIRETA AO PRECEITO DE LEI +ESTABELECIDO NOS §§ 1º E 2º, DO ARTIGO 85, DO CÓDIGO DE +PROCESSO CIVIL, devendo ser fixados entre 10% (dez por cento) e 20% (vinte por +cento) do total da condenação, nos termos da jurisprudência consolidada pelo colendo +Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 345 e no REsp nº 1.648.238/RS (Tema 973), +não podendo prosperar a incompreensível conclusão adotada pelo julgado regional. + + +III ? DO DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL (ART. 105,III, ?c?, DA +CONSTITUIÇÃO FEDERAL): + + +III.I - DA INEQUÍVOCA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL ENTRE O +V. ACÓRDÃO RECORRIDO E O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DO CABIMENTO DOS HONORÁRIOS +DE SUCUMBÊNCIA NOS CUMPRIMENTOS DE SENTENÇA COLETIVA +(TEMA Nº 973) + + +Data maxima venia, o v. acórdão recorrido, ao entender que não +seriam cabíveis honorários de sucumbência no presente Cumprimento de Sentença, +seguiu em sentido totalmente contrário ao entendimento consolidado por esse Superior +Tribunal de Justiça, que consagrou tese diametralmente oposta. + + +A divergência de interpretações é manifesta, e os Recorrentes farão a +comparação analítica entre o aresto recorrido e os julgados trazidos à colação, em + +29 + hipóteses idênticas ao caso sub examen, tudo em conformidade com as normas +legais e regimentais que disciplinam a interposição do recurso especial pela alínea ?c? do +permissivo constitucional do Art. 105, inciso III, da Magna Carta. + + +Isto porque, o v. acórdão recorrido entendeu que não caberiam +honorários de sucumbência na presente execução individual de sentença +coletiva, porque a recorrida não teria apresentado resistência à obrigação, nos +termos da fundamentação (Evento 17, RELVOTO1): + + + + +A Súmula nº 517 do STJ dispõe que, sendo a obrigação +cumprida dentro do prazo, que se inicia da intimação +do executado, resta descabida a fixação de honorários +advocatícios na fase de cumprimento de sentença, in +verbis: + +?São devidos honorários advocatícios no cumprimento +de sentença, haja ou não impugnação, depois de +escoado o prazo para pagamento voluntário, que se +inicia após a intimação do advogado da parte +executada.? + +Deste modo, o não cumprimento espontâneo da +obrigação somente ocorre quando transcorrido o +prazo que flui da intimação do devedor e não do +trânsito em julgado. + +No caso, houve o cumprimento voluntário da +obrigação. Verifica-se que a CEF efetivou a +implementação dos créditos nas contas vinculadas ao +FGTS da parte exequente, assim como o depósito dos +honorários de sucumbência (evento 20 e 21 dos autos +principais). + + + + +30 + Contudo, como já ressaltado no tópico II.I, acima, interpretando o +disposto no §§ 1º e 7º, do Artigo 85, do Código de Processo Civil, esse SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA pacificou o seu entendimento no sentido de que são +cabíveis honorários de sucumbência nas execuções individuais de sentença +coletiva, ainda que não impugnadas, na esteira do seguinte julgado: + + + + +vindicado. + +6. Hipótese em que o procedimento de cumprimento +de sentença pressupõe cognição exauriente - a despeito +do nome a ele dado, que induz à indevida compreensão +de se estar diante de mera fase de execução -, sendo +indispensável a contratação de advogado, uma vez que +é necessária a identificação da titularidade do +exequente em relação ao direito pleiteado, +conteúdo cognitivo dessa execução específica. + +7. Não houve mudança no ordenamento jurídico, uma +vez que o art. 85, § 7º, do CPC/2015 reproduz +31 + basicamente o teor normativo contido no art. 1º-D da +Lei n. 9.494/1997, em relação ao qual o entendimento +desta Corte, já consagrado, é no sentido de afastar a +aplicação do aludido comando nas execuções +individuais, ainda que promovidas em litisconsórcio, +do julgado proferido em sede de ação coletiva lato +sensu, ação civil pública ou ação de classe. + +8. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, +firma-se a seguinte tese: \"O art. 85, § 7º, do CPC/2015 +não afasta a aplicação do entendimento consolidado na +litisconsócio.\" + +(...)? (grifamos) + + +E através do julgamento acima, restou firmada a seguinte tese +pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, por meio do TEMA 973: + + +TEMA/REPETITIVO Nº 973/STJ: + + + + +32 + Outrossim, para que não restem dúvidas quanto à sua demonstração, +pedem venia os Recorrentes para promoverem a confrontação analítica entre a +fundamentação do v. acórdão recorrido e a fundamentação do REsp nº 1.648.238-RS, +que desaguou no Tema nº 973/STJ, em atenção às exigências regimentais: + + + +Fundamentação do acórdão Fundamentação do acórdão +recorrido (Evento 17) : paradigma do Superior Tribunal +de Justiça (Tema 973/STJ): + +REsp 1.648.238-RS, Rel. +Ministro GURGEL DE FARIA, +CORTE ESPECIAL: + +(...) ?(...) + +Entretanto, quando o procedimento de +A Súmula nº 517 do STJ dispõe que, cumprimento individual de sentença +sendo a obrigação cumprida dentro do coletiva, ainda que ajuizado em +prazo, que se inicia da intimação do litisconsórcio, almeja a satisfação de +executado, resta descabida a fixação de direito reconhecido em decisão judicial +honorários advocatícios na fase de condenatória genérica proferida em ação +cumprimento de sentença, in verbis: coletiva, ele não pode receber o mesmo +tratamento de uma etapa de +?São devidos honorários advocatícios no cumprimento comum, visto que traz +cumprimento de sentença, haja ou não consigo a discussão de nova relação +impugnação, depois de escoado o prazo jurídica, cuja existência e liquidez será +para pagamento voluntário, que se inicia objeto de juízo de valor a ser proferido +após a intimação do advogado da parte como pressuposto para a satisfação do +executada.? direito vindicado. E isso naturalmente +decorre do fato de os sujeitos processuais +Deste modo, o não cumprimento que a compõem não serem os mesmos da +espontâneo da obrigação somente ocorre ação cognitiva, uma vez que o exequente, +quando transcorrido o prazo que flui da logicamente, não fez parte da fase de +intimação do devedor e não do trânsito conhecimento. +em julgado. +Em outras palavras, nessas decisões +No caso, houve o cumprimento coletivas ? lato sensu ? não se especifica +voluntário da obrigação. Verifica-se que a o quantum devido nem a identidade dos +CEF efetivou a implementação dos titulares do direito subjetivo, sendo elas +créditos nas contas vinculadas ao FGTS mais limitadas do que as que decorrem +da parte exequente, assim como o das demais sentenças condenatórias +depósito dos honorários de sucumbência típicas. Assim, transfere-se para a fase de +(evento 20 e 21 dos autos principais). cumprimento a obrigação cognitiva +relacionada com o direito individual de +(...)? receber o que findou reconhecido no +título judicial proferido na ação ordinária. + + +33 + Em face disso, a execução desse título +judicial pressupõe cognição exauriente, +cuja resolução se deve dar com estrita +observância dos postulados da ampla +defesa e do contraditório, a despeito do +nome dado ao procedimento, que induz a +indevida compreensão de se estar diante +de mera fase de cumprimento, de +cognição limitada. + + + +======================== ======================== +CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA DO +ACÓRDÃO RECORRIDO: ACÓRDÃO PARADIGMA: + + +Honorários de Sucumbência no Honorários de Sucumbência no +Cumprimento Individual de Sentença Cumprimento Individual de Sentença +Coletiva. Coletiva. +======================== ======================== +CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO +RECORRIDO: PARADIGMA: +Entendeu o v. acórdão recorrido que Entendeu o acórdão paradigma que +nas execuções individuais de sentença nas execuções individuais de sentença +coletiva não são devidos honorários coletiva são devidos honorários de +de sucumbência na hipótese de não sucumbência, havendo ou não +haver resistência do executado. resistência do executado (Tema nº +973). + + + + +Como se pode ver, eminentes Ministros, flagrante a divergência de +interpretação entre os acórdãos confrontados acima, já que, enquanto o aresto +recorrido entendeu que não são devidos honorários de sucumbência nos +cumprimentos de sentença coletiva não resistidos, o julgado trazido como +paradigma acertadamente entende que são devidos honorários de sucumbência +nos cumprimentos de sentença coletiva, resistidos ou não. + + + + +34 + Demonstrado, portanto, inquestionavelmente, e em observância aos +princípios legais e regimentais, o dissídio jurisprudencial ante o cotejo de casos +idênticos, impondo-se, por mais esse motivo, a reforma do v. acórdão proferido pela +egrégia Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. + + + + +IV - DO PEDIDO + + +Por todo o exposto, requerem os Recorrentes que seja recebido e +provido o presente RECURSO ESPECIAL, com fulcro no Art. 105, III, ?a? e ?c?, da +Constituição Federal, para que: + + +a) seja o v. acórdão recorrido amplamente reformado pelas violações aos +preceitos de lei esculpidos nos §§ 1º e 2º, do Artigo 85, do Código de +Processo Civil, condenando a Recorrida ao pagamento de honorários de +sucumbência neste Cumprimento de Sentença, em favor do patrono dos +Recorrentes, entre o mínimo de 10 (dez) e o máximo 20 (vinte) por cento +sobre o valor da condenação; e/ou, + + +b) seja o v. acórdão recorrido amplamente reformado pela divergência +jurisprudencial apontada e comprovada com relação ao cabimento dos +honorários de sucumbência nos cumprimentos de sentença coletiva, +resistidos ou não (Tema 973/STJ), para que, ao final, em qualquer +hipótese, seja dado provimento ao Agravo de Instrumento interposto, +por ser medida da mais pura e salutar JUSTIÇA. + + + + +35 + Esclarecem os Recorrentes que, na forma autorizada pelo parágrafo +primeiro do Art. 1.029, do Código de Processo Civil, juntam em anexo a reprodução da +íntegra do julgado trazido à comprovação do dissídio jurisprudencial suscitado, colhida +do sítio do Superior Tribunal de Justiça, atestando o presente subscritor, neste ato, a sua +autenticidade. + + +Requerem, por fim, a juntada da inclusa guia de custas judiciais, +referente ao preparo deste Recurso Especial. + + + + + + + + + + + + +36 + " diff --git a/recurso4.txt b/recurso4.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b26490b3f08a6f15d8c34ef4739238af1dd06a26 --- /dev/null +++ b/recurso4.txt @@ -0,0 +1,608 @@ +"PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL + + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +Processo nº : 00612182720184025102 +Recorrente : UNIÃO/FAZENDA NACIONAL +Recorrido(a) : ALLIED TECNOLOGIA S.A. + + + + +A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por seu procurador oficiante +nos autos acima referenciados, vem a Vossa Excelência interpor o presente + + + +RECURSO ESPECIAL + + + +em face do acórdão emanado do TRF/2ª Região, com lastro no art. 105, III, alínea +?a?, da Constituição Federal, em conformidade com razões que seguem anexas, +propugnando pela sua admissão e remessa ao crivo do C. Superior Tribunal de +Justiça. + +Requer, todavia, o sobrestamento do presente recurso especial +até que seja julgado pelo E. STF o recurso extraordinário referente ao Tema 118, RE +592.616, com fulcro no art. 1030, III do CPC. + + + + + + + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +EMINENTES MINISTROS, + + + + +1. BREVE RESUMO DA DEMANDA + + + +Cuida-se de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que +afastou a inclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, em adequação ao +quanto decidido no RE 574.706/PR . + + +O acórdão, contudo, está a merecer revisão, por parte desse col. +STF, conforme demonstrado a seguir. + + + +2. DA TEMPESTIVIDADE + +De acordo com informação disponível no andamento processual +eletrônico, o termo inicial do prazo recursal da União deu-se no dia 03/06/2020 +(Evento 27), de modo que se verifica com facilidade a tempestividade deste recurso, +nos termos do que estabelecem arts. 1.003, § 5º, e 183 do CPC. + + + +3. PRELIMINARMENTE ? DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO +PROCESSO + + +O acórdão recorrido reconheceu o direito de a autora excluir da base +de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISS e compensar o que foi pago a esse +título. +Apesar de reconhecer que a matéria estava pacificada em sentido +contrário aos interesses do recorrido, o acórdão, sob o fundamento de que o + + +Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento definitivo do RE nº +574.706/PR, que trata da mesma matéria do presente feito, reputou que seria +necessário submeter-se ao entendimento da Corte Suprema. + + +Incorreu o acórdão, contudo, em vícios, pois (1) não levou em conta +que ainda não há, efetivamente, julgamento definitivo do STF no bojo do RE nº +574.706/PR, visto que está pendente de julgamento embargos e declaração opostos +pela União, onde requer a modulação dos efeito das decisão; e (2) aplicou referido +precedente ao ISS, tributo que não foi abarcado pelo referido acórdão e que é objeto +de outro Recurso Extraordinário, ainda não julgado. + + +Ainda assim, pertinentes alguns esclarecimentos a justificar a +imperiosa necessidade de sobrestamento do presente recurso especial ao menos até +o trânsito em julgado do RE 574.706/PR, com base no qual foi proferido o acórdão +recorrido. + + +Com efeito, em relação ao RE nº 574.706/PR, no presente momento +pendem de apreciação embargos de declaração opostos pela UNIÃO nos quais, além +de relevantes considerações sobre os limites materiais do julgado, há +requerimento de modulação dos efeitos do decisum. + + +Como se sabe e foi ressaltado nos aclaratórios, os limites e o alcance +da tese firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ? inclusive com a necessária +distinção entre ratio decidendi e obter dictum ?, bem como a extensão e o termo +inicial dos seus efeitos, somente serão fixados com exatidão após o julgamento +dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO naqueles autos. + + +Diante desse contexto, a bem da segurança jurídica e em atenção ao +disposto no art. 525, §§ 12 e 13, no art. 926, no art. 927, § 3º, todos do CPC, +bem como do art. 27 da Lei nº 9.868/99, no presente momento, a decisão mais +conveniente seria o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão +do RE 574.706/PR. + + +Esta, por certo, é a solução que se afigura mais compatível com a +coerência e a estabilidade que se espera de um sistema de precedentes, no caso, o +aguardo da análise dos embargos declaratórios opostos pela UNIÃO nos autos do RE +nº 574.706/PR, para, somente então, com o julgamento daquele recurso + + +efetivamente complementado, sejam adotadas, com segurança, as medidas cabíveis +no presente feito. + + +Assim, a UNIAO/FN requer seja sobrestado o presente feito até o +julgamento dos referidos Embargos Declaratórios e o consequente trânsito em +julgado da decisão do RE nº 574.706/PR. + + +4. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO + + +Conforme dito acima, ao julgar o recurso, a Corte Regional, entendeu +por estender os efeitos do entendimento adotado no RE 574.706, que versa sobre a +inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, +também ao ISS. + + +Ora, sobre o ISS, cumpre consignar que tramita perante o Eg. +Supremo Tribunal Federal o RE 595.616/RS que versa a respeito da +inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS-COFINS. + + +Portanto, é indevida a aplicação de analogia ao caso em apreço de +paradigma não representativo da controvérsia, especialmente em razão da existência +de afetação específica do tema ora em debate ao regime de repercussão geral, pela +Suprema Corte, ainda em julgamento. + + +Conclui-se que a Corte Regional de origem afastou o entendimento de +que para a adoção de um precedente representativo de controvérsia ou julgado em +sede de repercussão geral, desnecessário é o seu trânsito em julgado, não havendo +que se falar de qualquer violação à segurança jurídica que deve nortear as decisões +judiciais e os efeitos executórios das mesmas. + + +O presente recurso especial é interposto, portanto, com esteio no art. +105, inciso III, alínea ?a?, da CR/88, por ter o acórdão, tanto em relação ao ISS, +violado os artigos 311, II, 1.030, II, ambos do CPC c/c o art. 1.036, §1º, do +CPC e art. 27, da Lei n.º 9.868/99, situação que levará à reforma do acórdão ou, +ao menos, ao sobrestamento do processo até a sobrevinda de decisão transitada em +julgado, ocasião em que será possível aferir a efetiva repercussão da decisão no +presente feito. + + +E, caso assim não se entenda, por ter o acórdão violado +jurisprudência pacificada em sede de demanda repetitiva, e, bem assim os artigos +3º, da Lei nº 9.718/98; 1º, caput, da Lei nº 10.637/02, 1º, caput, da Lei nº +10.833/03 e artigo 110 do CTN + + + + +5. DO IMEDIATO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE +PRECEDENTE EM SEDE DE DEMANDA REPETITIVA + + +Com efeito, a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, +no Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 ? +art. 1.036 do CPC/2015), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do +PIS e da COFINS, razão por que necessário o retorno dos autos para adequação do +julgado, a teor do art. 1030, II, do CPC/2015, ou, caso assim não se entenda, a +imediata admissão do recurso especial no ponto. Eis os termos do julgado: + + +EMEN: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE +CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. +8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO +DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. +POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 +E 110 DO CTN. +1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, E +levando em consideração o entendimento consolidado por esta +Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de +que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo +a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou +faturamento para fins de adequação à Hipótese de incidência do +PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a +Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no +Sentido de que \"o valor do ISSQN integra o conceito de receita +bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas +com o exercício da Atividade econômica, de modo que não pode +ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS\" (REsp +1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, +DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro +Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos +EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves + PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL + + +Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp +157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, +DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro +Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; +EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto +Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; +AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira +Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). +3. Nas atividades de Prestação de serviço, o conceito de receita +e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve +levar em consideração o valor auferido pelo prestador do +serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da +prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte +do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN +- Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma +razão muito simples: O consumidor (beneficiário do serviço) +não é contribuinte do ISSQN. +4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de +que o valor Com o qual arcará o destinatário do serviço +compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não +torna o consumidor contribuinte desse Tributo a ponto de se +acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o +ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito +Apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao +município competente), mas que transita em sua contabilidade +sem representar, entretanto, Acréscimo patrimonial. +5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor +como sujeito passivo de direito do tributo (Contribuinte de +direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma +simples espécie de \"substituto tributário\", cuja responsabilidade +Consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação +devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se +tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é +contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico- +tributária). +6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão +de uma política do sistema tributário nacional que permite a +repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não + PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL + + +porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação +jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. +7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se +tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em +que determinada Entidade, por força de lei, figura no polo +passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja +prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo +substituído para, posteriormente, repassar a quantia +correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese +(Substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo +contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não +integraria o conceito De faturamento. No mesmo sentido se o +ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor +do serviço. Nesse caso, não haveria Dúvida de que o valor +referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou +faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de +Direito, qual seja, o prestador do serviço. +8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, +na medida em que a consideração do valor correspondente ao +ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a +definição de receita ou faturamento para fins de incidência de +referidas contribuições. +9. Recurso especial a que se nega provimento. + + +(RESP 201201287031 RESP - RECURSO ESPECIAL ? 1330737, +PRIMEIRA SEÇÃO, STJ, DJE DATA:14/04/2016, acórdão por +maioria). + + +DO MÉRITO + + +Da não configuração da hipótese do art. 311, II c/c o art. +1035, §11, ambos do CPC e da violação do art. 1.036, §1º, do CPC e art. 27, +da Lei n.º 9.868/99 + + +Com efeito, o acórdão violou o art. 1.036, §1º, do CPC e o art. 27, +da Lei n.º 9.868/99, uma vez que adotou entendimento firmado pelo STF em sede +de repercussão geral sem que tenha havido o trânsito em julgado do acórdão +paradigma, o que afasta a incidência do art. 311, II, do CPC, não podendo + + +considerar que já há tese definitivamente firmada a ensejar a aplicação do +precedente. + +De fato, na sessão plenária de 15.03.17, o STF concluiu o julgamento +do RE nº 574.706/PR, em repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos, +que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. O extrato +da ata de julgamento foi publicado na imprensa oficial em 17.3.17, constando a +seguinte tese definida em repercussão geral: \"O ICMS não compõe a base de cálculo +para a incidência do PIS e da Cofins\". + +O acórdão em questão foi publicado somente em 02/10/2017. + + + +Contudo, é extremamente relevante o fato de que o Supremo +Tribunal Federal ainda não apreciou o pedido de modulação dos efeitos da decisão +formulado pela União em sua sustentação oral e reiterados, após a publicação do +acórdão, em sede de embargos declaratórios. + +De fato, a União postulou nos dois momentos processuais acima +referidos que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do +contribuinte, a tese desfavorável firmada pelo STF somente produza efeitos a partir +de janeiro de 2018, à vista do vultoso impacto fiscal e da necessidade de +garantir o equilíbrio das contas públicas, conforme exigido pela Lei de +Responsabilidade Fiscal. + +Em suma, é preciso que fique bem claro que, apesar de ter ocorrido a +publicação do acórdão, pende ainda de julgamento questão crucial que poderá ter +grande impacto sobre a definição dos casos em trâmite perante os Tribunais +Regionais Federais: o próprio alcance da decisão, em vista de eventual modulação +temporal. + +Isso em vista, aplicar-se a tese jurídica firmada pelo STF no +julgamento do RE 574.706/PR antes do trânsito em julgado desse paradigma é +medida que suscita um enorme problema de segurança jurídica, além de não se +afigurar uma boa medida de administração da Justiça. A segurança jurídica será +prejudicada porquanto inúmeros casos que agora se beneficiarão da aplicação do +paradigma impromptu poderão ser revertidos antes de seus trânsitos em julgado, +e outros tantos em sede de ação rescisória, a depender do alcance dado à modulação +de efeitos vindicada pela União. E a administração da Justiça fica comprometida +na medida em que tal aplicação temporal do paradigma gerará uma torrente de + + +recursos por parte da União para evitar o trânsito em julgado e, quando isso não for +possível, uma maré de ações rescisórias no futuro. + +Releva observar que o caso clama por uma aplicação sistemática das +normas previstas no moderno Código de Processo Civil, que traz uma série de +dispositivos que apontam para a aplicação do paradigma firmado em recursos +repetitivos somente após seu trânsito em julgado. São eles: art. 489, § 1º, incisos IV +a VI, art. 525, inciso III e §§ 12 e 13, art. 926, art. 927, § 3º, e art. 1.040, todos do +CPC. + +Da consideração sistemática desses dispositivos em face dos fatos +verificados na realidade deste e todos os outros processos semelhantes ? isto é, que +envolvem a discussão acerca da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da +contribuição para o PIS e a COFINS ?, decorre que cumpre ao Tribunal zelar pela +segurança jurídica de suas decisões. + +Outrossim, ao aplicar o paradigma antes de seu trânsito em julgado, +sabendo-se que pende de apreciação pedido de modulação de efeitos formulado +perante o STF, o Tribunal Regional Federal está praticamente negando eficácia ? +porque se antecipando à resolução do Órgão competente sobre sua aplicação ? ao +disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, de seguinte teor: + + + +Lei nº 9.868/99 + +Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato +normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de +excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal +Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir +os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha +eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro +momento que venha a ser fixado. + + + +Em vista disso tudo, a solução mais prudente e compatível com a +coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é a que +decorre da aplicação sistemática dos dispositivos legais acima aludidos, e isso +implica aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão paradigma. + + +Impõe-se, portanto, o sobrestamento dos processos que +versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de +cálculo das contribuições ao PIS e COFINS até a publicação do acórdão +resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se +totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização +do julgamento de tal recurso. + + + +Assim, o acórdão recorrido ao aplicar precedente ao presente caso +concreto sem que tenha havido o trânsito em julgado e sem que se tenha +conhecimento de seus efeitos para todas as demandas judiciais acabou por vulnerar +os artigos indicados, especialmente o art. 27 da Lei nº 9.868/99, o art. 1.036, +§1º, o art. 311, II c/c o art. 1035, §11, todos do CPC, os quais, em conjunto +com os demais artigos acima citados, não autorizam a aplicação de precedente em +sede de repercussão geral que não tenha transitado em julgado, sob pena de +violação da necessária segurança jurídica que deve nortear as decisões judiciais, +notadamente em situações de relevante impacto econômico e de flagrante efeito +multiplicador. + + + +Do mérito propriamente ? ISS - violação dos artigos 3º, da Lei nº 9.718/98; +1º, caput, da Lei nº 10.637/02 e artigo 110 do CTN + + + + +O Contribuinte objetiva o reconhecimento do seu direito de excluir, +além do ICMS, também o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para tanto, +o acórdão invocou o entendimento proferido no julgamento do RE 595.616/RS +pendente de apreciação dos embargos de declaração. + + +Ocorre que o precedente citado, além de não transitado em julgado, +cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo tratado +do ISS. +Logo, inexiste recurso extraordinário julgado tratando +especificamente de uma das matérias dos autos ? exclusão do ISS da base +de cálculo do PIS e da COFINS. + + +O debate, neste ponto, não envolve mera formalidade, mas uma +questão substancial, que diz respeito ao próprio conteúdo do precedente, que não +se amolda ao ISS. + + +E, considerando-se que não há nenhum precedente do STF acerca da +temática ISS, é de ser considerado o entendimento que hoje prevalece no STJ acerca +da manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS constante do precedente +acima citado - Resp nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do +CPC/73 ? art. 1.036 do NCPC), transcrito no item supra. + + +Ora, sendo o ISS imposto não-cumulativo, o mesmo é abatido do +tributo devido em cada operação posterior ao do tributo devido na operação anterior. +Ao final, somente o valor líquido (diferença) é que será recolhido, cabendo realçar +que podem ocorrer casos, dependendo do setor de atividade econômica, em que +nenhum valor deverá ser recolhido ao Estado ou Município (o crédito do ISS é maior +que o débito). + + +Acrescente-se, outrossim, que há equívoco quando se afirma que o +ISS é cobrado destacadamente nas notas fiscais. O que é cobrado é o preço do +serviço, no qual o ISS se integra por expressa determinação legal, consistindo seu +destaque mera indicação para possibilitar o crédito do adquirente ou, ainda, ?mera +indicação para fins de controle?, conforme legislação pertinente, ressalvados os casos +em que sequer é exigido o destaque. + + +Cumpre ressaltar que a interpretação de uma norma deve ser feita +sempre de maneira sistemática, isto é, de forma a integrá-la às outras normas +vigentes em nosso ordenamento, considerando-se, precipuamente, a mens legis. + + +A Lei Complementar 70/91 estatui que a base de cálculo da COFINS é +a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de +serviço de qualquer natureza (caput do art. 2º). Relevante lembrar que o Egrégio +Supremo Tribunal Federal considerou constitucional essa base de cálculo, ao julgar a +ADC 01/DF. +Observe-se por oportuno que o legislador, no parágrafo único desse +mesmo art. 2º, estabeleceu algumas exclusões nessa base de cálculo, nas quais não +incluiu o valor do ISS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da +prestação de serviço. + + +Desde logo se verifica o equívoco quando, para justificar exclusão de +parcela do ISS, afirma-se que este é receita dos Municípios e não uma receita da +Autora, isto porque a COFINS e o PIS, consoante teor do art. 195, I, da CRFB, +incidem sobre o faturamento ou receita dos empregadores. + + + + +Não se pode olvidar que o legislador ordinário estabeleceu como base +de cálculo da COFINS e do PIS a receita bruta e não a receita líquida ou algo que +ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. + + +No conceito de receita bruta estão todos os custos que compõem o +valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. +Nesses custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o +valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, +planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo +contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao +consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. + + +Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e +contribuições, e, obviamente, o ICMS e o ISS, eis que, como os demais, são +repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o +fator econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS. + + +Não importa qual a natureza do custo que compôs o valor da +mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos compõem esse valor, +que é justamente aquele o qual deve ser considerado como a base de cálculo da +COFINS/PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita +bruta. +Registre-se que o fato do ICMS/ISS ser destacado na própria +operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria +ou do serviço. Aliás, se este critério formal e juridicamente decorrente apenas da +disciplina da matéria na respectiva legislação estadual pudesse alterar a condição de +incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União ter- +se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente +porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de +compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação! + + +O fato é que a pretensão é de exclusão do ICMS e ISS da base de +cálculo da COFINS, por considerar que o valor daquele é recolhido ao ente tributante, +mas não explica porque juridicamente, ou ao menos no plano da lógica comum, +somente este custo deve ser extirpado do valor do produto ou do serviço e os demais +devem permanecer para fins de composição da receita bruta. + + +Neste ponto, além da questão já exposta acima, também resta +ressaltar que o ICMS/ISS é um imposto indireto e que ao consumidor final cabe o +ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao +princípio da capacidade contribuinte, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois +capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma +objetiva, nunca apenas hipoteticamente. + + +Necessário registrar os termos do artigo 166 do CTN: A restituição +de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo +financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no +caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a +recebê-la. Há inclusive Súmulas 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal sobre a +questão: + + +Súmula 71 do STF: ?Embora pago indevidamente, não cabe +restituição de tributo indireto? + + +Súmula 546 do STF: ?Cabe restituição de tributo pago +indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte +de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum +respectivo.? + + +Em síntese, conclui-se que o valor do ISS só poderá ser excluído da +receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/COFINS, quando for cobrado pelo +contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos +termos do que dispõe o art. 3º, §2º, I, da Lei n° 9718/98. + + +Por fim, necessário ressaltar que o valor referente ao ISS sempre +compôs a base de cálculo do PIS/COFINS. Tanto que a matéria encontra-se +pacificada na jurisprudência, existindo súmulas dos Egrégios Tribunais Superiores, +cujos verbetes referem-se ao ICM, atual ICMS. + + +Vejamos as súmulas: + + +Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de +Recursos - Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao +ICM. + + +Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça ? A +parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS. +Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça ? A +parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. + + +Portanto, com uma conjugação dos dispositivos constitucionais e das +disposições expressas de lei, conclui-se que o montante do ISS integra o valor do +preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição +para o PIS/COFINS é o faturamento/receita bruta, excluídas desse valor somente as +parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre +elas o ICMS/ISS - exceto previsão do art. 3º, §2º, I, da Lei n° 9718/98, é evidente +que também sobre a parcela concernente ao ISS embutido no valor das operações +próprias da pessoa jurídica há incidência das referidas contribuições sociais, não +havendo nenhum vício de legalidade, tampouco constitucionalidade nesse ponto. + + +Está, pois, a merecer reforma o v. acórdão regional. + + +8. DO PEDIDO: + + +Pelo exposto, requer a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) o conhecimento e o +integral provimento do presente Recurso Especial, com reforma do acórdão recorrido. + + + + + + + " diff --git a/recurso40.txt b/recurso40.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..2cf094b8566137b9dd85fd87a50038d0586a38ce --- /dev/null +++ b/recurso40.txt @@ -0,0 +1,451 @@ +"EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Ref.: recurso especial. +(Apelação Cìvel n. 5071637-53.2020.4.02.5101/RJ) + + + + +CARLOS AUGUSTO SILVA DOS SANTOS, por seu procurador, abaixo firmado, +inconformado com o venerável acórdão proferido nos autos da apelação cível acima +indicada, em que contende com o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, +pede vênia para interpor recurso especial, com fundamento no art. 105, III, alíneas ?a? +e ?c?, da Constituição Federal, por entender que referido acórdão negou vigência ao +art. 4º, do Decreto 20.910/1932 e ao art. 202, VI, do Código Civil, bem como divergiu +da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se passará a demonstrar, para +os devidos fins. + + +1. SÍNTESE DOS FATOS +Trata-se de Cumprimento Individual de Sentença Coletiva da Ação Civil +Pública n.º 0533987-93.2003.4.02.5151 da 31ª Vara Federal Do Rio de Janeiro/RJ, na +qual o INSS foi condenado a recalcular todos os benefícios previdenciários cuja renda +mensal inicial tiver sido ou houver de ser calculada computando-se o +salário-de-contribuição referente a fevereiro de 1994, incluindo-se, na atualização +deste, o valor integral do IRSM, no percentual de 39,67% e a pagar as diferenças +encontradas nas parcelas vincendas. +Em decisão proferida pelo juízo da 9ª Vara Federal do Rio de Janeiro, +restou reconhecida de ofício a prescrição da pretensão executória, o que ensejou a +extinção do feito. +Diante tal decisão, a parte exequente interpôs recurso de apelação, cujo +provimento foi negado em decisão do e. TRF2, o que justifica a mobilização do +presente recurso especial e seu provimento, pelas razões de fato e de direito expostas +a seguir. + + +2. ACÓRDÃO RECORRIDO + No que interessa ao presente recurso, asseverou o acórdão que julgou a +apelação interposta pela parte recorrente: + + +Conheço do recurso, uma vez presentes seus pressupostos legais. +Conforme relatado, cuida a hipótese de apelação de sentença que +pronunciou a prescrição, extinguindo execução individual que objetiva o +cumprimento da sentença coletiva da Ação Civil Pública +0533987-93.2003.4.02.5101, relativa à revisão dos benefícios +concedidos no Estado do Rio de Janeiro, no período de 03/1994 a +02/1997, pela aplicação do IRSM de 39,67%, em fevereiro de 1994. +Primeiramente, afasto a preliminar de nulidade arguida pelo recorrente. +Não se vislumbra impropriedade na sentença por ter o magistrado +decidido o caso sopesando o entendimento adotado pelas Turmas deste +Tribunal, não consubstanciando, tal proceder, afronta ao disposto no art. +489, §1º, inciso IV, do CPC. Ademais, não está obrigado o juiz a julgar o +caso conforme requer a parte, ou a rebater todos os seus argumentos +pontualmente, mas, sim, decidir a questão que lhe é submetida de +acordo com seu livre convencimento, analisando os fatos, provas, +jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e a legislação que +entender aplicável ao caso concreto, o que se deu na espécie. +O cerne da controvérsia está em definir qual o prazo prescricional para o +ajuizamento de execução individual da sentença proferida nos autos da +Ação Civil Pública nº 0533987-93.2003.4.02.5101 (IRSM). +A sentença proferida na referida Ação Civil Pública teve o seu trânsito +em julgado em 30/09/2008, porém esta foi objeto da Ação Rescisória nº +0019810-85.2008.4.02.0000, a qual transitou em julgado em +24/04/2013. +O prazo para o ajuizamento da ação individual em que se pretende a +execução de sentença proferida em ação coletiva obedece ao disposto +na Súmula 150 do Supremo Tribunal Federal: ?Prescreve a execução no +mesmo prazo de prescrição da ação?. +Consoante o parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, +prescreve ?em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido +pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou +quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, +salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código +Civil?. +Quanto ao parâmetro para o início da contagem da prescrição, este é o +trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva, conforme + entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que firmou a seguinte +tese no Tema 877: ?O prazo prescricional para a execução individual é +contado do trânsito em julgado da sentença coletiva, sendo +desnecessária a providência de que trata o art. 94 da Lei n. 8.078/90?. +No caso em exame, iniciou-se o cômputo da prescrição em 30/09/2008, +0533987-93.2003.4.02.5101. Entretanto, como houve o ajuizamento da +Ação Rescisória nº 0019810-85.2008.4.02.0000, em dezembro de 2008, +a prescrição foi interrompida, voltando a correr com o trânsito em +julgado desta ação, ocorrido em 24/04/2013, conforme regra do artigo +202, parágrafo único, do Código Civil: ?A prescrição interrompida +recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato +do processo para a interromper?. +Assim, iniciada a contagem em 24/04/2013, o prazo findou em +24/04/2018, ou seja, cinco anos após o trânsito em julgado da ação que +rescindiu, em parte, o julgado na Ação Civil Pública nº +0533987-93.2003.4.02.5101, ressaltando que não se aplica, ao caso, o +disposto no artigo 9º do Decreto nº 20.910/1932 ante o teor da Súmula +nº 383 do Supremo Tribunal Federal: ?A prescrição em favor da Fazenda +interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o +titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo? +[...] +Dessa forma, entendo que não há como acolher a tese de que houve a +interrupção da prescrição com a edição do Memorando-Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, de 13/07/2016, que tinha, por +objetivo, apenas comunicar aos órgãos internos da Autarquia o +cumprimento do que fora decidido na ação coletiva e estabelecer os +parâmetros para sua aplicação, ressaltando que o pagamento de +atrasados estaria condicionado ao ajuizamento de execução individual. +Sendo um ato administrativo de comunicação interna, o memorando +não cria nem reconhece qualquer direito para os segurados e seus +beneficiários ? ele tão-somente informa e orienta os órgãos da +Administração Pública. Consequentemente, não se aplica, ao presente +caso, o disposto no artigo 202, inciso VI, do Código Civil, considerando +que, com a edição do Memorando-Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, não houve o reconhecimento do direito à revisão +do benefício. +Cumpre, ainda, destacar que não se aplica, ao presente caso, o disposto +no artigo 4º do Decreto nº 20.910/1932, no sentido de que não correria +a prescrição até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, + considerando que, nos Embargos de Declaração, opostos pelo INSS, na +Ação Rescisória nº 0019810-85.2008.4.02.0000, assentou-se que o +pagamento das parcelas devidas, em razão da revisão da renda mensal +inicial dos benefícios que faziam jus ao IRSM de fevereiro de 1994, seria +objeto de execução individualizada. No acórdão, ficou assim consignado: +?o pagamento das parcelas vencidas em razão da efetivação da revisão +pleiteada na ação civil pública deve ser feito mediante a expedição de +precatório ou, se for o caso, requisição de pequeno valor, e não pela via +administrativa, como previsto no título judicial rescindendo, sob pena de +violar o caput e parágrafos 1º, 2º e 3º do artigo 100 da Constituição da +República? (evento 327 da ACP nº 0533987-93.2003.4.02.5101; fls. +274-275 dos autos originários). Desse modo, não resta dúvida de que, a +partir do trânsito em julgado da ação rescisória, o segurado já poderia +ajuizar a execução individual da sentença coletiva. +Registre-se, por fim, que a modulação de efeitos fixada pelo Superior +Tribunal de Justiça, no Tema Repetitivo 880, não se aplica ao presente +caso, uma vez que a execução não depende do INSS, tendo o segurado +os elementos necessários à sua promoção. +Diante destas ponderações, como o prazo prescricional aplicável à +execução individual é de cinco anos, contado a partir do trânsito em +julgado da ação rescisória que rescindiu, em parte, a sentença coletiva, +ocorrido em 24/04/2013, o prazo findou inexoravelmente em +24/04/2018. +Logo, como a presente execução individual foi ajuizada em 14/10/2020, +impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão executória. +Assim sendo, nego provimento à apelação, mantendo na íntegra a r. +sentença recorrida. Como não houve condenação em honorários, deixo +de aplicar a majoração prevista no § 11 do art. 85 do Código de Processo +Civil. +Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de +apelação. + + +Conforme se observa, o aresto proferido, cuja reforma faz-se necessária, +ignora que o Ministério Público Federal está promovendo a execução coletiva da +sentença da ACP n. 0533987-93.2003.4.02.5101, pelo menos, desde 06/07/2011, razão +pela qual permanece interrompida a prescrição para o ajuizamento das execuções +individuais, eis que ?o ajuizamento de ação de execução coletiva pelo legitimado +extraordinário (no caso o Ministério Público autor da respectiva ação coletiva) +interrompe a contagem do prazo prescricional, não havendo que se falar em inércia + dos credores individuais? (AgInt no AREsp 1340673/MS, Min. Marco Aurélio Bellizze, +3ª. T., DJe 13/06/2019). + + +3. PRELIMINARES +3.1. SOBRESTAMENTO. AFETAÇÃO DO TEMA 1.033 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA +O art. 1.030, III, do CPC/15 assenta que o ?presidente ou ao +vice-presidente do tribunal recorrido deverá sobrestar o recurso que versar sobre +controvérsia de caráter repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou +pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou +infraconstitucional?. +Na espécie, o objeto do presente recurso é justamente a questão +submetida a julgamento no Tema 1.033/STJ, qual seja: Interrupção do prazo +prescricional para pleitear o cumprimento de sentença coletiva, em virtude do +ajuizamento de ação de protesto ou de execução coletiva por legitimado para propor +demandas coletivas. +Assim, considerando que há determinação de suspensão de todos os +recursos especiais e agravos em recurso especial na segunda instância e/ou que +tramitem no STJ, que versem acerca da questão delimitada, imperioso o +sobrestamento. + + +3.2. NULIDADE DO ATO JURISDICIONAL POR VIOLAÇÃO AO ART. 489, §1º, IV DO CPC +A Constituição Federal, em seu art. 93, IX, traz garantia cristalina ao +impor que \"todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e +fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade (...)\". Por sua vez, o CPC/2.015 +inovou para trazer em seu art. 489, § 1º, incisos I a VI, situações que, uma vez +configuradas, implicam violação ao Princípio Constitucional da Fundamentação das +Decisões Judiciais. +In casu, a r. sentença julgou extinto o processo pelo reconhecimento, de +ofício, da prescrição da pretensão executória para a execução da ACP n° 0533987- +93.2003.4.02.5151 da 31ª Vara Federal Do Rio de Janeiro/RJ tendo em vista que ?o +Memorando-Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE, em 13.07.2016, que determinava a +imediata revisão de todos os benefícios que se enquadravam nos parâmetros do +julgado coletivo, o INSS reconheceu o direito dos segurados e, consequentemente, +ocasionou a interrupção da prescrição, na forma do art.202, VI, do Código Civil?. +Com se observa da fundamentação da sentença e do acórdão, a MM +autoridade jurisdicional se limita a analisar somente os fatos em decorrência do + Memorando-Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE expedido pelo INSS em 13/07/2016, +sem adentrar ao ponto crucial e de maior relevo ventilado pela parte apelante. +Logo, em princípio, não se pode considerar fundamentada a r. sentença +apelada ou o acórdão ora recorrido, visto que não enfrentam todos os argumentos +deduzidos no processo. Com efeito, é imperiosa e de fundamental importância a +análise da questão ventilada que é fato impeditivo da fluência da prescrição da +pretensão executória. +O argumento ventilado pela parte exequente versa sobre ponto fulcral +da demanda, e por esse motivo, deveria ter sido enfrentado na r. sentença. +Consequentemente, a sua omissão implica em violação ao art. 489, §1º, IV, do CPC. +Acerca do assunto, vejamos os posicionamentos dos Tribunais pátrios +quando da análise de questões semelhantes: +\"AGRAVO DE INSTRUMENTO - Execução fiscal - Decisão que indeferiu +pedido de expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal para +localização do devedor. Nulidade por ausência de fundamentação. +Configuração. Afronta aos arts. 489, §1º do CPC e 93, IX da CF. +Possibilidade, contudo, de apreciação da questão diretamente pelo +Tribunal, mediante aplicação analógica do art. 1.013, §3º, IV, do CPC. +Precedente do STJ. Obtenção de informações que dependem de +requisição judicial, o que autoriza expedição do ofício pleiteado. Recurso +provido. (...) No caso dos autos, diante do pedido de expedição de ofício +à Receita Federal para obtenção de dados pessoais dos sócios da +empresa, o Juízo em substituição ao ofício pleiteado, autorizou o +Município de Lins a solicitar aos órgãos públicos e empresas privadas, +mediante exibição da decisão ora atacada, informações exclusivamente +a respeito do endereço da empresa, mediante pagamento de taxa ou +preço. Não houve, portanto, qualquer fundamentação quanto à negativa +da pretensão fazendária, o que implica nulidade da decisão agravada. +(...)\" (TJSP, Agravo de Instrumento n. 2099249-60.2018.8.26.0000, Rel. +João Alberto Pezarini, 14ª Câmara de Direito Público, j. 27/09/2018). +\"REIVINDICATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. MÉRITO. EXCEÇÃO DE +USUCAPIÃO ACOLHIDA. Sentença de improcedência. Irresignação dos +autores 1. Preliminar. Nulidade da sentença por ausência de +fundamentação. Preliminar acolhida. Magistrado de primeiro grau que +não enfrentou os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a +conclusão pela ocorrência da usucapião (art. 489, §1º, IV, CPC). +Decretada a nulidade sentença, prosseguindo-se à análise do mérito por +estar o processo em condições de imediato julgamento (art. 1.013, §3º, +IV, CPC). (...) Recurso provido em parte, para decretar a nulidade da +sentença e julgar improcedentes os pedidos. (...) De início, é caso de +acolher a preliminar de nulidade da sentença por falta de + fundamentação. Isto porque, o magistrado de primeiro grau não +enfrentou os argumentos deduzidos pelos autores capazes de, em tese, +infirmar a conclusão pela ocorrência de usucapião. Com isso, em razão +da ausência de fundamentação da sentença (art. 489, §1º, IV, CPC), deve +ser decretada sua nulidade. (...)\" (TJSP, Apelação n. 1031803- +74.2016.8.26.0114, Rel. Carlos Alberto de Salles, 3ª Câmara de Direito +Privado, j. 07/08/2018) +Portanto, a despeito da nulidade dos r. atos jurisdicionais, considerando +que o processo já está em condições de imediato julgamento, devem ser apreciadas +todas as questões suscitadas pela parte apelante, com fulcro no art. 1.013, §3º, inciso +IV, do CPC e que serão a seguir tratadas. + + +4. RELEVÂNCIA JURÍDICA +Não obstante a Constituição Federal ter disposto que a relevância +jurídica será disciplinada ?nos termos da lei? (art. 105, §2º), convém frisar, desde logo, +que o presente recurso especial possui relevância jurídica, a qual transcende aos +limites do caso concreto, atingindo econômica e juridicamente grande parcela da +sociedade, tendo em vista que trata sobre a interrupção da prescrição em virtude de +execução coletiva, matéria esta já afetada ao rito dos recursos repetitivos (Tema +1.033/STJ) e com repercussão geral reconhecida no Supremo Tribunal Federal (Tema +673/STF), inclusive. + + +5. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 4º, DO DECRETO 20.910/1932 E AO ART. 202, VI, +DO CÓDIGO CIVIL +A negativa ao art. 4º, do Decreto 20.910/1932 e ao art. 202, VI, do CCB, +resta verificada em razão da inobservância às consequências advindas da edição do +Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS ocorrida em 13/07/2016, +edição esta que ensejou a interrupção do prazo prescricional. +Isso porque ignorou, por completo, que o Ministério Público Federal +está promovendo a execução coletiva da sentença da ACP n. +0533987-93.2003.4.02.5101, pelo menos, desde 06/07/2011, razão pela qual +permanece interrompida a prescrição para o ajuizamento das execuções individuais! +Em outras palavras, não há prescrição no caso concreto! Nesse sentido, +é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça: +?em conformidade com as Súmulas 150 e 383 do STF, a ação de +execução promovida contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, +contados do trânsito em julgado da sentença de conhecimento. Todavia, +o ajuizamento da ação de execução coletiva pelo sindicato interrompe a + contagem do prazo prescricional...? (AgInt no REsp n. 1.986.101/DF, Min. +Gurgel de Faria, 1ª. Turma , j. 30/8/2022) +?consoante pacífica jurisprudência do STJ, ?em conformidade com as +Súmulas 150 e 383 do STF, a ação de execução promovida contra a +Fazenda Pública prescreve em cinco anos, contados do trânsito em +julgado da sentença de conhecimento. Todavia, o ajuizamento da ação +de execução coletiva pelo sindicato interrompe a contagem do prazo +prescricional, recomeçando a correr pela metade, isto é, em dois anos e +meio, a partir do último ato processual da causa interruptiva, nos termos +do art. 9º do Decreto n. 20.910/32, resguardado o prazo mínimo de +cinco anos? (EREsp 1.121.138/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Corte +Especial, DJe 18.6.2019). No caso, o Tribunal de origem, ao decidir que, +?o cumprimento coletivo de sentença ainda não foi finalizado e que a +agravada/embargada propôs o cumprimento individual após decisão +proferida no referido processo, que oportunizou a distribuição aleatória +dos pedidos (11/7/2020), não ocorreu a prescrição.?, o Tribunal de +origem não violou os arts. 1º e 9º do Decreto 20.910/32 e 219 do +CPC/73. Muito pelo contrário, decidiu a causa em conformidade com a +jurisprudência dominante do STJ? (AgInt no AREsp n. 2.038.454/DF, 2º +Turma Min. Herman Benjamin, j. 05/09/2022). +?o ajuizamento de ação de execução coletiva pelo legitimado +extraordinário (no caso o Ministério Público autor da respectiva ação +coletiva) interrompe a contagem do prazo prescricional, não havendo +que se falar em inércia dos credores individuais? (AgInt no AREsp +1340673/MS, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª. Turma , DJe +13/06/2019). +?o ajuizamento da execução coletiva, posteriormente extinta em face do +reconhecimento da ilegitimidade passiva do sindicato para propor a +demanda executiva, é causa interruptiva do prazo prescricional...? +(EREsp 1135460/RS, Min. Humberto Martins, Corte Especial , j. +15/02/2017). +Extrai-se do precedente da 3ª Turma que ?nas hipóteses em que o +legitimado extraordinário apresenta a liquidação da sentença coletiva, não há inércia +dos credores individuais devendo ser reconhecida a interrupção do prazo prescricional +para o ajuizamento da pretensão executória individual [...]. A ocorrência de prescrição +presume a inércia daquele que tem interesse de agir, não parecendo \"razoável que a +apreciação pelas instâncias ordinárias, acerca da legitimidade do sindicato para +promover a execução da obrigação de pagar, tenha o condão de ensejar prejuízo +àqueles que envidaram esforços para o cumprimento do provimento jurisdicional, pois +não houve qualquer inércia ou desinteresse dos exequentes \" (STJ, AgRg no REsp +1.171.508/RS...)?. Na espécie, portanto, não há que se falar em prescrição, como fez o +v. acórdão recorrido! + Vale relembrar que o Superior Tribunal de Justiça decidiu, +recentemente, no Tema 1005/STJ, que a ação individual aproveita a interrupção da +prescrição realizada pela ação coletiva, por mais que as parcelas vencidas fiquem +limitadas aos cinco anos anteriores à propositura da ação individual. E se é correto +afirmar que ação coletiva interrompe a prescrição para a ação individual, não é menos +correto afirmar que a execução coletiva também interrompe a prescrição para a +execução individual. +Com efeito, nunca é demais relembrar que os tribunais ? e, +principalmente, o Superior Tribunal de Justiça - têm o dever de manter sua +jurisprudência ?estável, íntegra e coerente? (art. 926, do CPC). Com a devida vênia, +aqui vale a antiga (mas sempre atual) lição de Noberto Bobbio no sentido de que a +coerência é condição de justiça do ordenamento. E nada mais justo do que aplicar a +mesma solução para casos semelhantes. Assim, merece reforma o acórdão recorrido. + + +7. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Em sentido diametralmente oposto ao acórdão recorrido, o Superior +Tribunal de Justiça já decidiu que ?o ajuizamento de ação de execução coletiva pelo +legitimado extraordinário (no caso o Ministério Público autor da respectiva ação +coletiva) interrompe a contagem do prazo prescricional, não havendo que se falar em +inércia dos credores individuais? (AgInt no AREsp 1340673/MS, Rel. Min. Marco Aurélio +Bellizze, 3ª. Turma, DJe 13/06/2019). A divergência é manifesta. Enquanto o acórdão +recorrido afirma que ?Quanto ao parâmetro para o início da contagem da prescrição, +este é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva, conforme +entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que firmou a seguinte tese no Tema 877: +?O prazo prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da +sentença coletiva, sendo desnecessária a providência de que trata o art. 94 da Lei n. +8.078/90?. No caso em exame, iniciou-se o cômputo da prescrição em 30/09/2008, +0533987-93.2003.4.02.5101. Entretanto, como houve o ajuizamento da Ação +Rescisória nº 0019810-85.2008.4.02.0000, em dezembro de 2008, a prescrição foi +interrompida, voltando a correr com o trânsito em julgado desta ação, ocorrido em +24/04/2013, conforme regra do artigo 202, parágrafo único, do Código Civil: ?A +prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do +último ato do processo para a interromper?. Assim, iniciada a contagem em +24/04/2013, o prazo findou em 24/04/2018, ou seja, cinco anos após o trânsito em +julgado da ação que rescindiu, em parte, o julgado na Ação Civil Pública nº +0533987-93.2003.4.02.5101, ressaltando que não se aplica, ao caso, o disposto no +artigo 9º do Decreto nº 20.910/1932 ante o teor da Súmula nº 383 do Supremo +Tribunal Federal: ?A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois +anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, +embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo?; + De outro lado, o paradigma é claro ao asseverar que ?o ajuizamento de +ação de execução coletiva pelo legitimado extraordinário (no caso o Ministério Público +autor da respectiva ação coletiva) interrompe a contagem do prazo prescricional, não +havendo que se falar em inércia dos credores individuais?. A fim de esmiuçar a +divergência segue quadro comparativo: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO PARADIGMA + +TRIBUNAL TRF 2ª Região STJ + +PROCESSO 5000498-07.2021.4.02.5101/RJ AgInt no AREsp +1340673/MS + +RELATOR Des. Marcelo da Rocha Rosado Min. Marco +Aurélio Bellizze + +FUNDAMENTO O prazo para o ajuizamento da ação individual em que se ?o ajuizamento +pretende a execução de sentença proferida em ação coletiva de ação de +obedece ao disposto na Súmula 150 do Supremo Tribunal execução +Federal: ?Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição coletiva pelo +da ação?. Consoante o parágrafo único do artigo 103 da Lei nº legitimado +8.213/1991, prescreve ?em cinco anos, a contar da data em que extraordinário +deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver (no caso o +prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças Ministério +devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, Público autor +incapazes e ausentes, na forma do Código Civil?. Quanto ao da respectiva +parâmetro para o início da contagem da prescrição, este é o ação coletiva) +trânsito em julgado da decisão proferida na ação coletiva, interrompe a +conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que contagem do +firmou a seguinte tese no Tema 877: ?O prazo prescricional prazo +para a execução individual é contado do trânsito em julgado da prescricional, +sentença coletiva, sendo desnecessária a providência de que não havendo +trata o art. 94 da Lei n. 8.078/90?. No caso em exame, iniciou-se que se falar em +o cômputo da prescrição em 30/09/2008, com o trânsito em inércia dos +julgado da sentença proferida na Ação Civil Pública nº credores +0533987-93.2003.4.02.5101. Entretanto, como houve o individuais?. +ajuizamento da Ação Rescisória nº 0019810-85.2008.4.02.0000, +em dezembro de 2008, a prescrição foi interrompida, voltando +a correr com o trânsito em julgado desta ação, ocorrido em +24/04/2013, conforme regra do artigo 202, parágrafo único, do +Código Civil: ?A prescrição interrompida recomeça a correr da +data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo +para a interromper?. Assim, iniciada a contagem em +24/04/2013, o prazo findou em 24/04/2018, ou seja, cinco anos +após o trânsito em julgado da ação que rescindiu, em parte, o +julgado na Ação Civil Pública nº 0533987-93.2003.4.02.5101, +ressaltando que não se aplica, ao caso, o disposto no artigo 9º +do Decreto nº 20.910/1932 ante o teor da Súmula nº 383 do +Supremo Tribunal Federal: ?A prescrição em favor da Fazenda +interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, +embora o titular do direito a interrompa durante a primeira +metade do prazo? + Em outras palavras, enquanto para o acórdão recorrido a propositura de +execução coletiva pelo Ministério Público não interrompe a prescrição para o +ajuizamento das execuções individuais, para o paradigma a questão é objetiva: o +ajuizamento de ação de execução coletiva pelo legitimado extraordinário (no caso o +Ministério Público autor da respectiva ação coletiva) interrompe a contagem do prazo +prescricional, não havendo que se falar em inércia dos credores individuais. A +similitude não poderia ser maior, na medida em que ambos os casos versam sobre +interrupção da prescrição em virtude de execução coletiva, contudo, a solução jurídica +adotada foi diferente, restando clara, portanto, a interpretação divergente da lei +federal. + + +8. PEDIDOS E REQUERIMENTOS +Ante o exposto, espera o recorrente que seja sobrestado o presente +recurso, em virtude do Tema 1.033; subsidiariamente, que seja conhecido e provido +presente recurso especial, declarando-se a nulidade do acórdão, a fim de que o feito +retorne ao tribunal a quo para que sejam eliminados os vícios de julgamento acima +apontados. +Bem evidenciada, por outro lado, a negativa de vigência aos demais +dispositivos legais, o recorrente suplica seja conhecido e provido o recurso especial, +reformando-se o acórdão recorrido para que seja afastada a prescrição. +Por ser beneficiário da assistência judiciária gratuita, o recorrente deixa +de efetuar o preparo (ev. 1, na origem - 5000498-07.2021.4.02.5101). + + +Nesses termos, +Pede deferimento. + + +Rio de Janeiro, 03 de abril de 2023. + + +André Alexandrini +OAB/RJ nº 227127 + " diff --git a/recurso41.txt b/recurso41.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..82c2a1c2ea96361aed0bb0954ce20d73fe219606 --- /dev/null +++ b/recurso41.txt @@ -0,0 +1,742 @@ +"EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DOUTOR(A) DESEMBARGADORA DA 02ª TURMA +ESPECIALIZADA DO TRIBUNAL FEREDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +Recurso de Apelação nº 5015829-63.2020.4.02.5101 + + + +JOCILDA FERNANDES CAMPOS , já qualificada nos autos de +CUMPRIMENTO DE SENTENÇA em epígrafe, que move em face do INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ? INSS, por seu procurador, ao final assinado, vem +respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar: + +RECURSO ESPECIAL + +com fundamento no Art. 1.009 do CPC, face ao r. acórdão de +evento 23 que julgou EXTINTO o processo, com resolução de mérito, reconhecendo a +prescrição da pretensão executória. + +Requer-se, uma vez preenchidas as formalidades de estilo e +intimada a Parte Recorrida para contra-arrazoar o presente recurso, seja o mesmo +admitido e remetido ao Egrégio Supremo Tribunal Federal para julgamento. + +Deixa a Parte Recorrente, de recolher o preparo do presente +recurso em razão de ser beneficiária da Assistência Judiciária em primeiro grau de +jurisdição (Ato 10 - Processo nº. 5015829-63.2020.4.02.5101/RJ), a qual se requer +novamente neste grau de jurisdição. + +efetuadas em nome do advogado FABRÍCIO BUENO SVERSUT, OAB/SP 337.786, +OAB/MS 17.752-A, OAB/MT 29.554-A, SOB PENA DE NULIDADE. + + + + + + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + +Recorrente: JOCILDA FERNANDES CAMPOS + +Recorridos: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ? INSS + +Origem: TRF-2 - Estado Do Rio de Janeiro + +Processo: Apelação cível nº 5015829-63.2020.4.02.5101 + + + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + +COLENDA TURMA + + + + +A apelante ajuizou o presente Cumprimento de Sentença de ação +coletiva, requerendo a revisão da renda mensal de seu benefício para inclusão +do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) , bem como para receber as diferenças +devidas desde a data do início do benefício, com correção monetária e juros de +mora desde a citação, respeitada a prescrição dos 05 (cinco) anos anteriores ao +ajuizamento da ação coletiva. + +Com efeito, o Ministério Público Federal promoveu em face do INSS +a Ação Civil Pública nº 0533987-93.2003.4.02.5101 (número antigo +2003.51.01.533987-6), em trâmite perante a 31ª Vara Federal do Rio de Janeiro, +Capital, com a finalidade de ver declarado o direito dos titulares de benefícios +previdenciários de receberem a correção integral do índice do IRMS, no +percentual de 39,7%, referente a fevereiro de 1994. Além da declaração do +mencionado direito, o Ministério Público Federal pleiteou, também, a +implantação das diferenças positivas nas parcelas vincendas, bem como o +pagamento da soma das diferenças, desde a data do início dos benefícios, +corrigidas monetariamente e com juros de mora desde a citação. + +A referida ação coletiva foi julgada procedente para determinar à + + autarquia que: revisasse todos os benefícios de prestação continuada, incluindo +39,67%, ref. a fev/94; implantasse as diferenças positivas nas parcelas vencidas; +e ainda, para que pagasse as diferenças verificadas em razão do novo cálculo, +desde a data de início dos referidos benefícios, com os acréscimos legais, +transitando em julgado na data de 30/09/2008. + +Ao invés de seguir dando cumprimento às determinações +supracitadas, o INSS aforou Ação Rescisória (autos n.º 2008.02.01.019810-1 - +CNJ nº 0019810- 85.2008.4.02.0000), pela qual obteve, liminarmente, a +suspensão do andamento da execução da ACP (até que sobreviesse o +julgamento do pleito rescisório), e, ao final, a procedência parcial para +rescindir parte do julgado. + +O pedido de atribuição de efeito suspensivo à Ação Rescisória, no +que diz respeito ao andamento da Ação Civil Pública em comento, foi deferido +em 10/12/2008 e informado nos autos da ACP na data de 19/12/2008, conforme +documento anexo (fl. 439 da ACP - numeração dos autos físicos). + +Voltando a tramitar a ACP, o INSS foi intimado a cumprir com todas +as obrigações determinadas pelo julgado, consideradas as alterações trazidas +pelo acórdão da Ação Rescisória. A autarquia informou, então, que diante da +complexidade dos trâmites administrativos para levantamento dos benefícios +enquadrados e para efetiva implantação do índice, os procedimentos de revisão +ainda estavam em andamento, tendo ressaltado que cumpriria somente a +obrigação de fazer (revisar os benefícios), sendo que as diferenças deveriam ser +pleiteadas mediante execução individual. Nesse sentido, constou no +Memorando Circular Conjunto 37 da Diretoria de Benefícios e da Procuradoria +Federal do INSS, de 13 de julho de 2016, no item ?5?: ?Ressaltamos que o +pagamento dos atrasados será objeto de execução judicial individual\" . + +Nesse contexto, o Apelante promoveu o presente Cumprimento de +Sentença. No entanto, o Juízo a quo declarou a prescrição da execução +individual, julgando extinto o feito , com resolução de mérito, decisão esta que +foi confirmada pelo E. Tribunal Regional. + +No entanto, com a devida vênia, não assiste razão ao nobre julgador, + + como será demonstrado no presente recurso. + +Antes, porém, anote-se sobre a Assistência Judiciária Gratuita. + + + + +1. DA ASSISTÊNCIA GRATUITA + +À Apelante foram concedidos os BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA +GRATUITA conforme expresso no despacho de Evento 10. + +Diante disso, a Apelante está isento de comprovar o preparo do +recurso. Requer o Apelante, ainda, lhe seja mantida a assistência judiciária +gratuita até ulterior julgamento. + + + + +2. DA TEMPESTIVIDADE + +A certidão de publicação do acórdão ocorreu no dia 17/12/2021, +iniciando- se o prazo em 24/01/2022. Considerando o prazo de 15 dias úteis +para interposição de recurso, tem-se que o termo final do prazo será no dia +11/02/2022. + +Assim, o presente recurso protocolado até a data limite é tempestivo. + + + + +3. DA SENTENÇA + +O juízo de segundo grau prolatou a seguinte decisum: + +PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. +EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO FORMADO EM AÇÃO +CIVIL PÚBLICA. PRESCRIÇÃO + +I- O Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS +teve o condão de comunicar aos órgãos internos da +Administração o que deveria ser cumprido em razão das +disposições contidas na decisão ocorrida na ACP nº 0533987- +93.2003.4.02.5101, padronizando, assim, sua aplicação. +II- Portanto, não se trata de reconhecimento pelo INSS do +direito dos segurados, mas apenas de comunicado para +cumprimento do que foi reconhecido pela Justiça, razão pela +qual não se aplica o disposto no art. 202, VI, do Código Civil. +III- Tendo em vista que a decisão da ACP nº 0533987- +93.2003.4.02 transitou em julgado no dia 30/09/2008 e, + + considerando o ajuizamento da ação rescisória nº 0019810- +85.2008.4.02.0000, cujo trânsito em julgado ocorreu +24/04/2013, nos termos do art. 103, da Lei nº 8.213/90, o prazo +limite para requerer as verbas decorrentes da revisão garantida +pela decisão proferida na ação civil pública seria 24/04/2018. +IV- Logo, tendo sido a demanda ajuizada em 2020, o +reconhecimento da prescrição é medida que se impõe, devendo +a sentença ser mantida. +V- Majoro em 1% o valor da condenação dos honorários fixados +pelo juízo a quo a título de honorários recursais, nos termos do +art. 85, § 11, CPC/15, devendo ser observados os limites previstos +nos §§ 2º e 3º, suspensa sua exigibilidade em razão do +deferimento da gratuidade de justiça. +VI- APELAÇÃO DESPROVIDA. + + +Como se vê, o acórdão parte de duas premissas: a primeira, é +que o termo inicial da contagem da prescrição seria o trânsito em julgado da +ação rescisória, ocorrido em 24/04/2013; a segunda, refere-se à inexistência +de interrupção da prescrição pelo Memorando Circular Conjunto nº. +37/DIRBEN/PFE/INSS, pelo que, sendo distribuído em 13/03/2020, o +presente pedido de Cumprimento de Sentença estaria prescrito. + + + +Desenvolvendo seus fundamentos, a r. sentença aduz que o +Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, de 19/07/2017, não +teria tido o condão de interromper a prescrição, mantendo, assim, o +entendimento de que o prazo prescricional iniciou-se com o trânsito em julgado +da ação rescisória, ou seja, em 24/04/2013. + +Entretanto, a r. decisão merece reforma, para o que se volta o +presente recurso. + + + + +4. DAS RAZÕES RECURSAIS + +4.1. Dos trâmites da ação coletiva e da ação rescisória + +Como já noticiado anteriormente, o Apelante ajuizou o presente +Cumprimento de Sentença, referente à ação coletiva Ação Civil Pública nº +0533987- 93.2003.4.02.5101 (número antigo 2003.51.01.533987-6), requerendo +o pagamento das diferenças advindas do IRSM de fevereiro de 1994 (39,67%) +nas parcelas vincendas de seu benefício, tendo apresentado, com a inicial, + + cálculo discriminado a respeito. + +O pedido foi julgado extinto, porquanto a r. sentença entendeu que o +prazo prescricional da execução individual teria se iniciado em 24/04/2013, +quando houve o trânsito em julgado da Ação Rescisória. + +Defende a r. sentença que o Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, elaborado pelo INSS em julho de 2016, também não teria +tido o condão de interromper a prescrição, mantendo, assim, o entendimento +de que o prazo prescricional iniciou-se com o trânsito em julgado da ação +rescisória, ou seja, em 24/04/2013. + +No entanto, esse entendimento não deve prevalecer. + +Primeiro porque na ACP iniciou-se o cumprimento de sentença, o +qual restou suspenso por decisão proferida na Ação Rescisória, datada de +10/12/2008, que, em sede liminar, deferiu pedido de efeito suspensivo para +sobrestar a referida ação coletiva (cf. fl. 439 da ACP - numeração dos autos físicos) (doc. +anexo). + + +Segundo que, das alterações atreladas à obrigação revisional +(obrigação de fazer) e de pagamento (obrigação de dar quantia certa), +sobrevindas com a Ação Rescisória, o INSS declara o cumprimento integral da +primeira somente em 11 de abril de 2017, quando apresenta nos autos da ACP o +Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, de 13 de julho de 2016. + +Do primeiro argumento, demonstramos que, em 17 de novembro de +2008, o INSS peticiona na ACP informando que já estaria dando início ao +cumprimento da decisão para promover as revisões, cf. colacionamos a seguir: + + + + + cf. fl. 427 da ACP (numeração dos autos físicos) - cf. doc. anexo - + +Todavia, em 19 de dezembro de 2008, em razão do efeito suspensivo +deferido na Ação Rescisória, suspendeu-se o trâmite processual da ACP até +que se julgasse o pleito rescisório. + +Nesse sentido, colacionamos a decisão constante à fl. 439 da ACP +(numeração dos autos físicos), a seguir destacada: + + + + + cf. fl. 439 da ACP (numeração dos autos físicos) - cf. doc. anexo - + +Suspenso o trâmite da ACP, voltemos ao pleito rescisório. + +Cumpre anotar que a própria natureza jurídica da ação rescisória - +desconstitutiva ou constitutiva negativa ? impõe à coisa julgada uma certa +relatividade, ainda que limitada ao biênio subsequente à data da certificação do +trânsito em julgado da respectivadecisão que se busca substituir. + +Para além da relativização da coisa julgada frente à possibilidade de +pleitos rescisórios, é fato que na Ação Rescisória (autos nº 0019810- +85.2008.4.02.0000), o INSS deduziu pretensão de ver substituído o julgado , +também , nas questões afetas à obrigação revisional , tanto é que , +efetivamente , sobrevieram alterações a respeito . + +Para demonstrá-las cabalmente, reproduzimos manifestação do +próprio INSS, de 18 de abril de 2016, constante à fl. 476 da ACP (numeração dos +autos físicos), cf. abaixo: + + + + + cf. fl. 476 da ACP (numeração dos autos físicos) ? cf. doc. anexo + +Da petição em destaque, frisamos: + +?A decisão na ação rescisória de fls. 224/225, integrada pelo +acórdão de fls. 259/275 ( em sede de embargos de declaração), +afirma que: ?(...) deve ser ressaltado que o prazo estipulado no +julgado embargado para cumprimento do acórdão +rescindendo é restrito à efetivação da revisão da renda +mensal inicial dos benefícios que façam jus ao IRSM de +fevereiro de 1994 ( obrigação de fazer), já que o pagamento +das parcelas devidas em razão dessa revisão ( obrigação de +dar quantia certa) será objeto de execução individualizada, +com obediência ao procedimento que leve à fixação do +quantum debeatur e culmine na expedição do precatório ou, +se for o caso, requisição de pequeno valor? . + +cf. fl. 476 da ACP (numeração dos autos físicos), supra - +grifamos - + +Continua o INSS, na mesma manifestação supra identificada, +enfatizando asalterações quanto à obrigação revisional, in verbis: + +?No dispositivo, o acórdão diz que: ?(iii) determino que o +pagamento das quantias devidas em razão da efetivação da + + revisão requerida na ação, devem se dar mediante a +expedição de precatório, ou se for o caso, requisição de +pequeno valor (...)?. + +cf. fl. 476 (numeração dos autos físicos) ? cf. doc. anexo - +grifamos + +Há, portanto, que ser revisto o entendimento de que com o trânsito +em julgado da Ação Rescisória teria se iniciado o prazo prescricional da +pretensão executiva individual. + +É fato incontroverso que, com o trânsito em julgado da Ação +Rescisória, a ACP voltou a tramitar , em março de 2014 , nos termos constantes +à fl. 88 dos presentes autos (numeração ref. ao download completo = fl. 457 da ACP, +numeração dos autos físicos), senão vejamos: + + + + +- cf. fl. 88 do download integral deste feito, correspondente à fl. 457 da ACP (numeração dos +autos físicos) + + + +Intimado a comprovar o cumprimento do julgado na ACP, o INSS +reconheceu que, diante da complexidade dos trâmites administrativos para +levantamento dos benefícios enquadrados e para efetiva implantação do índice, +os procedimentos de revisão ainda estavam em andamento , tendo ressaltado +que somente cumpriria a obrigação de fazer (revisar os benefícios), sendo que +as diferenças deveriam ser pleiteadas mediante execução individual. + + Cabe aqui relembrar que o julgado substitutivo produzido pela +Ação Rescisória determinou , dentre outros, que o cumprimento da obrigação +de pagar dar-se- ia através de execução individualizada , a fim de se atender +ao procedimento de expedição de precatório ou requisição de pequeno valor. + +Assim, entre marchas e contramarchas, visando dar início à apuração +das diferenças, o Ministério Público Federal requereu, em 27 de janeiro de 2016, +a intimação do INSS para que informasse a previsão para o término da revisão +dos benefícios, como se destaca a seguir: + + + + +- cf. fl. 473 da ACP (numeração dos autos físicos) - cf. doc. anexo - + + +Em resposta, o INSS esclareceu que as providências estavam sendo +tomadas para o cumprimento da decisão, mas que não havia estimativa de +prazo. Isso em 18 de abril de 2016, como se destaca a seguir: + + + + + - cf. fl. 478 da ACP (numeração dos autos físicos) - + + +Portanto, uma vez que, nos termos da decisão exequenda, a +execução do julgado pelos beneficiários da sentença coletiva dependia da +efetiva implantação da revisão pelo INSS, não há que se falar em início do prazo +prescricional antes de comprovado o cumprimento da obrigação de fazer pela +autarquia. + +Aqui cabe invocar, também, desde logo, o disposto no art. 4º do +Decreto 20.910/32, in verbis: + +?Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao +reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, +tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e +apurá-la.? + +Importante destacar que o Ministério Público Federal nunca esteve +inerte, muito pelo contrário, manteve-se sempre diligente, pugnando pelo +término das providências administrativas a fim de que fossem cumpridas as +revisões de todos os beneficiários envolvidos. + De toda forma, foi na manifestação de 11/04/2017 que o INSS +informou na ACP que os parâmetros para a revisão dos benefícios constavam +do Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, de 13 de julho de +2016, senão vejamos: + + + + +- cf. fl. 509 da ACP (numeração dos autos físicos) - + + +Importa dizer que, após a supracitada manifestação do INSS, outras +vieram aos autos da ACP (cf. doc. anexo), justificando a falta da implantação +completa das revisões, o que prejudica a definição de uma data exata na qual +deu-se o cumprimento integral da obrigação de fazer pelo INSS (termo inicial do +prazo prescricional para execução do julgado). + +A incerteza quanto ao integral cumprimento pelo INSS da sua +obrigação de fazer, coloca em dúvida até mesmo se já teria se iniciado o prazo +prescricional. + Por ilação, é possível entender que o prazo prescricional continua +sem marco inicial para toda a coletividade, sendo permitido a quem já teve seu +benefício revisto pela ACP promover a execução individual para receber as +diferenças revistas. + +4.2. Do início da prescrição da pretensão executiva individual + +Nos termos da decisão transitada em julgado, as execuções +individuais só poderiam ter início após o cumprimento da obrigação de fazer do +INSS de implementar todas as revisões. Ou seja, o montante do valor a ser +executado ? soma das diferenças ? somente poderia ser mensurado após a +efetiva implantação do percentual fixado na ACP, sob pena de não se ter como +apurar o marco final do cálculo das diferenças. + +Admitindo-se que o cumprimento da obrigação de fazer foi +comprovado pelo INSS na ACP em 11/04/2017, quando informou que: ?...este +Instituto promoveu a revisão dos benefícios concedidos nas Agências da +Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro?, temos aí o termo inicial da +pretensão executiva das diferenças devidas ao Apelante. Assim, iniciado em +11/04/2017 o prazo prescricional somente se findará em 10/04/2022. + +A par disso, no Memorando Circular Conjunto 37 nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, de 13 de julho de 2016, o INSS informa que teria +cumprido integralmente a revisão dos benefícios, asseverando que o +recebimento dos atrasados se daria por execuções individuais que deveriam ser +propostas. Nesse sentido é o item ?5? do referido Memorando, in verbis: \"5. +Ressaltamos que o pagamento dos atrasados será objeto de execução +judicial individual.\" + +Como se vê, portanto, a partir de 13 de julho de 2016, quando muito, +é que nasce a pretensão executiva a ser aforada através de pleitos individuais. + +A necessária distinção entre pretensão de direito material e +pretensão executiva foi objeto do Parecer nº 357/2019-GABPRR/BYD, +elaborado pelo Procurador Regional da República Dr. Blal Dalloul, no Processo nº +5007004-40.2019.4.02.5110, para demonstrar que a própria pretensão +executiva individual surgiu com o Memorando Circular Conjunto 37 + + DIRBEN/PFE/INSS , de julho de 2016, in verbis: + +?Com base em tais dispositivos, o INSS, como visto, +sustenta que a pretensão executória teria sido fulminada +quando ultrapassados 2 (dois) anos e meio do trânsito em +julgado da decisão proferida na Ação Rescisória nº +0019810- 85.2008.4.02.0000, datado de dia 24.04.2013 e, +portanto, anterior ao ajuizamento da presente ação. +Ocorre que a pretensão de ?direito material?, que pode +ser interrompida uma vez e que, na segunda contagem, +utiliza-se o prazo pela metade, não se confunde com a +pretensão executória do direito. Cuida-se, com efeito, de +duas espécies de pretensão. +No que diz respeito à prescrição passível de alegação em +impugnação ao cumprimento de sentença nos termos do +art. 535 do Código de Processo Civil3, Carneiro da Cunha +ressalta a necessidade de que seja superveniente ao +trânsito em julgado da decisão exequenda: ?Assim, a +prescrição, por exemplo, deve atingir a pretensão +executiva, e não a pretensão deduzida na demanda de +conhecimento.? +Nota-se, portanto, que os títulos são diferentes, e que a +pretensão executiva é nova e distinta da pretensão +jurídica anterior. Contudo, os prazos deverão ser +contados da mesma forma: cinco anos desde o termo a +quo e, se houver causa interruptiva, mais dois anos e +meio a partir da ocorrência desta. +Assim os conta o STJ, veja-se, e no item 3 da decisão fica +claro que a pretensão executiva não se confunde com a +da dívida: +?PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NOS +EMBARGOS À EXECUÇÃO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DA +PRETENSÃO EXECUTÓRIA ACOLHIDA. ART. 1º DO +DECRETO-LEI 20.910/1932. AGRAVO NÃO PROVIDO. +Especificamente contra a Fazenda Pública, a prescrição +é disciplinada pelo Decreto-Lei n. 20.910/1932 que +estabelece o prazo prescricional de cinco anos para a +veiculação de qualquer pretensão contra as Fazendas +Públicas Federal, estaduais, municipais e distrital (ex vi, +art. 1º). +A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou +entendimento no sentido de que o prazo prescricional +para a propositura da ação executiva contra a Fazenda +Pública é de cinco anos, contados a partir do trânsito m +julgado da decisão condenatória, conforme verbete +sumular n. 150 do Supremo Tribunal Federal: \"Prescreve a +execução no mesmo prazo de prescrição da ação\". + O art. 4º do Decreto nº 20.910/1932 tem aplicação +somente em situações de discussão prévia perante a +Administração na qual os exequentes buscam o +reconhecimento ou o pagamento da dívida considerada +líquida, e não de dívida oriunda de ações judiciais, como +ocorre na espécie. +Ainda que assim não fosse, o último pagamento +administrativo, conforme afirmado pelo próprio +agravante, ocorre em maio de 2003. Por força do art. 9 do +Decreto-Lei nº. 20.910/1932, a contagem recomeça a +correr pela metade, ou seja, dois anos e meio, ocorrendo +a prescrição em novembro de 2005. Portanto, ajuizada a +execução em 12/7/2007, prescrita a pretensão +executória. +Agravo regimental não provido.? +(AgRg nos EmbExeMS 6.847/DF, Rel. Ministro RIBEIRO +DANTAS, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/02/2018, DJe +06/03/2018). + + +Assim, tem-se, in casu, que a própria pretensão executiva +individual surgiu em julho de 2016, com a edição do +Memorando Circular Conjunto 37 DIRBEN/PFE/INSS. + + +Ainda que o brocardo ?o Direito não socorre aos que +dormem? seja informador de nosso ordenamento e que a +prescrição seja instituto fundamental para a garantia da +segurança jurídica, é forçoso reconhecer que não se pode +obrigar o segurado a adivinhar que, ao cumprir, em sede +coletiva, o que restou determinado na ACP 0533987- +93.2003.4.02.5101, a autarquia agravante iria reservar o +pagamento dos valores atrasados para as execuções +individuais. Somente se possível fosse adivinhar esse +futuro se poderia classificar como inerte, desde abril de +2013 (momento do trânsito em julgado da Ação +Rescisória 2008.02.01.019810-1), o segurado que não +propôs seu cumprimento de sentença em até cinco anos. +A essa altura, nada sequer indicava que as execuções +individuais (em sentido amplo) seriam necessárias. + + +Logo, percebe-se que a pretensão executiva individual de +cada segurado abrangido pelos limites da decisão +definitiva consolidada na ACP 0533987- +93.2003.4.02.5101 surgiu em 13 de julho de 2016, quando +expressou-se nova resistência da Administração Pública, +especificamente ao pagamento dos créditos individuais +já vencidos; e, caso nenhuma causa interruptiva +sobrevenha, deve ser extinta pela prescrição em 12 de + + julho de 2021. + + +Conclui-se, desse modo, que assiste plena razão à +Apelante, em impugnar o equivocado reconhecimento da +prescrição de sua pretensão executória. + + +Por fim, deve-se reconhecer a dignidade de cada +segurado e a importância do pagamento, ainda que +atrasado, do que lhe é de direito, para que se tutelem +integralmente os direitos defendidos na referida ação +civil pública.? +- cf. Parecer nº 357/2019-GABPRR/BYD, proferido pelo +Procurador Regionalda República Dr. Blal Dalloul, no Processo nº 5007004- +40.2019.4.02.5110 ? + + + + +Convém salientar que o Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS foi o ato administrativo utilizado para informar os novos +valores (MR Anterior, MR revista, índice teto anterior e índice teto após revisão), +conforme atesta o próprio documento juntado nos autos da ACP (fls. 89/90 do +download completo destes autos = fls. 529/530 da numeração dos autos físicos). Portanto, +necessário ao ajuizamento da execução individual para recebimento das +diferenças. + +Não poderia ser diferente, vez que o montante do valor a ser +executado individualmente somente poderia ser mensurado com a efetiva +implantação do percentual fixado na ação coletiva, como já enfatizado +anteriormente. + +Desta feita, como o pagamento das diferenças estaria condicionado +ao ajuizamento de execuções individuais, estas por sua vez, também estavam +condicionadas a implantação efetiva do percentual do IRSM. + +Como se pode ver, o início da prescrição da pretensão executiva +individual deu-se, quando muito, em 16/07/2016, de modo que, prescrição +declarada pelo juízo a quo deve ser totalmente afastada. + + + + + 4.3. Dos Precedentes + +O entendimento de que a própria pretensão executiva individual +nasceu em 13 de julho de 2016 , com o Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, é o que permeia as recentes decisões, senão vejamos: + +Agora, em 17 de abril de 2020, o juízo da 13ª Vara Federal do Rio de +Janeiro prolatou a seguinte decisão, in verbis: + +?II - Trata-se de processo de execução individual do título +executivo judicial da Ação Civil Pública (ACP) nº +0533987-93.2003.4.02.5101 (nº antigo +2003.51.01.533987-6). +O INSS foi intimado INSS nos termos do art. 535 do +CPC/2015 com base nos cálculos da parte autora- +exequente. +O INSS apresentou sua impugnação nas fls. 100/103, +alegando prescrição da pretensão executória, e +consequentemente que o valor devido seria zero, isto é, +que nada existiria a pagar e também não apresentou +quaisquer cálculos. +(...) +O INSS alega a prescrição da pretensão executória da +parte exequente. +Como o e. Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o +Tema 877 (REsp repetitivo n.º 1.388.000/PR, 12/08/2015), +fixou a tese de que \"o prazo prescricionalpara a execução +individual é contado do trânsito em julgado da sentença +coletiva, sendo desnecessária a providência de que trata +o art. 94 da Lei n. 8.078/90\", o termo final para +ajuizamento da execução individual relativa à ACP nº +0533987- 93.2003.4.02.5101, à primeira vista, seria em +24/04/2018. +Ocorre que em 13/07/2016 houve a edição do +determinando que a autarquia promovesse a revisão em +todos os benefícios do Rio de Janeiro que se +enquadrassem nos termos do julgado da ACP n.º +0533987-93.2003.4.02.5101, restando consignado que tal +revisão consiste apenas na majoração da Mensalidade +Reajustada atual (MR) de cada benefício (obrigação de +fazer), e que o pagamento de diferenças (obrigação de +pagar) estaria condicionado ao ajuizamento de ações +individuais de execução. +Este Juízo vinha entendendo que, quando o INSS +reconheceu o direito dos segurados e editou o +em 13/07/2016, em tal data teria ocorrido a interrupção +da prescrição (com base em entendimento firmado pelo + STJ em caso análogo - REsp 1.580.228/SC, Rel. Min. +Assusete Magalhães, j. em 08/05/2017, DJe 11/05/2017). +No entanto, deve ser destacado que prescrição +pressupõe inércia da parte exequente, e, no caso, o MPF +não esteve inerte na ACP, e iniciou a execução do julgado +coletivo em 27/05/2014, gerando nos segurados a +legítima expectativa de que os benefícios seriam +revisados e os respectivos atrasados também seriam +pagos na própria ACP -e tal expectativa só foi frustrada +com a edição do Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, que condicionou o pagamento das +diferenças ao ajuizamento de ações individuais de +execução. +A parte exequente também não estava inerte, pois (i) não +seria possível aos segurados executar as parcelas +atrasadas antes do cumprimento da obrigação de fazer +determinada na ACP, sob pena da existência de +diferenças ad aeternum, e +(ii) o e. STJ firmou entendimento de que \"não ocorre a +prescrição intercorrente se a parte não deu causa à +paralisação do feito\" (AgRg no AG 974.805/PI, Rel. Min. +Maria Thereza de Assis Moura, j. em 26/05/2008, DJe +16/06/2008 e AgRg no AREsp 12.788/SP, Rel. Min. +Arnaldo Esteves Lima, 1ª Turma, j. em 02/09/2011, DJe +21/10/2011). +Assim, concluo que a data de edição do Memorando +Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, em +13/07/2016, deve ser considerada o termo inicial do +prazo prescricional para o ajuizamento de execuções +individuais para recebimento dos atrasados relativos à +revisão determinada na ACP n.º 0533987- +93.2003.4.02.5101. +Portanto, como entre a data inicial do prazo prescricional +(13/07/2016) e a data da propositura da presente +execução individual (11/11/2019) transcorreu prazo +inferior a cinco anos, INDEFIRO o pedido do INSS de +reconhecimento da prescrição da pretensão executória +da parte exequente?. (Processo nº 0004950- +19.2019.4.02.5101 ? Magistrada: Dra. MARCIA MARIA +NUNES DE BARROS- +Data do Julgamento: 14/04/2020) (Grifos no original e +nossos). + +O juízo da 9ª Vara Federal, Seção Judiciária do Rio de Janeiro, em +28 dejaneiro de 2020, decidiu, in verbis: + + + + + 4.4. Da prescrição: + +Afasto a alegação do INSS de ocorrência de prescrição +da pretensão executória, por não vislumbrar a noticiada +inércia da parte exequente, na medida em que o +Ministério Público Federal iniciou a execução coletiva do +julgado em 2014, logo após o trânsito em julgado a +demanda. +Tanto assim que o INSS expediu o Memorando-Circular +Conjunto nº 37 DIRBEN/PFE/INSS, de 13/07/2016, que +trata da \"Revisão dos benefícios pelos Índices de +Reajuste do Salário Mínimo-IRSM\", abrangidos no título +executivo judicial originado nos autos da Ação Civil +Pública nº 0533987-93.2003.4.02.5101, ajuizada em +18/11/2003. Portanto, tal ato administrativo deve ser +considerado o marco inicial da prescrição executória da +obrigação, pois a partir daí os interessados passam a +poder reclamar individualmente o cumprimento das +obrigações de fazer e pagar relativas ao título judicial . + +Como a presente ação foi ajuizada em 23/04/2019, não +transcorreu o prazo quinquenal desde a data do +Memorando-Circular Conjunto nº 37 DIRBEN/PFE/INSS, +de 13/07/2016.? +(Processo nº 0001961-40.2019.4.02.5101 ? 9VF/ Seção +Judiciária do Rio de Janeiro ? Magistrado Dr. CELSO +ARAUJO SANTOS ? Data do Julgamento: 28/01/2020) +(Grifos no original e nossos). + +Requer-se, assim, seja reformada a r. sentença apelada, afastando a +prescrição declarada de ofício. + +5. PEDIDO + +Diante do exposto, requer seja dado provimento ao presente +Recurso Especial, reformando-se o r. acórdão para afastar a prescrição e +determinar o prosseguimento do Cumprimento de Sentença, com a +consequente intimação do INSS, nos termos do disposto no art. 535, CPC, até +seus ulteriores termos. + +Requer-se, ainda, a manutenção do benefício da Assistência +Judiciária Gratuita. + + + efetuadas em nome do advogado FABRÍCIO BUENO SVERSUT, OAB/SP +337.786, OAB/MS 17.752-A, OAB/MT 29.554-A, SOB PENA DE NULIDADE. + + + + + + + + + + " diff --git a/recurso42.txt b/recurso42.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e285b35680440fd099bba79b8bf44598bdae2cde --- /dev/null +++ b/recurso42.txt @@ -0,0 +1,970 @@ +"EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL +FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Processo nº 0003517-25.2017.4.02.0000 + +NEWTON MARQUES DOS SANTOS, já qualificado no processo em epígrafe, vem representado +por sua advogada infra-assinada, interpor RECURSO ESPECIAL, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea +?a?, da Constituição Federal. + + +Recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente recurso encaminhado ao Egrégio +Superior Tribunal de Justiça, com as razões que se seguem. + + +1) DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL: + + +O recurso enquadra-se na alínea ?a? do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, pois o acórdão +do evento 120, ao manter decisão usurpa a competência do Superior Tribunal de Justiça, violou o disposto +no §1º do art. 1.036 c/c o caput do art. 1.041 ambos do Código de Processo Civil, sendo nulo. + + +No mérito, caso superada a nulidade, por ter determinado o acórdão recorrido a liquidação por artigos, +antes de cumprimento da obrigação de fazer, em descumprimento à ordem dos pedidos da inicial, e mesmo +ao momento em que se encontra o processo na origem, na etapa da obrigação de fazer, e desconsiderando +que no caso a liquidação se dá por meros cálculos aritméticos, fica patente a violação ao disposto noa rt. 509, +§2º, do CPC. + + +2) DA TEMPESTIVIDADE: + + +Destaca-se, inicialmente, que o prazo de 15 (quinze) dias úteis para o cumprimento da decisão retro +teve o seu fluxo iniciado no dia 08/07/2022. Desta feita, encerra-se o prazo para a interposição do presente +recurso em 28/07/2022. Sendo assim, é o recurso tempestivo. + + + + 3) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA: + + +A gratuidade de justiça foi deferida em despacho do evento 7. + + +4) DA DECISÃO DE SOBRESTAMENTO DE PROCESSOS QUE TRATEM DA TESE DA +?NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO? COM FUNDAMENTO NO §1º DO ART. 1.036 C/C +CAPUT DO ART. 1.041 DO CPC ? DA NULIDADE DOS JULGADOS PROFERIDOS A PARTIR +DE 09/11/2021 SEM RESPEITAR A ORDEM DE SOBRESTAMENTO ? DA USURPAÇÃO DA +COMPETÊNCIA DO STJ ? DA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO §1º DO ART. 1.036 C/C O +CAPUT DO ART. 1.041 AMBOS DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL: + + +Os presentes autos derivam de agravo de instrumento em que o agravante originário, ora recorrido, +pugnou pela inexigibilidade do título, basicamente por alegar a ilegitimidade do recorrente para executar +título executivo formado em mandado de segurança coletivo, tendo sido tal fato narrado no primeiro acórdão +proferido pelo TRF 2, abaixo transcrito. + + +Nesse primeiro acórdão proferido, o TRF 2, a despeito de reconhecer a legitimidade, decidiu, por +maioria, extinguir o processo sem julgamento de mérito por considerar ausente a prévia liquidação do +julgado, sustentando essa argumentação com base nos arts. 97 e 98 do CDC (g.n.): + + +reforma da decisão que, afastando a alegação de ilegitimidade ativa, fixou o prazo de 10 (dez) +dias para que o ora Agravante comprovasse o cumprimento da obrigação de fazer. + + +(..) + + +Cumpre ressaltar, por fim, que embora os agravantes ostentem legitimidade, a execução +originária não deve prosseguir, por ausência de condição de prosseguimento válido e regular da +ação executiva. + + +2 + O pressuposto que não parece a este Relator preenchido para o prosseguimento da execução +individual é justamente a ausência de prévia liquidação da sentença condenatória genérica +proferida nos autos da ação coletiva, conforme dispõe o art. 97 e seu parágrafo único do Código +de Defesa do Consumidor, cujo teor segue abaixo: + + +Art. 97. A liquidação e a execução da sentença poderão ser promovidas pela vítima e seus +sucessores, assim como pelos legitimados de que trata o art. 82. + + +Relembre-se, ainda, o que dispõe o art. 98 do CDC: + + +Art. 98. A execução poderá ser coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o +art. 82, abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiverem sido fixadas em sentença de +liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções. (Redação dada pela Lei n° +9.008, de 21.3.1995) +§ 1° A execução coletiva far-se-á com base em certidão das sentenças de liquidação, da +qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. +§ 2° É competente para a execução o juízo: +I - da liquidação da sentença ou da ação condenatória, no caso de execução individual; +II - da ação condenatória, quando coletiva a execução.? + + +O primeiro acórdão ressaltou que não bastaria a apresentação de fichas financeiras e os cálculos +aritméticos com base no art. 509, §2º, do CPC, para a liquidação, pois seria necessária a liquidação por +artigos, com base nos arts. 97 e 98 do CDC: + + +?A parte exequente propõe uma execução individual de valor não liquidado, limitando-se a +requerer a apresentação de \"fichas financeiras\" para realização de cálculos aritméticos, na +forma do art. 509, §2° do NCPC, seguido de citação do ente público, para pagamento ou +oferecimento de impugnação, na forma do art. 535 do NCPC, a pretexto de suplantar a +necessidade de haver uma efetiva liquidação de sentença condenatória genérica -que, inclusive, + + +3 + deverá, conforme defende a doutrina, fazer-se por artigos, como previa o vetado parágrafo único +do art. 97 do CDC -, liquidação esta novamente mencionada no parágrafo 1° do art. 98 do CDC +que menciona como documento necessário à instrução da execução coletiva a certidão das +sentenças de liquidação da qual deverá constar a ocorrência ou não do trânsito em julgado. + + + + +Por tais fundamentos, CONHEÇO do agravo de instrumento para RECONHECENDO A +LEGITIMIDADE da totalidade dos integrantes da categoria para executar o julgado, sendo +despicienda, portanto, a prova de filiação ao Sindicato- Impetrante, de ofício, JULGAR +EXTINTA A EXECUÇÃO PRINCIPAL, por inviabilidade da execução antes da liquidação do +julgado coletivo, restando prejudicada a análise do agravo de instrumento e do agravo interno, +ambos interpostos pelo INSS.? + + +Nesta ocasião, o ora recorrente, surpreendido por fundamento que não fora ventilado por quaisquer das +partes, e que nem mesmo era o fundamento do agravo de instrumento interposto pelo INSS, opôs embargos +de declaração, arguindo, preliminarmente, a violação ao disposto no art. 10 do CPC, pois sequer tivera +oportunidade, antes de proferido o acórdão, de se manifestar sobre a questão da necessidade da prévia +liquidação. + + +Como primeiro tópico dos embargos de declaração opostos na ocasião, ressaltou o ora recorrente o fato +de que na execução individual da origem discutia-se a obrigação de fazer, que precedia na sequência de +pedidos a apuração de atrasados, pois se fazia necessário, em primeiro lugar, integralizar o valor da +gratificação paga até então de forma proporcional, para, somente após isso, iniciar a etapa da apuração dos +passivos. Vejamos esse tópico lançado nos aclaratórios naquela ocasião: + + +?2) DA EXISTÊNCIA DE PEDIDO INICIAL DE IMPLANTAÇÃO DA INTEGRALIZAÇÃO +DA PARCELA PARA, SOMENTE APÓS, SER APURADO O VALOR DEVIDO: + + + + +4 + Pois bem, conforme já destacamos previamente, o presente processo trata da execução individual +de decisão transitada em julgado proferida em sede de mandado de segurança coletivo, que +determinou que a parcela GDASS, a quem tem benefício proporcional, seja paga de forma +integral. O voto, às fls. 114, faz um resumo desses fatos: + + +\"[...] Verifica-se que a demanda originária consiste em execução individual promovida por +NEWTON MARQUES DOS SANTOS, servidor aposentado do INSS com proventos +proporcionais a partir de 05.09.1972 (fis. 994 dos autos principais), em face do ora +Agravante, objetivando o cumprimento das obrigações de fazer e de dar constantes do título +formado nos autos do Mandado de Segurança Coletivo n.° 2008.51.01.005726-0, impetrado +em 04.06.2008 e no qual foi concedida a segurança \"para determinar que a parte impetrada +se abstenha de reduzir os valores recebidos pelos impetrantes a título de Gratificação de +Desempenho de Atividade do Seguro Social ? GDASS e da Gratificação Específica +Previdenciária - GEP, com base na proporcionalização de suas aposentadorias, nos termos +acima expendidos, limitando seus efeitos aos substituídos com domicílio sob abrangência +da Subseção do Rio de Janeiro\" (fls. 796/805 dos autos principais). + + + + +Assim, para o cumprimento da decisão em relação ao ora recorrente, foi formulado pedido, na +petição inicial, de implantação do pagamento da parcela de forma integral, para, somente após, +ser apurado o valor devido a título de atrasados, pois esses cessarão no dia anterior à +implantação, o que nos impede agora de proceder à liquidação do julgado, pois ainda não temos +uma data final para o cálculo, pois, a cada dias que a integralização daparcela não ocorre, é um +dia a mais que entrará no cálculo dos atrasados. Vejamos a sequência dos pedidos formulados na +petição inicial (fls. 40): + + +\"DO PEDIDO + + +Ante o exposto, requer a autora: + + +5 + A - Seja a Ré condenada a implantar no contracheque da exequente a parcela designada +como GDASS na pontuação integral, segundo o valor da tabela do anexo da Lei n° +10.855/2004, considerando-se o valor de pontos que a legislação lhe confere; +C - Após o cumprimento do item anterior, seja aberta vista ao exeqüente para apresentar +CPC;\" + + +Assim, em primeiro lugar há um pedido de implantação da integralização da GDASS, para, +somente após essa implantação, ser apurado o valor de atrasados. + + +Dessa forma, não faz sentido algum falar em liquidação do julgado no atual estágio do +processo, pois a primeira providência é uma obrigação de fazer, ou seja, implantar a +parcela de forma integral, o que independe de quantificação de atrasados, sendo totalmente +descabido qualquer debate sobre liquidação na situação em que o processo se encontra, já +que ainda não foi implantada a diferença no contracheque do recorrente. + + +Assim, como há um pedido de implantação da integralização da GDASS formulado de +forma preliminar ao futuro pagamento dos atrasados, não seria o caso agora de determinar +a liquidação do julgado, pois teríamos que ter uma data final dos atrasados, que seria o dia +anterior à implantação. + + +Posto isso, requer seja sanada a contrariedade apontada no voto, dando-se provimento ao +presente recurso para afastar a necessidade de liquidação, haja vista sua impropriedade no +momento atual do processo.? + + +Portanto, esse tópico ressaltava que o processo originário ainda se encontrava na fase de cumprimento +da obrigação de fazer decorrente do título executivo, não sendo sequer cabível falar em liquidação de valores +devidos, o que, aliás, violava o próprio princípio da congruência de acordo com os pedidos formulados na +inicial da execução individual. + + + +6 + No tópico seguinte dos embargos de declaração, destacou o recorrente que o título determinava que a +gratificação de desempenho, que era paga proporcionalmente, por força do benefício ter essa natureza, +deveria ser pago de forma integral, o que é um cálculo de baixa complexidade, e que somente demanda +cálculos aritméticos, não sendo distinto de outros cálculos já elaborados pelos operadores do Direito em +casos como os dos 3,17%, 28,86% e etc. Vejamos essa argumentação: + + +?3) DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO POR CÁLCULOS ARITMÉTICOS ? DA +IMPROPRIEDADE DA MENÇÃO À LIQUIDAÇÃO POR ARTIGOS ? DA SIMPLICIDADE +DA ELABORAÇÃO DA APURAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS: + + +No que tange à modalidade de liquidação, é preciso que ressaltemos, em primeiro lugar, que o +novo CPC não prevê a liquidação por artigos, tendo alterado a nomenclatura para liquidação +pelo procedimento comum, que corresponderia à antiga liquidação por artigos, senão vejamos: + + +\"Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à +sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: + + +I ? por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou +exigido ela natureza do objeto da liquidação; +II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo.\" + + +Assim, somente se faz a liquidação por artigos, agora designada \"pelo procedimento comum\", +segundo o CPC, em seu art. 509, II quando, para determinar o valor da condenação, houver +necessidade de alegar e provar fato novo. + + +Ora, tendo a decisão transitada em julgado no mandado de segurança coletivo afirmado, em seu +dispositivo, que a GDASS deve ser paga de forma integral a todos os servidores do INSS com +proventos proporcionais, basta ao exequente comprovar a sua situação de inativo ou pensionista +do INSS, o que foi feito juntando-se o ato da concessão da pensão ou da aposentadoria, e seu +contracheque, e, a partir daí, como a aposentadoria é proporcional, considera-se como o valor + + +7 + devido o efetivamente recebido nas fichas financeiras juntadas aos autos, e, como coluna \"renda +devida\", o valor de 50 pontos integrais da referida gratificação, e, para saber esse valor, basta +observar o valor dos pontos no anexo da Lei n° 10.855/2004, que ora reproduzimos: + + + + +Assim, sabendo-se a referência e o nível do servidor, basta aplicar a correção monetária e os +juros de mora cominados no título executivo para se chegar ao montante devido, não sendo +necessária qualquer outra informação nova. + + +O recorrente juntou aos autos seu ato de aposentadoria (fls. 994 e seu contracheque (fls. 48), +sendo que em tais documentos constatamos que sua aposentadoria é proporcional +correspondendo seus proventos a 15/35 avos dos proventos integrais, sendo que ele pertence ao +nível superior e recebe seus proventos na Classe Especial, Padrão IV: + + + + +Nesse caso, a liquidação a ser feita depois da implantação da integralização da GDASS depende +de mero cálculo aritmético, nos termos do §2° do art. 509 do CPC, sendo cálculo de baixa +complexidade, já que o executado apenas terá que conferir se a referência utilizada se adéqua às +existentes nas fichas financeiras ou contracheques, mês a mês, se o valor da renda recebida e da +renda devida estão de acordo com as fichas financeiras e com o anexo da Lei n° 10.855/2004, se +o período de cálculo condiz com o título executivo, e eventual prescrição, adotado no julgado, e +se os índices de juros de mora e correção monetária são adequados ao título executivo judicial +que se executa. + + +O §2° do art. 509 do CPC possui a seguinte redação: + + + + + +8 + Assim, a liquidação pressupõe meros cálculos aritméticos, de baixíssima complexidade, e, sendo +assim, sem razão a afirmação sustentada na decisão ora combatida de que não seria razoável +transferir para o âmbito dos embargos à execução a possibilidade de impugnação dos critérios de +cálculo unilateralmente adotados como forma de evitar esta liquidação, em evidente subversão do +processo coletivo.? + + +Por fim, o recurso de embargos de declaração naquela ocasião oposto questionava a violação ao art. 10 +do CPC: + + +?4) DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA: + + +Outro ponto a ser destacado é que o novo CPC buscou evitar surpresas nas decisões judiciais, +tendo disposto em seu artigo 10 ser vedado ao magistrado decidir, em algum grau de jurisdição, +com base em fundamento a respeito do qual não tenha dado às partes oportunidade de prévia +manifestação, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício: + + + + +Portanto, a falta de liquidação prévia não foi em momento algum apontada pelas partes durante +as manifestações processuais, e também não foi mencionada na sentença, e, dessa forma, deveria +o desembargador federal relator, antes de acolher nulidade cuja discussão não fora debatida +previamente nos autos, propiciar a manifestação prévia das partes. + + +Assim sendo, tendo em vista que o fundamento utilizado pelo desembargador para negar +provimento à apelação jamais foi discutido nos autos, bem como em nenhum momento foi +oportunizado à parte autora a se manifestar sobre necessidade de prévia liquidação do julgado, a +decisão está em evidente confronto com o art. 10 do novo CPC.? + + +Como era de se esperar, no caso da 8ª Turma do TRF 2, a despeito da relevância dos argumentos +apresentados nos embargos de declaração, o referido órgão julgador não identificou no caso as hipóteses + + +9 + previstas no art. 1022 do CPC, o que ensejou a interposição de recurso especial com fundamento na violação +a esse último dispositivo legal, tendo em vista não terem sido sanadas as omissões e contradições apontadas. + + +O STJ, ao analisar o recurso especial interposto, deu provimento ao mesmo, nos seguintes termos: + + +?Assiste razão ao recorrente, no que toca à alegada violação ao art. 1.022, II, do CPC/2015. +De fato, o recorrente apresentou questões jurídicas relevantes, qual seja, eventual +violação ao princípio da não-surpresa e da possibilidade ou não da liquidação do julgado por +meros cálculos aritméticos. Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o +Tribunal a quo não apreciou tais questões. + + +Nesse contexto, diante da referida omissão, apresenta-se violado o art. 1.022, II, do +CPC/2015, o que impõe a anulação do acórdão que julgou os embargos declaratórios, +com devolução do feito ao órgão prolator da decisão para a realização de nova análise dos +embargos.? + + +Portanto, o STJ anulou o acórdão na origem, pois este último deixou da analisar a violação ao +princípio da não-surpresa e da possibilidade de liquidação ou não dos cálculos por mera operação aritmética, +a despeito de provocado a tal em sede de embargos de declaração. + + +Com o retorno dos autos do STJ os embargos de declaração foram rejulgados, mas, como já era +esperado, em uma Turma que não respeita recursos repetitivos, como vem fazendo no Tema 1056, deixou de +obedecer o que a Corte Superior determinou, pois nada foi alterado no fundamento da decisão anulada. Ao +analisar cada um dos 3 pontos apontados anteriormente como omissos, inicia o voto tratando da questão da +liquidação não ser uma providência adequada no presente momento, pois ainda se debatia o cumprimento da +obrigação de fazer consistente na integralização do valor da gratificação de desempenho. + + +No recurso que fora interposto previamente, sustentou o ora recorrente que seria necessário primeiro +cumprir a obrigação de fazer consistente na integralização da GDASS, o que, aliás, era a sequência de +pedidos da petição inicial da execução, para, somente após, ser iniciada a etapa da apuração dos atrasados. + + +10 + O Des Fed. Relator, ao tratar desse argumenta, narra que o recorrente teria mencionado em sua peça +recursal que, como o momento do cumprimento da obrigação de fazer era desconhecido, pois dependia do +comando judicial, e do cumprimento do INSS nos autos, não teria o recorrente como elaborar planilha de +cálculo, e que, por tal afirmação, o próprio recorrente teria admitido ser necessária a liquidação: + + +?Sendo assim, impõe-se o reexame dos embargos de declaração supramencionados, nos quais o +Exequente/Agravado, ora Embargante, ora Recorrente (Newton Marques dos Santos) alega a +ocorrência de omissões, sobre os seguintes pontos: + + + + +Com efeito, na petição inicial da Execução individual principal (processo nº 0133307- +22.2016.4.02.5101), o ora Embargante afirmou, expressamente, que, ?como não sabemos quando +será implantada a parcela no contracheque da autora, não temos como elaborar o cálculo dos +valores devidos, pois não sabemos até que mês os valores serão incluídos, e, dessa forma, +indicamos como valor da causa um montante referente a um processo de valor ainda inestimado, +pois somente após a implantação da parcela é que teremos vista para apresentar o valor devido, +a ser apurado em planilha futura? (Evento 01, Doc.01, fls. 15/16, autos principais, grifei). + + +Ora, se tal afirmação ? frise-se, deduzida pelo próprio Embargante ? não evidencia +a indispensabilidade de prévia liquidação, o que mais a demonstraria? + + +É exatamente por essa razão que, no acórdão embargado, fundamentou-se que, verbis: + + +(?) + + +Observe-se que o mero entendimento distinto daquele adotado pela parte ? in casu, o de que a +liquidação prévia é indispensável à execução do título judicial formado na ação coletiva, e de que +esta liquidação deve ser feita por artigos, e não por meros cálculos aritméticos, na forma do + + +11 + Artigo 97, § único, CDC ?, ainda que desfavorável à parte Embargante, não constitui vício +passível de embargos declaratórios.? + + +A seguir, finalizando seu voto, afasta a violação ao princípio da não-surpresa mencionando que a +violação a este princípio não estaria presente, pois aduz que o fundamento a que se refere o art. 10 do CPC, +identificado com a questão apreciável de ofício mencionada no art 933 do CPC seria o substrato fático que +orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes, e que este último, desde que +embasado em provas submetidas ao contraditório, não caracterizaria julgamento surpresa: + + +?E, quanto à terceira das omissões alegadas, dispõem os Artigos 10 e 933, ambos do +CPC/2015, verbis: + + + + +Nesse contexto, entende este Relator ? com base em respeitável corrente doutrinária e +jurisprudencial ? que o fundamento a que se refere o Artigo 10, CPC/2015, identificado com +a questão apreciável de ofício mencionada no Artigo 933, caput, CPC/2015, é +o substrato fático que orienta o pedido, e não o enquadramento jurídico atribuído pelas partes. +Dessa forma, o enquadramento jurídico eventualmente adotado na decisão prolatada, desde que +embasado em provas submetidas ao contraditório, não caracteriza julgamento surpresa. + + + + +Nessa perspectiva, ao entender pela aplicabilidade dos Artigos 97 e 98 do CDC à presente +hipótese concreta, e ao contrário do que alega o Exequente/Agravado, ora Embargante, não se +incorreu em violação ao disposto nos Artigos 10 e 933, CPC/2015 (princípio da não-surpresa). + + +Ao contrário, entendeu-se, meramente, que os dispositivos do CDC acarretam a necessidade de +liquidação prévia de sentença condenatória genérica, o que, conforme as provas acostadas aos +autos e admitido pelo próprio Embargante na inicial do feito principal, não ocorreu in casu. + + +12 + Sendo assim, e ainda que reconhecida a existência das omissões alegadas, conforme entendeu o +Eg. STJ, com o consequente provimento dos declaratórios, impõe-se manter o entendimento +adotado no acórdão embargado (Evento 44), ainda que por outros fundamentos.? + + +Ora, tal fundamentação do acórdão recorrido desvirtua o sentido das alegações, pois o que quis +destacar o recorrente foi o fato de que, até que se cumpra a obrigação de fazer, todo mês vence uma parcela +referente à gratificação paga a menor, e, sendo assim, até o dia que se integralize essa rubrica vencimental +não há como apresentar planilha, já que, se essa fosse apresentada antes da integralização, a cada mês +subsequente estaria defasada, até que fosse cumprida a obrigação de fazer. + + +Não quis o recorrente em momento algum contradizer sua alegação de que o cálculo é de baixíssima +complexidade, pois basta saber, por exemplo, a proporcionalidade do valor da aposentadoria, por exemplo, +em um caso de hoje, no percentual hipotético de 31/35 avos para saber que essa seria a coluna renda +recebida, de acordo com a ficha financeira, e a renda devida seria correspondente a uma mera regra de três, +correspondente a 35/35 avos, operação matemática de simplicidade ímpar. + + +E, quanto ao princípio da não-surpresa, evidente ter sido o mesmo violado, pois a apresentação de +fundamento novo, em momento algum tratado nos autos, evidentemente demonstra que não foi produzida +nenhuma prova nesse sentido, pois sequer foi analisada a questão previamente, não sendo apenas uma mera +adoção de enquadramento jurídico distinto, permitido pelo estágio do processo, mas sim brutal e violenta +apresentação de fundamento que sequer permitiu ao recorrente manifestar-se sobre a desnecessidade da +liquidação por artigos, evidentemente descabida na situação. + + +Mas, como agora o voto enfrentou a questão, e apresentou seus fundamentos novos, ainda que +equivocados, superado está esse problema, ao menos esse, prevalecendo os demais, que serão prontamente +combatidos no recurso especial ora interposto. + + +Quanto ao mérito em si do recurso, é importante ressaltarmos que o rejulgamento foi realizado +em 5/4/2022, o que por si só constitui uma irregularidade, pois já havia sido oficiada a 8ª Turma do + + +13 + TRF 2, em 09/11/2021, pela Vice-Presidência do TRF 2, sobre a determinação de sobrestamento de +todos os feitos que tratassem da questão da ?necessidade de liquidação?. O ofício encaminhado +possuía o seguinte teor: + + +?Senhor Diretor de Secretaria, +Comunicamos a V.Sª. que os Processos números 0005135-05.2017.4.02.0000, 5003066- +41.2019.4.02.0000 e 5005734-48.2020.4.02.0000, com fundamento no §1º do art. 1.036 c/c o +caput do art. 1.041, ambos do Código de Processo Civil, passaram a constituir o grupo de +representativos da seguinte controvérsia: +\"REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. PROCESSO CIVIL. ARTIGOS 97 E 98 DO CDC E +ARTIGO 509, II, DO CPC. DEFINIR SE A LIQUIDAÇÃO PRÉVIA DO JULGADO É +REQUISITO INDISPENSÁVEL PARA O PROSSEGUIMENTO VÁLIDO E REGULAR DA AÇÃO +OBJETIVANDO O CUMPRIMENTO DE SENTENÇA CONDENATÓRIA GENÉRICA +PROFERIDA EM DEMANDA COLETIVA. EXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA +JURISPRUDENCIAL.\" +Outrossim, solicito a comunicação da aludida controvérsia a todos Desembargadores Federais e +Magistrados da 2ª Região conforme determinado nos despachos acostados aos eventos 126, 77 e +95 dos respectivos processos mencionados.? + + +Tal ofício decorreu da decisão proferida pelo Vice-Presidente do TRF 2, que, assoberbado por +milhares de decisões da 8ª Turma do TRF 2, em que são proferidos julgados extinguindo execuções +individuais por falta de liquidação do julgado, verificou estarem tais decisões em desacordo com precedentes +do STJ, de outros TRFs e de turmas do próprio TRF 2. E a decisão do Vice-Presidente do TRF 2 é amparada +pelo art. 1036, §1º, do CPC, que determina a suspensão dos processos nesses casos de afetação (G.N.): + + +\"Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com +fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as +disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal +Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. + + + +14 + § 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal +selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da controvérsia, que serão encaminhados +ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, +determinando a suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, +que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.\" + + +Ao constatar tal disparidade de julgamentos, que estão gerando um número incomensurável de +recursos especiais, foram ?pinçados? 3 recursos para atuaram como representativos de controvérsia, tendo +sido determinado, a contar de 09/11/2021, que todos os processos sobre a referida controvérsia fossem +suspensos. Com base no §1º do art. 1.036 c/c o caput do art. 1.041 ambos do Código de Processo Civil, +(g.n.): + + +?Trata-se de recurso especial interposto por Maria Luisa Gomes Castello Branco e outros, com +fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição Federal, e artigos 1.029 e +seguintes do Código de Processo Civil, contra acórdãos proferidos pela Oitava Turma +Especializada deste Egrégio Tribunal Regional Federal nos eventos 27 e 105, assim ementados: + + + + +Por um lado, as 5ª e 7ª Turmas deste Tribunal seguem o entendimento no sentido de que, nas +exigir a liquidação prévia do julgado. Nessa toada, tais órgãos colegiados têm reconhecido que +para a apuração das diferenças devidas a servidores públicos ativos, inativos e/ou pensionistas, +decorrentes da complementação de gratificação em um período determinado, é necessária a +elaboração de simples cálculos aritméticos, podendo ser promovido, desde logo, o cumprimento +do julgado na forma do art. 509, §2º, do CPC. + + + + + +15 + Noutro giro, a Oitava Turma Especializada deste TRF da 2 Região vem adotando +posicionamento segundo o qual a prévia liquidação do julgado é condição sine qua non à +instauração válida e regular de uma execução individual de sentença condenatória coletiva, +conforme o disposto nos artigos 97 e 98 do CDC. + + +Por esse ângulo, não entende razoável transferir para o âmbito da impugnação prevista no art. +535 do CPC/2015 a possibilidade de discussão sobre os critérios de cálculo e outras questões +prévias à execução do julgado. + + + + +Importa trazer à baila julgados de outro Tribunal Regional Federal (TRF da 3ª Região), +proferidos, igualmente, em ações de execução individual de sentenças proferidas em demandas +coletivas, afastando a necessidade de liquidação prévia do julgado quando a apuração do valor +depender apenas de cálculo aritmético, nos termos do art. 509, §2º, do CPC: + + +Cumpre ressaltar que, no Superior Tribunal de Justiça, há precedentes no sentido de que nas +exigir a liquidação prévia do julgado. Confira-se: + + + + +Por fim, insta ressaltar que há relevante quantidade de processos tramitando neste Tribunal, os +quais tratam da mesma questão. Nesse sentido, a análise e a delimitação da matéria mostram-se +de suma relevância a fim de concretizar os postulados da segurança jurídica e da isonomia e de +modo a evitar a multiplicação de demandas. + + +5. Delimitação da questão jurídica. + + + +16 + Tendo em vista a importância da discussão sobre o tema para fins de aplicação da correta +interpretação do artigo 97 e 98 do CDC e do artigo 509, II, do CPC, que repercute diretamente +na análise dos pressupostos processuais e condições da ação, impõe-se a definição da seguinte +questão jurídica: Definir se a liquidação prévia do julgado é requisito indispensável para o +ajuizamento de ação objetivando o cumprimento de sentença condenatória genérica proferida em +demanda coletiva, de modo que sua ausência acarreta a extinção da ação executiva, ou se o +exame quanto ao prosseguimento da ação executiva deve ser feito pelo Magistrado com base no +cotejo dos elementos concretos trazidos aos autos. +Na Vice-Presidência do TRF 2ª Região e nos gabinetes de Desembargadores Federais das +Turmas especializadas em direito administrativo, não há como precisar quantos recursos versam +sobre esta temática, embora seja possível verificar a existência de multiplicidade de recursos com +fundamento na mesma questão de direito. +Em face do exposto, com fundamento no §1º do art. 1.036 c/c o caput do art. 1.041, ambos do +Código de Processo Civil, admito o presente recurso especial como representativo da +controvérsia a respeito da questão de direito aqui exposta: + + +Definir se a liquidação prévia do julgado é requisito indispensável para o ajuizamento de ação +objetivando o cumprimento de sentença condenatória genérica proferida em demanda coletiva, de +modo que sua ausência acarreta a extinção da ação executiva, ou se o exame quanto ao +prosseguimento da ação executiva deve ser feito pelo Magistrado com base no cotejo dos +elementos concretos trazidos aos autos. + + +Ficam também selecionados como representativos da controvérsia acerca da questão jurídica ora +em análise os recursos especiais interpostos nos seguintes processos: + + +? AG nº 5003066-41.2019.4.02.0000 + + +? AG nº 5005734-48.2020.4.02.0000 + + +17 + Determino o imediato encaminhamento dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, bem como a +suspensão de todos os processos pendentes que tratem da mesma questão jurídica e que +tramitem perante o Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região e os Juízos Federais +vinculados ao TRF da 2ª Região.? + + +Também foi expedido ofício ao Presidente do Superior Tribunal de Justiça e à Assessora-Chefe do +Núcleo de Gerenciamento de Precedentes Superior Tribunal de Justiça, com o mesmo teor, informando ainda +que tais processos serão oportunamente remetidos ao Tribunal Superior. + + +Dessa forma, a 8ª turma do TRF 2, ao decidir sobre questão afetada ao STJ por força de recurso +repetitivo, em que foi determinado o sobrestamento de feitos cuja questão debatida fosse a ?necessidade de +liquidação?, usurpa competência daquela Corte Superior, a quem compete, desde 09/11/2021, definir a tese +jurídica em todo o território nacional sobre o tema, tendo violado o disposto no §1º do art. 1.036 c/c o caput +do art. 1.041 ambos do Código de Processo Civil. + + +Assim, requer seja provido o presente recurso para anular o acórdão do evento 120 proferido nos +presentes autos, sob pena de usurpação das atribuições do STJ e por violar a força vinculante da decisão do +Vice-Presidente do TRF2 de sobrestamento de todos os feitos que tratassem da questão da ?necessidade de +liquidação?. + + +4) DA LIQUIDAÇÃO POR MEROS CÁLCULOS ARITMÉTICOS ? DA VIOLAÇÃO AO +DISPOSTO NO ART. 509, §2º, DO CPC ? DA IMPROPRIEDADE DE MENÇÃO À +LIQUIDAÇÃO NO PRESENTE MOMENTO, POR ESTAREM OS AUTOS PRINCIPAIS NA +ETAPA DO CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER: + + +O presente processo trata de cumprimento de sentença individual decorrente de decisão proferida em +mandado de segurança coletivo impetrado por sindicato, com a finalidade de implantar no contracheque do +exequente a parcela designada como GDASS na pontuação integral, segundo o valor da tabela do anexo da +Lei nº 10.855/2004, considerando-se o valor de pontos que a legislação lhe confere. + + +18 + Ocorre que, ao chegar ao TRF 2, tal pedido foi negado com a justificativa de que seria inviável +realizar-se a execução individual antes da liquidação do julgado coletivo. + + +Pois bem, para comprovarmos a contrariedade que ora apontamos, é necessário reproduzir os pedidos +formulados na petição inicial, o que levaremos a cabo no presente momento (fls. 39/40): + + +?A ? Seja a Ré condenada a implantar no contracheque da exequente a parcela designada como +GDASS na pontuação integral, segundo o valor da tabela do anexo da Lei nº 10.855/2004, +considerando-se o valor de pontos que a legislação lhe confere; + + +C ? Após o cumprimento do item anterior, seja aberta vista ao exequente para apresentar +CPC;? + + +Assim sendo, não teria nenhuma lógica na presente execução a parte autora proceder à prévia +liquidação de sentença, tendo em vista a ordem dos pedidos elencados na inicial de execução, na qual consta +em primeiro lugar a obrigação de fazer, e só após o cumprimento dessa obrigação, seria juntada planilha de +cálculo para o pagamento do segundo pedido para a etapa da obrigação de dar, lembrando que a decisão que +deflagrou o agravo de instrumento, cuja decisão ora se recorre, tinha como objeto a determinação do juízo de +1º grau de implantar a parcela requerida, conforme trecho do voto combatido que ora destacamos (fls. 114): + + +reforma de decisão que, afastando a alegação de ilegitimidade ativa, fixou o prazo de 10 (dez) +dias para que o ora Agravante comprovasse o cumprimento da obrigação de fazer.? + + +Dessa forma, a primeira etapa do processo seria a discussão da legitimidade que permitisse à +exequente valer-se do título executivo judicial formado no processo coletivo, para, a seguir, ser condenada a +executada a implantar a parcela GDASS nos proventos do recorrente. + + + +19 + Após a implantação, teríamos uma data em que as diferenças cessariam, pois os valores devidos como +atrasados teriam finalmente um termo, o que demonstra que, antes dessa implantação, não teríamos como +apresentar memória de cálculo com valores devidos, pois nos faltaria um termo final para o cálculo. + + +Ora, no momento em que nos encontramos no processo, ainda estamos na etapa da implantação da +parcela, com a discussão da legitimidade da exequente, e a jurisdição a ser aplicada seria nesse sentido, ou +seja, teria o objetivo de constatar a legitimidade para o aproveitamento do título executivo judicial formado. + + +Ultrapassada essa etapa, teríamos a implantação da parcela, que fixaria o momento até quando as +diferenças seriam devidas, pois antes disso não teríamos o termo ad quem das diferenças, e seria impossível +proceder à liquidação do julgado. + + +A liquidação agora, portanto, enquanto ainda se discute a legitimidade da exequente, e seu direito de +apresentar seu cumprimento de sentença individual com base na decisão do mandamus coletivo, seria +inviável, pois não teríamos um termo final para a apuração de atrasados. + + +Essa, inclusive, foi a razão determinante para que, na petição inicial, o pedido de liquidação dos +atrasados fosse formulado de forma subsequente ao pedido de implantação da GDASS, pois o segundo +pedido depende umbilicalmente da decisão conferida ao primeiro. + + +Note-se que o valor atribuído à execução não tem conteúdo algum relacionado ao proveito econômico +do processo, pois ainda não se sabe quanto será o valor devido, haja vista que cada mês em aberto enquanto +se discute nos presentes autos o direito da exequente à implantação da parcela será incluído futuramente na +planilha a ser elaborada para a citação com base no artigo 535 do CPC. + + +Assim, exigir-se a liquidação no presente momento está em contradição com a lógica dos pedidos +formulados na petição inicial + + + + +20 + No que tange à modalidade de liquidação, é preciso que ressaltemos que somente se faz a liquidação +por artigos, segundo o CPC, em seu art. 475-E, quando, para determinar o valor da condenação, houver +necessidade de alegar e provar fato novo, verbis: + + +\"Art. 475-E. Far-se-á a liquidação por artigos, quando, para determinar o valor da condenação, +houver necessidade de alegar e provar fato novo.\" + + + +Ora, tendo a decisão transitada em julgado afirmado, em seu dispositivo, que a GDASS deve ser paga +de forma integral a todos os servidores do INSS, basta ao exequente comprovar a sua situação de inativo ou +pensionista do INSS, o que pode ser feito juntando-se o ato da concessão da pensão ou da aposentadoria, +fato já ultrapassado, haja vista o acórdão ter reconhecido a legitimidade do recorrente, e, a partir daí, como a +aposentadoria é proporcional, considera-se como o valor devido o efetivamente recebido nas fichas +financeiras juntadas aos autos, e, como coluna ?renda devida?, o valor de 50 pontos integrais da referida +gratificação, e, para saber esse valor, basta observar o valor dos pontos no anexo da Lei nº 10.855/2004, que +ora reproduzimos: + + + +ANEXO VI-A + +VALOR DO PONTO DA GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO + +DE ATIVIDADE DO SEGURO SOCIAL - GDASS + +a) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível superior - 40 horas semanais + +IV 71,99 75,39 78,95 82,68 +ESPECIAL III 70,23 73,55 77,02 80,66 +II 68,52 71,76 75,15 78,70 +I 66,85 70,01 73,31 76,78 + + +21 + IV 63,67 66,68 69,83 73,12 +C III 62,12 65,05 68,13 71,34 +II 60,60 63,46 66,46 69,60 +I 59,12 61,91 64,84 67,90 +IV 56,30 58,96 61,74 64,66 +B III 54,93 57,52 60,24 63,09 +II 53,59 56,12 58,77 61,55 +I 52,28 54,75 57,34 60,04 +V 49,79 52,14 54,60 57,18 +IV 48,58 50,87 53,28 55,79 +A III 47,40 49,64 51,98 54,44 +II 46,24 48,42 50,71 53,11 +I 45,11 47,24 49,47 51,81 + +b) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível superior - 30 horas semanais + + +CLASSE PADRÃO 1o de julho de 1o de janeiro de 1o de janeiro de 1o de janeiro de +2011 2013 2014 2015 +IV 53,99 56,54 59,21 62,01 +ESPECIAL III 52,67 55,16 57,76 60,49 +II 51,39 53,82 56,36 59,02 +I 50,14 52,51 54,99 57,59 +IV 47,75 50,01 52,37 54,84 +C III 46,59 48,79 51,10 53,51 +II 45,45 47,60 49,84 52,20 +I 44,34 46,43 48,63 50,92 +IV 42,23 44,22 46,31 48,50 +B III 41,20 43,15 45,18 47,32 +II 40,19 42,09 44,08 46,16 +I 39,21 41,06 43,00 45,03 +V 37,34 39,10 40,95 42,88 +IV 36,44 38,16 39,96 41,85 +A III 35,55 37,23 38,99 40,83 +II 34,68 36,32 38,03 39,83 +I 33,83 35,43 37,10 38,85 + +c) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível intermediário - 40 horas semanais + + + + +22 + CLASSE PADRÃO 1o de julho de 1o de janeiro de 1o de janeiro de 1o de janeiro de +2011 2013 2014 2015 +IV 48,69 50,99 53,40 55,92 +ESPECIAL III 47,27 49,50 51,84 54,29 +II 45,89 48,06 50,33 52,70 +I 44,55 46,65 48,86 51,17 +IV 42,15 44,14 46,23 48,41 +C III 40,92 42,85 44,88 47,00 +II 39,73 41,61 43,57 45,63 +I 38,57 40,39 42,30 44,30 +IV 36,49 38,21 40,02 41,91 +B III 35,43 37,10 38,86 40,69 +II 34,40 36,02 37,73 39,51 +I 33,40 34,98 36,63 38,36 +V 31,60 33,09 34,66 36,29 +IV 30,68 32,13 33,65 35,24 +A III 29,79 31,20 32,67 34,21 +II 28,92 30,29 31,72 33,21 +I 28,08 29,41 30,80 32,25 + +d) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível intermediário - 30 horas semanais + + +IV 36,52 38,24 40,05 41,94 +ESPECIAL III 35,45 37,12 38,88 40,71 +II 34,42 36,05 37,75 39,53 +I 33,41 34,99 36,64 38,37 +IV 31,61 33,10 34,67 36,30 +C III 30,69 32,14 33,66 35,25 +II 29,80 31,21 32,68 34,23 +I 28,93 30,30 31,73 33,23 +IV 27,37 28,66 30,02 31,43 +B III 26,57 27,83 29,14 30,52 +II 25,80 27,02 28,29 29,63 +I 25,05 26,23 27,47 28,77 +V 23,70 24,82 25,99 27,22 +IV 23,01 24,10 25,24 26,43 +A III 22,34 23,40 24,50 25,66 +II 21,69 22,71 23,79 24,91 +I 21,06 22,05 23,10 24,19 + + + + +23 + e) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível auxiliar - 40 horas semanais + + +III 7,72 8,08 8,47 8,87 +ESPECIAL II 7,71 8,07 8,46 8,85 +I 7,70 8,06 8,44 8,84 + +f) Valor do ponto da GDASS para os cargos de nível auxiliar - 30 horas semanais + + +III 5,79 6,06 6,35 6,65 +ESPECIAL II 5,78 6,05 6,34 6,64 +I 5,78 6,05 6, + + + +Assim, sabendo-se a referência e o nível do servidor, basta aplicar a correção monetária e os juros de +mora cominados no título executivo para se chegar ao montante devido, não sendo necessária qualquer outra +informação nova. + + +Nesse caso, a liquidação depende de mero cálculo aritmético, nos termos do art. 509 do CPC, sendo +cálculo de baixa complexidade, já que o executado apenas terá que conferir se a referência utilizada se +adéqua às existentes nas fichas financeiras ou contracheques, mês a mês, se o valor da renda recebida e da +renda devida estão de acordo com as fichas financeiras e com o anexo da Lei nº 10.855/2004, se o período de +cálculo condiz com o título executivo, e eventual prescrição, adotado no julgado, e se os índices de juros de +mora e correção monetária são adequados ao título executivo judicial que se executa. + + +O art. 509 do CPC possui a seguinte redação: + + + +24 + \"Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, proceder-se-á à sua +liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: +I - por arbitramento, quando determinado pela sentença, convencionado pelas partes ou exigido +pela natureza do objeto da liquidação; +II - pelo procedimento comum, quando houver necessidade de alegar e provar fato novo. +§ 1o Quando na sentença houver uma parte líquida e outra ilíquida, ao credor é lícito promover +simultaneamente a execução daquela e, em autos apartados, a liquidação desta. +§ 2o Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, o credor poderá +promover, desde logo, o cumprimento da sentença. +§ 3o O Conselho Nacional de Justiça desenvolverá e colocará à disposição dos interessados +programa de atualização financeira. +§ 4o Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.? + + +Assim, ainda que, ad argumentandum, fosse superada a questão da inexigibilidade da liquidação por +ainda ser necessária a previa discussão sobre a legitimidade da exequente como beneficiária do título +executivo judicial formado no processo coletivo, e a respectiva etapa preliminar da implantação da parcela +em seus proventos, a liquidação pressupõe meros cálculos aritméticos, de baixíssima complexidade. + + +Ora, qual a complexidade de um cálculo dessa natureza que inviabilizaria a AGU a embargar a +execução, lembrando que esse órgão possui contadores em sua estrutura que são experientes em tais +cálculos? + + +A complexidade de um cálculo desses seria a mesma de um cálculo de 3,17% ou de um cálculo de +28,86%, que a AGU está habituada a impugnar diariamente. + + +É preciso que ressaltemos que, nos termos da decisão de fls. 1046 dos autos principais, o recorrente é +beneficiário de gratuidade de justiça, e, sendo assim, poderia o magistrado determinar, antes da citação com +base no art. 535 do CPC, que a União Federal apresentasse elementos de cálculo para que o contador judicial + + + +25 + pudesse elaborar a planilha dos valores devidos, como se faz em causas em que os jurisdicionados são +hipossuficientes, apesar de acharmos que seria totalmente desnecessária tal providência. + + +5) DO PEDIDO: + + +Ante o exposto, requer seja provido o recurso especial, nos termos da fundamentação supracitada, para +anular o acórdão do evento 120, ou, caso superada tal alegação, para prover o recurso afastando a alegação +de necessidade de prévia liquidação, determinando o prosseguimento do processo para implantar a referida +parcela, para, somente após, ser apurado o valor exequendo, que deve seguir o art. 509, §2º, do CPC. + + + + +Nestes termos, +Pede deferimento. + + +Rio de Janeiro, 28 de julho de 2022 + + +MÉLAINE CHANTAL MEDEIROS ROUGE +OAB/RJ 104.771 + + + + +26 + " diff --git a/recurso43.txt b/recurso43.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..cc2ba8a7838466ba2c622ca34acf87ff7583c95a --- /dev/null +++ b/recurso43.txt @@ -0,0 +1,877 @@ +"BOECHAT & WAGNER +Exmo. Sr. Desembargador Federal Presidente +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO +Rio de Janeiro, RJ + + + + +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AC +Nº 5071234-21.2019.4.02.5101 + +SECAO SINDICAL SINASEFE - SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES +FEDERAIS DA EDUCACAO BASICA E PROFISSIONAL - DO COLEGIO +MILITAR DO RIO DE JANEIRO, já qualificada nos autos da ação em epígrafe, na +qual contende com a UNIÃO FEDERAL E OUTROS, também qualificados, por +seu Procurador abaixo firmado, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da +Constituição Federal, vem interpor o presente RECURSO ESPECIAL, nos termos +das razões em anexo, requerendo, na forma da lei, admissão e remessa ao +Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + +A Recorrente apresenta em anexo a guia referente ao +pagamento de custas. + + + + + + + + +1 + +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +Brasília, DF + + + + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + + +Eméritos julgadores: + + +É de ser decretada a nulidade do acórdão que decidiu +os embargos declaratórios opostos contra a decisão do E. Tribunal Regional +Federal da 2ª Região, eis que, diante de omissões, não corrigiu e integrou o +julgado. + +Sucessivamente, é de ser reformado o acórdão que +julgou a apelação, já que não reflete a adequada aplicação do direito ao caso +concreto, vulnerando dispositivos de lei federal, conforme adiante se passa a +analisar. + +I - DA SÍNTESE DOS FATOS E DA DECISÃO RECORRIDA + +A Recorrente é substituta legal dos servidores federais +do Colégio Militar do Rio de Janeiro, com ingresso no órgão a partir de 04 de +fevereiro de 2013, sob a égide da Lei nº 8.112/90 (Regime Jurídico Único). + +Antes de passarem a integrar os quadros do CMRJ, os +substituídos laboraram em cargos públicos estatutários de entes federativos +estaduais ou municipais, desvinculando-se da ocupação anterior apenas no +momento da posse do novo cargo, ou seja, sem configurar descontinuidade no +serviço público. + +Todavia, apesar dos substituídos ocuparem cargos +públicos previamente, estando, então, vinculados ao Regime Próprio de +Previdência Social de diversos entes federativos, ao tomarem posse do cargo no +Colégio Militar, a Administração promoveu a inclusão compulsória no Regime de +Previdência Complementar. + +Nesse contexto, a contribuição vertida ao Regime +Próprio de Previdência Social - RPPS passou a incidir não sobre o total da +2 +remuneração, mas somente sobre o limite máximo estabelecido para os +benefícios do Regime Geral de Previdência Social, o RGPS. + +Por tais razões, entendendo ilegal e arbitrária a conduta +da Administração, foi ajuizada a presente ação, com pedido de concessão de +medida liminar, para fins de determinar aos Recorridos que reinclua os +substituídos da Recorrente na sistemática anterior ao RPC, visto não ter havido a +expressa opção pela inclusão neste, descontando as contribuições dos servidores +no percentual de 11% sobre o valor total da base de contribuição (art. 4º, § 1º, da +Lei nº 10.887/04), não limitado ao teto do RGPS. + +Assim, sobreveio sentença, julgando parcialmente +procedentes os pedidos, in verbis: + + +Ante o exposto, CONCEDO A TUTELA PROVISÓRIA e +JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE para: + +(i) Declarar o direito dos substituídos, que tomaram posse, a +partir de 04 de fevereiro de 2013, em cargo vinculado +ao Colégio Militar do Rio de Janeiro, e que já eram +servidores públicos em outras esferas da Federação (com +vínculo ininterrupto), no sentido de assegurar a aplicação da +sistemática previdenciária anterior à instituição do Regime +de Previdência Complementar, de forma a manter, caso +optem, a vinculação unicamente ao Regime Próprio de +Previdência Social dos servidores públicos federais, devendo +ser excluída a limitação dos benefícios previdenciários e, +consequentemente, das contribuições ao teto de benefícios +do Regime Geral de Previdência Social. + +(ii) Determinar à parte ré que retifique os assentos funcionais +dos substituídos para adequar seu regime previdenciário; + +(iii) Determinar à parte ré que passe a descontar a +contribuição previdenciária dos substituídos, bem como a +recolher a contrapartida de sua responsabilidade, em +percentuais incidentes sobre o total da base de contribuição +do servidor; + +(iv) Determinar, observada a prescrição quinquenal, que a +parte ré promova o recolhimento das contribuições +previdenciárias em atraso incidentes sobre a parcela +da base de contribuição dos substituídos que supera o teto +do RGPS, relativas ao período que vai do ingresso do +servidor em seu Quadro de Pessoal até o momento da +adequação do regime, devendo a parte ré e os substituídos +arcarem com a contraprestação que lhes cabe, com relação +às parcelas contributivas. + + + + +3 +Pela sucumbência mínima da parte autora, condeno a parte +ré, pro rata, ao reembolso das custas processuais e ao +pagamento de honorários advocatícios que arbitro +equitativamente em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), no forma +do art. 85, §8º, do CPC. + +Diante da impossibilidade de aferir o proveito econômico +obtido, submeto a sentença ao reexame necessário, +conforme art. 496, § 3º, do CPC e Súmula 490 do Superior +Tribunal de Justiça. + + +Contudo, tal decisão consubstanciou vícios +decisórios no tocante a omissão quanto à condenação da Recorrente a arcar +tanto com a contraprestação que lhes cabe, quanto com relação às parcelas +contributivas que seriam de responsabilidade dos substituídos, conforme consta +na parte final do pedido \"c.4\" da petição inicial. + +Foram opostos os embargos declaratórios por ambas +as partes, sendo proferida a seguinte decisão, in verbis: + +Pelo exposto, CONHEÇO e NEGO +PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela +Seção Sindical do SINASEFE. +Ademais, CONHEÇO os embargos de declaração opostos +pelo FUNPRESP-EXE e DOU-LHES PROVIMENTO para +sanar a omissão apontada, sem atribuir +efeitos infringentes, passando os termos da +fundamentação supra a integrar a sentença de evento 96. + + +Inconformada com a decisão prolatada, ambas as +partes interpuseram Recurso de Apelação, requerendo a reforma da sentença, +vindo a C. Turma exarar acórdão nos seguintes termos, in verbis: + + + + +4 +REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. +ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AÇÃO +COLETIVA AJUIZADA POR SEÇÃO SINDICAL VINCULADA +A SINDICATO NACIONAL DOS SERVIDORES FEDERAIS +DA EDUCAÇÃO BÁSICA E PROFISSIONAL DO COLÉGIO +MILITAR DO RIO DE JANEIRO- SINASEFE. NATUREZA +DE SINDICATO. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO +DE LISTAGEM NOMINAL E DE AUTORIZAÇÃO. +SENTENÇA EXTRA PETITA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA +FUNPRESP-EXE. REGIME DE PREVIDÊNCIA +COMPLEMENTAR. ARTIGO 40, §§14 A 18 DA +CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SERVIDOR EGRESSO DE +OUTRO ENTE FEDERATIVO. DIREITO DE OPÇÃO. LEI +12.618/2012. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE QUEBRA +DE CONTINUIDADE ENTRE OS VÍNCULOS +ESTATUTÁRIOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE +SUCUMBÊNCIA. REGRA SUBSIDIÁRIA. REMESSA +NECESSÁRIA E RECURSO DA FUNPRESP +PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSOS DA SEÇÃO +SINDICAL E DA UNIÃO DESPROVIDOS. + +1. O PEDIDO AUTORAL DE QUE SEJA DECLARADO O +DIREITO DOS SUBSTITUÍDOS, QUE ASSIM OPTAREM, À +APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA PREVIDENCIÁRIA +ANTERIOR À INSTITUIÇÃO DO REGIME DE +PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, TEM POR +CONSECTÁRIO LÓGICO A DESCONSTITUIÇÃO DAS +ADESÕES À FUNPRESP-EXE, JÁ QUE ESTAS SOMENTE +INCIDEM NOS CASOS EM QUE OS SERVIDORES SE +SUBMETEM AO NOVO REGIME PREVIDENCIÁRIO. +ASSIM, O MAGISTRADO SENTENCIANTE, NO PONTO, +AO CONTRÁRIO DO ALEGADO PELA FUNPRESP, NÃO +DECIDIU FORA DO QUE FOI PLEITEADO. AINDA, +RESTOU DETERMINADA NA SENTENÇA A OBRIGAÇÃO +DA FUNPRESP-EXE DE REPASSAR A TOTALIDADE DOS +VALORES POR ELA ADMINISTRADOS SEM, CONTUDO, +A SEÇÃO SINDICAL AUTORA TER FORMULADO PEDIDO +NESSE SENTIDO. ASSIM, PODE-SE CONCLUIR QUE O +JUIZ DECIDIU FORA (EXTRA PETITA) DO QUE FOI +POSTULADO EM TAL PONTO, NÃO HAVENDO QUE SE +FALAR, PORTANTO, EM CONDENAÇÃO DA FUNPRESP +DE REPASSAR A TOTALIDADE DOS VALORES POR ELA +ADMINISTRADOS. + +2. O PLENO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL JÁ +DECIDIU NO SENTIDO DA AMPLA LEGITIMIDADE +EXTRAORDINÁRIA DOS SINDICATOS PARA DEFENDER +EM JUÍZO OS INTEGRANTES DA CATEGORIA QUE +REPRESENTAM, INDEPENDENTEMENTE DA +AUTORIZAÇÃO DOS SUBSTITUÍDOS (STF. RE +883.642/AL. REL. MIN. RICARDO +LEWANDOWSKI. TRIBUNAL PLENO. DJE: 26/06/2015). + + + + +5 +3.O SINDICATO, PARA POSSUIR PERSONALIDADE +SINDICAL, DEVE ESTAR DEVIDAMENTE REGISTRADO +NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO EM +ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE (ART. 8º, I, DA +CF/88). TAL PRINCÍPIO IMPEDE A EXISTÊNCIA DE MAIS +DE UMA ENTIDADE SINDICAL REPRESENTATIVA DA +MESMA CATEGORIA. (STF. ARE 722245 AGR / DF. +REL. MIN. LUIZ FUX. PRIMEIRA TURMA. DJ: 26/08/2014) +(STJ, AGINT NO RMS 41.497/MT, REL. MINISTRO +NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJE +DE 06/12/2017). + +4. A VEDAÇÃO À EXISTÊNCIA DE MAIS DE UMA +ENTIDADE SINDICAL REPRESENTATIVA DA MESMA +CATEGORIA NÃO IMPEDE O SINDICATO DE SE AUTO- +ORGANIZAR PARA MELHOR ATENDER SEUS FILIADOS, +POR MEIO DE DELEGACIAS OU SEÇÕES, DENTRO DA +SUA BASE TERRITORIAL. A FACULDADE CONFERIDA +AOS SINDICATOS PARA INSTITUIR DELEGACIAS OU +SEÇÕES DECORRE DO PRINCÍPIO DA AUTONOMIA +SINDICAL (ART. 8º, I E II, DA CF/88 C/C ART. 517, §2º, DA +CLT). + +5. É CEDIÇO QUE AS ENTIDADES SINDICAIS, NO +ESTRITO ÂMBITO DA \"REPRESENTAÇÃO\" LATO +SENSU DA RESPECTIVA CATEGORIA PROFISSIONAL +OU ECONÔMICA, DETÊM LEGITIMIDADE PARA A +DEFESA, JUDICIAL OU ADMINISTRATIVA, DOS +INTERESSES E DIREITOS COLETIVOS DA RESPECTIVA +CATEGORIA, ASSIM COMO DOS INTERESSES E +DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS DE PESSOAS +INSERIDAS NA CATEGORIA, DESDE QUE TRATADOS +COLETIVAMENTE E COMPATÍVEIS COM AS +FINALIDADES INSTITUCIONAIS DE DITAS +ORGANIZAÇÕES. (TRF2 - 0120339-54.2016.4.02.5102 ? 5ª +TURMA ESPECIALIZADA - RELATOR ALUISIO +GONÇALVES DE CASTRO MENDES DATA DE +DECISÃO11/04/2018) + + + + +6 +Rio de Janeiro, RJ: Av. Rio Branco, 151, conj. 602, centro - Fone/fax (21) 2505-9032 boechatewagner.adv.br +6. NO CASO EM APREÇO, VERIFICA-SE QUE A AUTORA +É SEÇÃO SINDICAL, UMA INSTÂNCIA ORGANIZACIONAL +E DELIBERATIVA DO SINDICATO NACIONAL DOS +SERVIDORES FEDERAIS DA EDUCAÇÃO BÁSICA E +PROFISSIONAL - SINASEFE, O QUAL FOI CONSTITUÍDO +PARA FINS DE DEFESA E REPRESENTAÇÃO LEGAL +DOS DOCENTES E TÉCNICOS-ADMINISTRATIVOS DA +REDE FEDERAL DE EDUCAÇÃO PROFISSIONAL, +CIENTÍFICA E TECNOLÓGICAS, DENTRE ELAS O +COLÉGIO MILITAR DO RIO DE JANEIRO, O QUE A +CONFERE NATUREZA SINDICAL E A CREDENCIA A +ATUAR COMO \"SUBSTITUTO PROCESSUAL\" DOS +DOCENTES VINCULADOS AO COLÉGIO MILITAR DO RIO +DE JANEIRO. (RE 1093317 ED, RELATOR: MIN. +ROBERTO BARROSO, JULGADO EM 10/02/2020, DJE +17/02/2020); (AGINT NO ARESP 684.543/RS, REL. +MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA +TURMA, JULGADO EM 20/02/2020, DJE 05/03/2020); +(TRF2 - 0183554-72.2014.4.02.5102 ? 5ª TURMA +ESPECIALIZADA - RELATOR ALUISIO GONÇALVES DE +CASTRO MENDES - DATA DE DECISÃO 24/09/2019) E +(TRF2, AC Nº 201751011390618, RELATOR +DESEMBARGADOR FEDERAL RICARDO PERLINGEIRO, +QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - DATA: +20/09/2018). ASSIM, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM +ILEGITIMIDADE ATIVA DA AUTORA. TAMPOUCO HÁ DE +SER ACOLHIDO O ARGUMENTO RECURSAL DA UNIÃO +NO SENTIDO DE INEXISTIR INTERESSE DE AGIR SOB O +ARGUMENTO DE QUE A SEÇÃO SINDICAL ?NÃO +DEMONSTROU A EXISTÊNCIA DE ASSOCIADOS QUE +POSSAM SER BENEFICIADOS PELA AÇÃO COLETIVA?. +ISSO PORQUE, TENDO À SEÇÃO SINDICAL SIDO +CONFERIDA AS MESMAS PRERROGATIVAS DOS +SINDICATOS, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM +NECESSIDADE DE JUNTADA DE LISTA DOS FILIADOS A +SEREM BENEFICIADOS. + +7. A FUNPRESP-EXE É UMA FUNDAÇÃO DE DIREITO +PRIVADO E QUE TEM NATUREZA PÚBLICA, COM +AUTONOMIA ADMINISTRATIVA, FINANCEIRA E +GERENCIAL, FAZENDO PARTE DA ADMINISTRAÇÃO +INDIRETA, VINCULADA AO MINISTÉRIO DO +PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO. POSSUINDO +PERSONALIDADE JURÍDICA PRÓPRIA, PODERÁ HAVER +REPERCUSSÃO DIRETA NA ESFERA DE SUA +COMPETÊNCIA, CONSIDERANDO QUE A PRETENSÃO +AUTORAL ESTÁ UMBILICALMENTE LIGADA À +EXISTÊNCIA DE PREVIDÊNCIA CUJO REGIME É POR +ELA GERIDO. SENDO ASSIM, DEVE SER REJEITADA A +ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA FUNPRESP- +EXE. + + + + +7 +8. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ESTABELECE +UM REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL AOS +SERVIDORES TITULARES DE CARGOS EFETIVOS, DE +MODO QUE UNIÃO, OS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL E +MUNICÍPIOS, DESDE QUE INSTITUAM REGIME DE +PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PARA OS SEUS +RESPECTIVOS SERVIDORES TITULARES DE CARGO +EFETIVO, PODEM FIXAR, PARA O VALOR DAS +APOSENTADORIAS E PENSÕES A SEREM CONCEDIDAS +PELO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL, O +LIMITE MÁXIMO ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS +DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL ? RGPS, +A TEOR DO ART. 40, §§ 14 E 15 DA CONSTITUIÇÃO +FEDERAL. + +9. PARA AQUELES INDIVÍDUOS JÁ INTEGRANTES DO +SERVIÇO PÚBLICO, COM INGRESSO, PORTANTO, +ANTERIOR À DATA DA PUBLICAÇÃO DO ATO DE +INSTITUIÇÃO DO CORRESPONDENTE REGIME DE +PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, REFERIDA LIMITAÇÃO +DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA APENAS +MOSTRA-SE POSSÍVEL MEDIANTE PRÉVIA E EXPRESSA +OPÇÃO DO SERVIDOR, CONFORME DISPOSTO NO §16 +DO MESMO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. + +10. NA HIPÓTESE, A LEI Nº 12.618/2012 INSTITUIU O +REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR PARA OS +SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS TITULARES DE +CARGO EFETIVO, DEPREENDENDO-SE QUE EXISTEM +DUAS SITUAÇÕES APLICÁVEIS A ELES: A) PARA +AQUELES CUJO INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO SE +DEU ANTERIORMENTE À EFETIVA IMPLEMENTAÇÃO DO +REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, É +ASSEGURADA A MANUTENÇÃO NOS TERMOS DO +REGRAMENTO ANTERIOR, A NÃO SER QUE OPTEM +EXPRESSAMENTE PELO NOVO REGIME; E B) PARA +AQUELES CUJO INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO +OCORREU APÓS A INSTITUIÇÃO DO REGIME DE +PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR, É OBRIGATÓRIA A +SUBMISSÃO AOS NOVOS MOLDES DE RECOLHIMENTO +PREVIDENCIÁRIO, CUJO LIMITE MÁXIMO SERÁ AQUELE +ESTABELECIDO PARA OS BENEFÍCIOS DO REGIME +GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. + +11. COM A INSTITUIÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA +COMPLEMENTAR NO ÂMBITO FEDERAL, A +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PELO RPPS PASSOU +A TER COMO LIMITE DE INCIDÊNCIA, PARA FINS DE +BASE DE CÁLCULO, O TETO DOS BENEFÍCIOS DO +REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL PARA OS +NOVOS SERVIDORES PÚBLICOS, CUJO INGRESSO NO +SERVIÇO PÚBLICO TENHA SE DADO +POSTERIORMENTE À VIGÊNCIA DO REGIME +COMPLEMENTAR DE QUE TRATA A LEI N. 12.618/2012. + + +8 +12. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL RECONHECEU A +EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1071), +NO BOJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE Nº +1050597/RS, PENDENTE DE JULGAMENTO, NÃO TENDO +SIDO DETERMINADA A SUSPENSÃO NACIONAL DOS +PROCESSOS TRAMITANDO SOBRE A MESMA MATÉRIA +MAS, CONFORME PONTUADO NO BOJO DA DECISÃO +QUE RECONHECEU A ALUDIDA REPERCUSSÃO GERAL, +A SUPREMA CORTE JÁ ENFRENTOU SITUAÇÃO +SEMELHANTE EM SESSÃO ADMINISTRATIVA +REALIZADA EM 29.11.2017, NOS AUTOS DO PROCESSO +ADMINISTRATIVO 353.844, DE RELATORIA DO +MINISTRO DIAS TOFFOLI, OCASIÃO EM QUE SE +RECONHECEU A ?POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO +REGIME PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES +ORIUNDOS DOS ESTADOS, DO DISTRITO FEDERAL E +DOS MUNICÍPIOS QUE, SEM INTERRUPÇÃO, +INGRESSARAM NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL +APÓS A CRIAÇÃO DA FUNPRESP-JUD?. + +13. O SISTEMA PREVIDENCIÁRIO DOS SERVIDORES +PÚBLICOS É DE CARÁTER CONTRIBUTIVO, DEVENDO O +SERVIDOR CONTRIBUIR DE MANEIRA ADEQUADA PARA +PODER RECEBER OS BENEFÍCIOS DECORRENTES DO +SISTEMA. À UNIÃO CABE APENAS O RECOLHIMENTO +DAS CONTRIBUIÇÕES QUE DEVE, NÃO SENDO +POSSÍVEL REPASSAR O ÔNUS CONTRIBUTIVO DOS +SERVIDORES PÚBLICOS AO ENTE FEDERAL. ADEMAIS, +COM O RECONHECIMENTO DO DIREITO +DE MANUTENÇÃO NO REGIME ANTERIOR À LEI +N. 12.618/2012, OS VALORES A TÍTULO DE +CONTRIBUIÇÃO DEVERÃO SER AQUELES PREVISTOS +PELO ANTIGO REGIME PREVIDENCIÁRIO E, POR FIM, O +RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES +PREVIDENCIÁRIAS EM ATRASO INCIDENTES SOBRE A +PARCELA DA BASE DE CONTRIBUIÇÃO DOS +SUBSTITUÍDOS QUE SUPERA O TETO DO RGPS DEVE, +CONFORME PONTUADO PELO JUÍZO A QUO, +OBSERVAR A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS +ANTERIORES AO QUINQUÊNIO DA PROPOSITURA DA +DEMANDA. + + + + +9 +Rio de Janeiro, RJ: Av. Rio Branco, 151, conj. 602, centro - Fone/fax (21) 2505-9032 boechatewagner.adv.br +14. NO QUE DIZ RESPEITO AOS HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS, IMPENDE SALIENTAR QUE, NAS +CAUSAS EM QUE A FAZENDA PÚBLICA FOR PARTE, A +FIXAÇÃO DOS MESMOS, ALÉM DE LEVAR EM +CONSIDERAÇÃO O GRAU DE ZELO DO PROFISSIONAL, +O LUGAR DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, A NATUREZA E +A IMPORTÂNCIA DA CAUSA, O TRABALHO REALIZADO +PELO ADVOGADO E O TEMPO EXIGIDO PARA O SEU +SERVIÇO, DEVE OBSERVAR OS PERCENTUAIS +PREVISTOS NO ARTIGO 85, §3º, DO CÓDIGO DE +PROCESSO CIVIL, QUE VARIAM DE ACORDO COM O +VALOR DA CONDENAÇÃO, O VALOR DO PROVEITO +ECONÔMICO OBTIDO OU O VALOR DA CAUSA. +EXCEPCIONALMENTE, PODE O JUIZ VALER-SE DA +EQUIDADE, QUANDO O PROVEITO ECONÔMICO +OBTIDO FOR INESTIMÁVEL OU IRRISÓRIO OU QUANDO +O VALOR DA CAUSA FOR MUITO BAIXO, O QUE NÃO SE +VERIFICA NA HIPÓTESE DOS AUTOS. + +15. ASSIM, DIANTE DA EXISTÊNCIA DE NORMA +JURÍDICA EXPRESSA NO CPC/2015, NÃO PODE O JUIZ +NEGAR VIGÊNCIA AO §3º, DO ARTIGO 85, VALENDO-SE +DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA +RAZOABILIDADE. (RESP 1746072/PR, REL. MINISTRA +NANCY ANDRIGHI, REL. P/ ACÓRDÃO MINISTRO RAUL +ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, JULGADO EM 13/02/2019, +DJE 29/03/2019). + +16. CONSTATA-SE QUE, AO SEREM FIXADOS OS +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE FORMA EQUITATIVA, +NÃO RESTOU DEVIDAMENTE OBSERVADA A +LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA DA MATÉRIA. ASSIM, DEVE +SER REFORMADA A SENTENÇA PARA CONDENAR OS +RÉUS, PRO RATA, AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS EM 10% DO VALOR DA CONDENAÇÃO, +NA FORMA DO ART. 85, §§ 2º 3º E 4º DO CPC. + +17. MAJORADA A VERBA HONORÁRIA DEVIDA PELA +UNIÃO EM 02%, NOS TERMOS DO DISPOSTO NO +ARTIGO 85, §11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. + +18. APELAÇÕES DA UNIÃO E DA SEÇÃO DO SINASEFE +DESPROVIDAS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO +DA FUNPRESP-EXE PARCIALMENTE PROVIDAS PARA: +A) FACE AO JULGAMENTO EXTRA PETITA, EXCLUIR DA +SENTENÇA A PARTE EM QUE FUNDAÇÃO RÉ FOI +CONDENADA A REPASSAR OS VALORES POR ELA +ADMINISTRADOS; E B) CONDENAR AS RÉS, PRO RATA, +AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM +10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO, NA FORMA +DO ART. 85, §§ 2º 3º E 4º DO CPC. + +Contudo, o acórdão ora recorrido restou omisso e +contraditório em diferentes aspectos pelas razões a seguir explanadas, motivo + +10 +pelo qual foram opostos embargos declaratórios, sendo os mesmos desprovidos. + +Nesse contexto, a decisum deixou cristalizada ofensa a +dispositivos de Lei Federal, como adiante será exposto, ensejando a interposição +deste Recurso Especial e, por conseguinte, sua reforma por esta E. Corte. + +II - DO CABIMENTO DO RECURSO COM BASE NA ALÍNEA ?A? DO INCISO III DO +ARTIGO 105 DA CF/88 + +O cabimento do presente recurso é decorrência do +prequestionamento havido e do significado da decisão a quo, porque criou +obstáculo à correta aplicação da legislação federal, forte na alíneas ?a? do inciso III +do artigo 105 da Constituição Federal, que dispõe: + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: + +III ? julgar, em recurso especial, as causas decididas, em +única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais +ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e +Territórios, quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + + +Como será demonstrado, tal dispositivo constitucional +incide sobre o caso em comento, eis que a decisão recorrida violou o art. 8º - A +da Lei 10.887/2004, art.121, parágrafo único, II, e art. 128 do CTN, bem como, +o artigo 86 § único do Código de Processo Civil de 2015. + +Portanto, em consonância com as permissões +constitucional, é cabível este Recurso Especial, pelo que se passa a discutir. + +III - DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria abordada no presente Recurso Especial +encontra-se amplamente prequestionada, uma vez que foi tratada na Inicial, na +Sentença, no recurso de Apelação, nos Embargos de Declaração e no Acórdão +recorrido. + +Ainda que não tenha, eventualmente, constado +expressamente alguma das normas que se diz violada, é de ser admitido o +prequestionamento implícito, uma vez que a matéria foi amplamente discutida. + +Este é o entendimento do STJ, como se traduz nos +arestos a seguir transcritos: + +PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. +PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. ADMISSIBILIDADE. +ORIENTAÇAO DA CORTE. EMBARGOS ACOLHIDOS. + + +11 +O prequestionamento implícito consiste na apreciação, pelo +Tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a +lei tida por vulnerada, sem mencioná-la expressamente. + +Nestes termos, tem o Superior Tribunal de Justiça admitido o +prequestionamento implícito. + +São numerosos os precedentes nesta Corte que têm por +ocorrente o prequestionamento mesmo não constando do +corpo do acórdão impugnado a referência ao número e à +letra da norma legal, desde que a tese jurídica tenha sido +debatida e apreciada. +(STJ. ERESP 155621/SP. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo +Teixeira. Corte Especial. DJ em 13.09.1999, p. 037). Grifos + +AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. +ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. VALOR EXORBITANTE. REDUÇÃO. +POSSIBILIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. PRECEDENTES. + +1. É pacífica a jurisprudência desta Corte de que não é +necessário o prequestionamento explícito dos +dispositivos legais apontados como malferidos nas +razões recursais, sendo suficiente a apreciação do tema +objeto do recurso especial pelo Tribunal de origem. + +2. O Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de +que os honorários advocatícios são passíveis de modificação +na instância especial quando se mostrarem irrisórios ou +exorbitantes, como é a hipótese dos autos, afastando-se o +óbice inscrito na Súmula 7/STJ. + +3. Agravo regimental improvido. +(STJ. AgRg no REsp 1169663 / RS. Rel. Ministra Maria +Thereza de Assis Moura. 6ª T. DJe em 02/04/2012). Grifos + +Dessa forma, deve-se considerar plenamente +prequestionada a matéria discutida no presente Recurso Especial. + +IV - DO MÉRITO + +1. Violação ao art. 8º - A da Lei 10.887/2004 e artigos 121, parágrafo +único, II, e 128 do CTN - responsabilidade da Recorrida no +recolhimento das parcelas em atraso + +O acórdão ora recorrido violou os dispositivos de Lei +Federal quanto à aplicabilidade do artigo 8º - A da Lei 10.887/2004, artigos 121, +parágrafo único, II, e 128 do CTN, pelas razões a seguir aduzidas: + + + + +12 +De início, é relevante informar a existência de +importantes precedentes jurisprudencial favorável no próprio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região (6ª Turma Especializada), +in verbis: + +Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível +Nº CNJ: 0025026-66.2016.4.02.5102 (2016.51.02.025026-0) +RELATOR: Desembargador Federal GUILHERME CALMON +NOGUEIRA DA GAMA +APELANTE: ASSOCIACAO DOS DOCENTES DA +UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - ADUFF-SSIND- +SECAO SINDICAL DO SINDICATO NACIONAL DOS +DOCENTES DAS INSTITUICOES DE ENSINO SUPERIOR - +ANDES +ADVOGADO: RJ064900 - CARLOS ALBERTO BOECHAT +RANGEL +APELADO: UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE +E OUTROS +PROCURADOR: PROCURADOR FEDERAL E OUTROS +ORIGEM 03ª Vara Federal de Niterói +(00250266620164025102) + + +VOTO + +3. Os embargos de declaração opostos pela ADUFF +merecem prosperar, uma vez que, de fato, o acórdão +incorreu nas omissões apontadas, com os fundamentos que +passo a expor. + +Em primeiro lugar, importante frisar que é possível a +concessão dos efeitos da tutela em sede recursal, visando a +uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva, em +respeito ao contido no inciso LXXVIII, do artigo 5.º da +Constituição da República, desde que presentes a +verossimilhança da alegação e prova inequívoca, a +probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao +resultado útil do processo, a teor do disposto no art. 300 do +NCPC. Se a tutela deve ser deferida em sede de primeira +instância, se presentes seus requisitos autorizadores, com +muito mais razão pode o Tribunal fazê-lo, uma vez que +possui competência para proceder à revisão do julgado. + + + + +13 +Rio de Janeiro, RJ: Av. Rio Branco, 151, conj. 602, centro - Fone/fax (21) 2505-9032 boechatewagner.adv.br +O art. 1.º da Lei n. 9.494/97 restringiu a concessão da +antecipação dos efeitos da tutela contra a Administração +Pública em certas matérias, especialmente as relacionadas à +reivindicação de direitos de servidores públicos. Todavia, +consoante decidido pelo Eg. Supremo Tribunal Federal (RCL +nº 1.638/CE, Rel. Min. Celso de Mello, DJ: 28.08.2000), não +é geral e irrestrita a referida vedação, de modo que, não +sendo caso de reclassificação ou equiparação de servidores +ou de concessão de aumento ou extensão de vantagens, +outorga de adição de vencimentos ou reclassificação +funcional, é legítima a concessão da tutela antecipada. + +Com efeito, o cumprimento da obrigação de fazer no que +tange ao recolhimento das contribuições previdenciárias +segundo a sistemática previdenciária anterior, conforme +determinado no acórdão, é possível de ser realizado em +sede de tutela provisória, estando presentes os requisitos +para tanto. + +Destarte, cabível, no caso em comento, o deferimento da +antecipação de tutela recursal, a fim de determinar a +aplicação da sistemática previdenciária anterior à instituição +do Regime de Previdência Complementar, de modo que, +além das contribuições previdenciárias que já vêm sendo +recolhidas, passe a descontar e a recolher sua +contraprestação também sobre a parcela da base de +contribuição que eventualmente supere o teto do RGPS. + +A segunda omissão alegada pela seção sindical +também merece acolhimento, uma vez que, para +evitar prejuízos aos substituídos que tiveram seu +direito reconhecido de fazer parte da sistemática +previdenciária anterior, é necessário que haja a +condenação das apeladas para que recolham as +contribuições previdenciárias em atraso, conforme +o regime a ser aplicado, levando-se em conta os +valores que superam o teto do RGPS. + +(....) + +8. Ante o exposto, conheço de todos os embargos de +declaração. Dou provimento aos da ADUFF para sanar as +omissões, concedendo a tutela provisória, bem como +condenando as apeladas ao recolhimento das contribuições +previdenciárias em atraso, segundo a sistemática +previdenciária anterior à Lei 12.618/2012. Ademais, nego +provimento aos embargos de declaração opostos pela +União Federal. Ato contínuo, dou parcial provimento aos +embargos de declaração da UFF, para que se proceda à +compensação financeira entre os regimes próprios de +previdência, com fulcro na Lei 9.796/99. + + + +14 +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES. +CONCESSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. +RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES ATRASADAS. +COMPENSAÇÃO FINANCEIRA ENTRE REGIMES +PRÓPRIOS DE PREVIDÊNCIA. PARCIAL PROVIMENTO. + +1. Tratam-se de três embargos de declaração opostos contra +acórdão que deu provimento ao recurso de apelação +interposto. No julgado reformado, foi reconhecido o direito de +manutenção no regime previdenciário anterior aos +substituídos da seção sindical apelante que tenham +ingressado no serviço público federal após a vigência da Lei +nº. 12.618/2012 e que tenham ocupado cargo público +anteriormente, civil ou militar, independente de qual tenha +sido o ente federativo, desde que não tenha havido quebra +de continuidade. + +2. É possível a concessão de tutela provisória em sede +recursal, desde que presentes os requisitos legais para +tanto. Desta feita, verifica-se que, de fato, o acórdão incorreu +em omissão ao não se manifestar acerca do pedido de tutela +provisória. Portanto, deve-se conceder a tutela provisória +pedida pela seção sindical para que desde já sejam +recolhidas as contribuições previdenciárias segundo a +sistemática previdenciária anterior à Lei 12.618/2012, +inclusive com base de cálculo que eventualmente supere o +teto do RGPS, configurando-se obrigação de fazer à +Administração Pública. + +3. Da mesma forma, merece ser sanada a omissão +referente ao pedido de condenação para que se proceda +ao recolhimento das contribuições previdenciárias em +atraso, descontando-se o que eventualmente supere o +teto do RGPS. + +4. A base normativa para o entendimento firmado no +acórdão, acerca do direito do servidor público que tenha +ingressado no serviço público antes do advento da Lei +12.618/2012 a optar pelo regime de previdência anterior, +desde que não tenha havido quebra de continuidade, tem +base no § 16 do art. 40 da Constituição Federal, devendo as +demais normas terem sua interpretação orientada pelo Texto +Constitucional. Assim, entende-se que o ingresso no serviço +público para fins de consideração do direito de optar não +depende de qual ente federativo o servidor provém, estando +o requisito da continuidade respeitado. + +5. Os argumentos trazidos pela União Federal em sede de +embargos de declaração, em verdade, tratam-se de tentativa +de rediscussão da matéria decidida pelo acórdão, o que é +inadequado na via recursal escolhida. + + + + +15 +6. A instituição de ensino superior questiona a natureza da +seção sindical, que não gozaria de prerrogativa sindical para +substituir os integrantes da classe. Entretanto, é reconhecida +por este Tribunal a natureza jurídica de sindicato, sanando- +se a questão da legitimidade processual no caso. + +7. Não se trata o caso concreto de reconhecimento de direito +adquirido a regime jurídico, mas de reconhecimento de que +havia o direito de optar do servidor público, que já se +encontrava no serviço público, entre o regime previdenciário +anterior à instituição do RPC ou a partir da vigência do novo +regime, direito este que não pôde ser exercido à época do +ingresso em cargo público federal. + +8. É necessária a compensação financeira entre os regimes +próprios de previdência, segundo a Lei 9.796/99. + +9. Embargos de declaração da ADUFF conhecidos e +providos. Embargos de declaração da União conhecidos e +improvidos. Embargos de declaração da UFF conhecidos e +parcialmente providos. + +(...) Grifos nossos. + +Conforme pode ser verificado no recurso de apelação +da Recorrente, no rol dos pedidos, foi requerido o provimento do r. recurso, bem +como a condenação da Recorrida no recolhimento das contribuições +previdenciárias em atraso, a seguir destacado: + + +c.4) determinar que a ré promova o recolhimento das +contribuições previdenciárias em atraso incidentes sobre a +parcela da base de contribuição dos substituídos que supera +o teto do RGPS, relativas ao período que vai do ingresso do +servidor em seu Quadro de Pessoal até que seja cumprida a +providência pleiteada nos itens ?c.2? e ?c.3?, arcando tanto +com a contraprestação que lhe cabe quanto com as parcelas +contributivas que seriam de responsabilidade dos +substituídos; + + +Nesse sentido, para restaurar na íntegra o direito +violado e evitar o enriquecimento indevido da Recorrida, o acolhimento dos +pedidos deduzidos nesta demanda não pode implicar a regularização da +situação previdenciária apenas para o futuro. + + + + +16 +O período que compreende a data de +ingresso do servidor no Colégio Militar e o momento em +que for restabelecida a sistemática anterior ao RPC deve +também ser regularizado, de modo que sejam recolhidas +as contribuições que deveriam ter incidido sobre a +parcela da base de contribuição dos substituídos que +ultrapassa o teto de benefícios do RGPS. +É importante reiterar que os rendimentos dos +substituídos da Recorrente já superam o teto contributivo do Regime Geral +de Previdência Social, de modo que eles já realizam recolhimento para a +Previdência Complementar, em rubrica própria. Esse recolhimento é +indevido. + +Ou seja, toda a contribuição previdenciária deve +reverter em favor da Recorrida (Regime Próprio da Previdência Social), na +alíquota de 11% sobre a remuneração de contribuição. Hoje, porém acontece +de maneira distinta. + +Apenas o valor limitado ao teto do RGPS é usado na +base de cálculo da contribuição previdenciária, sendo o restante apurado +para a Previdência Complementar, em favor da FUNPRESP-Exe. Mas, é +direito dos substituídos da Recorrente a vinculação às regras antigas, +verificando-se, desde já, a sistemática e reiterada violação de tal direito com +OBJETIVAS CONSEQUÊNCIAS FINANCEIRAS E REMUNERATÓRIAS +aferíveis mês a mês. + +Pertinente observar, nessa esteira, a responsabilidade +exclusiva da Recorrida pela ausência de recolhimento das contribuições +previdenciárias que seriam devidas, tanto por ela quanto pelos servidores +substituídos, sobre a parcela da base de contribuição do mesmo que ultrapassa o +teto do RGPS, visto que, nos termos do art. 8º-A da Lei 10.887/2004, a +responsabilidade pela retenção e recolhimento das contribuições de que +tratam os arts. 4o a 6o e 8o será do dirigente e do ordenador de +despesa do órgão ou entidade que efetuar o pagamento da +remuneração ou do benefício. +Outrossim, também do Código Tributário Nacional, +especialmente em seus artigos 121, parágrafo único, II, e 128, depreende-se +as condições da Recorrida como responsável tributário. Assim, havendo dever +legal da Recorrida, na retenção da contribuição previdenciária em folha de +pagamento, fica excluída a responsabilidade dos substituídos da +Recorrente quanto à referida obrigação. + + + + +17 +Assim, merece provimento o presente Recurso +Especial, para que a Recorrida seja condenada no recolhimento das +contribuições previdenciárias pretéritas, desde o ingresso do servidor em seu +Quadro de Pessoal e até que seja restabelecida a sistemática anterior ao RPC, +arcando tanto com a contraprestação que lhe cabe quanto com as parcelas +contributivas que seriam de responsabilidade dos substituídos da +Recorrente, restituindo a aplicação da sistemática anterior. + +V - DO REQUERIMENTO + +Em face de todo o exposto, requer a Recorrente o +conhecimento e provimento do presente Recurso Especial para que sejam +reconhecidas as violações infraconstitucionais apontadas e reformado o acórdão +recorrido condenando a Recorrida a promover o recolhimento das +contribuições previdenciárias em atraso, incidentes sobre a parcela que supera +o teto do RGPS, também nos valores que deveriam ter sido descontado dos +contracheques dos substituídos dos substituídos da Recorrente, uma vez +que é a própria conduta da Administração que promove a ilegalidade, não +podendo ser os substituídos responsabilizado por isso. + + + + + + + + + + +18 + " diff --git a/recurso44.txt b/recurso44.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..245dd88dbea4662f533b60a5e7bfaa13a3d6e423 --- /dev/null +++ b/recurso44.txt @@ -0,0 +1,169 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 + + + + +NÚMERO: 5001044-20.2018.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): ADALBERTO CORREIA LYRIO + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, + +RECURSO ESPECIAL + +na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na +forma da lei. + +Termos em que pede e espera deferimento. + +Andre Luis Teixeira Godinho + EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + +Egrégio S.T.J., + +BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO + +Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em +que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, con?gurando-se, pois, a +exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015. + +Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado +afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e +negou provimento aos embargos. + +Nesse contexto, O recurso enquadra-se na alínea ?a?, do inciso III, do art. 105, da +Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que +não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa +necessária de sentença íliquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao +decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ. + +DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO + +1.Violação ao Art.1022 do CPC + +Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da +apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do +CPC. + +Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o +pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual +seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício +previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é +incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral +prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado +pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra +excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da +condenação. + +Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e +esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justi?car a provocação das instâncias +extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que +sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada +jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211: + +?Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos +declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo? + +De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional +clara, exata e sem omissões, a ?m de que permita às partes a sua análise e o manejo dos +recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de +remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie ? +artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ ? tendo o +INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o +prequestionamento da questão federal abordada nos embargos. + +Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos con?gurou uma negativa da +prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada + +Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos +embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez +considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para ?ns +de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão. + +2. Violação ao Art.496 do CPC + +Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao +cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida. + O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de +sentença ilíquida. + +Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do +STJ, que dirimiu a controvérsia existente e ?rmou compreensão, no julgamento do Recurso +Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame +de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e +as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo +475, parágrafo 2º): + +Tema 17 + +Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame +necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC). + +Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do +ilíquidas. + +Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, +os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de +direito público, independentemente do valor atribuído à causa. + +Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ. + +RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA +ILÍQUIDA. CABIMENTO. +1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público +(Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). +2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de +Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727) + +Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do +ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012) + + +Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de +recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a +demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em +prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato +sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral +prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento +consolidado pela Corte Superior. + +Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência +estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a +teor dos §§ do art.927 do CPC, a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos +demanda procedimento próprio, onde a rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de +fundamentação adequada e especí?ca, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da +confiança e da isonomia. + +Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade ao artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), +bem como ao Tema 17 e à súmula 490 do STJ, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua +reforma. + +DO PEDIDO + +Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão +recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à +Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração . + +Termos em que pede e espera deferimento + +Rio de Janeiro, 27 de dezembro de 2019. + + +André Luis Teixeira Godinho + " diff --git a/recurso45.txt b/recurso45.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a3bd267bdfe4f611f2e51a4593d06d9ee4120521 --- /dev/null +++ b/recurso45.txt @@ -0,0 +1,91 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02 +NÚMERO: 5000285-85.2020.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): IVANILDES DE ARAUJO +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +RECURSO ESPECIAL +na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. +Termos em que pede e espera deferimento. +Andre Luis Teixeira Godinho + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +           +     RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL +Egrégio S.T.J., +BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO +Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015. +Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos. +Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. +. +DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO +1.Violação ao Art.1022 do CPC +Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC. +Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos. +Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211: + +“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” + +De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos. +Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada +Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão. +2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC + +PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA.SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. + +1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. + +2. O acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a dispensa do exame obrigatório, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior ao limite legal, não se aplica a sentenças ilíquidas, pressupondo a certeza de que a condenação não superará o citado teto, previsto seja no art. 475 do CPC/1973 ou no 496 do CPC/2015, inadmitindo-se mera estimativa quanto a tal limite. Na mesma linha: REsp 1.717.256/RS, Rel.Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp 1.760.371/SP, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Rel. DJe 21/11/2018 e REsp 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/6/2017.3. Recurso Especial parcialmente provido para determinar que o Tribunal de origem proceda ao julgamento do reexame necessário como entender de direito.(REsp 1845962/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/05/2020) + + +Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida. +O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61: + +Súmula nº 61 + +Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015. + + +Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º): + +Tema 17 + + +Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC). + + +Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. + + +Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa. + + +Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ. + + +RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. + +1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). + +2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727) + + +Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012) + + +Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior. +Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. +Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma. +DO PEDIDO +Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração. +Termos em que pede e espera deferimento +Rio de Janeiro, 22 de dezembro de 2020. +André Luis Teixeira Godinho +Victor Dantas +Estagiário de Direito" diff --git a/recurso46.txt b/recurso46.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e33b976643a1a137e0697f6db34f2fe5db96a78b --- /dev/null +++ b/recurso46.txt @@ -0,0 +1,158 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +EQUIPE DE COBRANÇA JUDICIAL DA PRF2 +NTRIB - RECURSOS COMUNS +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) FEDERAL DA TURMA ESPECIALIZADA  DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL  DA 2a REGIÃO +NÚMERO: 5015698-65.2020.4.02.0000 +RECORRENTE(S): AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS +RECORRIDO(S): UNIMED-RIO COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO DO RIO DE JANEIRO LTDA - UNIMED-RIO +A AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS,  Autarquia Federal, representada por seu procurador(a) ex lege,  ao final assinado, inconformada com a decisão proferida nos autos em epígrafe, vem, com fundamento na alínea 'a' do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal,  interpor o presente +RECURSO ESPECIAL +com base nas razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. +Pede deferimento. + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + +SUSPENSÃO TEMA STJ: 769 +Egrégia Turma Julgadora: + +DA TEMPESTIVIDADE + +A Autarquia foi intimada eletronicamente em 12/08/21. Desta sorte, considerando que a Autarquia possui o prazo de 30 dias úteis para recorrer nos termos dos arts. 1003, - 5 c/c 183 e 219, todos do novo CPC, é o presente recurso tempestivo. + +preliminar  + +Inicialmente, cumpre dizer o Superior Tribunal de Justiça afetou os REsp's ns. 1.835.864/SP, 1.666.542/SP e 1.835.865/SP  ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036 do CPC e art. 257-C do RISTJ, e, por maioria, determinou a suspensão de tramitação de processos em todo território nacional, inclusive que tramitem nos juizados especiais, que se encontrem dentro da delimitação do TEMA 769/STJ: + +\"Definição a respeito: i) da necessidade de esgotamento das diligências como pré-requisito para a penhora do faturamento; ii) da equiparação da penhora de faturamento à constrição preferencial sobre dinheiro, constituindo ou não medida excepcional no âmbito dos processos regidos pela Lei 6.830/1980; e iii) da caracterização da penhora do faturamento como medida que implica violação do princípio da menor onerosidade. (destacamos) + +Verifica-se, portanto, que a presente hipótese se enquadra no inciso II da delimitação do tema, haja vista que a Autarquia defende que penhora sobre faturamento quebra a ordem prescrita na Lei n. 6.830/80, razão pela qual requer a essa Colenda Corte que, inicialmente, suspenda a tramitação do presente feito, em razão do discutido no TEMA 769/STJ. + +BREVE HISTÓRICO + +Trata-se de agravo de instrumento interposto pela ANS em face de decisão que deferiu a penhora de faturamento em detrimento da penhora do dinheiro por meio do sistema SISBAJUD. A fundamentação foi genérica no sentido de que a empresa passa por dificuldades, sendo razoável a penhora de faturamento. +Foi negado provimento ao agravo, mantendo a penhora de faturamento, sem qualquer demonstração da efetiva de qual seria o risco para a atividade empresarial no caso da penhora de dinheiro. +O v. acórdão recorrido merece reforma, eis que fundamentado de forma completamente antagônica à jurisprudência pacificada no âmbito deste E. STJ, a qual é no sentido de que o Exequente não é obrigado a aceitar bem fora do rol de preferência legal dos artigos 11 da Lei 6.830/80 e 835 do CPC. + +DO CABIMENTO - DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 797, 805, 835, I e 866 DO CPC E ARTIGOS 11, I  e 15, II DA LEI 6.830/80 DINHEIRO OCUPA O PRIMEIRO LUGAR NO ROL DA PREFERÊNCIA LEGAL E A FAZENDA NÃO É OBRIGADA A ACEITAR BEM DE MENOR LIQUIDEZ PENHORA DE FATURAMENTO DEPENDE DO ESGOTAMENTO PATRIMONIAL DO DEVEDOR + +O recurso enquadra-se na alínea 'a', do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido, ao negar provimento ao agravo, mantendo a penhora de faturamento em detrimento da penhora de dinheiro, violou os artigos 797, 805, 835, I e 866, todos do CPC e artigos 11, I e 15 da Lei 6830/80. +Se por um lado é certo que a execução deve ser feita da forma menos gravosa ao devedor (art. 805 do CPC), não menos verdadeiro é que deve satisfazer o direito do credor por meio da alienação forçada de bens (arts. 797 do CPC), razão pela qual a garantia deve oferecer liquidez suficiente para viabilizar o pagamento da dívida. +No caso, a jurisprudência do E. STJ é no sentido de que fundamentos genéricos, tais como os expostos no v. acórdão recorrido, não são suficientes para afastar a ordem de preferência legal. Seria preciso a demonstração e a análise do risco da penhora para a manutenção da atividade empresarial, o qual não foi feito. +O E. STJ há muito já se posicionou no sentido de que a alegação de menor onerosidade deve ser fundamentada, não sendo suficiente meros fundamentos genéricos. Neste sentido: + +TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO À PENHORA. INOBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL PREVISTA NO ART. 11 DA LEI 6.830/1980. PENHORA ON-LINE. DESNECESSIDADE DE EXAURIMENTO. + +1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.112.943/MA, processado nos termos do art. 543-C do Código de Processo Civil, firmou entendimento no sentido de que, \"após as modificações introduzidas no Código de Processo Civil pela Lei 11.382/2006, incluindo, na ordem de penhora, depósitos e aplicações financeiras como bens preferenciais, a saber, como se fossem dinheiro em espécie (art. 655, I, CPC) e que a constrição se realizasse preferencialmente por meio eletrônico (art. 655-A), não se pode mais exigir prova do exaurimento de vias extrajudiciais na busca de bens a serem penhorados, como na hipótese dos autos, para que o juiz possa decidir sobre a realização de penhora on line (via sistema BACEN JUD)\" (STJ, AgInt no AREsp 899.969/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, primeira turma, DJe 4/10/2016). + +2. O Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento firmado de que é legítima a recusa pela Fazenda Pública da nomeação de bens do executado quando não observada a ordem legal de preferência prevista no art. 11 da LEF, sem que isso implique ofensa ao princípio da menor onerosidade. + +3. Vale consignar que o precedente da egrégia Primeira Seção deste STJ que, no julgamento do Tema n. 578, vinculado ao Recurso Especial Repetitivo n. 1.337.790/PR, (Rel. Min. Herman Benjamin), fixou orientação de que cumpre ao devedor fazer a nomeação de bens à penhora, observando a ordem legal estabelecida no art. 11 da Lei de Execução Fiscal, incumbindo-lhe demonstrar, se for o caso, a necessidade de afastá-la. + +4. Incide, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ. Assim, deve ser provido o Recurso Especial do Estado para cassar o acórdão proferido no Tribunal a quo. + +5. Recurso Especial provido. + +(REsp 1839753/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/11/2019, DJe 19/12/2019) + +Por certo, o dinheiro é o primeiro item na ordem de penhora estabelecida no art.835, do CPC, e no art. 11 , I, da Lei 6.830/80; in verbis + +CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + +'Art. 835. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte + +ordem: + +I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira; + +II - títulos da dívida pública da União, dos Estados e do Distrito Federal com cotação em mercado; + +III - títulos e valores mobiliários com cotação em mercado; + +IV - veículos de via terrestre;' + + +LEF: + + +'Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: + +I -dinheiro; + +II - título da Dívida Pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em Bolsa; + +III -pedras e metais preciosos'; + +Não existe, data venia, sustentação jurídica ao argumento de que a parte exequente está obrigada a aceitar outros bens, diferentes de dinheiro, com base no art. 805, do CPC. Pelo contrário, apenas depois de confirmada a impossibilidade da penhora de dinheiro é que se poderá cogitar na hipótese do apresamento de outros bens informados no art. 835, do CPC, e no art. 11 da Lei 6.830/80. +No caso dos autos, o artigo 866 do CPC é claro ao prever que a penhora de faturamento só deve ser deferida na hipótese em que não haja outros bens que possam ser objeto de constrição patrimonial. Neste sentido: 'Art. 866. Se o executado não tiver outros bens penhoráveis ou se, tendo-os, esses forem de difícil alienação ou insuficientes para saldar o crédito executado, o juiz poderá ordenar a penhora de percentual de faturamento de empresa'. (G.N.) +A lei criou um critério objetivo e cogente, o qual não pode ser afastado pelo Poder Judiciário sob pena de indevida atividade legiferante. É preciso que o Executado ou o Exequente comprovem que o devedor não possui outros bens que podem ser objeto de constrição patrimonial. +Pelo contrário, o Devedor possui liquidez suficiente para suportar a penhora de dinheiro, eis que se trata de uma empresa de grande porte. Eventual resultado negativo em um ano não retira a possibilidade do devedor em garantir suas dívidas, quando existe patrimônio suficiente para tanto. +A execução é feita para atender ao interesse do credor (art.797 do CPC), e tem por objeto expropriar bens do devedor (art. 824 do CPC.). +O modo menos gravoso, previsto no art.805, do CPC, não convola a execução em processo movido em favor do devedor, e nem autoriza, sem justificativa amparada na ausência de dinheiro, a inobservância da ordem prevista no art.835, do CPC, e no art.11, da Lei 6.830/80. +Tanto a regra é a penhora de dinheiro que a Lei n 13.105/2015, no art.854, previu a possibilidade do arresto 'on line'. Vale dizer, a utilização da penhora por meio do Sistema SISBAJUD deve ser feita sem ciência prévia do executado, e depois da diligência compete ao devedor comprovar eventual impenhorabilidade ou indisponibilidade excessiva de dinheiro. +A jurisprudência desse E. Superior Tribunal de Justiça, ao interpretar o artigo 15, I da Lei 6.830/80, entendeu que o devedor não pode impor ao credor bem de menor liquidez que o dinheiro, posto que este bem é o que está em primeiro lugar no rol das preferências legais (artigo 11, I da Lei 6.830/80 e 655, I do CPC/1973), sendo que é o bem que ostenta a maior liquidez, atendendo ao Princípio da Satisfação do Credor. Neste sentido: + +'PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. PENHORA ON LINE. SUBSTITUIÇÃO POR CARTA DE FIANÇA. EXIGÊNCIA DO ACRÉSCIMO DE 30% DO DÉBITO IMPOSTO PELO - 2 DO ART. 656 DO CPC. LEI 6.830/80. SUBSTITUIÇÃO EM DINHEIRO POR FIANÇA. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. INOCORRÊNCIA. + +1. A substituição da penhora, em sede de execução fiscal, só é admissível, independentemente da anuência da parte exequente, quando feita por depósito em dinheiro ou fiança bancária, consoante expressa determinação legal (art. 15, I, da Lei n. 6.830/80). + +Precedentes: REsp n. 926.176/RJ,  Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 21/06/2007; REsp n. 801.871/SP, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 19/10/2006; AgRg no REsp n. 645.402/PR, Rel. Min Francisco Falcão, DJU de 16/11/2004; REsp n. 446.028/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJU de 03/02/2003. + +2. A execução fiscal, garantida por penhora sobre o dinheiro, inadmite a substituição do bem por fiança bancária, por aquela conferir maior liquidez ao processo executivo, muito embora a penhora sobre qualquer outro bem pode ser substituída por dinheiro ou fiança bancária, nos termos do art. 15, I, da Lei n. 6.830/80. + +Precedentes: REsp 1089888/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 21/05/2009AgRg no REsp 1046930/ES, Rel. Ministro  MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 25/03/2009; REsp 801.550/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 08/06/2006 3. É princípio assente que a lei especial convive com outra da mesma natureza, porquanto a especificidade de seus dispositivos não ensejam incompatibilidade. + +4. A novel redacao do art. 656, -2 , do CPC, introduzida pela Lei n. 11.382/06, estabelece a possibilidade de substituição da penhora, por fiança bancária, desde que essa nova garantia esteja acrescida em 30% ao valor do débito, verbis: Art. 656. A parte poderá requerer a substituição da penhora: (...) - 2o A penhora pode ser substituída por fiança bancária ou seguro garantia judicial, em valor não inferior ao do débito constante da inicial, mais 30% (trinta por cento). + +5. O novel dispositivo não afasta a jurisprudência sedimentada nesta Corte, notadamente porque a execução se opera em prol do exequente e visa a recolocar o credor no estágio de satisfatividade que se encontrava antes do inadimplemento. Por conseguinte, o princípio da economicidade não pode superar o da maior utilidade da execução para o credor, propiciando que a execução se realize por meios ineficientes à solução do crédito exequendo. + +6. Destarte, na execução fiscal, realizada a penhora em dinheiro, é incabível a sua substituição por outro bem, mesmo por fiança bancária, nos termos do art. 15, I, da LEF, porquanto a Execução Fiscal tem o seu regime jurídico próprio com prerrogativa fazendária pro populo. + +7. O art. 557 do CPC e seus parágrafos incide quando da ascensão do recurso de agravo ao tribunal. Consequentemente, o relator pode, monocraticamente negar seguimento ao recurso ou dar-lhe provimento, independentemente da oitiva da parte adversa. + +8. A decisão monocrática adotável em prol da efetividade e celeridade processuais não exclui o contraditório postecipado dos recursos, nem infirma essa garantia, porquanto a colegialidade e a fortiori o duplo grau restaram mantidos pela possibilidade de interposição do agravo regimental. Precedentes: AgRg no Ag 1112546/SP, Rel. Ministro  CASTRO MEIRA, DJe 15/05/2009; AgRg no REsp 1116150/SC, Rel. Ministro  HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2009; + +9. O acórdão proferido em embargos de declaração que enfrenta explicitamente a questão embargada não ensejam recurso especial pela violação do artigo 535, II, do CPC. + +10. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. + +11. Recurso especial desprovido. + +(REsp 1049760/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/06/2010, DJe 17/06/2010)' + + +A questão já foi submetida ao rito dos recursos repetitivo (tema 578), tendo sido fixado o entendimento de que a Fazenda pode recusar a oferta de bens fora do rol das preferências legais. Neste sentido: + +PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ. + +1. Cinge-se a controvérsia principal a definir se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC. + +2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a divergência, tal como lhe foi apresentada. + +3. Merece acolhida o pleito pelo afastamento da multa nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, uma vez que, na interposição dos Embargos de Declaração, a parte manifestou a finalidade de provocar o prequestionamento. Assim, aplica-se o disposto na Súmula 98/STJ: \"Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório\". + +4. A Primeira Seção do STJ, em julgamento de recurso repetitivo, concluiu pela possibilidade de a Fazenda Pública recusar a substituição do bem penhorado por precatório (REsp 1.090.898/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 31.8.2009). No mencionado precedente, encontra-se como fundamento decisório a necessidade de preservar a ordem legal conforme instituído nos arts. 11 da Lei 6.830/1980 e 655 do CPC. + +5. A mesma ratio decidendi tem lugar in casu, em que se discute a preservação da ordem legal no instante da nomeação à penhora. + +6. Na esteira da Súmula 406/STJ (\"A Fazenda Pública pode recusar a substituição do bem penhorado por precatório\"), a Fazenda Pública pode apresentar recusa ao oferecimento de precatório à penhora, além de afirmar a inexistência de preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre o da efetividade da tutela executiva. Exige-se, para a superação da ordem legal prevista no art. 655 do CPC, firme argumentação baseada em elementos do caso concreto. Precedentes do STJ. + +7. Em suma: em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC. + +8. Diante dessa orientação, e partindo da premissa fática delineada pelo Tribunal a quo, que atestou a \"ausência de motivos para que (...) se inobservasse a ordem de preferência dos artigos 11 da LEF e 655 do CPC, notadamente por nem mesmo haver sido alegado pela executada impossibilidade de penhorar outros bens (...)\" - fl. 149, não se pode acolher a pretensão recursal. + +9. Recurso Especial parcialmente provido apenas para afastar a multa do art. 538, parágrafo único, do CPC. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ. + +(REsp 1337790/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 07/10/2013) + +Logo, deve ser adotado o rito do artigo 1.030, II do CPC, com a devolução dos autos à 8a Turma Especializada do E. TRF da 2a Região, para que seja realizado o juízo de retratação, provendo o agravo da Autarquia, para que se realize a penhora de dinheiro por meio do convênio SISBAJUD. Caso não seja adotado o rito do artigo 1030, II do CPC, requer a admissão do recurso especial, para que a questão seja submetida ao E. STJ, esperando pelo seu provimento. + +DO PEDIDO + +Pelas razões expostas, a ANS requer seja conhecido e provido o presente recurso especial, interposto nos termos da alínea 'a', do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal de 1988, reformando o acórdão regional que violou os artigos 797, 805, 835, I, - 2 e 866 todos do CPC e 11 da Lei 6830/80, devendo ser deferida a penhora de dinheiro a ser apresado por meio do convênio SISBAJUD. +Nesses termos, pede deferimento." diff --git a/recurso47.txt b/recurso47.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9cfbba68600ea630e73884ba63a3cd65d226bb8f --- /dev/null +++ b/recurso47.txt @@ -0,0 +1,505 @@ +"EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO E. +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + + + +A FUNDAÇÃO DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR DO SERVIDOR +PÚBLICO FEDERAL DO PODER EXECUTIVO ? FUNPRESP-EXE, já +devidamente qualificada nos autos em epígrafe, por seus advogados, nos autos da ação movida +por SIMONE AUGUSTA RIBAS, vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., interpor o +presente RECURSO ESPECIAL, com fundamento no art. 1.029 e seguintes do CPC e art. +105, III, ?a? da CF/88, na forma das razões anexas, o qual pede e espera seja admitido e +processado na forma legal. + +Informa, outrossim, que procedeu ao recolhimento das custas, cujo comprovante se +encontra anexado a esta peça. + +Requer-se, por oportuno, que todas as intimações referentes aos presentes autos sejam +N. 52.896. + + + + + +__________________________________ __________________________________ +Carina Bellini Cancella Luiz Alexandre Rodrigues Carneiro +Gerente Jurídica Analista Jurídico +OAB/SP n. 233.281 OAB/DF n. 52.896 + +________________________________ +Simone de Sá Lemos +Analista Jurídica +OAB/DF n. 49.951 + RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + +Recorrente: Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder +Executivo ? Funpresp-Exe +Recorrida: Simone Augusta Ribas + + + + +Egrégio Tribunal, +Colenda Turma, +Eminentes Julgadores. + + + + +I - DOS FATOS + + +1. Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Simone Augusta Ribas contra +ato atribuído ao Pró-Reitor de Gestão de Pessoas da Universidade Federal do Estado do Rio +de Janeiro (UNIRIO), a Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro e a Fundação de +Previdência Complementar do Servidor Público Federal - Funpresp-Exe, visando assegurar a +opção pelo regime previdenciário anterior ao regime de previdência complementar (RPC) da +União, instituído pela Lei n. 12.618/2012 e em vigor desde 04 de fevereiro de 2013. + +2. Por meio da presente demanda a Autora alega que ingressou no serviço público +da União depois da entrada em vigor do novo regime de previdência, e pretende garantir o +enquadramento no antigo regime previdenciário, sustentando que a condição pretérita de +servidor público de outro ente da federação lhe garante tal direito, a partir da interpretação da +expressão ?serviço público? contida no §16 do art. 40 da Constituição Federal. + +3. Como se sabe, a recente Reforma da Previdência (EC nº 103/2019) alterou a redação +dos §§ 14 e 15 do artigo 40, determinando que todos os entes federativos instituam o Regime +de Previdência Complementar num prazo de 2 anos a contar a vigência da referida emenda, +nos termos dos arts. 40, §14 da Constituição Federal, cumulado com art. 9º, §6º da EC nº +103/2019: + +Art. 40 +§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por +lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, regime de previdência +complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, observado o + +2 + limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das +aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o +disposto no § 16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) + +§ 6º A instituição do regime de previdência complementar na forma dos §§ 14 +a 16 do art. 40 da Constituição Federal e a adequação do órgão ou entidade +gestora do regime próprio de previdência social ao § 20 do art. 40 da Constituição +Federal deverão ocorrer no prazo máximo de 2 (dois) anos da data de entrada + +4. A instituição do Regime Complementar pela União se deu antes da recente Reforma +da Previdência, em momento em que a instituição era facultativa. Nesse sentido, a União +Federal instituiu seu regime de previdência complementar, na forma da Lei 12.618/12, de +modo que, para aqueles que tomaram posse em cargo efetivo do Poder Executivo +federal a partir de 04 de fevereiro de 2013 estão enquadrados no novo regime de +previdência do servidor público federal. + +5. Desde então, para todos aqueles que ingressam em cargo efetivo federal, a +contribuição e, consequentemente, o pagamento de aposentadorias e pensões pelo Regime +Próprio de Previdência dos Servidores da União (RPPS), tem como limite máximo o +estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social (INSS). Explicamos. + +6. Os servidores que ingressaram no serviço público federal antes de 4 de fevereiro de +total de suas remunerações (sem o limite do teto do RGPS) e percebem benefícios do RPPS +também não limitados ao teto do RGPS. + +7. Já aqueles que ingressaram após 04 de fevereiro de 2013, recolhem contribuição +do RGPS, sendo-lhes asseguradas aposentadorias e pensões também limitadas a esse teto. +RGPS e assegurando o direito de perceber benefícios previdenciários que se somarão ao valor +a ser pago pela União. + +8. Para os servidores públicos federais que antes de 4 de fevereiro de 2013 estavam +enquadrados no ?regime anterior? federal, foi permitido o direito de optar entre permanecer +no RPPS sem a incidência do teto (?regime anterior?) ou migrar para o RPPS com a incidência +do teto (RPC). Ocorre que esse direito pertence somente àqueles que em 4 de fevereiro +de 2013 já eram servidores públicos federais, pois se trata de uma norma de transição +para o momento da alteração do regime, não se aplicando, portanto, aos substituídos +neste processo. + +9. No caso dos autos, a Autora ajuizou a presente ação no intuito de ser enquadrada no +antigo regime jurídico de previdência dos servidores federais, sob o argumento de que + +3 + anteriormente era servidora em outro ente da federação, e que por isso estaria abrangida pela +regra de transição art. 1º, §1º e art. 3º, II da Lei nº 12.618/2012, mencionada acima. + +10. O Eg. Tribunal a quo ao julgar o pleito, julgou parcialmente procedente o aludido +pedido ao fundamento de que a Lei n° 12.618/2012, ao utilizar a expressão ?serviço público?, +não faz distinção entre servidores da União e de outros entes. Confira-se: + + +CONSTITUCIONAL ? SERVIDOR PÚBLICO ? POSSE EM CARGO +PÚBLICO EFETIVO NA ESFERA FEDERAL APÓS A INSTITUIÇÃO E +IMPLEMENTAÇÃO DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR +? VINCULO ANTERIOR ? EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO EFETIVO +NA ESFERA ESTADUAL DESDE 2002 ? INEXISTÊNCIA DE SOLUÇÃO +DE CONTINUIDADE ? DIREITO DE PERMANÊNCIA NO REGIME +ANTERIOR ? CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS JÁ RECOLHIDAS +NO REGIME COMPLEMENTAR ? NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO +DOS AJUSTES NECESSÁRIOS ? DIFERENÇA EVENTUALMENTE +DEVIDA ? COMPLEMENTAÇÃO ? DEVER DA IMPETRANTE + +I ? O servidor público que já era ocupante de cargo efetivo antes da publicação do +ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar possui +o direito de optar por esse novo regime ou de permanecer no regime anterior (art. +40, §§ 14, 15 e 16, da CRFB/88). + +II ? O direito de opção também encontra-se previsto na Lei nº 12.618/2012 (art. +1º, §1º), a qual, dentre outras providências, instituiu o regime de previdência +complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo. + +III ? Tanto a Constituição Federal como a Lei nº 12.618/2012, ao tratarem +da obrigatoriedade do novo regime, elegem o ingresso no serviço público +como critério diferenciador, sem fazer qualquer referência a ente +federativo, o que afasta a possibilidade de o direito de opção ser negado +pelo simples fato de a posse no novo cargo ter ocorrido após a instituição +do regime previdenciário complementar ou de o vínculo anterior ter sido +em ente federativo diverso. + +IV? Decisão administrativa do STF e precedentes do STJ e do Órgão Especial +deste Tribunal. + +V ? Ainda que o vínculo anterior tenha sido na esfera estadual e a posse no cargo +atual tenha ocorrido quando já implementado o regime de previdência +complementar do Poder Executivo Federal (por força da publicação, em +04/02/2013, da Portaria MPS/PREVIC/DITEC Nº 44), deve ser reconhecido o +direito de permanência no regime previdenciário anterior, sem submissão ao teto +do regime geral, já que a impetrante ingressou no serviço público muito antes até +mesmo da Lei nº 12.618/12, nele permanecendo de forma ininterrupta. +4 + VI ? Acolhida a pretensão autoral, surge para a Administração o direito de receber +? como complementação de contribuição previdenciária ? os valores que +deixaram de ser recolhidos desde a posse da impetrante no novo cargo. + +VII ? Após a realização dos necessários ajustes decorrentes da sentença e na +hipótese de ainda existir alguma diferença a ser recolhida a título de contribuição +previdenciária, caberá à impetrante e não às rés complementar o valor devido. + +VIII ? Recurso da UNIRIO não provido. Recurso do FUNPRESP-EXE e +remessa necessária parcialmente providos.(destaques adicionados) + + + +11. Inconformada, esta Recorrente interpõe o presente Recurso Especial, com +fundamento na alínea ?a? do permissivo constitucional, pois o v. aresto recorrido violou +os art. 1º, §1º e art. 3º, II da Lei nº 12.618/2012, ao garantir a servidora pública egressa de +outro ente federativo regra de transição facultada apenas a servidores públicos egressos do +mesmo ente instituidor do plano de previdência complementar, conforme se demonstrará +adiante. + +12. Esta Recorrente interpôs, simultaneamente ao presente recurso, um Recurso +Extraordinário, tendo em vista a violação de legislação federal e da Constituição Federal. + + +DA PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE + +13. Preliminarmente, cumpre indicar que o prazo para interposição deste recurso iniciou- +se em 09/11/2020, conforme se verifica no sistema eletrônico do Tribunal Regional Federal +da 2ª Região. Pontua-se que conforme certidão juntada aos autos pelo próprio TRF 2, o prazo +foi suspenso em 20/11/2020, em razão do feriado do Dia Nacional da Consciência Negra. +Dessa forma, interposto nesta data, é tempestivo o recurso. +14. Quanto ao preparo, a guia e o comprovante de seu pagamento encontram-se anexados +ao final dessa peça. + + +DA DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO INTERPOSTO + +15. O r. acórdão recorrido, ao decidir a controvérsia dos autos, restou por contrariar os +artigos 1º, §1º; 3º, II e 22 da Lei Federal nº 12.618/2012 (art. 105, III, ?a?, CF), ensejando o +cabimento do presente recurso. + +16. É importante salientar que o presente recurso não faz revisão de fatos e provas, uma +vez que trata de questão unicamente de direito. Além disso, os fundamentos do recurso não +são contrários ao entendimento consolidado neste Tribunal. A matéria foi amplamente +debatida no acórdão, estando satisfeito o requisito do prequestionamento, sendo que o tema +foi tratado expressamente pelo Tribunal de origem, inclusive através de embargos de + +5 + declaração (art. 1.025, CPC), bem como estão sendo impugnados os fundamentos do acórdão +recorrido. + +17. Segundo o art. 105, III alínea ?a? da Constituição Federal, compete ao Superior +Tribunal de Justiça apreciar Recurso Especial quando fundado em decisão proferida em última +ou única instância, se contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência, desse modo, +uma vez que a situação dos autos se adequa as hipóteses previstas no texto constitucional, é +cabível o presente recurso. + + +II - DO DIREITO + +Da violação aos arts. 1º, §1º e 3º, II da Lei Federal nº 12.618/2012 + +18. Com fundamento nos §§ 14 e 15 do art. 40 da Constituição Federal, a Lei n. +12.618/2012 instituiu o regime de previdência complementar dos servidores da União, +dispondo que a ele se submetem os que ingressarem no serviço público a partir do início de +sua vigência. Sobre o assunto, diga-se que o Plano Executivo Federal (Exec-Prev) da +Funpresp, aprovado pela Portaria PREVIC/MPS nº 44/2013, está em vigor desde 04 de +fevereiro de 2013. Desde então, para todos aqueles que ingressam em cargo efetivo federal do +Poder Executivo, a contribuição e, consequentemente, o pagamento de aposentadorias e +pensões pelo Regime Próprio de Previdência dos Servidores da União (RPPS), tem como +limite máximo o estabelecido para os benefícios do Regime Geral de Previdência Social +(INSS). Explicamos. + +19. Os servidores que ingressaram no serviço público federal antes de 4 de fevereiro de +total de suas remunerações (sem o limite do teto do INSS) e percebem benefícios do RPPS +também não limitados ao teto do INSS. + +20. Já aqueles que ingressaram após 04 de fevereiro de 2013, recolhem contribuição +do INSS, sendo-lhes asseguradas aposentadorias e pensões também limitadas a esse teto. +INSS e assegurando o direito de perceber benefícios previdenciários que se somarão ao valor a +ser pago pela União. + +21. Sendo assim, o art. 1° da Lei 12.618/12 instituiu ?o regime de previdência complementar a +que se referem os §§ 14, 15 e16 do art. 40 da Constituição Federal para os servidores públicos titulares de +cargo efetivo da União, suas autarquias e fundações, inclusive para os membros do Poder Judiciário, do +Ministério Público da União e do Tribunal de Contas da União?. O parágrafo primeiro do aludido +dispositivo, por sua vez, afirma que ?os servidores e os membros referidos no caput deste artigo que +tenham ingressado no serviço público até a data anterior ao início da vigência do +regime de previdência complementar poderão, mediante prévia e expressa opção, aderir +ao regime de que trata este artigo, observado o disposto no art. 3o desta Lei?. + +6 + 22. O aludido artigo 3°, por sua vez, reitera o entendimento de que os servidores +ingressados no serviço público federal antes da instituição da Funpresp têm o direito de optar +pelo antigo regime de previdência dos servidores públicos federais. Confira-se: + +?Art. 3o Aplica-se o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência +social às aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de previdência da União de que trata +o art. 40 da Constituição Federal, observado o disposto na Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004, +aos servidores e membros referidos no caput do art. 1o desta Lei que tiverem ingressado no serviço +público: +I - a partir do início da vigência do regime de previdência complementar de que trata o art. 1o desta +Lei, independentemente de sua adesão ao plano de benefícios; e +II - até a data anterior ao início da vigência do regime de previdência +complementar de que trata o art. 1o desta Lei, e nele tenham permanecido sem +perda do vínculo efetivo, e que exerçam a opção prevista no § 16 do art. 40 da +Constituição Federal.? + +23. Desse modo, o que se observa é que o servidor que ingressou no serviço público +federal antes de 4 de fevereiro de 2013 pode optar em se manter no ?regime anterior?, +contribuindo com 11% sobre o total da remuneração ou exercer o seu direito de opção e +migrar para o Regime de Previdência Complementar, contribuindo 11% até o limite do teto +do RGPS e recebendo o benefício especial. + +24. Como se vê, o direito de opção é um regra de transição entre o ?regime anterior? e o +RPC, somente tendo direito de exercer essa opção o servidor federal que ingressou no serviço +público federal antes de 4 de fevereiro. + +25. Com efeito, a Autora enquanto era servidora pública de outro ente federativo, estava +vinculada ao regime previdenciário do respectivo ente, sendo assim, quando ela ingressa no +serviço público federal deve ser enquadrada no regime jurídico vigente na União, qual seja, o +Regime de Previdência Complementar. + +26. Como se vê, não há espaço para entender que um servidor de outra esfera federativa +tenha direito de se vincular a um regime jurídico extinto na União e ao qual nunca pertenceu. +Em outros termos, o direito de opção é para o servidor permanecer no regime anterior da +União ? ao qual já estava vinculado ? ou optar por migrar para o RPC. + +27. Analisando os aludidos dispositivos, o acórdão recorrido entendeu que a Lei +12.618/2012 abrangeria os servidores públicos de Estados, Distrito Federal e Municípios no +regime transição mencionado, garantindo a eles direito que a lei só defere aos servidores +egressos do próprio ente instituidor, isto é, da União Federal. Destaca-se trecho da ementa do +acórdão recorrido que trata justamente desse assunto: + +?III ? Tanto a Constituição Federal como a Lei nº 12.618/2012, ao tratarem da obrigatoriedade +do novo regime, elegem o ingresso no serviço público como critério diferenciador, sem fazer qualquer +referência a ente federativo, o que afasta a possibilidade de o direito de opção ser negado pelo simples + +7 + fato de a posse no novo cargo ter ocorrido após a instituição do regime previdenciário complementar +ou de o vínculo anterior ter sido em ente federativo diverso.(Evento 13)? + +28. Contudo, ao assim fazer, o v. aresto atacado afrontou os arts. 1º, §1º e 3º, II da +Lei Federal nº 12.618/2012. Isso porque a definição de ?serviço público? do dispositivo +em comento deve ser interpretada de forma restrita, de modo a garantir a aplicação da +regra de transição apenas àqueles egressos do serviço público do ente instituidor do +regime de previdência complementar, no caso, a União Federal. + +29. Com efeito, entendimento diverso faria com que estivessem fora do novo regime +jurídico instituído pela União todos aqueles que viessem do serviço civil estadual de quaisquer +dos 26 Estados da federação, do serviço público do Distrito Federal, do serviço público +municipal de quaisquer dos 5.570 Municípios brasileiros, do serviço militar no âmbito das +Forças Armadas ou das instituições militares dos Estados, etc. + +30. Note-se, a propósito, que, conforme sedimentada jurisprudência, a depender do +contexto jurídico e do dispositivo analisado, a correta interpretação do que vem a ser ?serviço +público? nos diversos dispositivos em que a expressão aparece pode e deve variar, a fim +de que não se chegue a desfechos absurdos ou que possam frustrar os objetivos da +legislação considerada. + +31. Cite-se, como exemplo, o Acórdão Plenário n. 2.921/2010, do Tribunal de Contas da +União - TCU, pelo qual ?a interpretação a ser outorgada ao termo ?serviço público?, como exaustivamente +demonstrado no Relatório e voto que embasaram o Acórdão nº 2636/2008-TCU-Plenário, pode ser mais +ampla ou mais restrita, a depender da situação de fato e de direito que se examina?. + +32. Em diversos outros julgados, a expressão ?serviço público? é definida de forma mais +ou menos elástica a depender da situação analisada.1 Por exemplo, no caso das regras de +transição das Emendas 41 e 47, a jurisprudência é pacífica no sentido de que não se +considera abrangido pela expressão ?serviço público? utilizada em tais Emendas os +empregados públicos de sociedades de economia mista ou de empresas públicas, os +quais, porém, são considerados abrangidos pela mesma expressão ?serviço público? +do art. 40, § 1º, da Constituição, também consoante sedimentada jurisprudência. + +33. A própria Constituição Federal, ao empregar a expressão ?serviço público? em seus +dispositivos, não o faz com precisão conceitual, ora se referindo ao termo como atividade +econômica, de titularidade do Estado, prestada com fins lucrativos (ex. arts. 145, II e 175), ora +como sinônimo de Administração Pública (ex. art. 37), ora para tratar do serviço de saúde +prestado pelo Estado (ex. art. 198), outra apenas a serviços de relevância pública (ex. arts. 121 +e 197). + +34. Por oportuno, cumpre atentar que, enquanto ativo, o servidor público nutre mera +expectativa de direito em relação ao sistema previdenciário vigente, de modo que possível + + + +1 Ver Acórdão Plenário n. 2.636/2008 e Acórdão Plenário n. 2.229/09, ambos do Tribunal de Contas da União. +8 + venha o mesmo a ser alterado, não se olvidando, insista-se, a inexistência de direito adquirido +quanto à manutenção de regime jurídico, pacificamente definida pela excelsa Corte. + +35. Em seara previdenciária, afora o direito adquirido decorrente do preenchimento dos +requisitos à luz da lei anterior, a lei nova aplica-se para regular o benefício, como a +aposentadoria, ainda que o tempo de serviço seja anterior. Neste sentido, vide o seguinte +precedente da Corte Constitucional, verbis: + +?CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. ART. 2º EXPRESSÃO '8º' +DO ART. 10, AMBOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. +APOSENTADORIA. + +TEMPUS REGIT ACTUM. REGIME JURÍDICO. DIREITO +ADQUIRIDO: NÃO-OCORRÊNCIA. 1. A aposentadoria é direito +constitucional que se adquire e se introduz no patrimônio jurídico do +interessado no momento de sua formalização pela entidade competente. 2. +Em questões previdenciárias, aplicam-se as normas + +36. No presente caso, não se pode perder de vista o objetivo da reforma previdenciária +que culminou com a implantação da política pública referente à instituição da previdência +complementar no âmbito da União. Busca-se o equilíbrio do regime próprio da União, que é +estruturado com base no sistema de repartição simples, naturalmente insustentável quando se +tem em vista a transição demográfica decorrente do aumento da expectativa de vida pela qual +passa o Brasil e quase todos os demais países. + +37. Esse objetivo se torna mais evidente após a recente Reforma da Previdência ? +EC nº 103/2019 ? que tornou obrigatória a instituição do Regime de Previdência +Complementar em todos os entes políticos num prazo de 2 anos (vide arts. 40, §14 da +Constituição Federal, cumulado com art. 9º, §6º da EC nº 103/2019)2. + +38. Pelo texto da Reforma, fica claro que o objetivo do legislador é de instituir o +Regime de Previdência Complementar em todos os entes federativos. Contudo, caso a +interpretação dada no acórdão recorrido prevaleça, dificilmente a União e os entes +federativos conseguirão instituir plenamente o RPC. + + +2Art. 40 +§ 14. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, por lei de iniciativa do respectivo +Poder Executivo, regime de previdência complementar para servidores públicos ocupantes de cargo efetivo, +observado o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social para o valor das +aposentadorias e das pensões em regime próprio de previdência social, ressalvado o disposto no § +16. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019) +§ 6º A instituição do regime de previdência complementar na forma dos §§ 14 a 16 do art. 40 da +Constituição Federal e a adequação do órgão ou entidade gestora do regime próprio de previdência social ao § +20 do art. 40 da Constituição Federal deverão ocorrer no prazo máximo de 2 (dois) anos da data de entrada + +9 + 39. Nesse sentido, acrescenta-se à presente argumentação a lição de Fredie Didier3 que +orienta que ? (...) diante de várias interpretações possíveis, o intérprete deve optar por +aquela que conduza a resultados econômicos, sociais, políticos mais aceitáveis, mais +adequados e menos problemáticos. Busca-se assim, uma melhor integração entre a +norma e a realidade?. + +40. Assim, requer que este recurso seja conhecido e provido com a finalidade de +que a interpretação de ?serviço público? nos dispositivos mencionados seja feita de +forma restrita, permitindo que a norma de transição seja aplicada somente àqueles +servidores que já estavam no serviço público federal quando do início do Regime de +Previdência Complementar. + +41. Sendo assim, carece de fundamento jurídico o entendimento esposado no acórdão +recorrido de que a interpretação de ?serviço público? deva ser ampla, uma vez que os sistemas +previdenciários são independentes, não tendo a possibilidade de um novo servidor público +ingressar num regime que já foi extinto naquela esfera federativa sob o argumento que +anteriormente estaria vinculado ao regime próprio de outro ente federado que não aquele que +acabou de ingressar. + +42. Nesse sentido, deve o presente Recurso Especial ser admitido, conhecido e +provido com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. + + +Da violação ao art. 22 da Lei 12.618/2012 + +43. O acórdão recorrido, por outro lado, violou a disposição legal que é expressa ao +determinar que os servidores oriundos de outros entes federativos devem se vincular ao +Regime Complementar, cabendo-lhes o chamado ?benefício especial?, como se vê no art. 22 +da Lei 12.618, de 2012, que estabelece: + +Art. 22. Aplica-se o benefício especial de que tratam os §§ 1o a 8o do art. 3o ao servidor +público titular de cargo efetivo da União, inclusive ao membro do Poder Judiciário, do +Ministério Público e do Tribunal de Contas da União, oriundo, sem quebra de +continuidade, de cargo público estatutário de outro ente da federação +que não tenha instituído o respectivo regime de previdência +complementar e que ingresse em cargo público efetivo federal a partir +da instituição do regime de previdência complementar de que trata +esta Lei, considerando-se, para esse fim, o tempo de contribuição +estadual, distrital ou municipal, assegurada a compensação financeira de que +trata o § 9o do art. 201 da Constituição Federal. + +44. Dessa forma, em que pese os servidores que tomarem posse em cargo público +federal após 04 de fevereiro de 2013 e que sejam egressos de um Estado-membro, do +Distrito Federal ou de determinado Município terem de ser enquadrados no novo regime + +3DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil ? Meios de Impugnação às Decisões Judiciais e Processo +nos Tribunais. p. 211 +10 + jurídico de previdência vigente na esfera federal, haverá para eles a essa ?compensação +financeira?, chamada de ?benefício especial?, sob pena de ofensa e descarte da legislação +federal sobre o tema. + +45. Ou seja, as contribuições que incidiram sobre o valor da remuneração desses +servidores que ultrapassava o teto no âmbito da unidade federativa de origem serão +convertidas nesse ?benefício especial?, a ser pago a tais servidores pela própria União. + +46. Portanto, nota-se, da leitura do supratranscrito artigo, a clara intenção do legislador de +enquadrar os servidores públicos federais oriundos de outros entes da federação no novel +regime de previdência complementar, tanto que lhes concedeu um ?benefício especial?, como +forma de compensação pelas contribuições feitas nos âmbitos estadual, distrital ou municipal. +Vale citar, aliás, que o art. 22 acima transcrito está em pleno vigor e deve ter sua +constitucionalidade presumida. + +47. O v. aresto recorrido, contudo, ao entender que o direito de opção pode ser entendido +de forma ampla, abrangendo servidores de outros entes federativos, violou o dispositivo acima +referido que previu um benefício especial aos servidores públicos egressos de outros entes +federados e que são enquadrados no RPC, impondo, dispositivo, o que impõe o +conhecimento e provimento do presente recurso. + + +DO PEDIDO + +48. Por todo o exposto, requer a Recorrente Funpresp-Exe que seja admitido, conhecido e +provido o presente Recurso Especial, para que seja reformado o v. acórdão recorrido, +julgando improcedente o pedido inicial da ora Recorrida. + +49. Requer-se, por fim, que todas as intimações referentes aos presentes autos sejam +52.896. + + + +__________________________________ ________________________________ +Carina Bellini Cancella Simone de Sá Lemos +Gerente Jurídica Especialista Jurídica +OAB/SP n. 233.281 OAB/DF n. 49.951 + +__________________________________ +Luiz Alexandre Rodrigues Carneiro +Especialista Jurídico +OAB/DF n. 52.896 + +11 + Lista de anexos: +Doc. 01: Guia de custas +Doc. 02: Comprovante de pagamento de custas +Doc. 03: Portaria TRF2-PTP-2019/00805, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2019 + + + + +12 + " diff --git a/recurso48.txt b/recurso48.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..90cab3a4e609fedbf9ca41c1c06f681db3eec03f --- /dev/null +++ b/recurso48.txt @@ -0,0 +1,270 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 05 + + + + +NÚMERO: 5005826-29.2018.4.02.5001 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): PAULO ROBERTO MUGLIA THOMAZ + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + + + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +Colenda Turma, + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Extraordinário, in verbis : + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que o salário de benefício deve +ser calculado com base na soma dos salários de contribuição de cada atividade +desempenhada pelo Recorrido, mesmo não preenchidos os requisitos para aposentação em +9.876/03, viola a lei federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto à +impossibilidade de se calcular o salário de benefício com base na soma dos salários de +contribuição de cada atividade desempenhada pelo Recorrido, quando não preenchidos os +requisitos para aposentação em todas em razão da suposta revogação tácita do art. 32 da +Lei nº 8.213/91 pela Lei nº 9.876/03. + +A Corte de origem se manifestou no voto condutor do acórdão recorrido, restando +prequestionada a matéria. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração, está satisfeito o requisito do +prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in verbis : + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se, em síntese, de ação em que se discute a impossibilidade de se calcular o +salário de benefício com base na soma dos salários de contribuição de cada atividade +desempenhada pelo Recorrido, quando não preenchidos os requisitos para aposentação em +9.876/03. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao que dispõe o art. 32 da Lei nº 8.213/91, +desconsiderou que o Recorrido exerceu atividades concomitantes, sendo uma principal e outra +secundária, determinando a soma de todos os salários de contribuição. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +Preliminarmente, há que se ressaltar que a questão objeto do presente recurso encontra-se +afetada pelo STJ, com determinação de suspensão do processamento de todos os processos pendentes, +individuais ou coletivos, que versem acerca da questão ora afetada e tramitem no território nacional +(art. 1.037, II do CPC). + +Trata-se do Tema 1.070, que versa sobre ?Possibilidade, ou não, de sempre se somar as +contribuições previdenciárias para integrar o salário-de-contribuição, nos casos de atividades +concomitantes (artigo 32 da Lei n. 8.213/91), após o advento da Lei 9.876/99, que extinguiu as escalas +de salário-base.? + +Destarte, impõe-se a suspensão do processo. + +O acórdão recorrido violou o art. 32 da Lei nº 8.213/91, in verbis : + +?Art. 32 . O salário-de-benefício do segurado que contribuir em razão de atividades +concomitantes será calculado com base na soma dos salários-de-contribuição das +atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, +observado o disposto no art. 29 e as normas seguintes: +I - quando o segurado satis?zer, em relação a cada atividade, as condições do benefício +requerido, o salário- de-benefício será calculado com base na soma dos respectivos +salários-de-contribuição; +II - quando não se veri?car a hipótese do inciso anterior, o salário-de-benefício +corresponde à soma das seguintes parcelas: +a) o salário-de-benefício calculado com base nos salários-de-contribuição das atividades em +relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; +b) um percentual da média do salário-de-contribuição de cada uma das demais atividades, +equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período +de carência do benefício requerido; +III - quando se tratar de benefício por tempo de serviço, o percentual da alínea \"b\" do inciso +II será o resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de +serviço considerado para a concessão do benefício.? + + +No caso dos autos, o Recorrido exerceu atividades pro?ssionais concomitantes, +submetendo-se, por conseguinte, ao regramento previsto na legislação previdenciária acerca da forma +do cômputo do tempo de contribuição em ambas as atividades laborativas e para ?ns de integração e +formação da renda mensal inicial do benefício. + +No acórdão vergastado, se entendeu que deveria o Recorrente desconsiderar a existência +de atividades principal e secundária(s), procedendo à soma simples para chegar ao salário de benefício, +sob o fundamento de que Lei nº 9.876/99, ao extinguir progressivamente as escalas de salário base e +modi?car o período básico de cálculo (PBC) do benefício, acabou por revogar tacitamente o art. 32 da +Lei nº 8.312/91. Sob este aspecto a referida norma teria se tornado inócua, uma vez ampliado, em bases +tão abrangentes, o período a ser considerado (80% dos salários de contribuição a partir de 1994). + +Ocorre que tal entendimento não encontra razão suficiente na legislação. + +Primeiramente cumpre frisar que os fundamentos utilizados para declarar a revogação +tácita do art. 32 da Lei nº 8.213/91 carecem de amparo jurídico e baseiam-se em uma interpretação do +sistema legal baseado no que seria justo e na suposta intenção do legislador com a reforma +implementada pela Lei nº 9.876/99. + +O fato de a Lei nº 9.876/99 ter extinguido progressivamente a escala de salários base, com +ampliação do PBC para apuração do salário de benefício, como forma a evitar distorções no cálculo da +RMI, não interfere necessariamente na forma de cálculo do salário de benefício do segurado que exercer + múltiplas atividades, tendo mais de uma salário de contribuição em determinada competência. + +Fosse assim, o próprio legislador, a quem compete tal tarefa, teria revogado ou alterado +expressamente o art. 32 da Lei nº 8.213/91, determinando a soma dos salários de contribuição de +ambas as atividades. Porém não o fazendo, não cabe ao Judiciário substituir-se na função legislativa. + +Signi?ca dizer que o art. 32 da Lei nº 8.213/91 continua em plena aplicação, seja +administrativamente, seja judicialmente, pois o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando normalmente +a referida norma legal (REsp 1.632.219/RS AgRg no REsp 1464118/PR, , AgRg no REsp 1555399/PR, +AgRg no REsp 1506792/RS , REsp 1428981/PR). + +Ato contínuo, o que impende analisar nos casos em que o segurado exerce atividades +concomitantes é a efetiva satisfação dos requisitos imprescindíveis ao gozo da aposentadoria em todas +as atividades. Se este fosse o caso, estaria autorizada a simples soma dos salários de contribuição para +fins de cálculo do benefício, na forma prevista no art. 32, inciso I da Lei nº 8.213/91. + +Não sendo esse o caso, o aludido dispositivo legal dispõe de regra aplicável à hipótese em +que o segurado não reúne as condições para se aposentar em nenhuma das atividades. Este é o caso +dos autos, conforme reconhecido no acórdão vergastado. + +Tal como o fez o Recorrente na via administrativa, uma vez desatendidos os requisitos para +a fruição do benefício relativamente a cada atividade, a regra jurídica para a composição do salário de +benefício deverá tomar a referência legal de preponderância ou atividade principal, que é o tempo de +atividade. + +Os precedentes desse Superior Tribunal corroboram a tese recursal: + +PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADES CONCOMITANTES. RMI. SOMA DOS SALÁRIOS DE +CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. IMPOSSIBILIDADE. +ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ATUAL ENTENDIMENTO DESTA CORTE +SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. +1. A jurisprudência do STJ entende descabida a soma dos salários de contribuição +quando não preenchidos os requisitos legais dispostos no artigo 32, I, da Lei +8.213/1991. +2. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do STJ, +razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incide, in casu, o princípio +estabelecido na Súmula 83/STJ. +3. Agravo Regimental não provido. +(AgRg no REsp 1506792/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado +em 18/06/2015, DJe 05/08/2015) + + + +PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES +CONCOMITANTES. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL. +O acórdão recorrido destoou do entendimento ?rmado no Superior Tribunal de +Justiça de não ser possível a utilização do cômputo integral dos salários de +contribuição, para ?ns de cálculo da renda mensal inicial, quando o segurado +somente reúne condições de se aposentar em uma das atividades exercidas +concomitantemente, razão pela qual foi dado provimento ao recurso especial da +Autarquia. +Precedentes. +Agravo regimental improvido. +(AgRg no REsp 1555399/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado +em 15/10/2015, DJe 26/10/2015) +(grifos nossos) + +Mais recentemente a matéria tem merecido julgamento monocrático no âmbito do E. STJ, +como demonstra o seguinte julgado: + +?O Tribunal de origem decidiu que a renda mensal deve ser calculada através da soma de +todos os salários-de-contribuição, sob o fundamento de que o art. 32 da Lei n. 8.213/1991 +deixou de ter vigência a partir de 01/04/2003 [...]. +[...] tendo o Tribunal de origem, analisando as provas dos autos, asseverado que a autora +não preencheu o tempo necessário para se aposentar em nenhuma das +atividades em que trabalhou, deve ser aplicada a regra do art. 32 da Lei n. +8.213/1991, considerando-se como atividade principal aquela em que apurado +melhor proveito econômico. +Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para determinar que no cálculo da +renda mensal inicial do benefício seja aplicado o art. 32 da Lei n. 8.213/1991, nos termos da +fundamentação acima.? REsp 1.632.219 ? RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA +TURMA, DJe 24.10.2018) + Ademais, não se está diante de hipótese em que pretende o INSS o reexame de matéria +fático-probatória, sabidamente vedado em instância extraordinária, mas sim a +revaloração das provas carreadas aos autos, o que afasta a incidência da Súmula +7 do STJ. + +Nesse sentido, como ressaltou o Ministro Marco Buzzi, no Resp 1.036.178, ?A revaloração +da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso +sobejamente reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita +em sede de recurso especial?. (grifo nosso). + +Esse é o caso dos autos, pois que sobejamente reconhecido, no acórdão +vergastado, que o Recorrido não preencheu o tempo necessário para se aposentar em +ambas as atividades, razão pela qual os salários de contribuição vertidos em cada uma não +poderiam ter sido somados para fins de apuração do salário de benefício. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja determinada a correta aplicação do disposto no +art. 32 da Lei nº 8.213/91. + + + + + + " diff --git a/recurso49.txt b/recurso49.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8a4cab948e0b6d7273a25dd276063c2b22afdf04 --- /dev/null +++ b/recurso49.txt @@ -0,0 +1,1188 @@ +"À COLENDA VICE-PRESIDÊNCIA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL +DA 2ª REGIÃO ? TRF-2. + + + + + + + +CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DO RIO DE JANEIRO, +devidamente inscrita no CNPJ sob o nº 06.130.499/0001-38, com endereço na +Avenida Almirante Barroso, nº 6, sala 601, Centro ? Rio de Janeiro/RJ, vem, por seus +procuradores, que recebem intimações na Rua do Mercado, nº 11 ? 16º Andar, Centro, +CEP nº 20.030-021, Rio de Janeiro/RJ, e no endereço eletrônico +marcello.leal@schlaw.com.br, com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea ?a? da +Constituição da República de 1988 e nos artigos 994, inciso VI, 1.029 e seguintes do +Código de Processo Civil (CPC), interpor + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do v. acórdão (Evento 39), que rejeitou os embargos de declaração +opostos pela Recorrente, mantendo o acórdão (Evento 16) que negou provimento ao +recurso de apelação interposto contra a sentença de mérito proferida e manteve a +incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS sobre as suas +próprias bases de cálculo, pelos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos. + +Nessa oportunidade, a Recorrente anexa a GRU e o respectivo +comprovante de pagamento, relativos ao recolhimento das custas processuais +necessárias para interposição do presente recurso. + +Ademais, requer, desde logo, seja admitido o presente recurso especial e, +consequentemente, seja determinado o seu processamento, para que, remetido ao +Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), a esse seja devolvido o conhecimento de + + + + + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + toda a matéria questionada, procedendo-se novo julgamento, que por Justiça há de +ser favorável à Recorrente. + +Outrossim, requer que todas as intimações sejam publicadas, única e + + + + + + + +Rio de Janeiro, 21 de junho de 2022. + + + + +Marcello Fernandes Leal Raíssa de Almeida Lima Pereira + +OAB/RJ 158.193 OAB/RJ 210.318 + + + +Leandro Schuch Silveira Beatriz Barros de Figueiredo + +OAB/RJ 112.265 OAB/RJ 213.858 + + + + +2 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +Recorrente: CAMARA DE DIRIGENTES LOJISTAS DO RIO DE JANEIRO + +Recorrido: Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de +Janeiro e União Federal (Fazenda Nacional) + + +Colenda Turma, + +Excelentíssimo Senhor Ministro Relator. + + +I ? TEMPESTIVIDADE + + +Considerando que a ciência do v. acórdão recorrido se deu no dia +02/06/2022 (quinta-feira), o prazo processual de 15 dias úteis para a interposição +deste recurso teve início no dia 03/06/2022 (sexta-feira), tendo seu termo final em +23/06/2022 (quinta-feira). Configurada, portanto, a tempestividade deste recurso. + + +II ? CABIMENTO DO RECURSO + + +A Recorrente impetrou o presente mandamus visando a concessão de +segurança para que suas associadas e filiadas não sejam compelidas a recolher as +contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida inclusão das +referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo, seja na vigência da Lei nº +9.718/1998, seja com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014. + +Ademais, em razão do pedido acima a Recorrente também pleiteia que +sejam declarados como indevidos os recolhimentos anteriormente efetivados e o +consequente reconhecimento do direito à compensação dos valores recolhidos +indevidamente a este título com quaisquer outros tributos administrados pela Receita +Federal do Brasil, aplicando-se a devida correção monetária pela Taxa Selic. + +Referidos pedidos se justificam pelo simples fato de que as referidas +3 + + contribuições sociais, em hipótese alguma, podem ser consideradas como +faturamento ou receita, uma vez tais valores apenas transitam pelas contas da +empresa e, posteriormente, são integralmente repassados para os cofres da União +Federal, a qual é o Ente Federativo constitucionalmente constituído para a cobrança +e arrecadação das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento ou a receita. + +Além disso, não pode haver dúvidas de que o limite que diferencia o +faturamento das receitas totais é que o primeiro é obtido no estrito cumprimento do +objeto social das empresas contribuintes (faturamento ou receita bruta), enquanto no +segundo se incluem outras receitas, tais como as receitas financeiras, que são alheias +ao objeto social. + +Para mais, é certo que em momento algum a Constituição da República de +1988 permitiu a incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS +sobre valores estranhos ao conceito de faturamento ou de receitas (como é o caso do +próprio PIS e COFINS), mas, apenas e tão somente, sobre outras receitas decorrentes +de outras atividades (como as receitas financeiras). + +Porém, em razão de o MM Juízo de 1º Grau ter denegado a segurança +requerida, a Recorrente interpôs recurso de apelação, sendo que o ilustre Relator, +data máxima vênia, não se valeu do costumeiro acerto e negou provimento ao apelo +interposto por entender que ?[...] Pretende a impetrante que se aplique o mesmo +entendimento firmado pelo STF no RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Carmen Lúcia, +submetido à sistemática da repercussão geral, no qual se decidiu que o ICMS não +integra a base de cálculo do PIS/COFINS. Tal precedente, no entanto, não é aplicável +ao caso em comento, tratando-se de hipótese diversa, não cabendo à presente +hipótese a conclusão jurídica obtida em tal julgamento, já que o ICMS não possui +natureza jurídica nem sistemática de incidência semelhante a do PIS/COFINS [...]?. + +Diante de tal decisão, foram opostos embargos de declaração, na medida +em que o v. acórdão prolatado incorre em flagrante contradição, omissão e erro +material, haja vista que deixou de observar que diante de manifesta incoerência +contábil-tributária praticada em âmbito nacional pela Receita Federal do Brasil, o +Supremo Tribunal Federal ratificou o conceito de receita bruta pressuposto no texto +constitucional (artigo 195, inciso I, alínea ?b?) no sentido de que não comporta a + +4 + + inclusão de receita transitória pertencente a terceiro (tributos) para fins de definição +de receita ou faturamento do contribuinte, sendo certo que tal entendimento se +manteve inalterado ante a rejeição dos embargos de declaração opostos. + +Todavia, tem-se que, mais uma vez, os embargos de declaração não foram +devidamente analisados, tendo o acórdão decorrente de seu julgamento se limitado a +apenas reiterar os termos do acórdão embargado. Assim, não restou alternativa ao +contribuinte senão a interposição do presente Recurso Especial, diante da efetiva +violação aos seguintes dispositivos: + + +1) Artigo 145, §1º da Constituição da República de 1988 ? Que dispõe +sobre o princípio da capacidade contributiva; + + +2) Artigo 195, inciso I, alínea ?b? da Constituição da República de 1988 ? +Que dispõe sobre a incidência das contribuições sociais sobre a receita +ou o faturamento da empresa; + + +3) Artigo 489, §1º do Código de Processo Civil ? Que dispõe sobre as +hipóteses em que não se considera fundamentada qualquer decisão +judicial; + +4) Artigos 1.022, incisos I, II e III do Código de Processo Civil ? Que dispõe +sobre a necessidade de pronunciamento para esclarecer obscuridade, +eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão suscitada e +corrigir erro material. + + +5) Artigo 110 do Código Tributário Nacional ? Que dispõe sobre a +impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o +alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados +para definir ou limitar competências tributárias; + + +6) Artigo 12 do Decreto Lei nº 1.598/1977 ? Que estabelece quais as +receitas que deverão compor a receita bruta e as hipóteses de +deduções/exclusões para fins de composição da receita líquida; +5 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + 7) Artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/1998 ? Que estabelecem que as +contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS serão calculadas +com base no faturamento; + +8) Artigo 1º da Lei nº 10.637/2002 ? Que dispõe que a contribuição social +destinada ao PIS incide sobre a receita bruta definida no Decreto Lei nº +1.598/1977; + +9) Artigo 1º da Lei nº 10.833/2003 ? Que dispõe que a contribuição social +destinada a COFINS incide sobre a receita bruta definida no Decreto Lei +nº 1.598/1977; + +10) Artigo 52 da Lei nº 12.973/2014 ? Que alterou a Lei nº 9.718/1998 para +estabelecer que o faturamento compreende a receita bruta definida no +Decreto Lei nº 1.598/1977; + + +11) RE nº 240.785/MG e RE 574.706/PR ? Que estabeleceram o conceito +de faturamento e a impossibilidade de inclusão de qualquer tributo na sua +própria base de cálculo ou na base de cálculos dos demais tributos. + + +III ? PREQUESTIONAMENTO + + +Importante ressaltar que a matéria discutida neste recurso foi exaustiva e +expressamente ventilada na petição inicial, no recurso de apelação e em sede de +embargos de declaratórios opostos junto ao Tribunal a quo e que foram desprovidos +sob o entendimento de que não haveria qualquer tipo de vício a ser sanado. + +Além do prequestionamento expresso dos artigos acima destacados, há de +se ressaltar a admissibilidade do presente recurso, uma vez que, indubitavelmente, +resta, ainda, caracterizado o prequestionamento implícito, que também é aceito para +verificação da admissibilidade de recursos de esfera extraordinária ? tanto Recurso +Espacial, quanto Recurso Extraordinário ? conforme posicionamento consolidado na +Doutrina e na Jurisprudência deste Egrégio Tribunal: + +6 + + STJ | AgRg no REsp 1.376.569/RJ + +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. +462 DO CPC/73. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. +TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. PERMISSÃO. +AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE +VIOLAÇÃO DA RESERVA DE PLENÁRIO. CERCEAMENTO +DE DEFESA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ART. 42, § 2º, +DA LEI Nº 8.987/95. PRORROGAÇÃO DE VIGÊNCIA +CONTRATUAL. PRAZO. RESPEITO AO ART. 37, INCISO XXI, +DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + +1. O dispositivo de lei federal tido por violado não +precisa estar expressamente mencionado no acórdão +recorrido, bastando para caracterização do +prequestionamento que a matéria tenha sido debatida pelo +Tribunal de origem. Admite-se o prequestionamento +implícito. Precedentes. + + +Agravo regimental improvido. + +(AgRg no REsp n. 1.376.569/RJ, relator Ministro +Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 25/5/2016.) + + + +STJ | AgRg no AREsp 521.959/SP + +PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. +OBRIGAÇÃO DE FAZER. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. +AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E OMISSÃO. NÃO +OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO +OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO DO ART. 6º DA LINDB. MATÉRIA +CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO +DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. + + +7 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + 2. Considerando-se prequestionados os +dispositivos legais de forma implícita, ainda que não +referidos diretamente, quando o acórdão recorrido emite +juízo de valor fundamentado acerca da matéria por eles +regida, hipótese inexistente no caso. + + +5. Agravo regimental desprovido. + +(AgRg no AREsp n. 521.959/SP, Relator Ministro +João Otávio de Noronha, Terceira Turma, Julgamento: +19/05/2015, DJe de 25/5/2015) + + + +STJ | EDcl no AREsp 401.354/SP + +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE +DECLARAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL. CONVERSÃO. +POSSIBILIDADE. RECURSO. DEBATE DE QUESTÕES +FÁTICAS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. +PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. NÃO OCORRÊNCIA. + +1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça +admite conhecer dos embargos de declaração como agravo +regimental em nome dos princípios da celeridade e da economia +processuais. + + +3. No prequestionamento implícito, é +desnecessário que o órgão julgador faça menção expressa + +ao dispositivo legal tido como violado, porém, a questão +federal nele versada deverá ter sido debatida no acórdão de +forma clara e com profundidade suficiente que permita a +imediata identificação. + +(EDcl no AREsp 401354/SP, Relator Ministro João +Otávio de Noronha, Terceira Turma, Julgamento: 25/11/2014, +DJe: 12/12/2014) + + +8 + + Ademais, não obstante a rejeição dos embargos de declaração opostos +pela Recorrente para fins de exaurimento da matéria em debate, é certo que por +disposição expressa do artigo 1.025 do Código de Processo Civil consideram-se +incluídos no acórdão os elementos que a Recorrente aduziu em sede de embargos, +considerando prequestionados os dispositivos ainda que os embargos tenham sido +rejeitados. + +Código de Processo Civil + +Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os +elementos que o embargante suscitou, para fins de pré- +questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam +inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere +existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. + + +Dessa forma, resta claro que a matéria discutida no presente recurso +especial foi devidamente prequestionada no Tribunal a quo, delineando os limites da +pretensão recursal manejada, estando apta para o seu julgamento. + + +IV ? MATÉRIAS EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO + + +Para que não se alegue eventual óbice ao conhecimento do recurso por +aplicação da Súmula 7 desse Tribunal Superior, convém demonstrar sucintamente + +que os argumentos veiculados neste recurso especial dizem respeito a matérias +unicamente de direito. + +Isso porque o presente recurso não pretende rediscutir matérias de fato. Ao +contrário, a discussão se mostra meramente de direito, cingindo-se à negativa de +vigência de dispositivos infraconstitucionais ao caso, como se demonstrará adiante. + +Ademais, conforme se observa dos acórdãos prolatados, bem como da +sentença de mérito por eles integralmente mantidas, foram estabelecidas todas as +premissas fáticas necessárias para a apreciação por este Egrégio Tribunal Superior, +de forma que o verbete sumular nº 7 do STJ não se apresenta como obstáculo para +conhecimento e julgamento de recurso especial neste caso específico. + + +9 + + V ? RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO (ARTIGO +105, INCISO III, ALÍNEA ?A? DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988) + + +O presente Recurso Especial foi interposto com fundamento no artigo 105, +inciso III, alíneas \"a\" e ?c? da Constituição da República de 1988, na medida em que o +Tribunal de origem contrariou o disposto nos artigos 489, §1º e 1022, incisos I, II, III e +parágrafo único, ambos do Código de Processo Civil, ao negar provimento aos +embargos de declaração opostos em segunda instância sem enfrentar as questões +apresentadas. + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: + + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, +em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais +ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, +quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes +vigência; + +c) der a lei federal interpretação divergente da que +lhe haja atribuído outro tribunal. + + +Além disso, restaram violados dispositivos do Código Tributário Nacional, +do Decreto Lei nº 1.598/1977, das Leis nº 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003, +12.973/2014, bem como da Constituição da República de 1988 e de precedentes do +Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, conforme se depreende da manutenção +da decisão que deixou de dar a correta interpretação da legislação tributária que +dispõe sobre a incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS +sobre a receita ou o faturamento e o respectivo conceito de receita e faturamento, +violando diretamente os princípios da capacidade contributiva, da legalidade e da +segurança jurídica. + + +10 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + VI ? VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + +Consoante demonstrado, a Recorrente buscou sanar as contradições, +omissões e erros materiais percebidas no entendimento firmado pelo Tribunal de +origem, as quais, se devidamente enfrentadas, certamente resultariam na procedência +dos pedidos pleiteados nestes autos. Confira-se o acórdão que negou provimento aos +argumentos trazidos pela Recorrente ao analisar o recurso de apelação e os +embargos de declaração, mantendo a sentença de mérito que denegou a segurança: + + +TRF2 | 3ª Turma Especializada ? Acórdão + +(Julgamento do Recurso de Apelação) + +TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DAS +PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR +ANALOGIA DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. +IMPOSSIBILIDADE. +1. Inicialmente, cumpre registrar que a questão +referente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias +bases de cálculo encontra-se submetida ao exame do STF pela +sistemática da Repercussão Geral no Tema 1067, sem +julgamento até o presente momento nem determinação de +suspensão da tramitação dos processos de igual teor. +2. A questão discutida nos autos diz respeito sobre a +possibilidade de exclusão do PIS e da COFINS das suas +próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o +decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base +de cálculo do PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). +3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº +574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as +próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas +suas bases de cálculo. +4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à +incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a +exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, +que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de +11 + + cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre +contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou +à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. +5. Registre-se que o Tema 69 envolvia discussão +específica que, inclusive, versou sobre parâmetros diversos, eis +que o STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de +imposto na base de cálculo das contribuições, porém aqui se +questiona a incidência de contribuição sobre contribuição. +6. Não havendo no sistema tributário +brasileiro norma constitucional, legal ou jurisprudência +vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível +excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de +cálculo, não merecendo reparo a sentença recorrida. +7. Apelação conhecida e desprovida. + +(Apelação Cível nº 5096937-80.2021.4.02.5101, +Relator Willian Douglas Resinente dos Santos, 3ª Terceira +Especializada, Julgamento: 22/02/2022) + + + +Como se verifica nos autos, os embargos de declaração foram opostos +justamente para provocar a manifestação do Tribunal de origem e o enfrentamento +dos artigos do Código Tributário Nacional, do Código de Processo Civil, do Decreto +Lei nº 1.598/1977, das Leis nº 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003, 12.973/2014, +da Constituição da República de 1988 e dos precedentes do Tribunal Pleno do +Supremo Tribunal Federal que tratam da correta interpretação da legislação tributária +que dispõe sobre a incidência das contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS +sobre a receita ou o faturamento e o respectivo conceito de receita e faturamento. + +Ocorre que, mesmo após a oposição dos aclaratórios, o Tribunal a quo +manteve o julgado, sob o argumento de que se tratava de mero inconformismo com a +decisão, entendimento que, com a devida vênia, se mostra improcedente e que +configura notória violação ao disposto no artigo 1022, incisos I, II, III e parágrafo único +do Código de Processo Civil. + + + +12 + + Código de Processo Civil + +Art. 489. São elementos essenciais da sentença: + + +§ 1º Não se considera fundamentada qualquer +decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, + +I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase +de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a +questão decidida; + +II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, +sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; + +III - invocar motivos que se prestariam a justificar +qualquer outra decisão; + +IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no +processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada +pelo julgador; + +V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de +súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem + +demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles +fundamentos; + +VI - deixar de seguir enunciado de súmula, +jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem +demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou +a superação do entendimento. + + + +Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra +qualquer decisão judicial para: + +I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; + +II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual +devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; + +III - corrigir erro material. +13 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão + +I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em +julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de +competência aplicável ao caso sob julgamento; + +II - incorra em qualquer das condutas descritas no +art. 489, § 1º. + + +Entretanto, Excelência, o v. acórdão que negou provimento ao recurso deve +ser reformado, vez que reconhece que o precedente firmado pelo Supremo Tribunal +Federal possui observância obrigatória, mas entende que inexiste identidade de +situação com a hipótese suscitada nestes autos. + +Desta feita, da forma como abordou a questão atinente ao conceito de +faturamento e receita bruta e da impossibilidade de que o valor relativo a determinado +tributo seja incluído na base de cálculo de outro tributo, conclui-se pelo direito líquido +e certo das associadas e filiadas da Recorrente de não serem compelidas a +recolher as contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida +inclusão das mesmas contribuições em suas próprias bases de cálculo. + +Isso porque o entendimento manifestado pela Colenda 3ª Turma +Especializada do TRF-2, data máxima vênia, não está de acordo com a jurisprudência +firmada pela Corte Suprema sobre o tema, principalmente quando se leva em +consideração que o próprio STF já estabeleceu o conceito de faturamento em seus +julgados, concluindo que ?o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada +de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro?. + +Desta forma, diante das regras legais trazidas e das balizas traçadas pelo +Supremo Tribunal Federal, é certo que no presente se faz necessária uma análise +mais profunda da perfeita aplicação das regras legais ao caso, o que pode e deve ser +realizado por este Tribunal Superior na busca de uma decisão mais justa. + + + + +14 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + VII ? NÃO INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS +AO PIS E A COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO + + +VII.1 ? CONCEITO DE RECEITA E FATURAMENTO + + +Conforme mencionado, as contribuições sociais destinadas ao PIS e a +COFINS recolhidas pelas associadas e filiadas da Recorrente possuem, por exigência +indevida da Autoridade Coatora, em suas apurações das bases de cálculo a inclusão +dos valores relativos as próprias contribuições para o PIS e a COFINS, decorrente da +tributação, pela União Federal, do faturamento ou receita decorrente das atividades +desenvolvidas. + +Entretanto, não há dúvidas de que a inclusão das contribuições sociais +destinadas ao PIS e a COFINS em suas próprias bases de cálculo se configura em +clara violação aos artigos 195, inciso I e 239 da Constituição da República de 1988, +vez nos termos dos citados dispositivos, a União Federal possui competência para a +instituição e cobrança destas contribuições sociais, as quais devem incidir, apenas e +tão somente, sobre a receita ou o faturamento das empresas. + + +Constituição Federal de 1988 + +Art. 195. A seguridade social será financiada por +toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, +mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos +Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes +contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela +equiparada na forma da lei, incidentes sobre: + + +b) a receita ou faturamento. + + + +Art. 239. A arrecadação decorrente das +contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela +Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o +15 + + Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, +criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, +passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, +nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro- +desemprego, outras ações da previdência social e o abono de +que trata o § 3º deste artigo. + + + +Todavia, a Autoridade Coatora entende, com interpretação equivocada das +Leis nº 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003 e 12.973/2014, que os valores das +contribuições para o PIS e COFINS devem incidir sobre suas próprias bases de +cálculo, promovendo, assim, uma desnaturação dos conceitos de faturamento/receita. + +Contudo, ao contrário do entendimento da Autoridade Coatora, certo é que +diante da manifesta incoerência contábil-tributária praticada pela Receita +Federal do Brasil, a Suprema Corte ratificou o conceito de receita bruta +pressuposto no texto constitucional (alínea ?b?, do inciso I, do artigo 195 da +Constituição) de modo que não comporta a inclusão de receita transitória de +terceiro (tributos) para fins de receita ou faturamento do contribuinte. + + +STF | RE 240.785/MG + +TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO +? IMPROPRIEDADE. + +Não bastasse a ordem natural das coisas, o +arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor +alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. + +COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? +FATURAMENTO ? ICMS. + +O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação +de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base +de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de +faturamento. + +(RE 240.785 MG, Relator Ministro Marco Aurélio, +Tribunal Pleno, Julgamento: 08/10/2014, DJe: 16/12/2014) +16 + + Além disso, o Supremo Tribunal Federal também já afirmou, quando do +julgamento do RE nº 574.706/PR sob a sistemática da repercussão geral, que as +expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 devem ser tomadas no sentido técnico +consagrado pela doutrina e jurisprudência, sob pena de se retirar do Texto +Constitucional a supremacia que lhe é própria e promovendo a desnaturação do +princípio constitucional da segurança jurídica. + + + + +?[...] As expressões utilizadas no inciso I do artigo +195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico +consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. + + + +Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, +pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no +emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido +próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela +doutrina e pela jurisprudência. [...]?. + + + +Trecho do Voto do Ministro Celso de Mello + +?[...] Não se desconhece, Senhor Presidente, +considerados os termos da discussão em torno da noção +conceitual de faturamento, que a legislação tributária, emanada +de qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a definição, +Constituição Federal, para definir ou limitar competências +tributárias. + + +Veja-se, pois, que, para efeito de definição e +17 + + identificação do conteúdo e alcance de institutos, conceitos e +formas de direito privado, o Código Tributário Nacional, em seu +art. 110, ?faz prevalecer o império do Direito Privado ? Civil ou +Comercial...? (ALIOMAR BALEEIRO, ?Direito Tributário +Brasileiro?, p. 687, item n. 2, atualizada pela Professora +MISABEL ABREU MACHADO DERZI, 11ª ed., 1999, Forense ? +, razão pela qual esta Suprema Corte, para fins jurídico- +tributários, não pode recusar a definição que aos institutos é +dada pelo direito privado, sob pena de prestigiar, no tema, a +interpretação econômica do direito tributário, em detrimento do +postulado da tipicidade, que representa, no contexto de nosso +sistema normativo, projeção natural e necessária do princípio +constitucional da reserva absoluta de lei em sentido formal, +consoante adverte o magistério da doutrina (GILBERTO DE +ULHÔA CANTO, ?in? Caderno de Pesquisas Tributárias nº + +13/493, 1989, Resenha Tributária; GABRIEL LACERDA +TROIANELLI, ?O ISS sobre a Locação de Bens Móveis?, ?in? +Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 28/7-11, 8-9). [...]? + + + +Conforme se extrai dos trechos supratranscritos, o entendimento da Corte +maior se dá na mesma linha dos argumentos até aqui apresentados pela Recorrente, +no sentido de que tributos não podem vir a ser considerados como receita ou +faturamento dos contribuintes, pois não derivam de operações ou atividades +econômicas do contribuinte empresário. + +Destaca-se que essa questão também foi levantada pelo Ministro Gilmar +Mendes, onde aduziu que o resultado então proclamado certamente irá afetar a +apuração de diversos tributos, uma vez que não mais seria permitido incluir qualquer +tributo na sua própria base de cálculo, nem na dos demais tributos: + + + +Trecho do Voto do Ministro Gilmar Mendes + +?[...] Não só firmada a tese de que os tributos +incidentes, de forma direta ou indireta, sobre a receita devem ser +18 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + excluídos da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a +receita, chegaríamos à conclusão de que a COFINS, a CPRB, a +contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados sobre o lucro +presumido, deveriam ser excluídos da sua base de cálculo, ou +seja, da base de cálculo da COFINS, da CPRB, da contribuição +ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL calculados pelo lucro +presumido. [...]? + + +Além dessa regra de hermenêutica, destaca-se que quando a Carta Magna +incorpora determinado conceito para efeito de definição da competência tributária +impositiva, a norma infraconstitucional, em nenhuma hipótese, poderá lhe dar novo +alcance, vez que este vocábulo passa a vincular todo o Sistema Tributário Nacional. + +Assim, se o legislador complementar ou ordinário pudesse atribuir aos +conceitos utilizados pelo texto constitucional contorno diverso do que lhes foi atribuído +pela Constituição, estar-se-ia admitindo a modificação desta sem a observância do +rigor procedimental e a carga política própria das emendas, sendo que, inclusive, que +esta é a regra imposta, com caráter pedagógico, pelo artigo 110 do CTN. + + +Código Tributário Nacional + +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, +Constituição Federal, pelas Constituições dos estados, ou pelas +Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir +ou limitar competências tributárias. + + +Desta feita, não podem as associadas e filiadas da Recorrente serem +compelidas a recolher as contribuições sociais em comento sobre receitas de terceiro +(a União Federal), haja vista que não fazem parte do conceito de receita, conforme +leciona De Plácido e Silva: + + + + +19 + + De Plácido e Silva in Vocabulário Jurídico1 + +?[...] RECEITA. Derivado do latim recepta, forma +feminina de receptus, de recipere (receber), é, na linguagem +correntia e em sentido geral compreendida como toda soma ou +quantia recebida. + +A receita, assim, importa num recebimento de +dinheiro ou de soma pecuniária. + +Na significação econômica e financeira, jurídica ou +contábil, receita resulta sempre de uma entrada de numerário, +recebimento de dinheiro ou arrecadação de verbas. + +Mas, na acepção propriamente financeira, exprime +especialmente o total de rendas ou o total de rendimentos +prefixados ou previstos num orçamento e efetivamente +arrecadado. + + +ENTRADA. Derivado de entrar, do latim intrare +(entrar, penetrar, transpor), é, em geral empregado para +designar todo ato de entrar ou de ingressar em alguma coisa. +[...]? + + +Nesse sentido, portanto, percebe-se que toda receita é uma entrada, haja +vista que essas são valores que entram na escrita contábil da empresa, mesmo que +a título precário, ou seja, transitório. No entanto, para fins de apuração das +contribuições sociais destinas ao PIS e a COFINS, tem-se que apenas as receitas +(conceito menos abrangente do que entradas) devem ser consideradas. + +Por sua vez, o faturamento diz respeito às riquezas próprias e acaba +sendo uma espécie do conceito de entrada e receita, mas com estes não se +confundindo, conforme elucidado pelo Professor e Magistrado Itelmar Raydan +Evangelista nos autos do Mandado de Segurança nº 0013768-75.2007.4.01.3300: + + +SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico, Rio de Janeiro. Editora Forense. 2006. págs. +533 e 1159 + +20 + +Rio de Janeiro Belo Horizonte São Paulo +Rua do Mercado, nº 11, Rua Paraíba, nº 1317 Av. das Nações Unidas +16º andar | 20010-120 conj. 506 | 30130-141 nº 12.551 | 17º andar | 04578-000 +Centro | Rio de Janeiro | RJ Savassi | Belo Horizonte | MG Brooklyn Novo | São Paulo | SP +contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br contato@schlaw.com.br + TRF-1 | AMS nº 0013768-75.2007.4.01.3300 + + +3. O conceito de faturamento, como base de cálculo +das referidas contribuições, foi muito bem formulado no voto +proferido pelo Ministro Marco Aurélio no Recurso Extraordinário +nº 240.785-MG: O conceito de faturamento diz com riqueza +venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, +implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias +ao que se entende como receita bruta. + +4. O ICMS não integra a base de cálculo do +FINSOCIAL, PIS e COFINS, vez que nenhum agente econômico +fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços para +a venda. O valor do ICMS configura uma entrada de dinheiro e +não receita da empresa, que apenas recebe o valor e o repassa +ao Estado-Membro, não repercutindo efetivamente sobre o seu +patrimônio. A parcela correspondente ao ICMS, que constitui +receita do Estado-Membro, não tem natureza de faturamento ou +receita, mas de simples ingresso de caixa, não podendo compor +a base de cálculo das referidas contribuições sociais. + + +Ainda sobre o faturamento, vale ressaltar que o Ministro Marco Aurélio, ao +julgar o RE nº 240.785/MG, discorreu sobre a base de cálculo da contribuição social +destinada a COFINS e brilhantemente estabeleceu o conceito de faturamento. + + +STF | RE nº 240.785/MG + + +?[...] Óptica diversa não pode ser emprestada ao +preceito constitucional, revelador da incidência sobre o +faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma +operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele +que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a + +21 + + prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode +extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor +do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação +mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza +venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, +por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se +entende como receita bruta. + + +A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, +desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, +ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou +similar. + + +Admitir o contrário é querer, como salientado por +Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título ?Cofins +- Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de +alíquota?, em ?CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS +JURÍDICOS?, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por +norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso +afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no +preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e +diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do +serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. +Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, +implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que +isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da +contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança +considerado, isso sim, um desembolso. [...]? + + +Com efeito, por mais que o julgamento do RE nº 574.706/PR envolvesse o +ICMS, é certo o STF adentrou no conceito de receita e faturamento previsto na alínea +?b? do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, sendo que o principal argumento +para afastar a tributação no caso paradigma, conforme voto da Ministra Relatora +22 + + Carmen Lúcia, foi o fato de o ICMS não ser uma receita própria da empresa, mas um +valor repassado ao Estado, e, por conta disso, não seria possível incluir o imposto no +conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS. + +Em outros termos significa dizer que naquele momento o Supremo Tribunal +Federal analisou o conceito de faturamento e receita para fins de base de cálculo do +PIS e COFINS, reconhecendo que o ICMS incidente nas vendas de mercadorias + +representa receita do Estado, conforme suas regras próprias, e não pode ser +considerado como receita do contribuinte. + +Logo, se é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo das +referidas contribuições sociais, não há lógica que sustente a pretensão de incluir o +valor devido a título de PIS e COFINS sobre a receita bruta que servirá de base de +cálculo para estas contribuições, vez que seria, na pior das hipóteses, bis in idem. + +Sendo assim, visto que nem todos os valores podem ser considerados +como receita, tampouco faturamento, como é o caso dos valores relativos as +contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS, confia a Recorrente na +concessão da segurança para que suas associadas e filiadas não sejam compelidas +a recolher as contribuições sociais destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida +incidência destas mesmas contribuições em suas próprias bases de cálculo, haja vista +que a base de cálculo destas é apenas a receita ou o faturamento. + + +VII. 2 ? OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA + + +Após os argumentos trazidos neste recurso, entender de forma diversa +significa contrariar frontalmente a Constituição da República de 1988, notadamente o +comando contido no artigo 145, § 1º, que estabelece o Princípio da Capacidade +Contributiva. + + +Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os +Municípios poderão instituir os seguintes tributos: + + +§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter +23 + + pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica +do contribuinte, facultado à administração tributária, +especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, +identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, + +o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do +contribuinte. + + +Sobre o tema, necessário trazer os ensinamentos da Ministra deste Egrégio +Superior Tribunal de Justiça Regina Helena Costa. + + +Regina Helena Costa + +in Princípio da Capacidade Contributiva 2 + +?O conceito de capacidade contributiva ainda que o +termo que o expressa padeça de ambiguidade e de imprecisão +características de linguagem do direito positivo, pode ser +singelamente definido como a aptidão, da pessoa colocada na +posição de destinatário legal tributário, para suportar a carga +tributária, sem o perecimento da riqueza lastreadora da +tributação?. + + +Um dos requisitos da capacidade contributiva do sujeito passivo a ser +considerada é a efetividade, isto é, a capacidade contributiva considerada na hipótese +de incidência tributária deve ser real, concreta e não meramente presumida ou fictícia +(?Princípio da Capacidade contributiva?, 2ª. ed. Malheiros Editores, 1996, p.83). + +Se assim for, significa dizer que incluir na base de cálculo do tributo +elemento que não reflete a capacidade econômica do sujeito (no caso o valor de +contribuições) é distorcer a dimensão de sua efetiva aptidão para contribuir, inchando- +a e acarretando, obviamente, aumento indevido de carga tributária. + +Neste passo, cabe repetir que os valores relativos as contribuições sociais +destinadas ao PIS e a COFINS não constituem plus ao seu patrimônio, uma vez que + + +2 COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. São Paulo. Malheiros e +Editores. 1993. p. 101 +24 + + o conceito de receita pressupõe riqueza própria, e, por esta razão, valores +pertencentes a terceiros (no caso à União Federal), que simplesmente circulam pelos +registros contábeis das associadas e filiadas da Recorrente, também não podem ser +consideradas como tal. + +Portanto, não se tratando as contribuições destinadas ao PIS e a COFINS +de receita ou faturamento das associadas e filiadas da Recorrente, o seu ingresso +deve ser considerado como mera entrada na escrita contábil e, desta forma, não se +constitui como base de cálculo das contribuições sociais destinadas ao próprio PIS e +a COFINS. + +Ora, se a Lei Maior determina que a base de cálculo destas contribuições +é o faturamento ou receita, não se pode dizer que é jurídica, portanto, a incidência das +contribuições sociais para o PIS e a COFINS sobre suas próprias bases de cálculo, +sob pena de se deturpar o sentido da Lei, além de transgredir Norma Constitucional +Pétrea, qual seja, a de que a União Federal somente pode agir nos exatos limites +impostos pela norma legal, sob pena de praticar ato inválido através de seus órgãos. + +Diante do exposto, conclui-se que a exigência fiscal das contribuições +sociais destinadas ao PIS e a COFINS, tendo como base de cálculo não só o +faturamento ou receita, mas também as próprias contribuições sociais destinadas ao +PIS e a COFINS se configura como totalmente ilegal e inconstitucional, por ofender os +princípios da capacidade contributiva (artigo 145, §1°) e da legalidade (artigo 150, +inciso I), além de desbordar da competência expressa determinada pela Constituição +atinente à matéria tributária em questão (artigo 195, inciso I). + + +VIII ? RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO + + +Consoante se depreende das alegações narradas, da legislação que rege +o tema, da jurisprudência e das provas trazidas aos autos, resta inequívoco o direito +das associadas e filiadas da Recorrente de obterem a concessão em definitivo da +segurança para que não sejam compelidas a recolher as contribuições para o PIS e +COFINS com a indevida inclusão das referidas contribuições em suas próprias bases +de cálculo, seja na vigência da Lei nº 9.718/1998, seja com as alterações promovidas +pela Lei nº 12.973/2014. +25 + + Assim, por ter recolhido as contribuições para o PIS e COFINS com a ilegal +e inconstitucional inclusão destas mesmas contribuições em suas próprias bases de +cálculo, não pode haver dúvidas de que as associadas e filiadas da Recorrente +efetuaram pagamentos indevidos de tributos e, desta forma, com fulcro artigo 66 da +Lei nº 8.383/1991, combinado com o artigo 74 da Lei nº 9.430/1996, surge o direito de +proceder à compensação dos respectivos valores com débitos próprios, vencidos ou +vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições administradas pela Receita +Federal do Brasil. + + +Lei nº 8.383/1991 + +Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior +de tributos, contribuições federais, inclusive previdenciárias, e +receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de reforma, +anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o +contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no +recolhimento de importância correspondente a período +subsequente. + + +Lei nº 9.430/1996 + +Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, +inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo +ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, +passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na +compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos +e contribuições administrados por aquele Órgão. + + +Importante destacar que na esteira da Súmula nº 213 deste Tribunal +Superior, o presente mandamus é via plenamente adequada para os fins em tela. + + +STJ | Súmula nº 213 + +O mandado de segurança constitui ação adequada +para a declaração do direito à compensação tributária. + +(Súmula 213, Primeira Seção, Julgamento: +26 + + 23/09/1998, DJe: 02/10/1998) +Para mais, é certo que sobre os valores indevidamente recolhidos deve +incidir correção monetária que, por se tratar de recomposição do valor de compra da +moeda e não de um acréscimo na dívida, deve ser plena, ?sob pena de desafiar a +proibição constitucional ao confisco, previsto no artigo 150, inciso IV, da CF? (REsp nº +475.917/SC, Segunda Turma, Ministro Franciulli Netto, DJe de 29/03/2004). + +Logo, sobre os valores a serem compensados pelas associadas e filiadas +da Recorrente deve ser aplicada a Taxa Selic, além da incidência de juros de mora de +1% (um por cento) ao mês a partir de cada recolhimento indevido, conforme preceitua +o artigo 39, § 4º da Lei nº 9.250/1995. + +Lei nº 9.250/1995 + +Art. 39. A compensação de que trata o art. 66 da Lei +nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo +art. 58 da Lei nº 9.069, de 29 de junho de 1995, somente poderá +ser efetuada com o recolhimento de importância correspondente +a imposto, taxa, contribuição federal ou receitas patrimoniais de +mesma espécie e destinação constitucional, apurado em +períodos subsequentes. + + +§ 4º A partir de 1º de janeiro de 1996, a +compensação ou restituição será acrescida de juros +equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de +Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, +acumulada mensalmente, calculados a partir da data do +pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da + +compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em +que estiver sendo efetuada. + + +Outrossim e de maneira subsidiaria, deve ser assegurado as associadas e +filiadas da Recorrente, por força do princípio constitucional da isonomia, a aplicação +dos mesmos índices de correção monetária e juros aplicados pela Autoridade Coatora +na cobrança de seus créditos. + +27 + + IX ? PEDIDOS + + +Diante de todo o exposto, serve o presente para requerer, após recebido e +processado o presente Recurso Especial, seja o mesmo conhecido e provido a fim de +reformar v. acórdão recorrido, para conceder a segurança para que as associadas e +filiadas da Recorrente não sejam compelidas a recolher as contribuições sociais +destinadas ao PIS e a COFINS com a indevida inclusão das referidas contribuições em +suas próprias bases de cálculo. + +Ademais, em razão da concessão da segurança requerida, requer seja +reconhecido o direito das associadas e filiadas da Recorrente à compensação dos +valores recolhidos indevidamente a este título com quaisquer outros tributos +administrados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, aplicando-se a +devida correção monetária pela Taxa Selic, respeitada a prescrição quinquenal; + +Por fim, reitera o pedido para que todas as intimações sejam publicadas, + + + + + + + +Rio de Janeiro, 21 de maio de 2022. + + + + +Marcello Fernandes Leal Raíssa de Almeida Lima Pereira + +OAB/RJ 158.193 OAB/RJ 210.318 + + + +Leandro Schuch Silveira Beatriz Barros de Figueiredo + +OAB/RJ 112.265 OAB/RJ 213.858 + + + +28 + + " diff --git a/recurso5.txt b/recurso5.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a6dd39dfb4fbfdd07f2cd2b1f52b98445dadb8cf --- /dev/null +++ b/recurso5.txt @@ -0,0 +1 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA-GERAL FEDERALPROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃONPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREVAV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02         NÚMERO: 5000068-08.2021.4.02.9999RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSRECORRIDO(S): ZITA CAMPOS SEPULCHRO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,  RECURSO ESPECIAL   na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei.   Termos em que pede e espera deferimento.   Andre Luis Teixeira Godinho     Procurador Federal       EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA                   RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL   Egrégio S.T.J.,   Tema 1081 – STJ – Afetado Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no artigo 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil.   Questão submetida a julgamento: Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no artigo 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil.   BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO   Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015.   Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos.   Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022,II do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. . DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO   1.Violação ao Art.1022,II do CPC   Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC.   Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos.   Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211:   “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”   De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos.   Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada   Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão.   2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC   PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA.SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. 2. O acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a dispensa do exame obrigatório, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior ao limite legal, não se aplica a sentenças ilíquidas, pressupondo a certeza de que a condenação não superará o citado teto, previsto seja no art. 475 do CPC/1973 ou no 496 do CPC/2015, inadmitindo-se mera estimativa quanto a tal limite. Na mesma linha: REsp 1.717.256/RS, Rel.Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp 1.760.371/SP, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Rel. DJe 21/11/2018 e REsp 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/6/2017.3. Recurso Especial parcialmente provido para determinar que o Tribunal de origem proceda ao julgamento do reexame necessário como entender de direito.(REsp 1845962/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/05/2020)   Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida.   O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61:   Súmula nº 61 Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.   Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º):   Tema 17   Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC). Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa. Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ.   RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727)   Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)   Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior.   Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.   Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma.   DO PEDIDO   Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração.   Requer-se, por outro tanto, que, em conformidade à decisão do STJ no Tema 1081, seja suspenso o processamento do presente.   Termos em que pede e espera deferimento   Rio de Janeiro, 12 de julho de 2021.   André Luis Teixeira Godinho Procurador Federal" diff --git a/recurso50.txt b/recurso50.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a5ff6dad6d3745d5e3fd533ccc19dbf74033ee8b --- /dev/null +++ b/recurso50.txt @@ -0,0 +1,10623 @@ +"EXCELENTÍSSIMO DOUTO JUÍZO DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2º REGIÃO - DESEMBARGADOR +PRESIDENTE DO TRIBUNAL. + + + + +Apelação nº 5031779-24.2020.4.02.5001 + + + + +BOZI MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA., já qualificada e devidamente +cadastrado eletronicamente nos autos da ação em epigrafe, doravante +denominado de Recorrente, por intermédio da sociedade de advogados TARDIN +E TURINO ADVOGADOS ASSOCIADOS, inscrito na OAB/ES sob o no. 07.114443- +0585 e no CNPJ/MF sob o nº. 09.239.305/0001-25, sediada na Avenida +Champagnat, 620, sala 106, Centro, Vila Velha/ES. CEP: 29100-010 Tel.: +3229.2949, endereço que indica para receber intimações, vem à presença de V. +Exa., interpor o presente RECURSO ESPECIAL, contra o acórdão retro, proferido +pela 3º Turma Especializada desse Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª +Região, o qual deu provimento ao recurso de apelação da União, com fulcro no +art. 105, III, alíneas ?a? da Constituição Federal, requerendo, desde já, seja o +mesmo recebido e processado na forma da lei, com remessa ao Egrégio +Superior Tribunal de Justiça. + + +Desde já salienta ser o presente recurso próprio e tempestivo, bem como, as +partes são legítimas e estão devidamente representadas. + + +Ad cautelam, o recolhimento das custas referentes ao porte de remessa e retorno +dos autos não são aplicáveis conforme §2º e §3º do art.1.007, estando isento a +Recorrente, conforme prevê o Códex Processual. + +Página 1 de 13 + + Requer, desta forma, o recebimento do presente, com o consequente +encaminhamento à superior Instância, após cumpridas as formalidades de estilo. + + +pede deferimento. + + + + + + +Adriana Turino Frederico Domingos Altreider Iablonowksy +OAB/ES 11.783 OAB/ES 15.993 + + + + +Página 2 de 13 + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +Processo: 50317792420204025001 +Recorrente: BOZI MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA. +Recorrido: UNIÃO - FAZENDA NACIONAL +Origem: 3º Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2º +Região - Seção Do Espírito Santo. + + + + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + + + +Colenda Turma do +Superior Tribunal de Justiça + + +Em que pese a cultura e o notório saber jurídico dos ilustres componentes da +Terceira Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2º Região, +impõe-se a anulação do v. Acórdão recorrido, pelas razões de fato e de direito +aduzidas a seguir: + + + + +I - DA TEMPESTIVIDADE + + +Tendo em vista que a intimação do evento nº 12 foi declarada ciência desta +Apelada no termo a quo sido fixado em 17/09/2021 e o dies ad quem em +07/10/2021, quando protocolado o presente recurso especial, logo comprovada +está sua tempestividade. + + + + +Página 3 de 13 + + II ? BREVE RELATO DA DEMANDA E A DECISÃO RECORRIDA + + +Trata-se de Recurso Especial em Mandado de Segurança objetivando a concessão +de ordem que reconhecesse seu direito à exclusão dos valores de PIS e +COFINS inclusos na base de cálculo das próprias contribuições, bem como +o direito à restituição do montante pago a este título, no período não prescrito. + + +Em síntese, a Recorrente vem sendo obrigada ao recolhimento das Contribuições +para o PIS e para a COFINS sobre o montante das próprias exações, contrariando +dispositivos legais e constitucionais, já que as Contribuições não possuem a +natureza de faturamento da pessoa jurídica, mas sim, tratam-se de receita do +fisco federal (RE 574.706/PR). + + +No entanto, a 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região +proferiu acordão dando provimento à apelação da União, reformando a sentença +de piso, sob o fundamento de que é permitida a incidência de tributo sobre +tributo, conforme ementa abaixo: + + +APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5031779- +24.2020.4.02.5001/ES +APELADO: BOZI MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA +(IMPETRANTE) +EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS +PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. +RE Nº 574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO. +1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor +total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual +incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do art. +12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. +2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, +não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e +à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes +desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais. +Página 4 de 13 + + 3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de +tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do +parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não +compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando +a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto +destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato +gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal +Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do Superior +Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469. +4. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e +providas. +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO +à apelação da União Federal e à remessa necessária, na forma da +fundamentação supra, para julgar improcedente o pedido. Custas +ex lege. Sem honorários (artigo 25 da Lei 12.016/09), nos termos +do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente +julgado. Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2021. + + +Dessa maneira, não resta alternativa à Recorrente, a não ser a interposição de +cabível Recurso Especial, por afronta a dispositivo de ordem infraconstitucional. + + + + +III ? DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + + + + +III.1 - CONTRARIEDADE A LEI INFRACOSTITUCIONA (ART. 105, III, ?A?, +DA CF/88) + + +A decisão ora recorrida acarreta violação direta ao artigo 110 do Código +Tributário Nacional, tendo em vista que admite a alteração de conteúdo +e alcance do conceito de receita por lei tributária ordinária afetando ao +princípio da capacidade tributária do contribuinte. + +Página 5 de 13 + + Preceitua o artigo 110 do CTN, referindo-se acerca da impossibilidade de +alteração de definição, do conteúdo e do alcance de institutos, conceitos e formas +de Direito Privado, utilizados de forma expressa ou implícita pela Constituição +Federal: + + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo +e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, +utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, +pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do +Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar +competências tributárias.? + + +Vejamos, não se mostra possível a inclusão dos valores do PIS e da COFINS na +base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que as contribuições não +configuram riqueza própria do contribuinte, porquanto é tributo recolhido +aos cofres públicos da União, não podendo ser considerado como parcela do +faturamento, nem das receitas da Recorrente. + + +Atendendo ao argumento que o art. 195, I, b, da Constituição Federal, prevê que +as contribuições em comento devem incidir sobre a receita ou o faturamento, sob +pena de perderem a natureza de contribuições sociais e transformarem-se em +tributos sem base constitucional. Se incidirem sobre valores outros que não se +enquadrem nos conceitos de receita e de faturamento, as referidas contribuições +deixarão de ser tributos válidos e transmutar-se-ão em exações +confiscatórias/indevidas. + + +Considerando as Leis n. 10.637/021 e n.º 10.833/032, que instituíram, +respectivamente, o PIS e a COFINS não-cumulativos, também mantiveram o +faturamento como base de cálculo das citadas contribuições, razão, dessa vez, +como sendo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, +independentemente de sua denominação ou classificação contábil. + + + + +Página 6 de 13 + + É de entendimento da Recorrida, para que fosse excluído o PIS e COFINS da base +tributável pela própria contribuição ao PIS e pela COFINS, deveria haver +dispositivo legal que autorizasse, como fez no caso do IPI (IN SRF 247/02). + + +Contudo, levando em conta haver expressa previsão constitucional a limitar a +instituição do PIS e da COFINS, no sentido de que as mencionadas contribuições +somente podem incidir sobre a receita ou o faturamento, não pode o legislador +infraconstitucional, e menos ainda as autoridades fiscais, estabelecerem ao seu +critério o conceito de receita e/ou faturamento que melhor sirva aos interesses +arrecadatórios da Fazenda Pública. + + +Na presente lide, em que pese os parágrafos terceiros dos dispositivos das Leis +n. 10.637/024 e n. 10.833/035, elencarem as verbas que podem ser excluídas +da base de cálculo, não é permitido se incluem outras verbas que afrontem o +texto constitucional e extrapole o conceito de faturamento já delimitado pela +Corte Constitucional. + + +Logo, nos moldes do texto constitucional, o tributo deve incidir apenas sobre o +valor da venda que será destinada à empresa, e não mais sobre o próprio tributo. + + +Em relação ao faturamento expresso nos termos legais, há que se destacar que +seu conceito, notoriamente, não pode ser elastecido a ponto de permitir a +inclusão de riquezas que não as receitas próprias dos contribuintes, como tem +entendido o Supremo Tribunal Federal. + + +Nas receitas auferidas pela Recorrente, nota-se que as contribuições ao PIS e à +COFINS não configuram riqueza própria do contribuinte, sendo certo que há sua +incidência na operação, mas seu destino é o cofre da União e não o do +contribuinte. + + +Nesse passo, as contribuições ao PIS e à COFINS não podem ser tratadas como +a riqueza ou receita própria da Recorrente, e sim pertencente aos cofres públicos, +porquanto a estes se destinam os valores recolhidos relativamente a mencionada +contribuição. + +Página 7 de 13 + + Saliente-se, outrossim, que, ao contrário do que foi consignado na decisão ora +atacada, o simples fato de os valores dispendidos com as contribuições não +representarem acréscimo patrimonial não são suficientes para excluí-los da base +de cálculo do PIS e da COFINS, este continuará não consistindo em receita ou +faturamento, não podendo, de qualquer maneira, integrar a base de cálculo do + + +No caso das Contribuições para o PIS e para a COFINS é a RECEITA BRUTA do +contribuinte, conforme preceitua a Lei n. 12.973/14, que alterou a legislação do +PIS e da COFINS, incorporando a ela, indiretamente, o conceito de receita bruta +previsto no artigo 12 do Decreto-lei n. 1.598/77, nos seguintes termos: + + +Art. 52. A Lei n. 9.718, de 27 de novembro de 1998, passa a +?Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a +receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598, +de 26 de dezembro de 1977.? +Art. 54. A Lei n. 10.637, de 30 de dezembro de 2002, passa a +?Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não +cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela +pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou +classificação contábil. +demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos +§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total +das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido +no caput e no § 1º.? + + +Página 8 de 13 + + Art. 55. A Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, passa a +?Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social +- Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total +das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, +respectivos +§ 2º A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas +pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.? (Grifo +nosso). + + +Importa salientar que os dispositivos acima mencionados afrontam diretamente +o conceito de receita bruta ao incluir os tributos na base de cálculo. + + +Nesse sentido mister destacar as lições de Roque Antônio Carrazza: + + +Faturamento não é um simples ?rótulo?. Tampouco, ?vênia +concessa?, é uma ?caixa vazia?, dentro da qual o legislador, o +intérprete ou o aplicador podem colocar o que bem lhes aprouver. +Pelo contrário, faturamento, no contexto do art. 195, I, da CF (que +menciona este instituto próprio do Direito Comercial), tem uma +acepção técnica precisa, da qual, o Direito Tributário não pode +afastar-se. (...) +Ora, faturamento, para o Direito Comercial, para a doutrina e para +a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de +operações mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, +por empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao +recolhimento do PIS e da COFINS. O faturamento (que, +etimologicamente, advém de fatura) corresponde, em última + +Página 9 de 13 + + análise, ao somatório do valor das operações negociais realizadas +pelo contribuinte. +Faturar, pois, é obter receita bruta proveniente da venda de +mercadorias ou, em alguns casos, da prestação de serviços. +Noutras palavras, faturamento é a contrapartida econômica, +auferida, como riqueza própria, pelas empresas em razão do +desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta +contrapartida possa existir um componente que corresponde ao +ICMS devido, ele não integra nem adere ao conceito de que ora +estamos cuidando. (Grifo nosso). + + +Portanto, faturamento, é o somatório do valor das operações negociais realizadas +pelo contribuinte, já que faturar é obter riqueza própria proveniente da venda de +mercadorias, da prestação de serviços, aproveitando a precisa definição dada +pelo insigne jurista Roque Antônio Carrazza. + + +Data máxima vênia, este é o conceito de faturamento, que se resume aos valores +decorrentes de operações de vendas de mercadorias e/ou serviços a que se +propôs a pessoa jurídica, conforme estabelecido em seu objeto social. + + +Admitir-se o contrário é prolongar no tempo a injusta violação ao preceito de +ordem infraconstitucional, disposto expressamente no Código Tributário +Nacional, no art. 110, conforme supramencionado. + + +Portanto, roga pelo provimento deste Recurso e a reforma integral do acórdão da +Apelação da 3º Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2º Região, +pois, pelo que já se viu, o entendimento emanado nesta causa afronta direta a +dispositivo de lei federal. + + +III.2. PRECEDENTE APLICADO ANALOGICAMENTE ? RE 574.706/PR +VERSUS DISTINGUISHING + + +De forma brilhante o Douto Juízo a quo apreciou a questão do mérito e aplicando +os fundamentos corretos em relação ao objeto em tela, sentenciou o caso +afastando a incidência do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo, nas + +Página 10 de 13 + + razões de definição exata da amplitude do conceito de faturamento ou receita +bruta para os efeitos fiscais, o que se apresenta ser as razões mais corretas. + + +Todavia, cinge em demonstrar, que a presente lide se iguala a demais casos +enfrentados pela jurisdição brasileira, ao que toca o objeto e a disciplina, em +especial a definição exata da amplitude do conceito de faturamento ou receita +bruta para os efeitos fiscais, que fora decidido no julgamento do tema de exclusão +do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, e que, consequentemente, +formou o precedente fortemente vinculante (sentido estrito) por meio das razões +trazidas no julgamento do RE 574.706/PR (Tema nº 69). + + +Contudo, Data Máxima Vênia, a formação do precedente fortemente vinculante +trazido no julgamento do RE 574.706/PR, formou-se com ratio decidendi +(razão de decidir) sobre a análise do conceito de faturamento e receita +bruta para o objeto do tema de exclusão do ICMS inserido na base de cálculo +das contribuições do PIS e da COFINS, com julgamento em 16 de março de 2017, +e assim, obtendo como obiter dicta todo o restante da matéria em seu entorno, +o que neste caso se insere a modulação dos efeitos da decisão, proferidos em 15 +de maio de 2021. + + +Diante do apresentado na peça recursal apelação, não condiz os fundamentos +com o extraído do referido precedente, a D. Procuradoria, quer se utilizar de +mutações da ratio decidendi para tentar afastar a premissa fundamental. Não +existe outra razão de decidir analisada nos autos do RE 574.706/PR, que não seja +a delimitação dos conceitos de receita bruta e faturamento, que de forma +consequente levaram a conclusão de que os ICMS não seria receita pertencente +ao contribuinte, e tão somente valores transitórios na contabilidade do sujeito +passivo que não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. + + +Ademais, a fundamentação de classificação de tributos diretos e indiretos trazidos +pela D. Procuradoria, conforme trecho abaixo transcrito, foge completamente das +razões que fundamentam a r. sentença, ainda porque não se torna razoável +afirmar que o ICMS, o PIS e a COFINS não configurariam na classificação como +tributos indiretos, vejamos ora alegado: + +Página 11 de 13 + + Portanto, com facilidade, pode-se depreender que o julgamento do +RE 574.706/PR, ao qual se pretende atribuir a pecha de tábua de +salvação para a tese, ele próprio, traz expressamente ou extraído +da ratio decidendi, a absoluta impossibilidade de extensão ou +inaplicabilidade à hipótese de tributos diretos, em especial +aqueles que incidam sobre a receita bruta, tal qual a CPRF, +o PIS e a COFINS daqueles que tenham essa mesma hipótese de +incidência. + + +Logo, denota-se que além dos tributos citados serem tributos indiretos, todos são +receitas que não compõem o patrimônio do contribuinte e assim, devem ser +afastados da base de cálculo pelas mesmas razões do precedente formado no +Tema nº 69 do Supremo Tribunal Federal. Senão vejamos no decorrer dessas +razões os conceitos estabelecidos que levaram ao julgamento correto pelo D. +Juízo a quo. + + +III.3. EXISTÊNCIA DE TEMA COM REPERCUSSÃO GERAL + + +Reprise-se que a matéria deduzida nos autos versa sobre a inclusão da COFINS +e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, cuja repercussão +geral foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE n.º 1.233.096 ? Tema +1067, a Recorrente aponta o referido recurso como leading case, afastando assim +a alegação de que o RE 574.706/PR tenha sido utilizado como precedente para +julgamento do presente caso. + + + + +IV. CONCLUSÃO + + +ANTE AO EXPOSTO, requer aos Nobres Julgadores a admissão desse Recurso +Especial, para o efeito de uma vez processado e distribuído ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça o proveja, concedendo o efeito suspensivo nos próprios autos +como elenca no § 5º do art. 1029 do CPC, para que assim seja CONHECIDO e +ADMITIDO, pois o mesmo cumpre todos os requisitos para tanto, a reformar o +venerando acórdão, com a demonstração de afronta direta à legislação +Página 12 de 13 + + infraconstitucional, com o seu consequente PROVIMENTO, reformando-se +integralmente o acórdão recorrido e garantindo se o direito à compensação do +crédito reconhecido devido ao afastamento da incidência do PIS e da +COFINS sobre a base de cálculo das próprias contribuições (PIS e +COFINS), já que não assumem a natureza jurídica de faturamento ou +receita da pessoa jurídica, pelo período não prescrito. + + +Por oportuno requer que todas as publicações de atos desse processo sejam +feitas, exclusivamente e sob pena de nulidade (artigo 272,§2º CPC), em nome +da advogada Adriana Turino, inscrita na OAB/ES 11.783 e FREDERICO +DOMINGOS ALTREIDER IABLONOWSKY, inscrito na OAB/ES sob o nº +15.993. + + +Pede deferimento. + + + + + + +Frederico Domingos Altreider +Adriana Turino Iablonowsky +OAB/ES 11.783 OAB/ES 15.993 + + + + +Página 13 de 13 + + 05/10/2021 10:26 :: 20000632918 - eproc - :: + + + + + + + + +EMENTA + +TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS +BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. RE Nº +574.706. STF. NÃO APLICAÇÃO. + +1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o valor total do +faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no qual incluem-se os tributos sobre +elas incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. + +2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, não se aplica +nos casos em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas +suas bases de cálculo. Precedentes desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais +Regionais Federais. + +3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre +tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da +CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o +montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a +produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador +dos dois impostos. Precedentes do Supremo Tribunal Federal no RE nº 585.461, +em repercussão geral, e do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469. + +4. Apelação da União Federal e remessa necessária conhecidas e providas. + + + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. +Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, +DAR PROVIMENTO à apelação da União Federal e à remessa necessária, na forma da +fundamentação supra, para julgar improcedente o pedido. Custas ex lege. Sem honorários +(artigo 25 da Lei 12.016/09), nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e +notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. + +Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2021. + + +código verificador 20000632918v3 e do código CRC 74bcc56b. + + + +5031779-24.2020.4.02.5001 20000632918 .V3 +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 1/2 + 05/10/2021 10:26 :: 20000632918 - eproc - :: + + + + +Data e Hora: 3/9/2021, às 16:20:35 + + + + +5031779-24.2020.4.02.5001 20000632918 .V3 + + + + +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 2/2 + + + + + + + + + +Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal, +em face da sentença que, mediante interpretação extensiva do entendimento firmado pelo STF, +concernente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, julgou procedente +em parte o pedido, sob o fundamento de que o PIS e a COFINS não integram suas próprias +bases de cálculo por não configurarem faturamento. + +Alega que o julgamento do RE 574.706 não se refere à exclusão do PIS e da +COFINS de suas próprias bases de cálculo, trata exclusivamente da exclusão do ICMS na base +de cálculo das referidas contribuições, não podendo, portanto, ser aplicado em casos distintos, +como o presente, a fim de preservar a segurança jurídica. + +Por fim, sustenta que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita bruta, cuja +definição está prevista no art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, norma válida e eficaz. + +Contrarrazões no evento 46, postulando pela condenação da União Federal em +honorários de sucumbência. + +É o relatório. + +Peço dia para julgamento. + + + +Conheço da remessa necessária e do recurso, porque presentes os requisitos de +admissibilidade. + +A questão cinge-se à inclusão, ou não, da contribuição para o PIS e COFINS nas +suas próprias bases de cálculo. + +A Terceira Turma Especializada deste Tribunal analisou tal matéria, tendo sido +assentado, em voto de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, que o precedente +firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em +que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. + +Consignou-se, ainda, que não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à +incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do +art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o +montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado +à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. + + +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 1/7 + + + + +Concluiu o Relator, consoante a ementa a seguir colacionada, em julgamento +unânime, que, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer +tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, +não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é possível excluir +as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo: + + + +?TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA +COFINS. AÇÃO ORDINÁRIA. RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. +LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007. + +1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em +face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível/ES, que julgou procedente a +pretensão autoral para declarar o direito da parte Autora de apurar e recolher o PIS e a +COFINS sem a inclusão do ICMS e das próprias contribuições PIS e COFINS na base de cálculo +dessas contribuições. A ilustre Magistrada condenou a Ré a restituir à Autora (via +Precatório/RPV ou compensação) o indébito correspondente, gerado nos 05 (cinco) anos +anteriores ao ajuizamento desta ação, bem como durante a sua tramitação, sendo certo que a +eventual compensação poderá ocorrer com qualquer outro tributo administrado pela Secretaria +da Receita Federal, na forma do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 - exceto com as contribuições +previstas nas alíneas ?a?, ?b? e ?c? do parágrafo único do art. 11 da Lei Federal nº 8.212/91 e +com contribuições instituídas a título de substituição -, observando as normas jurídicas que +regem o tema, inclusive aquelas contidas nos atos administrativos normativos, e o montante +deverá ser atualizado mediante aplicação exclusiva da Taxa SELIC, sem cumulação com +qualquer índice, desde o pagamento indevido, incumbindo à autoridade administrativa fiscalizar +o procedimento atinente à compensação, inclusive a comprovação dos pagamentos e o cálculo +dos indébitos. A União foi condenada à devolução das custas processuais e ao pagamento de +honorários advocatícios ao advogado da parte Autora, na forma do artigo 85 do CPC, fixados +no percentual legal mínimo sobre o valor da condenação, a ser definido quando ocorrer a +liquidação do julgado (art. 85, §§2º, 3º e 4º, II, do CPC/2015). + +2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não +integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, +decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de +ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a +base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. + +3. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte +possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela +necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª +Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão. + +4. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento +imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, +quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da +publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. +Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. +Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018. + +5. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às +hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas base de +cálculo. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, +existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe +que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, +realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à +comercialização, configure fato gerador dos dois impostos. Assim sendio, não existindo norma +constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do + +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 2/7 + + + + +mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência +vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias +contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo. + +6. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e +administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das +contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas +instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26, +parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão +judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores +pagos indevidamente. + +7. Apelação desprovida e remessa necessária parcialmente provida para excluir o +reconhecimento ao direito de excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo dessas contribuições, +mantendo-se o quanto decidido na sentença em relação ao ICMS?. + +(TRF2, AC 0003638-51.2018.4.02.5001 3ª Turma Especializada, Rel. DF Marcus Abraham, +11/12/2018). Grifos nossos. + + + + +Cabe salientar que, de acordo com as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem +a contribuição para o PIS e COFINS, respectivamente, a base de cálculo das referidas +contribuições será o valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, excluindo-se +tão somente as verbas expressamente elencadas no art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais. + +Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº +12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o produto da venda de +bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em geral; c) o +resultado auferido nas operações de conta alheia; e d) as receitas da atividade ou objeto +principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III, sendo certo que o § 5º +estabelece que na ?receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...)?. + +Não resta dúvida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias +bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. +150, I, da CRFB/88. + +Ademais, quando o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº +574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não +compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma +exigência tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente +quando em discussão tributo diverso. + +A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no +sentido de não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº +574.706/PR, em casos como o presente. + +Nesse sentido: + + + +?TRIBUTÁRIO ? MANDADO DE SEGURANÇA ? AGRAVO DE INSTRUMENTO ? LIMINAR ? +CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS ? INCIDÊNCIA NA PRÓPRIA BASE ? RE 574.706 ? +HIPÓTESE DISTINTA. + +5031779-24.2020.4.02.5001 20000632917 .V2 +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 3/7 + + + + +1. A declaração da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS E DA +COFINS não se aplica automaticamente a todos tributos da cadeia produtiva. + +2. O STF declarou a inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das +contribuições. A hipótese dos autos é diversa, porque se questiona a incidência das contribuições +sobre contribuição social. + +3. Agravo de instrumento provido.? + +(TRF ? 3ª Região, 6ª Turma, Agravo de Instrumento/SP nº 5027334-69.2018.4.03.0000, Rel. Des. +Fed. FÁBIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 31/03/2019, DJE de 03/04/2019). + + + +?TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A +PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. + +1. A base de cálculo do PIS e da COFINS é o valor total do faturamento ou da receita da pessoa +jurídica, na qual incluem-se os tributos sobre ela incidentes, nos termos do art. 12, § 5º, do +Decreto-Lei nº 1.598/77. + +2. Descabida a simples aplicação do posicionamento firmado no julgamento do Recurso +Extraordinário nº 574.706/PR, sob o regime de repercussão geral, uma vez que se trata +de discussão envolvendo tributo diverso, qual seja a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS +e da COFINS. Em processos subjetivos, o que se julga é a exigência tributária concreta, não uma +tese abstrata. + +3. É permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na +exceção legal. Inteligência do RE 582461, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, +julgado em 18/05/2011, e do Resp 1144469/PR, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ +acórdão ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/08/2016?. + +(TRF ? 4ª Região, 1ª Turma, Apelação Cível nº 5006341-91.2018.4.04.7205, Rel. Des. Fed. +ROGER RAUPP RIOS, julgado em 10/04/2019). + + + +?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO E +REMESSA OFICIAL. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DESSES TRIBUTOS DAS PRÓPRIAS BASES +DE CÁLCULOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 12, PARÁGRAFO 5º, DO DECRETO-LEI 1.598/77. +PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. DENEGAÇÃO DA +ORDEM. + +1. Remessa necessária e apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) em face de +sentença que concedeu a ordem, para reconhecer à parte impetrante o direito de recolhimento +das quantias relativas aos PIS e ao COFINS sem a inclusão desses tributos nas respectivas bases +de cálculos, bem como o direito à compensação do indébito tributário. + +2. Acerca do conceito de receita bruta, integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS (art. +1º, parágrafo 1º, da Lei 10.833/2003 e art. 1º, parágrafo 1º, da Lei 10.637/2002), o art. 12, +parágrafo 5º, do Decreto-lei 1.598/77, com redação dada pela Lei 12.973/2014, é claro ao +estabelecer que \"na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes\", dentre os quais se +destacam, exatamente, o próprio PIS e a própria COFINS. É certo que o parágrafo 4º do mesmo +art. 12 do Decreto-lei 1.598/77 exclui do conceito de receita bruta os tributos não cumulativos, +não sendo essa, porém, a matéria discutida no caso concreto. + +3. Não se aplica ao caso em apreço a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento +do RE 574.706/PR (Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJE +02/10/2017), uma vez não ter sido analisada essa pretensão (exclusão do PIS e da COFINS das +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 4/7 + + + + +suas próprias bases de cálculo) naquele paradigma. + +4. Hipótese em que deve ser reformada a sentença, de modo a denegar a ordem pretendida pela +empresa impetrante, mantendo-se hígida a inclusão do PIS e da COFINS das suas próprias +bases de cálculo. + +5. Apelação e remessa oficial providas, denegando-se a ordem requerida neste mandado de +segurança?. + +(TRF ? 5ª Região, 4ª Turma, AC 08031975020184058300, Rel. Des. Fed. EDÍLSON NOBRE, +julgado em 22/11/2018) + + + + +Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico, +deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a incidência de tributo sobre +tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, com +repercussão geral reconhecida, que assentou que é constitucional a inclusão do ICMS em sua +própria base de cálculo, visto que esta, definida como o valor da operação da circulação de +mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância +paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação, consoante a seguinte ementa: + + + +\"1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de +débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da +anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. +Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou +que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se +trata de imposição tributária. + +3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. +Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de +mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio +montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida +pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea ?i? no +inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei +complementar ?fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também +na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço?. Ora, se o texto dispõe que o ICMS +deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também +na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era +calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei +Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo +entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS +será calculado \"por dentro\" em ambos os casos. + +4. Multa moratória. (...). + +5. Recurso extraordinário a que se nega provimento\". + +(STF, Tribunal Pleno, RE 582461, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 18/05/2011, +REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17- 08-2011 PUBLIC 18-08-2011 +EMENT VOL-02568-02 PP-00177) Grifos nossos. + + + + +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 5/7 + 05/10/2021 10:24 :: 20000632917 - eproc - :: + + + + +O Superior Tribunal de Justiça, quando julgou a legalidade do repasse do PIS e da +COFINS ao consumidor final efetuado pela ANATEL, no REsp nº 976.836/RS, em recurso +representativo da controvérsia, firmou entendimento de que inexiste vedação à incidência de +tributo sobre tributo. + +No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do +REsp nº 1.144.469, conforme ementa a seguir transcrita, tendo sido afastada, outrossim, +eventual violação ao princípio da capacidade contributiva: + + + +?RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO +DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. +RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS. + +1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na +base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este +tributo: \"XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos +industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado +à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos\". + +2. A contrário sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele +estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a +incidência: + +2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal +Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. + +2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP +e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, +Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. + +2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. +1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. + +2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro +Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. +Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda +Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. + +2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da +controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em +10.06.2015. + +3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre +o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a +incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional +ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio +da capacidade contributiva?. + +............................................................................................... + +(REsp 1.144.469, Relator para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado +em 10/08/2016, DJe 02-12-2016). Grifos nossos + + + + +5031779-24.2020.4.02.5001 20000632917 .V2 +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 6/7 + 05/10/2021 10:24 :: 20000632917 - eproc - :: + + + + + + +Desse modo, revela-se legítima a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias +bases de cálculo, devendo ser reformada a sentença recorrida. + +Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da União Federal +e à remessa necessária, na forma da fundamentação supra, para julgar improcedente o pedido. +Custas ex lege. Sem honorários (artigo 25 da Lei 12.016/09). + + +código verificador 20000632917v2 e do código CRC f98b5af2. + +Data e Hora: 27/8/2021, às 19:2:10 + + + + +5031779-24.2020.4.02.5001 20000632917 .V2 + + + + +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=minuta_imprimir&acao_origem=acessar_documento&hash=fc60ac90014e68de6c203232cb2? 7/7 + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 1 de 227 + + + + + + + + + +EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO +GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E +COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL +DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO +PROVIDO. +1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou +serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração +contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, +considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de +débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil +ou escritural do ICMS. +2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao +ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da +República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada +3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se +tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se +incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este +Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para +incidência do PIS e da COFINS. +3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base +de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido +integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 2 de 227 + + + +excluir a transferência parcial decorrente do regime de não +cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. +4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da + + +Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do +Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência da +Ministra Cármen Lúcia, na conformidade da ata de julgamento e das +notas taquigráficas, por maioria, em dar provimento ao recurso +extraordinário, nos termos do voto da Relatora, proferido na Sessão de 9 +de março de 2017. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, +Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Falaram, pela Recorrente, o Dr. André +Martins de Andrade e o Dr. Fábio Martins de Andrade; pela Recorrida, o +Dr. Fabrício da Soller, Procurador-Geral da Fazenda Nacional; e, pela +Procuradoria-Geral da República, o Vice-Procurador-Geral da República, +Dr. José Bonifácio Borges de Andrada. + +Brasília, 15 de março de 2017. + +Ministro CÁRMEN LÚCIA - Relatora + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 3 de 227 + + + + +RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 PARANÁ + +ADV.(A/S) : LUÍS AUGUSTO DE OLIVEIRA AZEVEDO E + + + + +1. Recurso extraordinário interposto contra o seguinte acórdão do +Tribunal Regional Federal da 4ª Região: + +?TRIBUTÁRIO ? ICMS ? INCLUSÃO NA BASE DE +da COFINS.? + + +2. A Recorrente sustenta que, sendo o faturamento o ?somatório da +receita obtida com a venda de mercadorias ou a prestação de serviços, não se pode +admitir a abrangência de outras parcelas que escapam à sua estrutura?, o que +ocorreria se o ICMS fosse incluído na base de cálculo da COFINS e da +contribuição ao PIS, pois aquele tributo não constitui ?patrimônio/riqueza +da empresa (princípio da capacidade contributiva), tratando única e +exclusivamente de ônus fiscal ao qual está sujeita?. + +Pede o provimento do recurso extraordinário para exclusão da +parcela referente ao ICMS da base de cálculo da COFINS e da +contribuição ao PIS. + +3. A União, agora Recorrida, inicia sua argumentação afirmando que +a jurisprudência seria pacífica quanto à inclusão do ICMS na base de + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 4 de 227 + + + +cálculo da contribuição ao PIS e do FINSOCIAL (antecessor da COFINS), +conforme o enunciado da Súmula 258 do TFR 1 e das Súmulas 68 e 94 do +STJ2. + +Resume seus argumentos nos seguintes pontos: + +?a) o valor do ICMS como custo que é na formação do preço da +mercadoria ou do serviço deve compor o cálculo da receita bruta, base +de cálculo da COFINS; +b) o fato do ICMS ser recolhido aos cofres públicos estaduais não +desnatura a sua condição de custo componente do preço da mercadoria +ou do serviço, eis que os demais custos também não são, em regra, +destinados ao contribuinte, mas sim a terceiros; +c) não há nenhuma relevância jurídica no fato do ICMS ser +destinado aos cofres públicos estaduais enquanto grande parte dos +demais custos é destinado a pessoas físicas ou jurídicas de direito +privado; +d) outros tributos que também compõem os custos da +mercadoria ou do serviço são destinados a pessoas jurídicas de direito +público, e nem por isso deixam de ser considerados custos e deixam de +ser contabilizadas no valor da receita bruta; +e) no julgamento do RE 212.209/MG o STF definiu que um +tributo pode fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de +outro tributo, eis que se trata de custo que compõe o valor da +mercadoria ou da prestação do serviço, motivo pelo qual o provimento +do presente recurso implicará a mudança de entendimento inclusive +quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS; +f) não há nenhuma relação do julgamento que em novembro de +2005 considerou inconstitucional a ampliação da base de cálculo da +COFINS pela Lei nº 9.718/98 com o presente julgamento, pois +enquanto naquele caso se tratava da ampliação da base de cálculo, +neste se trata de restringir a base de cálculo existente desde a LC +70/91?. + +1 Súmula 258: ?Inclui-se na base de cálculo do Pis a parcela relativa ao ICM?. +2 Súmula 68: ?A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do Pis?. +Súmula 94: ?A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do Finsocial?. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 5 de 227 + + + +4. Em 4.4.2008 submeti este processo à análise de repercussão geral, +tendo este Supremo Tribunal Federal concluído pela sua existência, +principalmente por versarem o Recurso Extraordinário 240.785, com +julgamento já iniciado, e a Ação Declaratória de Constitucionalidade 18, o +mesmo tema deste recurso extraordinário. + +5. A Procuradoria-Geral da República devolveu os autos sem parecer +por considerar que seria mais adequado aguardar decisão a ser proferida +na ADC n. 18, pois esta ?porá fim a controvérsia neste e em outros feitos?. + +6. É o relatório. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 6 de 227 + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Presidente, Vossa +Excelência teria acolhido um pedido para julgamento em conjunto com a +arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 18, ou não? +RELATORA) - É a Ação Declaratória nº 18., que não está liberada. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Então, fica +prejudicado o pronunciamento de Vossa Excelência quanto ao julgamento +conjunto? +RELATORA) - É, até, no primeiro item do meu voto, trago exatamente +por que não acolhi a decisão. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Porque, antes, Vossa +Excelência havia admitido o julgamento em conjunto, não é? +RELATORA) - Explico porquê. Esse processo está liberado, agora em +abril fará três anos. E, para Vossa Excelência ter uma ideia, nós temos +mais de dez mil processos sobrestados aguardando esse julgamento. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Pela dinâmica dos +trabalhos, fica muito difícil ter-se julgamento conjunto de procedimentos +diversos, sob a relatoria de integrantes diferentes do Tribunal. + +O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: O Supremo Tribunal +Federal reconhece a possibilidade de o exame do ?thema decidendum?, em +sede de recurso extraordinário, preceder ao julgamento de processos de +controle normativo abstrato que tenham por objeto a mesma controvérsia +jurídico-constitucional. + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Engraçado que a +minha lembrança seria em sentido diverso: a preferência, sempre, do +controle concentrado em relação ao difuso. + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 7 de 227 + + + +O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Destaco, no sentido +que venho de referir, ao menos 02 (dois) precedentes, que a seguir indico: o +julgamento do RE 377.457/PR e o do RE 381.964/MG foram realizados +antes da ADI 4.071/DF, valendo mencionar, ainda, o julgamento do +RE 561.836/RN, com repercussão geral, que provocou a prejudicialidade da +ADPF 174/RN, Rel. Min. LUIZ FUX, como resulta claro do acórdão +plenário assim ementado: + +?ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO +FUNDAMENTAL. DIREITO MONETÁRIO E +ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. A LEI +ESTADUAL Nº 6.612/94 TEVE A SUA +INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NO +RE Nº 561.836, TORNANDO PREJUDICADA A APRECIAÇÃO +DA PRESENTE AÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA +PREJUDICADA.? (grifei) + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Ministro, não estou +me opondo ao julgamento em separado. Apenas havia um +pronunciamento da ministra Cármen Lúcia admitindo o julgamento +conjunto. +Agora, confesso, fica muito difícil refutar qualquer coisa que Vossa +Excelência coloque, tendo em conta as pastas azuis que ficam na sua +retaguarda! + +O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Relembrei os +precedentes agora mencionados com o propósito de demonstrar que a +jurisprudência desta Suprema Corte reconhece prejudicados os +processos de fiscalização concentrada de constitucionalidade quando seu +julgamento é precedido do julgamento de recursos extraordinários +veiculadores da mesma controvérsia constitucional a que se atribuiu a nota +da repercussão geral. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 8 de 227 + + + +RELATORA) - Farei essa referência exatamente no item I do meu voto. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Concordo com o +julgamento em separado. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 9 de 227 + + + + + + + + + + +RELATORA) - Faço duas observações relativas a itens sobre os quais não +farei a leitura completa do texto do meu voto. +No primeiro, suprido agora, dava notícia de que, como relatei, a +Procuradoria não tinha apresentado o parecer, afirmando que seria +conveniente ou recomendável que aguardássemos o julgamento da Ação +Declaratória nº 18. Entretanto, já tinha sido apresentado parecer no +Recurso Extraordinário nº 240.785, aqui mencionado. Entretanto, com a +manifestação do Vice-Procurador supre-se integralmente aquele item. +O outro é que, em alguns memoriais, argui-se que não poderia ser +conhecido este recurso pela circunstância de que, contra o julgamento da +decisão recorrida, não tinham sido opostos embargos infringentes. +Entretanto, trata-se de mandado de segurança, contra o qual não +caberiam aqueles embargos, e, de toda sorte, em 2008, já foi reconhecida a +repercussão geral, o que determinaria a superação desse dado. + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 13178105. + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 10 de 227 + + + + + + + + + +1. Inicialmente, é de se acentuar não ter apresentado a Procuradoria- +Geral da República parecer neste recurso extraordinário, afirmando +considerar mais adequado aguardar a conclusão do julgamento da Ação +Declaratória de Constitucionalidade n. 18 (fls. 156/157). + +Tanto não constitui obstáculo ao julgamento, por ter-se manifestado +aquela instituição no Recurso Extraordinário n. 240.785 e na Ação +Declaratória de Constitucionalidade n. 18, nas quais se tem idêntico +objeto ao do presente recurso. + +Ressalte-se que, ainda que fosse conveniente a apreciação conjunta +deste recurso extraordinário com a Ação Declaratória de +Constitucionalidade n. 18, não parece recomendável a postergação deste +julgamento, pois, submetido ao procedimento de repercussão geral, +foram sobrestados outros processos para aguardar o deslinde desta causa, +nos termos dos arts. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 e 1.040 do +Código de Processo Civil de 2015, estando o processo liberado para a +pauta desde abril de 2014, vale dizer, há quase três anos. + +2. Por igual não prospera a arguição de impossibilidade de se +conhecer deste recurso pela ausência de interposição de embargos +infringentes na instância antecedente. + +Em primeiro lugar, há de se anotar ter-se, na origem, mandado de +segurança, que não enseja aqueles embargos. Em segundo lugar, porque, +ainda em 2008, foi reconhecida a repercussão geral da matéria aqui +cuidada, pelo que, se fosse o caso de oposição de embargos ? e não o é ? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 11 de 227 + + + +teria sido superado nesta situação. + +3. Superadas aquelas objeções preliminares, tem-se que a questão +aqui posta se centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do +ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de +serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do + +Como se tem na decisão recorrida, de 17.7.2007, concluiu o Tribunal +Regional Federal da 4a Região: + +?TRIBUTÁRIO ? ICMS ? INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA +CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS.? + +Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal +dedicou muitas sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da +complexidade do tema. Para não reiniciar debate sobre matéria antes +examinada e concluída, peço vênia para transcrever trechos do voto do +Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. +346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação +e da jurisprudência sobre o tema: + +?faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem +confundidas ou identificadas com as operações (fatos) ?por cujas +realizações se manifestam essas grandezas numéricas?. +A Lei das Sociedades por Ações (Lei nº 6.404/1976) prescreve +que a escrituração da companhia ?será mantida em registros +permanentes, com obediência aos preceitos da legislação comercial e +desta Lei e aos princípios de contabilidade geralmente aceitos? (art. +177), e, na disposição anterior, toma de empréstimo à ciência contábil +os termos com que regula a elaboração das demonstrações financeiras +Nesse quadro normativo, releva apreender os conteúdos +semânticos ou usos linguísticos que, subjacentes ao vocábulo receita, + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 12 de 227 + + + +aparecem na seção relativa às ?demonstrações do resultado do +exercício?. Diz, a respeito, o art. 187 daquela Lei: + +?Art. 187. A demonstração do resultado do exercício +I ? a receita bruta de vendas e serviços, as deduções das +II ? a receita líquida das vendas e serviços, o custo das +III ? as despesas com vendas, as despesas financeiras, +deduzidas das receitas as despesas gerais e administrativas, e +IV ? o lucro ou prejuízo operacional, as receitas e despesas +não operacionais; +V ? o resultado do exercício antes do Imposto de Renda e a +provisão para o imposto; +administradores e partes beneficiárias, e as contribuições para +instituições ou fundos de assistência ou previdência de +empregados; +VII ? o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu +§ 1º. Na determinação do resultado do exercício serão +independentemente da sua realização em moeda;? + +Como se vê sem grande esforço, o substantivo receita designa aí +o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa +classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa +jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido +pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, +receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode +havê-la não operacional. Segundo o disposto no art. 187 da Lei nº +6.404/76, distinguem-se, pelo menos, as seguintes modalidades de +receita: + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 13 de 227 + + + +i) receita bruta das vendas e serviços; +ii) receita líquida das vendas e serviços; +iii) receitas gerais e administrativas (operacionais); +iv) receitas não operacionais. +Não precisa recorrer às noções elementares da Lógica Formal +sobre as distinções entre gênero e espécie, para reavivar que, nesta, +sempre há um excesso de conotação e um deficit de denotação em +relação àquele. Nem para atinar logo em que, como já visto, +faturamento também significa percepção de valores e, como tal, +pertence ao gênero ou classe receita, mas com a diferença específica de +que compreende apenas os valores oriundos do exercício da ?atividade +econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou +serviços? (venda de mercadorias e de serviços). De modo que o conceito +legal de faturamento coincide com a modalidade de receita +discriminada no inc. I do art. 187 da Lei das Sociedades por Ações, ou +seja, é ?receita bruta de vendas e de serviços?. Donde, a conclusão +imediata de que, no juízo da lei contemporânea ao início de vigência +da atual Constituição da República, embora todo faturamento seja +receita, nem toda receita é faturamento. +Esta distinção não é nova na Corte. +A acomodação prática do conceito legal do termo faturamento, +estampado na Constituição, às exigências históricas da evolução da +atividade empresarial, para, dentro dos limites da resistência +semântica do vocábulo, denotar o produto das vendas de mercadorias e +de serviços, já foi reconhecida nesta Corte, no julgamento do RE +150.764. (?) +Este mesmo preciso conceito do significante faturamento, como +receita bruta proveniente de venda de mercadorias e de serviços, foi, +aliás, fixado e adotado no julgamento da ADC 1. (?) +Em diversas outras passagens do julgamento, fez-se remissão ao +decidido pelo Plenário no RE 170.555 sobre o FINSOCIAL (Rel. p/ o +ac. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ 149/259-293), a respeito da +relação lógico-jurídica entre o conceito de faturamento pressuposto +pela Constituição e de receita bruta previsto na lei de instituição +daquele tributo. Ficou aí decidido expressamente: i) faturamento não +se confunde com receita (esta é mais ampla que aquele); ii) o conceito + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 14 de 227 + + + +de receita bruta, entendida como produto da venda de mercadorias e +de serviços, é o que se ajusta ao de faturamento pressuposto na +Constituição (interpretação conforme). +No RE 170.555, atacava-se, dentre outras normas, a +constitucionalidade do art. 28 da Lei nº 7.738/89, que dispunha: +Tal preceito, segundo a recorrida, teria ampliado o conceito de +faturamento adotado pela Constituição na redação original do art. +195, I, que é o que agora se torna a aguir e discutir. +O Plenário entendeu que o FINSOCIAL fora recebido como +contribuição social e que a expressão receita bruta deveria +interpretar-se em conformidade ou correspondência com a noção de +faturamento acolhida pela Constituição, no seguinte valor semântico: + +?(...) +8. A contribuição social questionada se insere entre as +previstas no art. 195, I, CF, e sua instituição, portanto, dispensa +lei complementar: no art. 28 da Lei nº 7738/89, a alusão a +?receita bruta?, como base de cálculo do tributo, para conformar- +se ao art. 195, I, da Constituição, há de ser entendida segundo a +definição do Decreto-lei nº 2.397/87, que é equiparável à noção +corrente de ?faturamento? das empresas de serviço.? + +Prevaleceu a interpretação professada pelo Min. SEPÚLVEDA +PERTENCE, designado relator do acórdão, nos seguintes termos: + +?42. Resta, nesse ponto, o argumento de maior peso, +extraído do teor do art. 28 analisado: não se cuidaria nele de +contribuição incidente sobre o faturamento ? hipótese em que, +por força do art. 195, I, se entendeu bastante a instituí-la a lei +ordinária ?, mas, literalmente, de contribuição sobre a receita +bruta, coisa diversa, que, por isso, só poderia legitimar-se com +base no art. 195, § 4º, CF, o qual, para a criação de outras fontes +de financiamento da segurança social, determinou a observância +do art. 154, I, e, portanto, da exigência de lei complementar no +último contida. Nessa linha, impressionou-me fundamente a + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 15 de 227 + + + +cerrada argumentação desenvolvida em seus estudos por Ataliba +e Giardino (RDTrib., 35/151), Mizabel Derzi (RDTrib., 55/194, +217), Gustavo Miguez de Mello (Parecer no Instituto dos +Advogados Brasileiros) e Hamilton Dias de Souza (memorial). +43. Convenci-me, porém, de que a substancial distinção +pretendida entre receita bruta e faturamento ? cuja procedência +teórica não questiono ?, não encontra respaldo atual no quadro +do direito positivo pertinente à espécie, ao menos, em termos tão +inequívocos, sem alternativa, à inconstitucionalidade da lei. +44. Baixada para adaptar a legislação do imposto sobre a +renda à Lei das Sociedades por Ações, dispusera o Dec.-Lei +1.598, 26-12-77: + +?Art. 12 ? A receita bruta das vendas e serviços +compreende o produto da venda de bens nas operações de +conta própria e o preço dos serviços prestados. +§ 1º ? A receita líquida de vendas e serviços será a +receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos +descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos +incidentes sobre vendas? + +45. Sucede que, antes da Constituição, precisamente para +a determinação da base de cálculo do FINSOCIAL, o Dec.-Lei +2.397, de 21-12-87, já restringira, para esse efeito, o conceito de +receita bruta a parâmetros mais limitados que o de receita +líquida de vendas e serviços, do Dec. Lei 1.598/77, de modo, na +verdade, a fazer artificioso, desde então, distingui-lo da noção +corrente de faturamento. +(...)? + +Em relação [ao art. 28 da Lei 7.738/89], que, integrado pelo +Decreto-lei nº 2.397/87, considerava como faturamento a receita bruta +de venda de mercadorias e de serviços, os Min. MARCO AURÉLIO e +CARLOS VELLOSO descartaram o expediente técnico da +interpretação conforme, dada a impossibilidade teórica de alargamento +de conceito usado pela Constituição Federal na outorga de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 16 de 227 + + + +competência tributária. +Apesar dessas divergências dos Min. MARCO AURÉLIO e +CARLOS VELLOSO no que respeita à constitucionalidade da norma, +foi unânime o julgamento quanto a uma perceptível distinção entre as +ideias normativas de faturamento e de receita bruta, tomada esta em +acepção genérica: ?Há um consenso: faturamento é menos que receita +bruta.? (Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, RTJ v. 149, p. 287). O art. +28 da Lei nº 7.738/89 foi havido por constitucional em interpretação +conforme à Constituição, para que se entendesse a expressão receita +bruta, nele veiculada, como ?receita bruta da venda de +mercadorias e da prestação de serviços?, cujo significado restrito e +específico afirmou-se equivalente ao conceito constitucional de +Está claro, portanto, que, na larga discussão acerca da noção +constitucional do termo faturamento, ficaram expressamente +reconhecidas e decididas duas coisas irrefutáveis: a) o sentido +normativo da expressão receita bruta da venda de mercadorias e da +prestação de serviços correspondia ao conceito constitucional de +faturamento; b) mas, porque mais amplo e extenso como denotação +própria do gênero, o significado da locução legal receita bruta +ultrapassa os limites semânticos desse mesmo conceito. É o que, em +primoroso memorial, sublinhou e sintetizou HUMBERTO ÁVILA: + +?A leitura deste longo precedente pode levar à +interpretação de que o Supremo Tribunal Federal igualou o +conceito de ?faturamento? ao conceito de ?receita bruta?. Não o +fez, porém. O que ocorreu foi algo diverso: para manter a +constitucionalidade da norma, o Tribunal resolveu empreender +uma interpretação conforme a Constituição para o efeito de +entender que a expressão legal ?receita bruta? só seria +constitucional se se enquadrasse no conceito de faturamento e, +para isso, deveria ser entendida como receita da venda de +mercadorias e da prestação de serviços, pois esse seria, +precisamente, o conceito de faturamento incorporado da +legislação infraconstitucional pela Constituição?? (grifos + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 17 de 227 + + + +nossos). + + +4. No Recurso Extraordinário n. 240.785, Relator o Ministro Marco +Aurélio, os debates sobre a inclusão ou não do ICMS na base de cálculo +da contribuição ao PIS e da COFINS (ou seja, se o ICMS integra o conceito +de faturamento) revelaram preocupação dos Ministros quanto a constituir +o ICMS custo da mercadoria ou do serviço. + +Aqueles que concluíram compor o ICMS o preço da mercadoria ou +do serviço afirmaram a sua inclusão na definição de faturamento; os que +entendiam o contrário afastaram aquele tributo estadual desta definição. + +Extrai-se dos debates: + +?O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES ? Tenho a +impressão de que não é para fins de fazer um imposto e incidir sobre +outro, com essa finalidade. Trata-se apenas da conceptualização de +uma técnica para aferição, no caso, do faturamento ou da receita +Se adentrarmos por essa discussão, parece-me ser apenas um +critério, depois vai determinar ? isso, penso, já foi objeto até de outras +discussões ? como se aferir. Tanto é que, se formos fazer esse +?distinguishing? constante, certamente, podemos esvaziar o conceito +de faturamento. +Sei que a toda hora temos tentativas aqui e acolá, mas por que +não excluirmos tais ou quais custos; por que não excluir tais ou quais +despesas do conceito de faturamento. É preciso ver que isso, na +verdade (?), diz respeito com a natureza deste tipo de tributo. Se +trilharmos esse caminho, vamos descaracterizar essas chamadas +contribuições sobre faturamento. Esse é o meu temor. +O SENHOR MINISTRO EROS GRAU ? Não há cascata +alguma aí. O ICMS é um tributo indireto que se agrega ao preço. +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES ? É para fins de +cálculo tão somente, uma técnica de tributação. Este é o meu temor: +que estejamos abrindo porta para dizer que daqui a pouco também ? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 18 de 227 + + + +sei lá ? custo de energia elétrica. +O SENHOR MINISTRO SEPÚLVEDA PERTENCE ? Não, +Ministro, data venia, esse argumento inteligentemente versado da +tribuna pelo ilustre Procurador da Fazenda, a mim me parece +inteiramente desfocado. Obviamente, que pagamento de salário de +trabalhador da empresa não é faturamento, ao contrário, pressupõe +faturamento. É custo, como também a tarifa de energia elétrica, o +Imposto de Renda. +O SENHOR MINISTRO EROS GRAU ? E, também, um +tributo indireto, que se agrega ao preço, é transferido. Não pode ser +repetido porque o art. 166 do Código Tribunal Nacional não permite. +É um custo. +Ministro, pode ser repetido exatamente porque é recuperado. Ele +ingressa no caixa da empresa para ser repassado à Fazenda. +O SENHOR MINISTRO EROS GRAU ? Para que pudesse se +repetir, ele teria de, nos termos do art. 166, fazer prova de que não +repercutiu. +Ministro, neste caso, eu teria dúvida, mas isso, a meu ver, prova +demais.? + + +O Ministro Eros Grau votou no sentido de integrar o ICMS o preço +da mercadoria ou do serviço e, portanto, enquadrou-o na definição de +faturamento, manifestando-se: + +?Impõe-se, então, distinguirmos: de um lado, teremos receita +bruta/faturamento; de outro, a receita bruta que excede a noção de +faturamento, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20/98, para +a determinação, de cuja totalidade ? insisto - são irrelevantes o tipo de +atividade que dá lugar a sua percepção e a classificação contábil +adotada. +Não tenho dúvida em afirmar que o montante do ICMS integra +a base de cálculo da COFINS. Está incluído no faturamento, pois o +ICMS é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Seria +porventura admissível a suposição de que o faturamento corresponde à + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 19 de 227 + + + +percepção de somente uma parcela ou porção do preço da mercadoria? +Como se pudéssemos seccionar e dizer que o faturamento é o total de +uma parcela do preço auferido pelo agente econômico no exercício de +sua atividade. +transferido ao adquirente da mercadoria. Aí não há, na verdade, - com +a vênia do meu caríssimo Professor Ricardo Lewandowski ? tributação +em cascata. Foi exatamente para se impedir a tributação em cascata +que se desenvolveu a técnica fiscal da tributação sobre os valores +agregados. Ou seja, o que há é a intrusão ? digamos assim ? não do +ICMS, mas do valor do ICMS no preço da mercadoria. O valor do +ICMS, embutido no preço, é transferido ao adquirente. (?) +Por isso mesmo integra a totalidade das receitas auferidas pela +pessoa jurídica. É custo, tal como salário ou custo da energia elétrica, +sendo irrelevante para a determinação dessa totalidade o tipo de +atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada para tais +receitas. +Poderia dizer ? apenas como argumento de reforço ? que, no que +tange à receita bruta, não se compõe apenas de entradas decorrentes da +circulação de mercadorias. Inúmeras outras fontes a integram?. + + +Entretanto, ao final do julgamento, a posição defendida pelo +Ministro Eros Grau, seguida pelo Ministro Gilmar Mendes, ficou vencida, +concluindo este Supremo Tribunal pela exclusão do ICMS da base de +cálculo da COFINS. O acórdão foi assim ementado: + +IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, +o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de +valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. +faturamento?. (RE 240785, Relator Ministro MARCO +AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJe 16.12.2014) + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 20 de 227 + + + +5. Roque Antonio Carrazza1, que advogou a favor dos contribuintes +no Recurso Extraordinário n. 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na +base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, argumentando: +?Sem embargo de nossa opinião pessoal (...) no sentido de que +nem mesmo o ICMS pode ser incluído em sua própria base de cálculo, +o fato é que as colocações supra guardam, mutatis mutandis, total +pertinência ao tema ora objeto de nossas atenções. +O punctum saliens é que a inclusão do ICMS na base de +cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento de que +os sujeitos passivos destes tributos ?faturam ICMS?. A toda evidência, +eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas contabilidades, +eles apenas obtêm ingressos de caixa, que não lhes pertencem, isto é, +não se incorporam a seus patrimônios, até porque destinados aos +cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. +Reforçando a ideia, cabe, aqui, estabelecer um paralelo com os +clássicos ensinamentos de Aliomar Baleeiro acerca dos ?ingressos? e +?receitas?. Assim se manifestou o inolvidável jurista: + +?As quantias recebidas pelos cofres públicos são +genericamente designadas como ?entradas? ou ?ingressos?. Nem +todos estes ingressos, porém, constituem receitas públicas, pois +alguns deles não passam de movimento de fundo?, sem qualquer +incremento do patrimônio governamental, desde que estão +condicionadas à restituição posterior ou representam mera +recuperação de valores emprestados ou cedidos pelo Governo. +?(...). +?Receita pública é a entrada que, integrando-se no +patrimônio público sem quaisquer reservas, condições ou +correspondência no passivo, vem acrescer o seu vulto, como +elemento novo e positivo.? + +Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que +entram nos cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de +dinheiro que neles apenas transitam, já que têm destinação +predeterminada, nada acrescentando ao Erário. + +1 ICMS, 16ª ed., Malheiros: São Paulo, 2012, p. 666-667. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 21 de 227 + + + +Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos na arrecadação +pública, podem, com as devidas adaptações, ser perfeitamente +aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similar ocorre no +âmbito das empresas privadas quando valores monetários transitam +em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por +terem destinação predeterminada. É o caso dos valores +correspondentes ao ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), +que, por injunção constitucional, as empresas devem encaminhar aos +cofres públicos. Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram +ao patrimônio das empresas, ?sem quaisquer reservas, condições ou +correspondência no passivo?, e, assim, não ?vêm acrescer o seu vulto, +como elemento novo e positivo?. +contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que não lhes +pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se +deu a operação mercantil e que tem competência para instituí-lo (cf. +art. 155, II, da CF). +de faturamento (e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso +de caixa (na acepção supra), não podendo, em razão disso, compor a +base de cálculo quer do PIS, quer da COFINS?. + + +6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, +ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, +revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de +cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível +excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue +diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do +contribuinte até a realização da nova operação. + +Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade +aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do +art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a +não cumulatividade a cada operação: + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 22 de 227 + + + +?Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao +I ? será não cumulativo, compensando-se o que for devido em +cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de +serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro +Estado ou pelo Distrito Federal;? + + +O tributarista Roque Antonio Carrazza2 escreveu sobre a +compensação: +?A Constituição, ao aludir à ?compensação?, consagrou a ideia +que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é +o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de +imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto +anteriormente cobrado ou cobrável. +O realizador da operação ou prestação tem o direito +constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os +valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas +operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, +apenas recolhe, em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante +desta operação matemática. +É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de +incidência do ICMS é ?realizar operações relativas à circulação de +mercadorias? (e, não, ?realizar operações, com lucro, relativas à +circulação de mercadorias?). +Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o +valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado +caracteriza-se, nos patamares do Dieito, por incidir sobre a parcela +acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica +entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na +justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS, +que grava o valor total da operação. +Não passa, pois, de uma técnica de tributação, peculiar ao ICMS +(que, em absoluto, não interfere em sua base de cálculo), a apuração do +saldo devedor (ou credor) ? por meio da diferença entre o imposto + +2 ICMS, 13. ed., Malheiros: São Paulo, 2009, p. 364-367. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 23 de 227 + + + +relativo às saídas e o correspondente às entradas de mercadorias, bens +ou serviços ?, que apenas assegura ao contribuinte a fruição do direito +constitucional de abater, do quantum do imposto a seu cargo, o +?montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado ou +pelo Distrito Federal? (art. 155, § 2º, I, da CF). +Repisando a ideia, o princípio da não-cumulatividade, +conforme vimos, garante ao realizador da operação ou da prestação o +direito de creditar-se de todo o montante de ICMS cobrado nas +operações ou prestações anteriores. +Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito +parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos +nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não +há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações +anteriores)? (grifos nossos). + + +7. Considerando apenas o disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da +Constituição da República, pode-se ter a seguinte cadeia de incidência do +ICMS de determinada mercadoria: + +][ Indústria ][ Distribuidora ][ Comerciante _________ +Valor saída ][ 100 ? 150 ? 200 ? Consumidor +Alíquota ][ 10% 10% 10% _________ +Destacado ][ 10 15 20 _________ +A compensar][ 0 10 15 _________ +A recolher ][ 10 5 5 _________ + +Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o +montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte +posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte +do valor do ICMS destacado na ?fatura? é aproveitado pelo contribuinte +para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, +em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será +recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, +contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 24 de 227 + + + +constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo +das contribuições. + +Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem +como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. + +8. Por ser inviável a apuração do ICMS considerando cada +mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, resolveu-se adotar o +sistema de sua apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é +apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de +aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou +serviços. Esta é a chamada análise contábil ou escritural do ICMS. + +Invocando, uma vez mais, a doutrina de Roque Antonio Carrazza 3, +tem-se: +?A compensação em tela efetiva-se por meio de simples operações +de encontro de contas de crédito/débito. +Conforme já acenamos, o princípio da não-cumulatividade +outorga ao contribuinte o direito público subjetivo de pagar, à guisa de +ICMS, apenas a diferença apurada, no encerramento do período, +entre seus créditos e débitos. +De fato, a compensação a que estamos a aludir efetiva-se por +intermédio da chamada ?conta corrente fiscal?, em que o saldo, se +devedor, é pago pelo contribuinte e, se credor, é transferido para +aproveitamento em períodos subsequentes. +Portanto, o contribuinte tem o direito de lançar em sua escrita +fiscal o ?crédito? decorrente das aquisições de mercadorias, bens ou +serviços tributadas (ou tributáveis), pelo ICMS, para, no momento +oportuno (em geral a cada trinta dias), utilizá-lo como ?moeda de +pagamento? desta exação. +Conforme vemos, a Constituição submeteu o ICMS ao sistema +?imposto contra imposto?, e não o sistema ?mercadoria contra +mercadoria?. +Desta forma, o contribuinte, para calcular o montante de ICMS + +3 ICMS, 13. ed., Malheiros: São Paulo, 2009, p. 368-369. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 25 de 227 + + + +a recolher, deve subtrair, periodicamente, de todos os débitos +(causados por saídas de mercadorias, bens e serviços tributáveis), +todos os créditos (provenientes de entradas de mercadorias, bens e +serviços tributáveis). Se o resultado for negativo, isto é, se os créditos +forem superiores aos débitos, há saldo credor a transferir para o +período de apuração subsequente. +Observamos que, na medida em que o ICMS não é um ?imposto +sobre valor agregado?, todas as ?operações de entrada? de mercadorias, +bens ou serviços devem ser levadas em conta no momento de calcular- +se a quantia de dinheiro a pagar. +Razão assiste, pois, a Aroldo Gomes de Matos quando proclama: +?O critério correto e lógico é, pois, exclusivamente o financeiro: o +montante do ICMS cobrado nas operações anteriores relativas à +aquisição de bens destinados ao consumo, ao ativo fixo, a revenda e a +serviços tributáveis etc. deve ser, totalmente, compensado com o +devido nas operações de saída, em períodos determinados?. +Em suma, o princípio da não-cumulatividade +operacionaliza-se por meio da compensação entre débitos e créditos na +escrituração fiscal?. + + +Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na +verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o +resultado4. É igualmente verdadeiro que também o momento das +diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de +tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela +compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente +qualificadora do tributo. + +9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido +pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe +concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar + +4 No caso do ICMS, poderia ser expresso na seguinte estrutura matemática: +(A ? B) + (C ? D) + (E ? F) + (G ? H) = (A + C + E + G) ? (B + D + F + H); sendo A, C, E e G o +ICMS creditado na entrada de determinada mercadoria e B, D, F e H o devido na operação +de saída da mercadoria. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 26 de 227 + + + +do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado +por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base +de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. + +Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo +que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum +momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo +se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na +medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a +operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser +excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. + +Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o +contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de +repassar à Fazenda Pública. + +10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao +ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da + +11. Não desconsidero o disposto no art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei +n. 9.718/1998, segundo o qual: + +?Art. 3º, § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das +contribuições a que se refere o art. 2º, excluem-se da receita bruta: +I ? (?) e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de +Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte +Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ? ICMS, quando +cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição +de substituto tributário?. + + +O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário +importa na transferência integral às Fazendas Públicas estaduais, sem a +necessidade de compensação e, portanto, identificação de saldo a pagar, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 27 de 227 + + + +pois não há recolhimentos posteriores pelos demais contribuintes +substituídos. + +12. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso extraordinário +para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. + +Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula n. 512 do +Supremo Tribunal Federal. + +Proponho como tese do presente julgamento: ?O ICMS não compõe a +base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS?. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 28 de 227 + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN - Senhora Presidente, +eminentes Pares, principio saudando os ilustres Advogados e +Procuradores que ocuparam a tribuna, especialmente o ilustre Advogado +que há alguns lustros contribui para a prestação jurisprudencial, como +todos contribuem, com sustentações escorreitas, que, independentemente +de serem acolhidas ou não, trazem contribuições importantes para a +prestação jurisdicional. +Principio, Senhora Presidente, colocando-me de acordo com a +questão que Vossa Excelência suscitou no que diz respeito à não +incidência da Súmula nº 281 desta Corte, eis que, em se tratando de +mandado de segurança, efetivamente o esgotamento da jurisdição +anterior ordinária não demanda a interposição de embargos infringentes, +eis que, na hipótese, o extraordinário foi manejado em face de um +julgamento não unânime. Portanto, este é um tema que está a toda +evidência superado. +E, ainda que não estivesse, de qualquer modo, permito-me deixar +assentado desde logo que também me alinho com o entendimento, +segundo o qual, reconhecida a repercussão geral, há uma autonomia do +tema em relação ao instrumento processual manejado. Seria de qualquer +sorte superável este argumento. +É por estas razões que adentro também no mérito e também trouxe o +resultado da reflexão que trago a esse Colegiado por escrito. Não posso +obviamente principiar a apresentação do que trago por escrito sem antes +louvar o exame que Vossa Excelência fez da matéria, do qual estamos +tomando todos conhecimento neste momento. E como nesta Corte tenho +sido, pelo menos serei até os próximos dias, o primeiro a votar, também +trouxe por escrito a reflexão que trago para aportar ao Colegiado. +Portanto, peço licença para fazer chegar a todos os eminentes Pares. +Obviamente que dela excluo a leitura do Relatório que também fiz, eis + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 29 de 227 + + + +que Vossa Excelência já o apresentou mais do que quantum satis. +Digo, então, em relação ao mérito e, obviamente, tomando partido, +em relação a esta matéria, à luz da leitura que, em meu modo de ver, +decorre do Texto Constitucional. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 30 de 227 + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Inicialmente, +cumprimento a e. Ministra Presidenta cuja atuação como Relatora no +presente feito é digna de louvor. Como se depreende, aqui se versa sobre +recurso extraordinário, sob sistemática da repercussão geral, interposto +em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, cuja +ementa reproduz-se a seguir: + +O ICMS integra a base de cálculo da contribuição para o +PIS e da COFINS.? + + +Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado no juízo da +8ª Vara Federal Cível de Curitiba em face do Delegado da Receita Federal +em Curitiba/PR, no qual se requer a concessão da segurança para fins de +?excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao +ICMS, impedindo que a autoridade coatora venha a lançar e exigir o presente +tributo em relação a referida base de cálculo, assim como reconhecer o direito à +compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, e a reconstituição da +conta gráfica quanto a saldos credores após a não-cumulatividade da PIS e +COFINS devidamente atualizados pela SELIC, observada a prescrição?. +A juíza de primeira instância julgou procedente o pedido, com base +em maioria formada no RE 240.785, de relatoria do e. Ministro Marco +Aurélio, julgado no Plenário deste Tribunal. +Após, em apelação e remessa necessária, deu-se procedência ao +recurso, por maioria, no sentido de reformar a sentença de mérito e +assentar que o ICMS integra a base de cálculo das contribuições para o +PIS/COFINS, como se depreende da ementa supracitada. +Não houve a oposição de embargos infringentes ou de declaração. +Em 21.9.2007 a parte ora Recorrente interpôs o presente apelo + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 31 de 227 + + + +extremo, com fulcro no art. 102, III, ?a?, da Constituição da República, +alegando violação ao art. 195, I, ?b?, do Texto Constitucional. +Sustenta-se que a parcela referente ao ICMS recolhida na operação +de circulação de mercadoria não deve ser incluída na base de cálculo das +contribuições para o PIS/COFINS, pois o ônus fiscal não se amolda à +categoria constitucional de faturamento. +Alega-se, ainda, a corrente majoritária formada no recurso +extraordinário retrocitado. +Houve contrarrazões da Fazenda Nacional. +A Vice-Presidência do Tribunal Regional da 4ª Região admitiu o +presente recurso, ao fundamento de que a controvérsia possui índole +constitucional, assim como indicou este como representativo de +controvérsia, conforme o art. 543-B, caput e §1º, do CPC. +Em 24.04.2008, o Tribunal Pleno desta Corte reconheceu preliminar +de repercussão geral proposta pela ilustre Ministra Relatora, nos + +?Reconhecida a repercussão geral da questão +constitucional relativa à inclusão do ICMS na base de cálculo da +COFINS e da contribuição ao PIS. Pendência de julgamento no +Plenário do Supremo Tribunal Federal do Recurso +Extraordinário n. 240.785.? + + +Instada a manifestar-se, a Procuradoria-Geral da República opinou +pelo sobrestamento deste feito, à luz da medida cautelar deferida na ADC +18, de relatoria originária do saudoso Ministro Menezes Direito e +atualmente sob a relatoria do Ministro Celso de Mello. +Em 15.04.2014, a douta Ministra Presidente indicou o feito à pauta, +com o lançamento do relatório deste feito, o qual se acompanha na +íntegra em razão de sua percuciência. +São os eventos de interesse dos autos para o presente voto. + +MÉRITO + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 32 de 227 + + + +Observa-se que a controvérsia posta em juízo cinge-se em definir se +o valor recolhido a título de ICMS consiste em faturamento, ou mesmo +receita em contexto mais amplo, do contribuinte, por sua vez base de +cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. +Mesmo a partir do exame dos autos, percebe-se que a questão em +juízo foi submetida no que toca à COFINS ao exame deste E. Plenário em +julgamento cuja duração perpassou diversos anos judiciais. Trata-se do +RE 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe +16.12.2014, cuja ementa reproduz-se a seguir: + +faturamento.? + + +A propósito, reproduz-se excerto do voto condutor do e. Ministro +Relator Marco Aurélio: + +?A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse +a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O +conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que +tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de +mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso +mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende +como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da +Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, +um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que +tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a +Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 33 de 227 + + + +incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, +mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da +Federação. No caso dos autos, muito embora com a +transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer +o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a +incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei +possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o +valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de +tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, +para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o +ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este +último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, +servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza +apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ?b? do +inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.? + + +Por conseguinte, o fundamento determinante do voto reside em um +conceito de faturamento restrito à quantia que tem ingresso nos cofres de +quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços. Na +espécie, a categoria não comportaria os ônus fiscais destinados a integrar +o patrimônio da pessoa jurídica de direito público tributante, à luz da +natureza indireta dos tributos incidentes sobre o consumo, v.g. ICMS. +Assim, por não se tratar de medida de riqueza aferida pelo contribuinte, o +valor alusivo ao ICMS não deveria compor a base de cálculo das +contribuições para a COFINS. +De início, ressalta-se salutar para o Poder Judiciário globalmente +considerado o desenvolvimento institucional de um regime de +precedentes para fins processuais e gerenciais, haja vista a estrutura +hierarquizada do sistema judicial recursal, o que em nada interfere na +independência funcional da Judicatura. Essa imperatividade levou o +legislador ordinário a inserir no Novo Código de Processo Civil de 2015 o +art. 926 que preconiza o seguinte dever aos juízos colegiados: ?Os +tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e +coerente.? + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 34 de 227 + + + +No entanto, reputo que a temática pode ser submetida à nova +deliberação neste Supremo Tribunal Federal, por razões de duas ordens. +Por um lado, houve extenso debate no âmbito do RE 240.785 acerca da +possibilidade de dar-se efeito de repercussão geral àquele julgado, a +partir de proposta do e. Ministro Decano Celso de Mello embasada em +diversos precedentes desta Corte. Na oportunidade, tanto o Ministro +Relator Marco Aurélio, quanto o Ministro Vistor Gilmar Mendes, +rechaçaram a ideia, o que culminou na formação de consenso no Pleno +para pospor a discussão com transcendência subjetiva ao presente feito. +De outro lado, até em decorrência da ausência de repercussão geral +no julgado anterior, noticia-se o julgamento, em 10 de agosto do ano +pretérito, do REsp 1.144.469, de relatoria do Ministro Napoleão Nunes e +com acórdão redigido pelo Ministro Mauro Campbell, sob a sistemática +dos recursos repetivos, na 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em +que se assentou diretriz jurisprudencial diametralmente oposta à fixada +no apelo extremo supracitado. Nesse caso, firmou-se a seguinte tese: ?O +valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu +faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e +COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de +cálculo das referidas exações?. +À luz da função uniformizadora da jurisprudência federal que +dispõe o STJ e dos tributos em discussão serem o PIS e a COFINS, +recomenda-se levar em consideração esse fato superveniente e as razões +argumentativas lá apresentadas. +Passo a examinar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal +acerca das possibilidades interpretativas dos conceitos de faturamento e +receita bruta, tal como previstos no art. 195, I, ?b?, da Constituição da +Nesse sentido, recorre-se a elucidativo excerto do voto-vista do e. +Ministro Gilmar proferido no RE 240.785: + +?Por sua vez, a abrangência do conceito de ?faturamento?, +no âmbito do art. 195, I, da Constituição Federal, foi examinada +pela primeira vez por esta Corte no julgamento do RE + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 35 de 227 + + + +150.755/PE, Red. p/ o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, +maioria, DJ 20.8.1993. +Na ocasião, o voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence +assentou que a receita bruta, tal como prevista no DL 2.397/1987 +(?a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e +serviços, de qualquer natureza?), corresponde ao conceito de +faturamento, restando vencidos os Ministros Carlos Velloso e +Marco Aurélio. +Posteriormente, no julgamento do RE 150.764/PE, Red. p/ +o acórdão Min. Marco Aurélio, Pleno, maioria, DJ 2.4.1993, este +Na oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade +do art. 9º da Lei 7.689/1988, tão somente por entender que a +mera remissão aos termos do FINSOCIAL não era suficiente +para instituir a contribuição prevista no art. 195, I, da +Constituição Federal. +Nesse mesmo sentido, o Tribunal foi unânime ao declarar +a constitucionalidade da LC 70/1991, inclusive quanto à base de +cálculo da COFINS, no julgamento da ADC n. 1/DF, Rel. Min. +Moreira Alves, DJ 16.6.1995. +Em outras palavras, o art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, inclui +no conceito de faturamento não só ?a receita bruta das vendas +de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer +natureza?, como também ?a totalidade das receitas auferidas +pela pessoa jurídica?. +No entanto, esta Corte entendeu que, até a edição da +Emenda Constitucional 20, em 15.12.1998 (EC 20/1998), somente +as receitas provenientes da venda de mercadorias e prestação +de serviços estavam incluídas no conceito de faturamento, +consoante decidido nos julgamentos dos RE 346.084/PR, Red. p/ +o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006; RE 357.950/RS; RE +358.273/RS; e RE 390.840/MG, todos da relatoria do Min. Marco +Aurélio. +Na ocasião, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 36 de 227 + + + +art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/99, sob o fundamento de que, antes da +EC 20/1998, a base de cálculo da COFINS limitava-se ?ao +conceito de receita bruta das vendas de mercadorias, de +mercadorias e serviços e serviços?. Isto é, toda receita decorrente +de outras fontes que não a venda de mercadorias e a prestação +de serviços não estaria incluída na base de cálculo da COFINS, +por exemplo, a locação de imóveis, prêmios de seguros etc. +Com a promulgação da EC 20/1998, alterou-se a redação +do art. 195, I, da Carta Magna, incluindo a expressão ?receita? na +base de cálculo do mencionado tributo: +?Art. 195. A seguridade social será financiada por +toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da +lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da +União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, +e das seguintes contribuições sociais: +a) a folha de salários e demais rendimentos do +trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa +física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo +empregatício; +Dessa forma, o advento da EC 20/1998 superou qualquer +polêmica sobre a incidência da COFINS sobre outras formas de +receita, além daquelas provenientes da venda de mercadorias e +da prestação de serviços, subsumidas no conceito de +Assim, nos julgamentos concluídos em 9.11.2005, o +Plenário confirmou o entendimento de que faturamento e +receita bruta são sinônimos e que, até a edição da Emenda +Constitucional 20/1998, limitavam-se ao produto da venda de +mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. +Nesse contexto, é importante reiterar que, consoante a +jurisprudência desta Corte, a hipótese de incidência e a base de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 37 de 227 + + + +cálculo da COFINS circunscrevem realidade econômica bruta, +qual seja: o faturamento, entendido como receita bruta do +contribuinte, isto é, o ?produto da venda de mercadorias e da +prestação de serviços? (RE 150.755/PE, Red. p/ o acórdão Min. +Sepúlveda Pertence, DJ 20.8.1993 e n. 1/DF, Rel. Min. Moreira +Alves, DJ 16.6.1995). +Ressalte-se que a EC 20/1998 não alterou esta orientação, +uma vez que apenas incluiu, ao lado das receitas de venda de +mercadorias e prestação de serviços, outras formas de receitas +(v.g. aluguéis, prêmios de seguros etc.). Isto é, a referida +emenda constitucional apenas alargou a base de cálculo da +COFINS, sem retirar ou substituir qualquer conteúdo pré- +existente. +Assim, inequivocamente, a COFINS não incide sobre a +renda, sobre o incremento patrimonial líquido, que considera +custos e demais gastos que viabilizaram a operação (como o +Imposto de Renda e a Contribuição Social sobre o Lucro), mas +sobre o produto das operações (antes da EC n. 20/1998: as +operações restringiam-se a vendas e prestações de serviços), da +mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o ISS.? + + +Com espeque na construção pretoriana narrada, torna-se possível +afirmar que o conceito jurídico-constitucional de faturamento se traduz +na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e não +apenas da venda de bens e serviços correspondentes a emissão de +Por conseguinte, o desate da presente controvérsia cinge-se ao +enquadramento do valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido, +como receita da sociedade empresária contribuinte. A despeito dos +significativos impactos econômicos e fiscais do presente tema em termos +de arrecadação tributária para a União e de oneração na forma de carga +tributária para o setor produtivo, limito-me no presente voto a analisar as +controvérsias jurídicas suscitadas pela supracitada cadeia de julgamentos +e pelos sujeitos processuais. +A esse respeito, guia-se por brilhante reflexão levada a efeito no voto + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 38 de 227 + + + +divergente e vencedor do Ministro Marco Aurélio no RE 150.764, de +relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, j. 16.12.1992, DJ 02.04.1993: +?Senhor Presidente, não me preocupa o problema de caixa do erário, como +também não preocupa aos demais Ministros que integram esta Corte. Preocupa- +me, sim, a manutenção, a intangibilidade da ordem constitucional?. +Caso assim não fosse, este E. Supremo Tribunal Federal estaria +relegando a segundo plano a atribuição de guarda da Constituição e +assumindo a realização de política fiscal e respectivos efeitos +distributivos, ao controlar impropriamente o superávit ou déficit do +Tesouro Nacional. +Posta essa premissa, colhe-se da jurisprudência do STF a +diferenciação entre ingressos em geral e a receita bruta, pois esta significa +uma oscilação patrimonial nova e positiva, e não um incremento no +patrimônio do contribuinte, afinal também ocorre em casos de venda com +Veja-se trecho da ementa do RE-RG 606.107, de relatoria da Ministra +Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 25.11.2013: + +?RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. +TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. +CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. +TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. +CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS (?) V ? +O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, ?b?, da +Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei +10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição +receitas, ?independentemente de sua denominação ou +classificação contábil?. Ainda que a contabilidade elaborada +para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das +empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para +a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de +modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui +ferramenta utilizada também para fins tributários, mas + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 39 de 227 + + + +moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do +Direito Tributário.? + + +No mesmo sentido, colhe-se do escólio doutrinário do tributarista +Andrei Pitten os seguintes esclarecimentos: + +?Como referido, a receita constitui um elemento novo e +positivo para a mutação patrimonial, representando um plus +frente à noção geral de ?ingresso?. A despeito de ser um +elemento positivo para a variação patrimonial, a receita não +implica, necessariamente, acréscimo patrimonial, pois também +está presente nas vendas com prejuízo. +Daí a distinção entre receita, de um lado, e renda ou lucro, +de outro. Diversamente do conceito de receita, os de renda e +lucro pressupõem acréscimo patrimonial ? e, por vezes, são +reconduzidos ao próprio conceito de acréscimo patrimonial. +Pressupõem e limitam-se ao acréscimo patrimonial. +Os ingressos são o continente financeiro das empresas, +que abrange, em volume econômico, as receitas, o +faturamento e o lucro. A receita é, em princípio, uma +modalidade de ingresso; em contrapartida, representa um +continente perante o faturamento, englobando-o por +completo. Já os lucros constituem uma fração da receita, +podendo decorrer do faturamento ou de outras modalidades +de receita; daí não estarem abarcados por completo pelo +faturamento.? (VELLOSO, Andrei Pitten. ICMS na base de +cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários +lógicos da tese jurídica. In: Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto +Alegre, n. 75, dez. 2016. Disponível em: +. Acesso em: 07 de +março de 2017) + + +Logo, embora não haja incremento patrimonial, o valor relativo ao + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 40 de 227 + + + +ICMS destacado e recolhido referente a uma operação concreta integrará +a receita efetiva do contribuinte, pois gerará oscilação patrimonial +positiva, independentemente da motivação do surgimento da obrigação +tributária ou da destinação final desse numerário ao Estado em termos +parcial ou integral, após devida compensação não automática na qual se +considera a técnica da não cumulatividade, como, por exemplo, pela +metodologia de conta gráfica, por sua vez expressamente referida no +libelo da demanda veiculado no mandado de segurança impetrado pela +parte Recorrente. +Portanto, comungo da assertiva feita pelo e. Ministro Gilmar Mendes +em voto-vista no multicitado RE 240.785, nos seguintes termos: + +?Data maxima venia, a exclusão do montante do produto +das operações, sem expressa determinação normativa, importa +ruptura no sistema da COFINS e aproxima indevidamente a +contribuição sobre o faturamento daquela sobre o lucro. +tributário não desqualifica a parte do preço como receita bruta.? + + +Em síntese, firma-se convicção no sentido de que o faturamento, +espécie do gênero receita bruta, engloba a totalidade do valor auferido +com a venda de mercadorias e a prestação de serviços, inclusive o +quantum de ICMS destacado na nota fiscal. +Na verdade, o destaque do tributo não guarda perfeita coincidência +com o translado econômico do ônus fiscal, tendo em conta a diversidade +e complexidade das variáveis na formação de preço, para fins de haurir +com precisão a repercussão econômica dos tributos indiretos, como +demonstrou recentemente o e. Ministro Dias Toffoli no âmbito do RE-RG +608.872, de relatoria de Sua Excelência, Tribunal Pleno, julgado em 23 de +fevereiro do corrente ano, cujo trecho transcreve-se a seguir: + +?Sobre a influência da tributação na formação de preços, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 41 de 227 + + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 42 de 227 + + + +estudo de diversos fatores e circunstâncias (como condições +de tempo, condições de lugar e conjuntura econômica), seria +ressalta ser impossível ?conhecer a verdadeira incidência +econômica do tributo? (ibidem, p. 548). +Essas lições doutrinárias bem como a jurisprudência +desta Corte desaconselham levar em consideração a +denominada repercussão econômica do tributo para verificar +a existência da imunidade tributária.? (grifos nossos) + + +Em relação à alegação de inconstitucionalidade da incidência de +contribuição sobre tributo, constata-se que a tributação se dá em relação +ao preço da operação final, embora neste esteja incluído o numerário de +ICMS destacado, devido e recolhido. +Mesmo que assim não fosse, não há a ocorrência de bis in idem na +espécie, dado que este conceito denota a imposição tributária de dois +impostos instituídos pelo mesmo ente político com a mesma e única +Enfim, o ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de +tributo, como é o caso da incidência do ICMS sobre o próprio ICMS, +chancelada pela jurisprudência do STF no Tema 214 da sistemática da +repercussão geral. Na verdade, por conta da fixação da base de cálculo na +expressão ?receita bruta?, as contribuições ao PIS e à COFINS incidem +sobre elas mesmas, pois essas englobam o valor que será destinado ao seu +próprio pagamento. +De fato, é firme a jurisprudência do STF segundo a qual não há óbice +constitucional a que coincidam as hipóteses de incidência e as bases de +cálculo das contribuições e as dos impostos em geral. +Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: + +?CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 43 de 227 + + + +CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS: EMPRESÁRIOS. AUTÔNOMOS e +AVULSOS. Lei Complementar nº 84, de 18.01.96: +CONSTITUCIONALIDADE. I. - Contribuição social instituída +pela Lei Complementar nº 84, de 1996: constitucionalidade. II. - +R.E. não conhecido.? +(RE 228321, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, DJ +30.05.2003) + +?Contribuição social. Constitucionalidade do artigo 1º, I, +da Lei Complementar nº 84/96. - Recentemente, o Plenário desta +Corte, ao julgar o RE 228.321, deu, por maioria de votos, pela +constitucionalidade da contribuição social, a cargo das +empresas e pessoas jurídicas, inclusive cooperativas, incidente +sobre a remuneração ou retribuição pagas ou creditadas aos +segurados empresários, trabalhadores autônomos, avulsos e +demais pessoas físicas, objeto do artigo 1º, I, da Lei +Complementar nº 84/96, por entender que não se aplica às +contribuições sociais novas a segunda parte do inciso I do artigo +154 da Carta Magna, ou seja, que elas não devam ter fato +gerador ou base de cálculos próprios dos impostos +discriminados na Constituição. - Dessa orientação não divergiu +o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido.? +(RE 223085, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Primeira Turma, DJ +19.02.1999) + + +Igualmente, torna-se pertinente a transcrição de parte do voto +condutor do e. Ministro Mauro Campbell no REsp 1.144.469: + +?Aliás, as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, +por incidirem sobre a receita bruta, acabam por incidir sobre o +valor que será destinado a seu próprio pagamento, isto é, +incidem sobre elas mesmas, a lição já foi inclusive assimilada e +referendada em recurso representativo da controvérsia por este +STJ quando julgou a legalidade do repasse das ditas +contribuições ao consumidor final dentro das faturas de +telefonia, consoante os cálculos \"por dentro\" das contribuições + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 44 de 227 + + + +ao PIS/PASEP e COFINS efetuados pela Agência Nacional de +Telecomunicações ? ANATEL (...)Também foi referendada pelo +STJ a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, consoante os +seguintes precedentes: REsp. n. 675.663 - PR, Segunda Turma, +Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; +REsp. Nº 610.908 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana +Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.Nº 462.262 - SC, +Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em +20.11.2007. +Nessa mesma linha, há várias outras situações de +incidência de tributo sobre tributo que, por um motivo ou +outro, ainda não receberam exame judicial. Para exemplo: a +pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, \"a\", e +no inciso II do art. 195 da CF/88. +Em outro exemplo, também o IRPJ e a CSLL estão na base +de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS já que o +valor que será utilizado para seu pagamento é proveniente das +receitas auferidas pela empresa, isto é, constitui receita bruta. +Também o IRPJ está na base de cálculo do próprio IRPJ, já +que a Provisão para o Imposto de Renda não é excluída do +Lucro Líquido para a formação do Lucro Real (base de cálculo +do IRPJ). +Mais recentemente, foi decidido por este STJ, em sede de +recurso representativo da controvérsia, que o valor reservado +pela empresa para o pagamento do ISSQN compõe o +faturamento e a receita bruta, a base de cálculo das +contribuições ao PIS/PASEP e COFINS? (grifos nossos) + + +Por essas razões, entendo que o acórdão recorrido deve permanecer +hígido, tendo em vista que a normatividade constitucional comporta a +inclusão dos valores destacados de ICMS na receita bruta, por sua vez +base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS. + +DISPOSITIVO + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 45 de 227 + + + + + +Ademais, sumario o presente voto na seguinte proposição: ?O valor +do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela sociedade +empresária, compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas +contribuições ao PIS e à COFINS, por ser integrante do conceito de +receita bruta, base de cálculo das referidas exações\". + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 46 de 227 + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Presidente, apenas +para ressaltar quatro aspectos e lançar, portanto, quatro premissas. +A primeira considera, até mesmo, o título de um trabalho realizado +pelo professor Raul Velloso, no qual discorre acerca do impressionante +argumento da Fazenda Nacional sobre a quebra do Estado com o +julgamento do recurso extraordinário nº 574.716. +E há um receio muito grande a respeito do resultado deste +julgamento, tanto assim que o Procurador da Fazenda, da tribuna, veio a +veicular pedido de modulação, a meu ver, muito extravagante: para que a +decisão somente surta efeitos a partir de 2018. Jamais ouvi proposta nesse +sentido: de modulação de forma prospectiva, projetada no tempo, quanto +ao termo inicial da eficácia do ato. +Segundo aspecto: tanto faz considerar faturamento ? como previsto +no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal -, como receita bruta, +porque, desenganadamente, o contribuinte não fatura e não tem, como +receita bruta, tributo, ou seja, o ICMS. +Terceiro dado que precisa ser levado em conta: houve modificação +do parâmetro constitucional após o que decidido por este Tribunal no +recurso extraordinário nº 240.785? A resposta é desenganadamente ? +estou me parafraseando ? negativa. Pode ter havido mudança na +composição do Tribunal, e quem sabe, gerando insegurança jurídica, +surgirá nova visão, nova leitura da mesma Constituição. +Por último, o que ocorreu relativamente ao IPI, presente a Carta +Federal? Excluiu-se da base de incidência dessa contribuição o IPI. A +exclusão teria acontecido, porque se trata de sujeito ativo único, a União, +no tocante à contribuição e ao IPI? A meu ver, não. Excluiu-se, porque não +se pode como que ressuscitar, no campo tributário, o que ocorreu, a certa +altura, quanto à gratificação por tempo de serviço da magistratura, em +que se introduziu, no cenário, o repique, ou seja, a contagem dos 35% de +forma cumulativa, chegando-se a 140 ou 145%. Eu não sei a quanto se +chegou, porque jamais recebi ? uma vez que não contava com 35 anos de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 47 de 227 + + + +serviços àquela altura ? a gratificação por tempo de serviço nos moldes +reveladores de cascata. +A Lei Complementar nº 70/1991, encerrando boa leitura do Texto +Constitucional, exclui expressamente, da base de incidência dessa +contribuição, o IPI. Mas a Fazenda entende que, como o ICMS é tributo +estadual, e não federal, não deve ser excluído, passando-se a ter o cálculo +tributário mediante verdadeira cascata, ou seja, tributo sobre tributo. +Eram esses aspectos que queria salientar, reafirmando, mais uma +vez, ser a norma de parâmetro a mesma que levou o Supremo a +proclamar a impossibilidade de incluir-se, no instituto faturamento, o +valor cobrado, pelo Estado, a título de ICMS, passando a haver +sobreposição em termos de cálculo tributário. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 48 de 227 + + + + + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO - +Presidente, eu ouvi, também com grande interesse e proveito, as +sustentações que foram feitas da tribuna pelos ilustres Advogados, tanto +privados, Doutor André Andrade, Doutor Fábio Andrade, quanto pela +extremamente qualificada representação da Fazenda Pública, da Fazenda +Nacional. + +Gostaria de dizer, logo no primeiro momento, que o fato +de haver uma grave crise fiscal no país não me é indiferente, mas também +não é decisivo para nenhuma das opções que devo fazer quando se trate +de definir o que é certo ou errado, o que é justo ou injusto, o que legítimo +ou ilegítimo. E, tenho decidido assim neste Plenário por mais de uma vez. +Na questão da desaposentação ? como se lembrarão ?, eu votei pela +possibilidade de desaposentação, apenas propondo uma fórmula que +levasse em conta o que foi sacado do sistema e aquilo que se contribuiu a +mais para o sistema. E também, no caso de contribuição previdenciária, +eu votei no sentido de que não deve incidir contribuição previdenciária +sobre verbas que não são incorporadas aos proventos, para que alguém +não seja tributado sem a possibilidade de ter um benefício futuro em +relação àquela incidência. + +Portanto, por convicção antiga, eu não produziria, por +temor ao horror econômico, o horror jurídico. + +De modo que aqui a gente tem que avaliar o que é certo e o +que é errado sem ser indiferente às questões fiscais, mas sem permitir que +elas interfiram na definição do que é certo e errado, quando esse não seja + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 49 de 227 + + + +o caso. + +A segunda observação que considero importante é a +seguinte: eu acho, em linhas gerais, que a jurisprudência, a observância +dos precedentes constitui um valor, em si, independentemente do mérito +intrínseco dos precedentes. Porém, e por evidente, mesmo nos países que +adotam a fórmula do stare decisis, eventualmente muda-se a linha de +entendimento. + +Mas, aqui no caso específico, Presidente, nós estamos +decidindo essa matéria em repercussão geral pela primeira vez. E, +portanto, uma vez decidida em repercussão geral, prevaleça ou não +prevaleça a convicção que eu vou aqui expressar, eu me curvarei à +decisão que o Plenário tomar. Portanto, em algum momento, os conflitos +se pacificam, e é preciso que todos se submetam à vontade +colegiadamente manifestada. + +De modo que eu considero que ainda não há um +precedente firme a esse respeito. Há um caso concreto, julgado em outra +composição, mas acho que, a partir de hoje, com a decisão em +repercussão geral, haverá, sim, um precedente que, a meu ver, será +vinculante e que deverá ser seguido por todos. + +Penso que essas observações, Presidente, são importantes +na medida em que eu passo a enunciar o meu voto. E, na verdade, eu vou +juntar um voto de alguma quantidade de páginas, de dezoito páginas, +mas eu vou me limitar, Presidente, a ler a minha ementa, os itens da +minha ementa, com alguns breves comentários que me parecem +pertinentes. + +A minha proposição número um, da ementa que estou +trazendo, é a seguinte: + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 50 de 227 + + + +A Constituição de 1988 apresenta previsão expressa das +bases de cálculo das contribuições para a seguridade social. Há um longo +elenco. E uma dessas bases de cálculo é o faturamento, como está no +artigo 195. Diante disso, esta Corte interpretou o conceito de faturamento, +num primeiro momento, com base na legislação tributária +infraconstitucional. + +Após a Emenda Constitucional nº 20, tornou-se imperativa +nova análise do tema, na qual se concluiu que o constituinte pretendeu +fazer incidir as contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas +pelas empresas. + +Portanto, houve aqui uma evolução legislativa. Primeiro, o +Decreto-Lei nº 2.397/87, que trazia um conceito de receita bruta; depois, +vem a Lei Complementar nº 70/91, que reproduz essencialmente esse +mesmo conceito; depois vem a Lei nº 9.718/98, que amplia o sentido de +receita bruta, em sentido divergente àquele que tinha sido esposado pela +jurisprudência do Supremo, para entender que ela era constituída não +apenas pelas receitas decorrentes da atividade-fim da empresa, mas toda +e qualquer receita passava a funcionar como base de cálculo. + +Esse entendimento alargado veio a ser chancelado pela +Emenda Constitucional nº 20, mas sendo que o Supremo deixou claro que +esse alargamento da base de cálculo não poderia ser constitucionalizado +supervenientemente. Portanto, ele poderia viger a partir da Emenda nº +20, mas não se validava o que havia sido praticado para trás. + +Eu não sei se por algum desígnio ou por fatalidade, a +verdade é que nem a legislação, nem a emenda tentaram tornar a nossa +vida mais fácil. Primeiro, porque a legislação fala em receita bruta; a +Constituição falava em faturamento; e vem a Emenda nº 20 e acrescenta: +ao lado do faturamento, a receita. Então, você tem receita bruta na + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 51 de 227 + + + +legislação, faturamento na Constituição, com o acréscimo da Emenda nº +20, que fala em receita, sendo que, já existindo a controvérsia - porque a +controvérsia é anterior à Constituição de 88 - sobre o ICMS integrar ou +não a base de cálculo do PIS/Cofins, nenhuma dessas normas resolveu de +maneira expressa esse problema, que, de certa forma, atormenta a +jurisprudência de longa data. Portanto, a evolução normativa não +contribuiu, eu diria, para abreviar o problema nem reduzir a sua +intensidade. Esse é o quadro normativo. + +Aí vem a decisão do Supremo no Recurso Extraordinário +nº 240.785. E, nessa decisão, prevaleceu o entendimento de que o ICMS +não deve compor a base de cálculo da Cofins, pelos seguintes argumentos +principais: + +1) tributos não devem integrar a base de cálculo de outros +tributos; e + +2) a base de cálculo da Cofins, constitucionalmente +prevista, não comporta a inclusão de receita de terceiros, como é o caso +do ICMS, de competência dos Estados. + +Preciso dizer que, quando entrei no Tribunal, ainda assisti +ao final desse julgamento, mas já não votava, porque o eminente Ministro +Carlos Ayres Britto, que me antecedeu, já havia se pronunciado a +respeito. Mas, ao ouvir as conclusões do julgado, elas me pareceram +corresponder a um senso comum muito óbvio: que tributo não deve +integrar a base de cálculo de outro tributo, e que receita de terceiros não +deve integrar a base de cálculo para fins de tributação. + +Porém, Presidente - e aqui já definindo a minha posição, +pedindo vênia a Vossa Excelência, para desalento dos ilustres Advogados +-, devo dizer que, ao estudar a matéria, ao estudar o histórico legislativo e +jurisprudencial, e ao olhar o sistema como ele é praticado, convenci-me + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 52 de 227 + + + +de que, apesar de o senso comum sugerir o contrário, é assim mesmo que +tem sido de longa data, e acho que essa mudança produziria um impacto +sistêmico que não envolveria apenas a questão da inclusão do ICMS na + +E, aí, ao verificar a jurisprudência - aqui seguindo no +roteiro da minha própria ementa - o Supremo considerou constitucional o +ICMS integrar a sua própria base de cálculo. Há decisão expressa do +Supremo nesse sentido. E o Superior Tribunal de Justiça manteve íntegra +uma jurisprudência que já vinha desde o tempo do Tribunal Federal de +Recursos, e, ainda recentemente, o STJ, endossando esse entendimento, +julgou legítima a inclusão do ISS e do ICMS na base de cálculo do +PIS/Cofins, sob o argumento de que o conceito de receita e faturamento +compreende os tributos que incidem sobre o consumo, uma vez que eles +passam a compor o patrimônio do contribuinte, assim como todos os +outros custos que compõem os preços das mercadorias. + +Portanto, a jurisprudência tanto do Supremo quanto do +Superior Tribunal de Justiça tem inúmeros precedentes que admitem a +inclusão de um determinado tributo na base de cálculo de outro e, às +vezes, na base de cálculo de si próprio, numa outra incidência. + +Minha próxima proposição: os contribuintes defendem +que a inclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins expande o conceito +constitucional de faturamento, ferindo, portanto, a capacidade +contributiva. + +Penso que é necessário rememorar que é opção do +constituinte originário tributar o faturamento, de modo que eventual +ponderação com a capacidade contributiva foi superada pela própria + +Portanto, o constituinte tem, no artigo 195, um elenco de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 53 de 227 + + + +previsões de bases de cálculo e ele previu o faturamento separadamente +de outras bases de cálculo. Poderia ter previsto receita líquida? Poderia. +Poderia ter previsto lucro? Poderia. Até previu, mas previu o lucro +separadamente do faturamento. Portanto, ao tributar faturamento, o +constituinte originário, a meu ver, fez uma escolha, e, se é escolha do +constituinte originário, eu penso que não há sequer como se possa +questioná-la. + +Com a opção constitucional pela tributação do +faturamento, torna-se irrelevante se o contribuinte é devedor de +instituições financeiras, de empresas de serviços básicos e de seus +próprios funcionários. É irrelevante também se a empresa é devedora de +tributos, isso porque todos esses ônus podem ou não ser considerados na +composição de seus preços. + +De um dinheiro que qualquer empresa arrecada, +arrecadou cem, uma fração desses cem vai para pagar tributos; outra +fração vai para pagar os empregados; outra fração vai para pagar os +fornecedores. Portanto, se nós formos fatiar a receita bruta ou o +faturamento para excluir, da incidência, tudo aquilo que seja despesa, +então, estamos tributando lucro. + +Portanto, não alcanço a razão pela qual se deveria escolher +apenas o valor arrecadado a título de tributo, e não o que é arrecadado e +que é destinado às obrigações trabalhistas, por exemplo. + +E aqui uma outra observação que eu considero importante +a propósito dessa opção do constituinte e, subsequentemente, do +legislador. Era perfeitamente possível se estabelecer o seguinte: os +tributos ficam excluídos da base de cálculo do PIS/Cofins, só que a +alíquota, em vez de ser X, vai ser X+1, em vez de ser dois, vai ser três, ou +vai ser quatro. Isso era possível? Acho que sim. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 54 de 227 + + + +Portanto eu penso - e aqui endossando a posição que é +esposada pelo eminente ex-secretário da Receita Federal, Doutor +Everardo Maciel - que acaba sendo apenas uma questão de técnica +tributária. Eu posso diminuir a base de cálculo e aumentar a alíquota, ou +posso diminuir a alíquota e aumentar a base de cálculo. Portanto, acho +que nós estamos no espaço das escolhas legítimas. + +Minha proposição sétima, Presidente: o que o recorrente +pretende fazer crer é que ele atua como mero arrecadador e repassador +do ICMS ao Estado, o que, a meu ver, não é o caso, pois o ICMS não é +retido na fonte. + +Mas pior ainda: mesmo quando o tributo é retido na fonte, +ele é base de cálculo da tributação. Quando alguém declara, na sua +declaração anual do Imposto de Renda, uma determinada receita, se +alguém recebeu 100 - alguém recebeu um precatório, para dar um +exemplo -, depositado na sua conta, e 25 ficaram retidos a título de +Imposto de Renda na fonte - hipótese real e corriqueira. Então, o sujeito +recebe um precatório, 100 são transferidos a ele, e 25 retidos na fonte. Se +ele declarar que recebeu 100 e pagou 25, ele está condenado a cair na +malha fina, porque ele tem que declarar 125. + +Portanto, no momento em que você declara, faz o ajuste +anual e calcula se há algum valor a mais a pagar, você declara embutido, +no seu Imposto de Renda, inclusive, o Imposto de Renda retido na fonte, +para fins de incidência de nova tributação eventual. É a mesma hipótese, +ou, se não é a mesma, pelo menos, é muito parecida. + +Dizia eu, então - ainda estou na de número 7: + +O contribuinte não é um mero arrecadador e repassador +do ICMS, porque ele não retém na fonte. A verba transferida pelo +consumidor ao estabelecimento contribuinte não é carimbada a título de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 55 de 227 + + + +ICMS. Existem diversas possibilidades para o destino do montante pago +pelo consumidor, que não envolvem ser inteiramente utilizado para + +Por exemplo: ele pode utilizar este valor para investir no +mercado financeiro até que chegue a data do efetivo recolhimento; ele +pode compensar créditos com outras operações do estabelecimento; ele +pode simplesmente descumprir obrigação tributária e ficar com o +dinheiro. Não é fato que o contribuinte seja um mero repassador desse +tributo, com todas as vênias. + +Seguindo, Presidente, e já caminhando para a minha +conclusão: + +É inegável que, ao se dissecarem os valores recebidos pelo +estabelecimento comercial ou pelo prestador de serviços a fim de excluir +partes da receita bruta da tributação - quero dizer, se você for excluir +parte da receita bruta da tributação - aproxima-se a base de cálculo da +Cofins da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido ou da do Imposto de +Renda de Pessoa Jurídica, em que se tributa o lucro. + +Lucro é que é receita bruta menos despesa. Faturamento +tem que ser outra coisa diferente, porque o constituinte discriminou lucro +e faturamento ao cuidar dessa matéria. + +A minha nona e penúltima proposição é a seguinte: o +conceito constitucional de faturamento é, portanto, aberto e não fere o +artigo 195, inciso I, letra b, da Constituição, o fato de o ICMS compor a + +E, ainda: + +A inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins não + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 56 de 227 + + + +viola - aqui também me parece importante - qualquer direito +fundamental do contribuinte - eu não vejo, aqui, um direito fundamental +em jogo. Quando o constituinte pretendeu excluir um tributo da base de +cálculo de outro, ele o fez, expressamente, como está no art. 155, § 2º, +inciso XI, da Constituição, onde se lê: \"XI - não compreenderá, em sua +base de cálculo,\" - diz a Constituição, expressamente, nós estamos no +artigo 155, § 2º, o imposto previsto no inciso II, que é o ICMS - \"o +montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a +operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à +industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois +impostos.\" + +O constituinte, quando achou que o tributo não pudesse +figurar na base de cálculo, excluiu expressamente. E a própria legislação +exclui expressamente também o IPI e o ICMS substituição tributária, até +coerentemente com o que nós decidimos na semana passada de que a +imunidade não se estende ao contribuinte de fato; ela se circunscreve ao +contribuinte de direito. + +Por fim, Presidente, essa exclusão do ICMS da base de +cálculo do PIS/Cofins traz - e, a este ponto, eu me referi logo no início - +um potencial relevante de desequilíbrio sistêmico, porque, como disse, +tradicionalmente, o imposto já figura na base de cálculo das +contribuições, assim como o ISS. + +Só que, agora, diante da decisão do Supremo no Recurso +Extraordinário nº 240.785, os tribunais inferiores e o próprio STJ já estão +mudando essa orientação e excluindo, da base de cálculo, outros tributos, +inclusive o ISS. Portanto, uma decisão como a nossa pode produzir um +efeito sistêmico que eu, neste momento, consideraria imprevisível. + +Eu acho que, para se considerar inconstitucional a inclusão +do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins, nós teríamos que considerar + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 57 de 227 + + + +inconstitucionais múltiplas outras incidências em que o que se verifica +efetivamente é uma tributação que leva, em linha de conta, tributos já +incorporados a uma determinada base de cálculo, a um determinado +valor. + +É claro que é sempre possível repensar o sistema tributário +como um todo. No caso brasileiro, eu até acho que não seria uma má +ideia, para, como já disse aqui mais de uma vez, simplificá-lo e diminuir o +seu caráter regressivo, porque é um sistema fundado em tributação +indireta, mais do que em tributação direta de renda, capital e +propriedade. + +O tributo indireto, como IPI, ICMS, todas as pessoas - eu e +o meu caseiro, por exemplo - pagam exatamente o mesmo tributo. +Portanto, ele traz um caráter regressivo e injusto, quando a tributação +deveria ser em função da capacidade contributiva, feita por tributação +direta de renda, propriedade e capital, como me parece melhor. Mas não +é isso que está em discussão aqui, nós não estamos reformulando o +sistema. Assim, eu acho que essa decisão produziria um impacto +imprevisível e, possivelmente, indesejável. + +Pedindo todas as vênias à eminente Presidente e ao seu +voto consistente e coerente, com que já havia manifestado e com o que o +Tribunal já havia decidido, e pedindo vênia aos ilustres Advogados que +realizaram um trabalho primoroso, tanto os que estiveram na tribuna +quanto os que elaboraram os pareces que foram trazidos aos autos, eu +estou, Presidente, negando provimento ao recurso, na linha do que fez o +Ministro Luiz Edson Fachin, e propondo, em essência, a mesma ideia, +apenas verbalizei de uma forma mais sintética a minha proposta de tese, +que é a seguinte, Presidente: + +É constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do +PIS e da Cofins. + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 58 de 227 + + + + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 59 de 227 + + + + +09/03/2017 PLENÁRIO + + + + + + +O SENHOR MINISTRO LUÍS ROBERTO BARROSO: + +Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO +EXTRAORDINÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA +BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. +CONSTITUCIONALIDADE. +1. A Constituição de 1988 apresenta +previsão expressa das bases de cálculo das +contribuições para a seguridade social, +dentre elas o faturamento. Diante disso, esta +Corte interpretou o conceito de faturamento +com base na legislação tributária +infraconstitucional. Após a EC 20, tornou-se +imperativa nova análise do tema, na qual se +concluiu que o constituinte pretendeu +intencionalmente ampliar as materialidades +econômicas tributáveis para fazer incidir as +contribuições sobre a totalidade das receitas +auferidas pelas empresas. +2. No RE 240785, prevaleceu o +entendimento de que o ICMS não deve +compor a base de cálculo da COFINS, sob +os seguintes argumentos: (i) tributos não +devem integrar a base de cálculo de outros +tributos; (ii) a base de cálculo da COFINS +constitucionalmente prevista não comporta +a inclusão de receita de terceiros, como é o +caso do ICMS, de competência dos Estados. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 60 de 227 + + + +3. O STF considerou constitucional o +ICMS integrar a sua própria base de cálculo. +Por sua vez, o STJ manteve hígida +jurisprudência sedimentada desde a época +do TFR e, recentemente, julgou legítima a +inclusão do ISS e do ICMS na base de +cálculo do PIS/COFINS, sob o argumento de +que o conceito de receita e faturamento +integra os tributos que incidem sobre o +consumo, uma vez que eles passam a +compor o patrimônio do contribuinte assim +como todos os outros custos que compõem +os preços das mercadorias e serviços. +4. Os contribuintes defendem que a +inclusão do ICMS na base de cálculo da +COFINS expande o conceito constitucional +de faturamento, ferindo, portanto, a +capacidade contributiva. Penso que é +necessário rememorar que é opção do +constituinte originário tributar o +faturamento ? e não a receita líquida - de +modo que eventual ponderação com a +capacidade contributiva foi superada pela +própria Constituição. +5. Com a opção constitucional pela +tributação do faturamento, torna-se +irrelevante se o contribuinte é devedor de +instituições financeiras, de empresas de +serviços básicos e de seus próprios +funcionários. É irrelevante, também, se a +empresa é devedora de tributos. Isso +porque todos esses ônus podem ou não ser +considerados na composição de seus preços. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 61 de 227 + + + +6. O que o recorrente pretende fazer crer +é que ele atua como mero arrecadador e +repassador do ICMS ao Estado, o que não é +verdade, pois o ICMS não é retido na fonte. +A verba transferida pelo consumidor ao +estabelecimento contribuinte não é +carimbada a título de ICMS. Existem +diversas possibilidades para o destino do +montante pago pelo consumidor, que não +envolvem ele ser inteiramente utilizado +para quitar o valor de ICMS embutido na +mercadoria. +7. É inegável que, ao se dissecarem os +valores recebidos pelo estabelecimento +comercial ou pelo prestador de serviços, a +fim de excluir partes da receita bruta da +tributação, aproxima-se a base de cálculo da +COFINS à da CSLL ou à do IRPJ, em que se +tributa o lucro. +8. O conceito constitucional de +faturamento é, portanto, aberto e não fere o +art. 195, I, b, da Constituição o fato de o +ICMS compor a base de cálculo do +PIS/COFINS. Ainda, a inclusão do ICMS na +base de cálculo do PIS/COFINS não viola +qualquer direito fundamental do +contribuinte. Quando o constituinte +pretendeu excluir um tributo da base de +cálculo de outro o fez expressamente (art. +155, §2º, XI). +9. Recurso extraordinário a que se nega +provimento, fixando a seguinte tese de +repercussão geral: ?É constitucional a + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 62 de 227 + + + +inclusão do ICMS na base de calculo do PIS +e da COFINS?. + + + +INTRODUÇÃO + +1. A questão principal discutida no presente recurso é a +legitimidade constitucional da inclusão do ICMS na base de cálculo da +contribuição ao PIS e da COFINS. Alega o recorrente que a interpretação +da legislação viola a capacidade contributiva (art. 145, §1º, CF/88) e a +regra de competência das contribuições (art. 195, I, b, da CF/88). Em +síntese, porque o ICMS é ônus fiscal e não constitui patrimônio da +empresa, mas dos Estados. Estaria, assim, desbordando do conceito de +receita ou faturamento que constitui a base econômica da tributação. + +2. Penso que a solução do presente caso passa, +necessariamente, pela resposta de três principais questões: + + + + +3. Na tentativa de elaborar a melhor resposta às referidas +perguntas, dividirei o meu voto em três partes, que envolvem: (i) uma +breve análise da evolução da jurisprudência desta Corte sobre o conceito +de faturamento; (ii) a possibilidade de tributos comporem a base de +cálculo de outros tributos e a relação desse fenômeno com a capacidade +contributiva; (iii) a relação do ICMS com o faturamento dos contribuintes. + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 63 de 227 + + + +4. Por fim, apresentarei as respostas às perguntas trazidas, de +modo a concluir quanto ao desprovimento do recurso extraordinário. + + + +O CONCEITO DE FATURAMENTO: A EVOLUÇÃO NORMATIVA E A +JURISPRUDÊNCIA DO STF + +5. O art. 195 da Constituição estabelece competência para a +União instituir contribuições para financiamento da seguridade social, +expondo, em seu inciso I, aquelas que ficarão a cargo das pessoas +jurídicas. A EC 20/1998 substituiu a expressão ?faturamento?, passando a +prever a ?receita ou o faturamento? como base sobre a qual poderão +incidir as contribuições.1 + +6. Uma vez que o faturamento foi escolhido como base de +cálculo pelo constituinte originário, não é recente a necessidade desta +Corte se debruçar sobre o tema. Em 1992, no julgamento do RE 150.755, 2 o +Plenário, ao analisar a constitucionalidade da incidência do FINSOCIAL +sobre a receita bruta, concluiu que a definição apresentada pelo Decreto- +Lei 2.397/19873 correspondia ao faturamento que o constituinte pretendeu + +1 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e +indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos +Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (Vide +I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o o lucro; +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes +sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer +título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) +2 RE 150755, Pleno, Red. para o acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.08.1993. +3 Art. 22. O § 1° do art. 1° do Decreto-lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, cujo caput foi +alterado pelo art. 1° da Lei n° 7.611, de 8 de julho de 1987, passa a vigorar com a seguinte + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 64 de 227 + + + +tributar: + +?a receita bruta das vendas de mercadorias e de +mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas +públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas +equiparadas pela legislação do Imposto de Renda (...).? + + +7. Esse conceito foi mantido quando do julgamento do RE +150.764 e da ADC 1,5 cujo objeto era a Lei Complementar nº 70/91, que + + +instituiu a COFINS. Ressalto que o art. 2º da lei complementar apresentou +definição para faturamento bastante similar à acima descrita.6 + +8. Como visto, os referidos acórdãos chegaram a um conceito +de faturamento mais abrangente do que aquele do Direito Comercial, que +envolve a emissão de faturas nas vendas a prazo. A interpretação +conferida pela Corte, então, pode ser resumida sinteticamente como: +faturamento é o produto de todas as vendas e todas as prestações de + + + +redação, mantidos os seus §§ 2° e 3° e acrescido dos §§ 4° e 5°: +\"§ 1° A contribuição social de que trata este artigo será de 0,5% (meio por cento) e incidirá +mensalmente sobre: +a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer +natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas +equiparadas pela legislação do Imposto de Renda; +4 RE 150764, Pleno, Red. para o acórdão, Min. Marco Aurélio, DJ 02.04.1993. +5 ADC 1, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 16.06.1995. +6 ?Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá +incondicionalmente.? (Negritos acrescidos). + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 65 de 227 + + + +serviço.7 + +9. Não muito tempo depois, em novembro/1998, foi editada a +Lei nº 9.718/98, cujo art. 3º, §1º, conceituou receita bruta como a totalidade +das receitas auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade +por ela exercida e a classificação contábil adotada (...). Assim, a lei objetivava +dirimir qualquer dúvida acerca da natureza das receitas oferecidas à +tributação, deixando claro que a contribuição deveria incidir sobre a + +7 E é essa a definição apresentada pelo professor Humberto Ávila em memorial sobre +ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS elaborado para o presente caso: +?2.1.4. Pois foi no bojo desta jurisprudência reativa que o Supremo Tribunal Federal definiu e +consolidou o entendimento de que o conceito de faturamento conota o resultado da venda +de mercadorias e prestação de serviços. (...)?. (Página 4) +Ocorre que, o ilustre professor continua da seguinte forma: +?(...) E foi precisamente com base nessa jurisprudência que a Corte fixou o conceito de +faturamento ou de receita como espécies de ingresso definitivo no patrimônio do +contribuinte.? (Página 4). +Entretanto, os precedentes desta Corte citados pelo parecerista não correspondem ao caso +aqui debatido, pois os seus objetos são ? estritamente - sobre o conceito de faturamento +anterior à EC 20/1998 (ARE 548422, de minha relatoria), ou são casos em que o contribuinte +não logrou êxito justamente em excluir parcelas da receita que correspondiam a despesas +como mão de obra (RE 738757, Rel. Min. Luiz Fux) ou taxas a serem pagas às +administradoras de cartões de crédito (RE 816363, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). + + +E continua o parecerista: +?2.1.6. (...) A obrigatoriedade de que a receita bruta seja definida como o ?ingresso financeiro +que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou +condições?, é reiterada na jurisprudência desta E. Corte. Sendo assim, evidente que os +valores correspondem ao ICMS, vinculados a um ?ônus fiscal?, por não corresponderem ao +produto da venda de bens e da prestação de serviços resultantes das atividades operacionais +da empresa que se integram ao seu patrimônio, não se enquadram no conceito de receita ou +de faturamento.? (Página 5). +Entretanto, cita como fundamento jurisprudencial o RE 606107, de Rel. da Min. Rosa Weber, +que determinou a exclusão do ICMS exportação da base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez +que o art. 155, §2º, X, da Constituição, imunizou essas operações. Em outras palavras, +discordamos da aplicação desse precedente ao presente caso. Isso porque esta Corte + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 66 de 227 + + + +totalidade das receitas, sendo indiferente se oriundas da atividade-fim da +empresa ou de quaisquer outras operações. Era inegável que a lei havia +extrapolado os limites do conceito de faturamento até então delimitados +pela Corte. + +10. Por sua vez, em dezembro/1998, entrou em vigor a EC 20, +que acrescentou a alínea b ao inciso I do art. 195, de modo a incluir o +termo ?receita? ao lado de faturamento, numa tentativa ? pode-se afirmar +? de constitucionalização superveniente do art. 3º, §1º, da Lei 9.718/98. +Então, mais uma vez, o STF foi obrigado a se manifestar sobre o alcance +da base de cálculo da contribuição para financiamento da seguridade +social. + +11. Com acerto, restou consignada, nos recursos +extraordinários 346084,8 357950,9 35827310 e 390840,11 de relatoria do Min. +Marco Aurélio, a impossibilidade da constitucionalização superveniente +pela EC 20, no que se refere à ampliação legal da base de cálculo da +COFINS. Assim, assentou-se que, até a entrada em vigor da emenda, só +seriam oferecidas à tributação as receitas provenientes de atividades-fim, +de acordo com a noção de faturamento adotada pela Corte.12 + + +determinou a exclusão desse ICMS, uma vez que ele não corresponde a qualquer ingresso de +valor, uma vez que as exportações são imunes desse imposto. +8 STF, RE 346084, Pleno, Red. para o acórdão Min. Marco Aurélio, DJ 01.09.2006. +9 STF, RE 357950, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. +10 STF, RE 358273, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. +11 STF, RE 390840, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. +12 Dessa forma, discordamos da seguinte afirmação trazida pelo professor Humberto +Ávila: +?2.1.10. Para o caso em pauta, interessa apenas isto: havendo jurisprudência consolidada no +sentido de que faturamento ou receita são expressões que quantificam o resultado das +atividades econômicas dos contribuintes, abrangendo aquilo que se agrega definitivamente +ao seu patrimônio, qualquer ingresso que seja nem resultado dessas atividades nem se +agregue de modo definitivo ao referido patrimônio jamais poderá ser incluído no conceito +de receita ou faturamento. Assim a jurisprudência deste Egrégio Supremo Tribunal Federal.? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 67 de 227 + + + +12. Após a vigência da EC, pôs-se clara a intenção do +constituinte de alargar as bases de incidência da contribuição, a fim de +incluir a totalidade das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas. E, nos +referidos acórdãos, o STF igualou o conceito de faturamento ao conceito +de receita bruta, chancelando a intenção do constituinte derivado +presente na EC 20. + +13. A partir dessa breve exposição, é forçoso concluir que, +apesar de a Constituição de 1988 prever expressamente o faturamento +como base de cálculo das contribuições, até a edição da EC 20, esta Corte +interpretou o conceito constitucional de faturamento com base na +legislação tributária infraconstitucional. Após a EC 20, tornou-se mais +claro o surgimento de uma definição constitucional do conceito de +faturamento, uma vez que o constituinte derivado pretendeu +fazer incidir a contribuição sobre a totalidade das receitas auferidas pelas +empresas. + + + +O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL: A POSSIBILIDADE DE TRIBUTOS +COMPOREM A BASE DE CÁLCULO DE OUTROS TRIBUTOS E A CAPACIDADE +CONTRIBUTIVA + + +A. O RE 240785 + +14. O RE 240785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, tratava +da mesma discussão trazida no presente recurso, porém, ainda não estava +incluído na sistemática da repercussão geral. O julgamento, que se iniciou +em 1999 e foi finalizado em 2014, teve sete votos favoráveis à tese dos +contribuintes e dois contrários. + +15. Nessa ocasião, prevaleceu o encaminhamento dado pelo +relator de que o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS, sob + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 68 de 227 + + + +os seguintes argumentos: (i) tributos não devem integrar a base de cálculo +de outros tributos; (ii) a base de cálculo da COFINS +constitucionalmente prevista não comporta a inclusão de receita de +terceiros, como é o caso do ICMS, tributo arrecado pelos Estados. + +16. Divergiram os Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes. O +último, em seu voto-vista, também refutou os argumentos apresentados +pelos contribuintes sob a ótica de que o ICMS, tanto do ponto de vista +jurídico quanto do ponto de vista econômico e político, ingressa no +patrimônio do contribuinte, uma vez que compõe o preço do produto, +integrando o faturamento, assim como os demais custos e gravames das +operações comerciais. + +17. Na ocasião da finalização do julgamento, decidiu-se por +atribuir somente efeitos entre as partes ao RE 240785, uma vez que o +presente recurso já havia sido incluído na sistemática da repercussão +geral pelo Plenário da Corte. + +B. Demais casos de tributos incluídos na base de cálculo de +outros tributos + +18. Em junho/99, o STF analisou a possibilidade de o ICMS +integrar a sua própria base de cálculo, nos termos do Decreto-Lei nº +406/6813 e do art. 13, §1º, I, da Lei Complementar nº 87/96, 14 e considerou +constitucional a sistemática de tributação que se convencionou chamar de + + +13 § 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a +que se refere êste artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de +contrôle. +14 § 1º Integra a base de cálculo do imposto: +§ 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste +artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) +I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para +fins de controle; + + + + Supremo Tribunal Federal + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 69 de 227 + + + +?cálculo por dentro? do imposto.15 + +19. Para dirimir quaisquer controvérsias, a EC 33/2001, incluiu +a alínea i, ao art. 155, §2º, XII, da Constituição, 16 e constitucionalizou a +composição da base de cálculo do ICMS pelo próprio imposto. Por sua +vez, em 2011, no julgamento do RE 582462, com repercussão geral, 17 nova +análise da Corte concluiu, mais uma vez, ser constitucional o imposto +constar em sua própria base de cálculo. + +20. Ainda, diversos foram os acórdãos do Superior Tribunal de +Justiça, na sistemática do recurso especial repetitivo, que consideraram +legítima que a base de cálculo de um tributo seja integrada por outro, +como: o PIS/COFINS incide sobre o valor que será destinado ao seu +próprio pagamento18 e a CSLL está inserida na sua própria base de +cálculo e na base de cálculo do IRPJ. 19 Mais recentemente, o STJ analisou, +especificamente, o caso de impostos comporem a base de cálculo da +contribuição para o financiamento da seguridade social e decidiu que não +há qualquer óbice para a inclusão do ISS 20 e do ICMS21 no conceito de + +21. O STJ manteve hígida jurisprudência sedimentada de que +o conceito de receita e faturamento integra os tributos que incidem sobre +o consumo, uma vez que eles passam a integrar o patrimônio do + +15 RE 212209, Pleno, Red. para o acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 14.02.2003. +16 XII - cabe à lei complementar: +i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na +importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. +17 RE 582461, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 18.08.2011. +18 REsp 976836, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, 05.10.2010. +19 REsp 1.113.159, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 25.11.2009. +20 REsp 1.330.737. Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 14.04.2016. +21 REsp 1.449.469, Primeira Seção, Red. para o acórdão Min. Mauro Campbell Marques, +DJe 2.12.2016. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 70 de 227 + + + +contribuinte assim como todos os outros custos que compõem os preços +das mercadorias e serviços, como: energia elétrica, aluguel, pessoal, +manutenção de equipamentos, dentre outros. + +C. A possível afronta à capacidade contributiva + +22. Os contribuintes defendem que a inclusão do ICMS na +base de cálculo da COFINS expande o conceito constitucional de +faturamento, ferindo, portanto, a capacidade contributiva. Em outras +palavras, a União se apropriaria indevidamente de valores que não +expressam disponibilidade econômica, uma vez que são repassados aos +Estados, não configurando receita das empresas. + +23. Antes de analisar esse argumento, penso que é necessário +rememorar que (i) a presente discussão é anterior à Constituição; (ii) é +opção do constituinte originário tributar o faturamento. A Constituição de +1988 determinou que o produto da venda de mercadorias e da prestação +de serviços é signo presuntivo de riqueza e que ele deveria ser tributado +para custeio da seguridade social, de modo que eventual ponderação com +a capacidade contributiva foi feita e superada pelo próprio constituinte. + +24. Ainda, esta Corte considerou constitucional a alteração +trazida pela EC 20, que ampliou a base de cálculo da COFINS a fim de +abranger a totalidade das receitas auferidas mesmo aquelas oriundas de +atividades estranhas ao objeto social dos contribuintes. É inegável, +portanto, que o constituinte e o STF já observaram a tributação do +faturamento à luz da capacidade contributiva. + +25. Sobre esse ponto, é preciso ter em mente que a tributação +do faturamento envolve a incidência sobre todos os valores recebidos pela +empresa, independentemente do fato de corresponderem a despesa ou +custo. Do breve histórico trazido no tópico anterior, conclui-se que, a +partir da leitura do texto constitucional, pouco importa se o contribuinte é + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 71 de 227 + + + +devedor de instituições financeiras, de empresas de serviços básicos +(água, luz e outros) e de seus próprios funcionários. + +26. É irrelevante, também, se a empresa é devedora de outros +tributos, como IRPJ, IPTU, CSLL, ICMS e ISS, que vão direta ou +indiretamente ser considerados para composição de seus preços. Assim, é +possível afirmar que, quando o constituinte possibilitou a tributação do +faturamento, optou por auferir a capacidade contributiva bruta e +presumida do contribuinte, diferente da opção da tributação pelo lucro, +em que se tributa apenas o resultado da dedução das despesas +necessárias para o seu surgimento. + +27. É importante, ainda, destacar que a Constituição somente +veda uma hipótese de inclusão de tributo na base de cálculo de outro, no +art. 155, §2º, XI, ao determinar que o IPI não integrará a base de cálculo +do ICMS quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto +destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois +impostos. A contrario sensu, deve-se admitir a possibilidade de incidência +do ICMS sobre o IPI quando a venda for feita ao consumidor final. + +28. Por fim, como visto no item acima, o Sistema Tributário +Nacional comporta em diversos outros casos a incidência de tributos na +base de cálculo de outros, destacando-se aqueles devidos pelas pessoas +jurídicas. As pessoas físicas, porém, diariamente suportam essa +tributação, uma vez que a renda utilizada para pagar IPTU e IPVA, e que +suporta os impostos sobre consumo (IPI, ICMS e ISS) já sofreu tributação +pelo IRPF. + +29. Assim, reconhecer eventual afronta à capacidade +contributiva no presente caso significaria considerar inconstitucional base +econômica escolhida pelo constituinte originário, bem como todo o +sistema tributário delineado pela Constituição de 1988.22 +22 À mesma conclusão chegou o juiz federal da 4ª Região, Andrei Pitten Velloso, em +artigo sobre o tema, em que consigna: + + + + Supremo Tribunal Federal + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 72 de 227 + + + + + +ICMS E FATURAMENTO + +30. A Lei Complementar nº 70/91,23 cuja constitucionalidade +foi declarada na ADC 1, bem como a redação original da Lei nº 9.718/98 24 +previam a exclusão do IPI e do ICMS - substituição tributária da base de +cálculo do PIS/COFINS. As leis regulamentadoras das contribuições, +portanto, nada mencionavam em relação ao ICMS pelo qual as empresas + +?Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da +Cofins, termos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga medida, +inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos que a sustentam levam à conclusão +de que: +- o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas relacionadas à +atividade de importação; +- o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a Cofins- +Importação e o PIS/PASEP Importação; +- o PIS-Faturamento, o Finsocial, a Cofins, a contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, +calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e tampouco sobre o +ISS. (ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da +tese jurídica, disponível em: http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm? +http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao075/Andrei_Pitten_Velloso.html) +23 Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá +incondicionalmente. +24 Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que +trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela Lei +§1º Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, +sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificação contábil adotada + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 73 de 227 + + + +respondem como contribuintes de direito, de modo que a leitura era pela +sua inclusão na base de cálculo das contribuições. + +31. É importante ressaltar que é antiga a jurisprudência do +TFR e, posteriormente, do STJ, sobre a inclusão do imposto na base de +cálculo das contribuições sobre o faturamento. O Tribunal Federal de +Recursos editou o enunciado da súmula 258, com os seguintes termos: +inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM. Já sob a égide da +Constituição de 1988, o STJ editou mais duas súmulas: a 68, 25 de conteúdo +idêntico à súmula do TFR, e a 94, referente ao FINSOCIAL.26 + +32. Encontrava-se pacificado o fato de que o ICMS integra o +preço da operação comercial para qualquer efeito e esse valor integra o +patrimônio do contribuinte de direito. Isso porque, entendia-se que o fato +de o ICMS ser calculado ?por dentro?, integrando a sua própria base de +cálculo, fazia com que o seu valor estivesse ainda mais ?misturado? ao +preço final da mercadoria. + +33. É necessário afirmar que, no presente caso, o contribuinte +pratica os fatos geradores do ICMS, a obrigação tributária é dele, de +modo que ele é o responsável pelo pagamento do tributo, da mesma +forma que ele é o responsável pelo pagamento de qualquer outra +obrigação a que deu origem, ainda que não seja de natureza tributária. O +que o recorrente pretende fazer crer é que ele atua como mero +arrecadador e repassador do ICMS ao Estado, o que não é verdade, pois o +ICMS não é retido na fonte, como são o IRPF e a contribuição +§ 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, +excluem-se da receita bruta: +I - as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre +Produtos Industrializados - IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de +Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e +de Comunicação - ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos +serviços na condição de substituto tributário; +25 A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de calculo do PIS. +26 A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de calculo do FINSOCIAL. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 74 de 227 + + + +previdenciária dos empregados. + +34. A relação do contribuinte com o imposto é, +resumidamente, a seguinte: o contribuinte pratica o fato gerador e, +instantaneamente, dá origem à obrigação tributária de pagamento do +imposto; o imposto, sendo um dos componentes do preço, é repassado ao +consumidor, assim como qualquer outro custo embutido nesse valor; com +o pagamento da mercadoria pelo consumidor, o montante passa a +integrar o patrimônio do contribuinte de direito, que deve pagar o +imposto e todas as suas outras despesas. + +35. Ocorre que a verba transferida pelo consumidor ao +estabelecimento contribuinte não é carimbada com o título de ICMS. Em +outras palavras, existem diversas possibilidades para o destino do +montante pago pelo consumidor, que não envolvem ele ser utilizado para + +36. São algumas as alternativas: compensação com créditos de +outras operações do estabelecimento; a utilização do valor para investir e +ter lucros no meio tempo entre o recebimento da verba e a data estipulada +para o pagamento do imposto; o descumprimento da obrigação +tributária, com a inadimplência. Assim, tratar o contribuinte como se +fosse mero repassador do tributo e como se o valor do ICMS integrasse +apenas temporariamente o seu patrimônio é igualar sua obrigação à de +retenção na fonte ou, ainda, aproximar o seu papel ao de uma agência +bancária.27 + +27 Assim, discordamos da seguinte afirmação trazida pelo professor Humberto Ávila: +?2.2.12. Mas se o fato gerador das contribuições corresponde às operações ou atividades +econômicas das empresas geradoras da receita ou do faturamento, é evidente que os valores +recolhidos em razão da incidência do ICMS não podem compor a sua base de cálculo, por +dois motivos. De um lado, porque os valores recebidos a título de ICMS apenas transitam +provisoriamente pelos cofres da empresa, sem ingressar definitivamente em seu patrimônio. +Esses valores não são recursos da empresa, mas dos Estados, ao quais serão encaminhados. +Entender diferente é confundir receita com ingresso. E receita transitória é contradição em + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 75 de 227 + + + + + +37. Ainda, é inevitável que, ao se dissecarem os valores +recebidos pelo estabelecimento comercial ou pelo prestador de serviços, a +fim de excluir partes da receita bruta da tributação, aproxima-se a base de +cálculo da COFINS à da CSLL ou à do IRPJ, em que se tributa o lucro, +conforme previsto na alínea c do art. 195, I, da Constituição. 28 Ocorre que +a intenção do constituinte ficou bem clara quando se verifica a existência +de duas materialidades econômicas distintas, no art. 195: o faturamento e +o lucro. + +CONSIDERAÇÕES FINAIS E CONCLUSÃO + +38. Antes de responder às perguntas inicialmente trazidas, +pondero que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem +um potencial de desequilíbrio sistêmico. + +39. Isso porque, a partir do julgamento do RE 240785, alguns +Tribunais Regionais passaram a decidir pela exclusão não só do ICMS, +mas também do ISS, da base de cálculo de todos os tributos incidentes +sobre o faturamento, como: PIS/COFINS, contribuição previdenciária +sobre receita bruta (CPRB), IRPJ e CSLL, os últimos quando apurados +pelo lucro presumido.29 Em outras palavras, o resultado do presente +termos, verdadeiro oximoro, como ?fogo frio? a que fazia referência Camões.? +28 Nesse sentido foi o voto do Min. Eros Grau no julgamento do RE 240785: +?Impõe-se, então, distinguirmos: de um lado, teremos receita bruta/faturamento; de outro, a +receita bruta que excede a noção de faturamento, introduzida pela Emenda Constitucional +n° 20/98, para a determinação, de cuja totalidade - insisto - são irrelevantes o tipo de +atividade que dá lugar a sua percepção e a classificação contábil adotada. +Não tenho dúvida em afirmar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da +COFINS. Está incluído no faturamento, pois o ICMS é imposto indireto que se agrega ao +preço da mercadoria. Seria porventura admissível a suposição de que o faturamento +corresponde à percepção de somente uma parcela ou porção do preço da mercadoria? Como +se pudéssemos seccionar e dizer que o faturamento é o total de uma parcela do preço +auferido pelo agente econômico no exercício de sua atividade.? +29 Como exemplo, tem-se acórdãos do TRF da 4ª Região, como afirma, o juiz, Andrei + + + + Supremo Tribunal Federal + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 76 de 227 + + + +julgamento pode gerar efeitos em cascata imprevisíveis. + +40. Com base nas ponderações acima, passo às respostas das +perguntas inicialmente formuladas: + + +Não. O constituinte optou por incluir no texto da Constituição as +bases de cálculo das contribuições para financiamento da seguridade +social. Entretanto, isso por si só, não faz com que seja possível afirmar +que existe uma definição constitucional de faturamento. +Verifiquei que esta Corte procurou extrair da legislação tributária o +conteúdo do conceito, balizando-o quando da edição da EC 20/98. +O conceito constitucional de faturamento é, portanto, aberto e não +fere o art. 195, I, b, da Constituição o fato de o ICMS compor a base de +cálculo do PIS/COFINS. + + +Não. Considerando que a previsão de tributação do faturamento +consta no texto original da Constituição, não viola qualquer direito +fundamental do contribuinte a inclusão do ICMS na base de cálculo do +PIS/COFINS. + + +Não. Quando o constituinte pretendeu excluir tributo da base de +cálculo de outro o fez expressamente, como no caso do art. 155, §2º, XI +(exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS). +Pitten Velloso em artigo sobre o tema, disponível em: http://www.conjur.com.br/2015-dez- +19/andrei-velloso-inclusao-icms-base-calculo-cofins . + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 77 de 227 + + + + + +41. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e negar +provimento ao recurso extraordinário, sugerindo a seguinte tese de +repercussão geral: ?É constitucional a inclusão do ICMS na base de +calculo do PIS e da COFINS?. + +42. É como voto. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 78 de 227 + + + + +09/03/2017 PLENÁRIO + + + + +A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, +cumprimento Vossa Excelência pelo voto apresentado, como sempre +brilhante, e saúdo os eminentes Procuradores, todos com sustentações +orais primorosas, que dificultam ainda mais o equacionamento a ser dado +ao tema. +Eu estava aqui a me lembrar do Conselheiro Acácio e vou parodiá-lo +dizendo que a solução passa necessariamente pela compreensão que se +atribua aos conceitos de receita bruta, receita líquida, ingressos ou ainda +faturamento. Com relação a esses conceitos, não existe concordância na +doutrina, nem na jurisprudência. Pode-se ver a jurisprudência do STJ +calcada, e já desde o ainda Tribunal Federal de Recursos, numa +compreensão que veio, muitos anos depois, a ser afastada de uma ótica +constitucional por esta Suprema Corte. +Então, louvando a todas as manifestações e tendo que, desta feita, +posicionar-me com relação ao tema, já que, quando do julgamento do RE +240.785, invocando a norma regimental ? até porque estava a fazer um +estudo com relação a processo que dizia sobre o IPI, mas estava querendo +melhor refletir sobre a matéria ?, eu me eximi de votar. E o resultado foi 7 +a 2 no sentido da tese agora reafirmada por Vossa Excelência. +Hoje me posicionando, eu vou me permitir, Senhora Presidente, +fazer a leitura do voto que proferi no RE 606.107-RS, porque ele, +curiosamente, foi citado pelas duas correntes. Então, eu vou fazer a +leitura exatamente do ponto onde eu me manifesto a respeito para emitir +o meu voto. Eu digo: +Com a EC nº 20/1998, que deu nova redação ao art. 195, I, da Lei +Maior, passou a ser possível a instituição de contribuição para o +financiamento da Seguridade Social alternativamente sobre o +faturamento ou a receita (alínea ?b?), conceito este mais largo, é verdade, +mas nem por isso uma carta em branco nas mãos do legislador ou do + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 79 de 227 + + + +exegeta. Trata-se de um conceito constitucional, cujo conteúdo, em que +pese abrangente, é delimitado, específico e vinculante, impondo-se ao +legislador e à Administração Tributária. Cabe ao intérprete da +Constituição Federal defini-lo, à luz dos usos linguísticos correntes, dos +postulados e dos princípios constitucionais tributários, dentre os quais +sobressai o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º, da CF). +Pois bem, o conceito constitucional de receita, acolhido pelo art. 195, +I, ?b?, da CF, não se confunde com o conceito contábil. Isso, aliás, está +claramente expresso nas Leis nº 10.637/2002 (art. 1º) e nº 10.833/2003 (art. +1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/Pasep e da +Cofins não cumulativas sobre o total das receitas, ?independentemente de +sua denominação ou classificação contábil?. +Não há, assim, que buscar equivalência absoluta entre os conceitos +contábil e tributário. +Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao +mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei +como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de +diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. Trata-se, +apenas, de um ponto de partida. Basta ver os ajustes (adições, deduções e +compensações) determinados pela legislação tributária. A contabilidade +constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada +nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. +Conforme adverte José Antonio Minatel: ?há equívoco nessa +tentativa generalizada de tomar o registro contábil como o elemento +definidor da natureza dos eventos registrados. O conteúdo dos fatos +revela a natureza pela qual esperasse sejam retratados, não o contrário?. +Quanto ao conteúdo específico do conceito constitucional, a receita +bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no +condições, na esteira da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou +acerca do conceito de receita pública: +Receita pública é a entrada que, integrando-se no patrimônio público +sem quaisquer reservas, condições ou correspondências no passivo, vem + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 80 de 227 + + + +acrescer o seu vulto, como elemento novo e positivo. +Ricardo Mariz de Oliveira especifica ser a receita ?algo novo, que se +incorpora a um determinado patrimônio?, constituindo um ?dado +positivo para a mutação patrimonial?. +Nessa linha, Senhora Presidente, eu entendo, com todo respeito ? e +aqui eu estou invocando o parecer do Professor Humberto Ávila, +brilhante que foi elaborado para este processo ?, eu estou invocando o +filtro constitucional para fazer a leitura da legislação infraconstitucional, +inclusive no que diz respeito a esses tributos cobrados por fora e que +levam a essa situação, em termos de direito infraconstitucional posto, essa +distinção entre ICMS e IPI, dois impostos indiretos que estão levando a +um equacionamento diferente, que eu entendo que não pode prevalecer, à +luz do texto constitucional, como conteúdo que eu empresto a esses +conceitos na linha da jurisprudência que se firmou nesta Corte, a qual já +aderi no voto que acabei de relembrar. +Acompanho Vossa Excelência, Senhora Presidente, pedindo vênia às +compreensões contrárias. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 81 de 227 + + + + +09/03/2017 PLENÁRIO + + + + +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, egrégia +Corte, ilustre representante do Ministério Público, Senhores Advogados e +Procuradores presentes. +Senhora Presidente, preliminarmente, eu gostaria de fazer um +destaque: inúmeras decisões tributárias que eu e o saudoso e querido +Ministro Teori erigimos no Superior Tribunal de Justiça foram, sob o +ângulo constitucional, analisadas de forma diferente, inclusive com a +revogação de diversos entendimentos lavrados em recursos repetitivos. +Com relação a essa matéria, eu só tive oportunidade de afetar o recurso +repetitivo, porque Deus me abençoou com a possibilidade de vir para o +Supremo, e eu, então, não votei, apenas afetei o caso. De sorte que eu me +sinto muito à vontade para decidir, à luz da jurisprudência, um dos +conceitos firmados pelo Supremo Tribunal Federal. +E eu verifico, em primeiro lugar, Senhora Presidente, que afastar, +pelo menos para mim, essa nuvem e esse fantasma, que nós aqui não +estamos discutindo se é possível incidir tributo sobre tributo, na minha +ótica. O que nós estamos discutindo aqui é acepção constitucional do +faturamento, tal como encartado no artigo 195, inciso I. +A análise que era feita no Superior Tribunal de Justiça, e que é +passível de ser erigida aqui, é exatamente uma análise de que o Direito +Tributário, pela sua posição enciclopédica, ele se vale de conceitos de +vários ramos do Direito, tanto que há um dispositivo no Código +Tributário Nacional que assenta que o Direito Tributário deverá respeitar +todos os conceitos de Direito Privado e todos os conceitos de Direito +Público. A Constituição Federal, é verdade, ela tem os seus conceitos +superpostos que não podem ser ultrapassados pela legislação ordinária. +Mas, de toda maneira, dever haver uma questão de fidelidade a esses +conceitos, porque Direito é lógica jurídica. +Então, até em tom de algo coloquial, se nós perguntarmos a um + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 82 de 227 + + + +leigo -, em tom coloquial -, ou mesmo àqueles estudantes da área jurídica: +no seu entender, pagar imposto é faturamento? É algo que efetivamente +conduz a algo ilógico, que foge, inclusive, à lógica do razoável. Nós não +estamos discutindo se é possível tributo sobre tributo, porque, quando a +lei autoriza, isso é possível. +Agora, há uma premissa que, no meu modo de ver, acabou +conduzindo a um entendimento completamente equivocado, qual seja de +que: se a Constituição não pretende que se exclua, de um imposto, um +determinado fator tributário, se ela pretende que não se exclua do +imposto, ela deve dizê-lo textualmente. Isso é verdade, mas isso é uma +meia verdade. Não se pode deduzir disso que, se a Constituição não +disser, é possível incluir fatores tributários para incluir na base de cálculo +aquilo que não representa o fato gerador do tributo. Então, não é verdade, +porque a Constituição não disse, que se pode dizer. Até porque um dos +princípios mais importantes do Direito Tributário é o princípio da +legalidade, que é um princípio que, inclusive, aproxima o Direito +Tributário do Direito Penal. Aliás, toda a teoria geral do Direito Penal +sempre foi aplicada à teoria do Direito Tributário: não há crime sem lei +anterior que o defina; não há tributo sem lei anterior que o defina. Então, +o fato de a Constituição não se referir à possibilidade de exclusão do +ICMS não significa dizer que ela está autorizando essa exclusão da base +de cálculo. +Então, essa primeira premissa realmente me conduz a uma exegese +do artigo 195, inciso I, no que concerne à expressão \"faturamento\". Onde é +que vou buscar essa expressão \"faturamento\"? Eu vou buscá-la no Direito +que regula o faturamento das empresas, que é o Direito Comercial, que, +ao regular o faturamento das empresas, menciona - como Vossa +Excelência citou no seu voto fazendo remissão ao Ministro Cezar Peluso - +o artigo da Lei nº 6.404, a Lei das Sociedades Anônimas, que prevê a +exclusão de impostos para se entrever faturamento. Essa - digamos assim +- recepção, pelo Direito Tributário, dos conceitos derivados de outras +ciências é comuníssimo: compra e venda, inúmeros institutos de Direito +Privado, transmissão causa mortis, transmissão inter vivos. Toda essa + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 83 de 227 + + + +tributação se vale de conceitos privados. +Por outro lado, Senhora Presidente, impressionou-me muitíssimo, no +voto de Vossa Excelência, essa última conclusão, porque ela é +absolutamente irrefutável e acaba por aniquilar qualquer possibilidade de +se afirmar que o tributo pago compõe o faturamento da empresa, quando +Vossa Excelência diz o seguinte: + +O recolhimento do ICMS na condição de substituto tributário, +que é excluído dessa sistemática importa na transferência integral às +fazendas públicas estaduais sem a necessidade de compensação e, +portanto, identificação de saldo a pagar, pois não há recolhimentos +posteriores pelos demais contribuintes substituídos. + + +Aqui Vossa Excelência, então, encerra a questão ao assentar: + +Se a norma exclui, da base de cálculo - essa é a ratio legis - +daquelas contribuições sociais, o ICMS transferido integralmente para +os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a +transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade, em +determinado momento, da dinâmica das operações. + + +Ou seja, o que diz Vossa Excelência? O destinatário desse +faturamento é o Poder Público, não é o contribuinte. +E aqui há passagens doutrinárias no sentido de que uma coisa é a +base de cálculo sobre o faturamento derivado do fato gerador do tributo; +e a outra coisa é exatamente o imposto incidir sobre um tributo, sob o +pálio da alegação de que o pagamento do tributo que tem como +destinatário o Poder Público é um faturamento do contribuinte. No meu +modo de ver, o voto de Vossa Excelência assenta bem essa contraditio in +terminis. +Por essa razão, Senhora Presidente, e por esses princípios que +formam o Direito Tributário, eu não poderia me escusar de aqui +referendar um texto extremamente pertinente e, como sempre, um texto, +no meu modo de ver, irrespondível no Recurso Extraordinário nº 240.785, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 84 de 227 + + + +do Ministro Celso de Mello - agora eu estou falando da doutrina dos +casos julgados, não estou nem me deixando influenciar pela doutrina dos +professores, que sempre são eminentes doutrinadores. Aqui há uma +plêiade de doutrinadores. E, se nós fôssemos analisar a matéria sob o +ângulo da graduação acadêmica da solução, iríamos chegar à conclusão +de que realmente o voto de Vossa Excelência está de acordo com a +doutrina majoritária. Mas não vou me valer da doutrina majoritária, +porque ela é elaborada à luz de percepções - digamos assim - +privatísticas. Nós estamos aqui cuidando de forma isenta do interesse +público. +Para fechar o meu raciocínio e firmar meu convencimento - porque +não tive oportunidade de fazê-lo no Superior Tribunal de Justiça, que +acompanhava a jurisprudência já lá sumulada -, destaco o seguinte trecho +da doutrina do caso julgado e erigida pelo nosso Decano, Ministro Celso +de Mello. +\"Portanto, a integração do valor do ICMS na base de cálculo do +contribuintes passe a calcular as exações sobre receitas que não lhes +pertence, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) onde se deu +a operação mercantil (art. 155, II, da CF). +de faturamento(e nem mesmo de receita), mas de simples ingresso de +caixa(na acepção ?supra?), não podendo, em razão disso, comporta a +base de cálculo que do PIS, quer da COFINS.? + + +Essa que é a lógica jurídica que nos conforta no momento de decidir. + +\"Ademais, se a lei pudesse chamar de faturamento o que +faturamento não é (e, a toda evidência, empresas não faturam ICMS), +cairia por terra o rígido esquema de proteção ao contribuinte, traçado +pela Constituição).\" + + +E agora me recordo, muito embora não participasse na época do +julgamento - nem integrava a Corte -, o egrégio Supremo Tribunal Federal +estabeleceu que há conceitos que devem ser aferidos na sua percepção + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 85 de 227 + + + +exata, sob pena de se desvirtuar. Exatamente uma hipótese de incidência +que deve obedecer, tal como no Direito Penal, o princípio da taxatividade +estrita. +Os Ministros do Supremo Tribunal Federal, naquela oportunidade, +na hipótese de incidência de um tributo sobre salários, fizeram excluir, +dessa incidência, remuneração a trabalhadores avulsos e administradores, +exatamente para fazer a discriminação necessária entre um conceito +constitucional e um conceito mais alargado ou analógico. +E Vossa Excelência, Ministro Celso de Mello, prossegue - vou citá-lo, +digamos assim, por ser um plágio prazeroso: + +\"Realmente, nos termos da Constituição, o PIS e a COFINS só +podem incidir sobre o faturamento, que, conforme vimos, é o +somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrario +sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de +cálculos destes tributos.\" + + +Eu não estou dizendo que tributo não pode incidir sobre tributo. Isso +é uma técnica nossa, é uma técnica universal. Há pareceres aqui onde se +demonstra que, no mundo inteiro, é possível tributo sobre tributo. O que +nós estamos analisando aqui é como se faz a exegese de uma expressão +constitucional, a ponto de respeitar-se os limites do poder tributário do +Estado. + +\"Enfatize-se que, se fosse dado ao legislador (ordinário ou +campo tributário das várias pessoas políticas, ele, na verdade, acabaria +guindado à posição de Constituinte, o que, por óbvio, não é +juridicamente possível\". + + +E sigo aqui ainda no voto de Sua Excelência, inclusive com a citação +de inúmeros doutrinadores. E, ao final, a conclusão é, digamos assim, um +golpe de misericórdia judicial. Sua Excelência conclui: + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 86 de 227 + + + +\"...o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos +seguintes motivos: +(I) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita +não permite referida dilação na base de cálculo da exação; +(II) isso representaria afronta aos princípios da isonomia +tributária e da capacidade contributiva; e +(III) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria +afrontado.? + + +Já que não há essa autorização constitucional, porquanto se utilizaria +a mesma base de cálculo para incidência de dois tributos. +Todos nós estávamos apreensivos com essa questão. Eu li, reli e +tresli, mas, no conforto lógico e jurídico, entendi de firmar essa posição, e +a firmaria também se pudesse votar no recurso repetitivo no Superior +Tribunal de Justiça. Razão pela qual acompanho o voto de Vossa +Excelência em todas as suas razões, como também na tese esposada. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 87 de 227 + + + + + + + + +Senhora Presidente, trago voto por escrito, cuja leitura vou procurar +abreviar. +Inicio por cumprimentar Vossa Excelência pelo substancioso voto +trazido, os votos já proferidos, tanto os votos divergentes quanto aqueles +que concordaram com Vossa Excelência, no sentido do provimento, e +também por cumprimentar as eminentes sustentações orais proferidas +nesta tarde. +Inicio por afastar, Senhora Presidente, com a devida vênia de Vossa +Excelência e daqueles que a acompanharam, a ideia do argumento de que +o ICMS não é faturamento nem receita. Com a devida vênia, o dispositivo +do art. 187 da Lei nº 6.404 é um conceito comercial, e não tributário. Essa +Lei consiste na vetusta Lei de Sociedade por Ações. Então, não é ali, no +conceito comercial, que nós devemos procurar o conceito de faturamento. + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Vossa Excelência me +permite? + +Acho até estranho esse tipo de invocação. Realmente, me causa +espécie, porque é uma forma de interpretar a Constituição segundo a lei e +segundo uma lei, inclusive, pré-constitucional. Invocar a lei para um +conceito da Constituição é caminho errôneo; desculpe-me, é caminho +equivocado. + + + +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Esse foi apenas um argumento +de reforço, utilizando o voto do Ministro Cezar Peluso, que votou como +Vossa Excelência. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 88 de 227 + + + + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES ? Exatamente. Mas +por isso que precisamos de discutir, porque este recurso é equivocado. +Por quê? Trata-se de um modelo institucional que se tem que desenvolver +a partir de uma dada legislação. + +O que estamos inventando, na verdade, com esse tipo de modelo em +que se opõe, ou impõe-se, um ônus significativo ao Estado, esse modelo +de Seguridade que - depois em meu voto vou destacar - não tem limite, +com tudo isso que significa. Na verdade, inventamos no Brasil um +modelo peculiar, porque queremos um estado fiscal em que não haja +fiscalidade. É aquela filosofia de que se deve aprender inglês dormindo, +emagrecer comendo e progredir não trabalhando. Não é possível isso. +Realmente, invocar o texto da Constituição sobre faturamento e dizer: +\"Ah, leia lá o texto do Código Comercial\"; não dá, porque é a forma mais +inequívoca de dizer que se interpreta a Constituição à luz de textos pré- +constitucionais. O que se tem de ler é a teleologia do texto constitucional, +quer dizer, que se quer realmente esse modelo funcional. Agora, se +discute depois a ideia de carga tributária. Isso tem que se resolver. É +claro, se de fato o faturamento ganhar essa dimensão, a alíquota será +menor, como já foi destacado a partir do voto do ministro Fachin. Mas +dizer que a base está na tradição legislativa, aí realmente é simplesmente +dizer: \"Bom, então encerremos com a força normativa do texto +constitucional e a hierarquia constitucional.\" + + + +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, Ministro Gilmar, Vossa +Excelência enxerga um conceito de faturamento explícito na +Constituição? Não enxerga. A Constituição se utiliza do termo +Quando nós estamos diante de um texto que admite uma série de +interpretações, nós vamos exatamente buscar os princípios gerais de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 89 de 227 + + + +Direito, analogia. Nessa taxionomia, nós temos que nos aproximar de +alguma noção de faturamento. E a noção é comercial, é do Direito +Comercial. + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - E esse argumento +morreria na medida em que o legislador fosse lá, de uma tacada, por +exemplo, numa medida provisória, e mudasse o texto. + + + +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas não foi. +Nós estamos analisando o que nós entendemos que é possível +depreender do Texto Constitucional. E isso foi compreendido com uma +composição - se não me engano Vossa Excelência inclusive fazia parte, +votou exaustivamente, li o voto de Vossa Excelência, como li o voto do +Ministro Celso de Mello - que foi referendada por eminentes Ministros da +Casa, que utilizaram, digamos assim, esses conceitos das ciências +próximas para poder chegar à conclusão sobre o que é faturamento, mas, +eu não acho que esse é um pecado tão capital assim, apenas é um ônus +argumentativo. + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Acho que é grave e é +grave, filosoficamente grave, porque, de fato, esvaziamos por completo a +possibilidade de, inclusive, interpretar esse sistema, desse estado social +que desenvolvemos à luz de um modelo de estado fiscal, porque, de fato, +o que que estamos criando? Um sistema em que ele tem de ser +necessariamente deficitário; que ele não tem que ter suportabilidade, +porque essa é nossa definição; é, de fato, é a nossa filosofia tem de ser esta +mesmo: aprender inglês dormindo, emagrecer comendo e progredir não +trabalhando. + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 90 de 227 + + + +Mas, Senhora Presidente, continuando, então, meu voto. +Eu vou só alterar um pouco aqui a ordem de minha leitura, diante +do aparte do Ministro Gilmar e do aparte do Ministro Luiz Fux. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 91 de 227 + + + + + + + + +Trata-se de recurso extraordinário em que a parte recorrente ? +sociedade que tem por objetivo a importação, a exportação e a +industrialização de óleos ? requer a exclusão da parcela referente ao +ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Ela alega +que o referido imposto não se enquadra no conceito de faturamento. +Sustenta que esse imposto não constitui seu patrimônio nem sua riqueza, +mas sim ônus fiscal ao qual está sujeita. Diz que ?a antecipação pela +pessoa jurídica dos valores relativos ao ICMS na qualidade de substituto, +por óbvio[,] não decorre da operação mercantil desenvolvida pelo +contribuinte?. Cita trecho do parecer do Ministério Público Federal +constante do RE nº 240.785, em que se afirma que ?a incidência do PIS e +da COFINS sobre a parcela atinente ao ICMS desvirtua a regra-matriz de +incidência prevista constitucionalmente, pois se exige pagamento de +tributo tendo em hipótese de incidência um outro tributo?. +Com esse breve relato, passo à análise do recurso extraordinário. +Principio por afastar o costumeiro argumento de que ?o ICMS não é +faturamento nem receita?. +É preciso ter em mente que o imposto não se confunde com o +PIS/Cofins. O imposto tem como principais materialidades as operações +relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços de +transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as +operações e prestações se iniciem no exterior. Já as aludidas contribuições +têm como principal materialidade o auferimento de receita ou de +faturamento (art. 195, I, b, da CF/88, como incluído pela EC nº 20/98). +Ocorrendo o fato gerador do ICMS, como uma operação relativa à +venda de mercadoria ou à prestação de serviço de transporte +interestadual ou intermunicipal, surge para o contribuinte (parte +recorrente) o dever de pagar a exação, o que é reconhecido como despesa + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 92 de 227 + + + +nas suas escritas. Dependendo das condições, poderá ele repassar para o +adquirente da mercadoria ou do serviço (consumidor final) o ônus +financeiro do tributo (e não o tributo), assim como o pode fazer com +parte ou mesmo a integralidade do ônus financeiro de vários gastos +próprios da exploração da atividade econômica, como o custo da mão de +obra (isto é, os salários de seus empregados) e o custo da energia elétrica +utilizada na industrialização da mercadoria (ou seja, a tarifa de energia +elétrica). +É preciso destacar, ademais, que o adquirente da mercadoria ou do +serviço, embora possa arcar com o ônus financeiro (caso lhe tenha sido +transladado) do ICMS e daqueles outros gastos, desembolsa importe que +juridicamente não é tributo ? até porque inexiste relação jurídica +tributária relativa ao imposto entre ele e a vendedora ou a prestadora, ou +entre ele e o Estado membro ? nem pagamento de salário ou de tarifa de +energia elétrica, mas sim preço, o qual decorre de uma relação contratual +firmada com a vendedora ou com a prestadora de serviços. Esse +entendimento ficou bem cristalizado no julgamento recentíssimo do RE +nº 608.872/MG, de minha relatoria (julgado em 23/2/17), ocasião em que +o Plenário da Corte, por unanimidade, deixou de reconhecer imunidade +às entidades assistenciais quando elas adquirem bens e serviços no +mercado interno, visto figurarem na posição de meras consumidoras +(contribuintes de fato). +Em sentido correlato, a vendedora ou a prestadora, embora recebam +preço em que podem estar inseridos os ônus financeiros do ICMS e +daqueles outros gastos, obtêm recurso que juridicamente não é tributo +nem recebimento de salário ou de tarifa de energia elétrica ? como diria a +doutrina mais tradicional, elas não exercem nem intermedeiam o +exercício do jus imperii relativo ao imposto sobre o adquirente ?, mas +sim auferem receita ou faturamento originários da aludida relação +contratual. E, havendo, nos termos das leis de regência, o auferimento de +receita ou de faturamento, surge para o contribuinte o dever de pagar as +aludidas contribuições. Não me impressiona, portanto, a assertiva +frequente de que o contribuinte do PIS/Cofins não fatura ?tributo?, até + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 93 de 227 + + + +porque ele não recebe tributo, mas sim preço. Sobre o assunto, destaco o +seguinte trecho do voto do Ministro Eros Grau proferido no julgamento +do RE nº 240.785/MG: + +?Não tenho dúvida em afirmar que o montante do ICMS +integra a base de cálculo da COFINS. Está incluído no +faturamento, pois o ICMS é imposto indireto que se agrega ao +preço da mercadoria. Seria porventura admissível a suposição +de que o faturamento corresponde à percepção de somente uma +parcela ou porção do preço da mercadoria? Como se +pudéssemos seccionar e dizer que o faturamento é o total de +uma parcela do preço auferido pelo agente econômico no +exercício de sua atividade. +transferido ao adquirente da mercadoria. Aí não há, na +verdade, - com a vênia do meu caríssimo Professor Ricardo +Lewandowski ? tributação em cascata. Foi exatamente para se +impedir a tributação em cascata que se desenvolveu a técnica +fiscal da tributação sobre os valores agregados. Ou seja, o que +há é a intrusão ? digamos assim ? não do ICMS, mas do valor +do ICMS no preço da mercadoria. O valor do ICMS, embutido +no preço, é transferido ao adquirente (?).? + + +Na mesma direção, transcrevo a seguinte passagem do voto do +Ministro Gilmar Mendes proferido no exame do mesmo caso: + +?Ora, se a importância correspondente ao ICMS integra o +valor da operação final, na linha do decidido pelo Plenário no +RE 212.209/RS, constitui também produto da venda ou da +prestação de serviço e faturamento do contribuinte, da mesma +maneira que os outros fatores do preço das mercadorias e +Em outras palavras, o montante relativo ao ICMS +incorpora-se ao preço, de forma que é pago pelo comprador e é +recebido pelo vendedor ou pelo prestador de serviço, +ingressando em seu domínio, em consequência da respectiva + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 94 de 227 + + + +tributário não desqualifica a parte do preço como receita bruta. +Além disso, também não impressiona o argumento de que +o valor do ICMS seja destinado não ao contribuinte, mas ao +estado federado. De fato, é necessário dissociar o preço das +mercadorias e serviços, ou seja, o quantum entregue pelo +comprador e recebido pelo vendedor, das obrigações +decorrentes e atreladas à operação.? + + +Em suma, o ônus financeiro do ICMS transferido, por meio do preço +faturamento está abrangido pela materialidade do PIS/Cofins. +O texto constitucional, em sua redação originária, estabelece a +possibilidade da instituição de contribuições sociais incidentes, dentre +outras hipóteses, sobre ?o faturamento? (art. 195, I). Após a EC nº 20/98, a +Constituição passou a possibilitar a incidência sobre ?a receita ou o +faturamento? (art. 195, I, b). Ou seja, a Carta Federal nunca disse que as +contribuições deveriam incidir necessariamente sobre ?o faturamento +líquido? ou sobre ?a receita líquida?. Portanto, em relação às bases de +cálculo das referidas contribuições, sempre houve um virtuoso espaço +para o legislador transitar. O entendimento prevalecente no RE nº 240.785 +acabou por aproximar o conceito de faturamento ao de receita líquida, +contrariando a tradicional jurisprudência da Corte, que sempre +equiparou ?faturamento? a ?receita bruta?. Esse entendimento, aliás, +parte de noções de faturamento já aceitas pela Corte, as quais envolvem +não só o ?emitir faturas?, mas também o resultado econômico das +operações empresariais do agente econômico, assim compreendido +como ?receita bruta das vendas de mercadorias e mercadorias e serviços, +de qualquer natureza?, entendimento esse consagrado no RE nº 150.764, +Relator o Ministro Ilmar Galvão, e na ADC nº 1, Relator o Ministro +Moreira Alves. +Quando do julgamento do RE nº 586.482, de minha relatoria, julgado + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 95 de 227 + + + +sob a sistemática da repercussão geral, no qual se discutia se os valores +das vendas a prazo que, embora faturados, não tenham ingressado +efetivamente no caixa da empresa por inadimplência dos compradores +integrariam a receita bruta da pessoa jurídica, compondo a materialidade +da contribuição ao PIS e da COFINS, o Plenário da Corte entendeu, por +maioria, que ?as vendas inadimplidas - a despeito de poderem resultar no +cancelamento das vendas e na consequente devolução da mercadoria -, +enquanto não sejam efetivamente canceladas, importam em crédito para +o vendedor oponível ao comprador?. Vide que os argumentos ora +suscitados de que os valores não teriam ingressado definitivamente no +patrimônio da pessoa jurídica foram lançados também naquela ocasião, +mas foram rejeitados pelo Plenário da Corte, que concluiu que as vendas +inadimplidas não poderiam ser excluídas da base de cálculo da COFINS e +do PIS. +Ora, se o ICMS recolhido pelo contribuinte compõe o valor das +operações de vendas que serve de base de cálculo do imposto estadual, +com mais razão deve integrar a receita bruta da pessoa jurídica, base de +cálculo do PIS/Cofins. +O Ministro Gilmar Mendes, no citado RE nº 240.785, destaca a +problemática de que a tese defendida no recurso extraordinário acarreta, + +?[d]e fato, após a entrega do numerário, o contribuinte +dispõe dela da forma que entender conveniente: utilizando para +quitar outros débitos que vencem primeiro, movimentando +como capital de giro até a apuração, investindo em aplicações +financeiras, etc?. + + +Por outro lado, excluir da base de cálculo do PIS/Cofins o ônus +financeiro do ICMS que pode ter sido transladado pelo contribuinte de +direito para o contribuinte de fato por meio do preço convencionado +implica transformar essas contribuições em não cumulativas com o +imposto, dimensão essa que não foi pensada nem pelo constituinte nem +pelo legislador. +Com efeito, a não cumulatividade referida no § 12 do art. 195 da + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 96 de 227 + + + +Constituição busca evitar o efeito cascata das contribuições de que o +dispositivo trata, isto é, a incidência de PIS/Cofins sobre a parcela da +receita ou do faturamento que engloba o ônus financeiro dessas +contribuições, e não do ICMS, que já onerou a etapa anterior. O Ministro +Gilmar Mendes, no RE nº 240.785, já alertava que + +?(...) nem sempre a totalidade do valor correspondente ao +ICMS recebido pelo contribuinte da COFINS será repassado ao +Estado, seja porque em muitos casos há crédito de operações +anteriores a serem considerados, consoante o princípio da não +cumulatividade, seja porque o fenômeno da substituição +tributária pode ter exigido antes o recolhimento do tributo.? + + +Corroborando esse entendimento, verifica-se que as Leis nºs +10.637/02 e 10.833/03, que tratam do regime não cumulativo da cobrança +do PIS/Cofins, em nenhum momento dizem que o ICMS incidente sobre +as operações relativas à venda de mercadorias ou à prestação de serviços +constitui crédito a ser deduzido das contribuições devidas. +No tocante ao regime cumulativo de cobrança do PIS/Cofins, +também se nota não haver regra que possibilite a exclusão almejada pela +parte recorrente. A pretensão só poderia ser acolhida se houvesse um +benefício fiscal outorgado pelo legislador nesse sentido, na medida em +que, repita-se, não estamos diante de uma ?hipótese de não incidência +tributária?. +Nesse sentido, de modo legítimo dispõem as atuais leis dos regimes +cumulativo1 e não cumulativo2 que a base de cálculo do PIS/Cofins +compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do DL nº 1.598/773, cujo § +1 Art. 3º da Lei nº 9.718/98, com redação dada pela Lei nº 12.973/14. +2 Art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02, com redação dada pela Lei nº 12.973/14, e art. 1º, § +1º, da Lei nº 10.833/03, com redação dada pela Lei nº 12.973/14. +3 ? Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - +o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de +2014) II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - +o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV +- as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 97 de 227 + + + +5º afirma que nela se incluem ?os tributos sobre ela incidentes?. Ao lado +disso, aquelas mesmas leis estabelecem que não integram a base de +cálculo dessas contribuições as receitas referentes a certas situações, como +vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos. As exclusões +exemplificadas, de fato, prescindiriam de previsão legal, já que estão fora +do âmbito da materialidade das contribuições em comento, o que não +ocorre com o ônus financeiro do ICMS repassado para o preço da +mercadoria ou do serviço e, ao fim, transferido para a receita ou o +Por fim, em relação às alegações de que haveria mero trânsito +contábil do ICMS nas escritas da parte recorrente e de que ela apenas +antecipa os valores relativos ao imposto na qualidade de substituta, a +insurgência também não merece acolhimento. Como exposto, a parte +recorrente, no que tocante às mercadorias por ela vendidas e aos serviços +por ela prestados, atua como verdadeira contribuinte do ICMS. Responde +ela por débito tributário próprio, e não de terceiro. Como bem lembrou o +Ministro Eros Grau no RE 240.785, o ICMS não funciona como um +imposto retido. + + + + +incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) § 1º A receita líquida será a receita bruta +diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) I - devoluções e vendas +canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) II - descontos concedidos +incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) III - tributos sobre ela incidentes; e +(Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de +que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das +operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 98 de 227 + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Senhora +Presidente, começo por louvar o brilhante voto de Vossa Excelência, que +nos brinda com uma verdadeira aula de Direito Tributário. +Eu peço vênia à divergência, que foi guarnecida com argumentos +muito respeitáveis e consideráveis, para manter-me fiel àquilo que +concluí no julgamento do RE 240.785, que transitou em julgado faz pouco +mais de dois anos. Portanto uma decisão recentíssima da Corte, embora +não proferida em sede de repercussão geral, noto que a decisão +vencedora foi proferida com os votos dos eminentes Ministros Marco +Aurélio, do nosso Decano, Celso de Mello, Ministro Sepúlveda Pertence, +Vossa Excelência, Senhora Presidente, Ministro Carlos Ayres Britto e este +que agora está proferindo o voto. +Naquela assentada, Senhora Presidente, eu me impressionei muito, +sobretudo, com os argumentos do Ministro Marco Aurélio, que foi o +primeiro a votar. Sua Excelência disse, então, que: +\"O conceito de faturamento diz com riqueza própria, +quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda +de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por +isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se +entende como receita bruta\". +Mais adiante, o Ministro Marco Aurélio assentou o seguinte: +\"A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de +premissa errônea, importa na incidência do tributo, que é a +agora da competência de unidade da Federação\". +Eu concordo em gênero, número e grau com o que disse o eminente +Ministro Luiz Fux. O Direito Tributário, como outros ramos do Direito, +não pode haurir os seus conceitos a partir de uma plataforma metafísica. +O Direito é vida. O Direito precisa ser compreendido pelo homem +comum, pela sociedade, pelos destinatários de seus dispositivos. É + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 99 de 227 + + + +necessário compreender o conceito de faturamento tal como fazem os +comerciantes e as empresas, que precisam recolher os tributos +E eu, quando julguei e participei do julgamento do RE nº 240.785, +nessa linha agora proposta pelo Ministro Luiz Fux, procurei colocar o pé +na terra e disse o seguinte, singelamente: +O faturamento sempre foi entendido pela doutrina - de um lado - e +mesmo pela prática comercial, como receita oriunda da venda de +mercadorias ou da prestação de serviços. +É isso que é, singelamente, faturamento. Basta perguntar para +qualquer pessoa que passa na rua, qualquer indivíduo que se dedique à +mercancia. Singelamente compreendido, faturamento, ou receita, é +simplesmente isso. +Permite-me, Ministro Lewandowski? +No art. 12, que eu citei, que é da legislação que trata das +contribuições especificamente, estabelece-se o conceito de receita bruta e +receita líquida. Os tributos só estão excluídos na receita líquida; na receita +bruta, não. +O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Bom, nem +sempre a técnica legislativa é a melhor do ponto de vista doutrinário, ou +até mesmo da perspectiva da própria lógica jurídica, data venia. +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Agora, veja Vossa Excelência, +tudo estaria resolvido se tivesse sido respondida a pergunta do Ministro +Barroso. Por que o legislador não facilitou a nossa vida e não disse que +faturamento incluía, inclusive, tributos? +Tudo é receita líquida. +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Vossa Excelência citou uma lei +recentíssima que fala sobre a receita bruta e não fala uma palavra sobre os +tributos estarem incluídos ... e, na ratio legis, ela diz... +Mas essa mesma lei exclui a da receita líquida, não exclui a da receita + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 100 de 227 + + + +O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Mas é como diz o Ministro +Lewandowski: o Direito foi feito para o homem; não o homem para o +Direito. O comerciante tem que saber o que ele vai ter que pagar. +Está na receita bruta. E esta Corte já definiu que faturamento é igual +a receita bruta! E em diversos julgados! Vamos retomar aqui. Esta Corte já +definiu, em diversos julgados ? do Ministro Velloso, inclusive, vários +julgados -, que faturamento e receita bruta são similares. O que diz essa +Lei? Ela fala: receita bruta não exclui os tributos. Quando ela fala em +receita líquida, aí, sim, exclui. E receita e faturamento, na nossa doutrina +jurisprudencial - se é possível falar assim - são similares. +RELATORA) - Mas este Supremo Tribunal Federal também, há dois anos, +sobre este caso, esta matéria e estes conceitos, definiu em sentido +contrário, e cada voto é um voto. Portanto, a maioria, naquela ocasião, +vencidos apenas o Ministro Gilmar ... +Mas o debate ainda não está interditado. +RELATORA) - Claro! Mas é isto que estou dizendo: não é algo tão óbvio +porque, senão, nove Ministros de uma composição respeitabilíssima não +iriam ter errado de maneira tão fragorosa. +Enfim, continue com a palavra o Ministro Ricardo Lewandowski. +O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - +Rapidamente, Senhora Presidente, dado o adiantado da hora, e eu tenho +voto escrito também. +RELATORA) - Não, por favor! Há ainda três a votar; nós não estamos +com pressa. +O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - Eu queria, +então, terminar a minha peroração, agradecendo a intervenção do +Ministro Dias Toffoli, porque a questão realmente é intrincada, e é preciso + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 101 de 227 + + + +que expliquemos para o público que nos assiste todas as nuances que +envolvem esse debate. Eu queria dizer que entendo, com a devida vênia, +que não se pode considerar como ingresso tributável uma verba que é +recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto repasse a +terceiro, ou seja, ao Estado. E está-se diante de um fenômeno que o +grande, eminente tributarista Roque Carrazza denomina de \"mero +trânsito contábil\". É um simples trânsito contábil, não ingressa no +patrimônio da empresa, do contribuinte. +Não me impressiona, com o devido acatamento, o argumento que foi +manejado aqui hoje nesta Sessão de que o contribuinte teria uma +disponibilidade momentânea, transitória, do valor a ser repassado pelo +Estado, inclusive passível de aplicação no mercado financeiro. É que essa +verba correspondente ao ICM é do Estado, sempre será do Estado e terá +que um dia ser devolvida ao Estado; não ingressa jamais, insisto, no +patrimônio do contribuinte. +Em suma, eu penso que a inclusão do ICMS nas bases de cálculo do +PIS e Cofins subverte, sim, o conceito de faturamento ou de receita, em +afronta àquilo que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, como +foi, com muita propriedade, a meu ver, e com o devido respeito aos +argumentos em contrário, agora ressaltado pelo Ministro Luiz Fux: o +valor corresponde ao ICMS - eu, mais uma vez, repiso esse argumento - +não possui a natureza jurídica de faturamento ou de receita. Por esse +motivo é que a incidência dessas mencionadas contribuições - o PIS e a +Cofins - sobre o tributo estadual fere, como disse o Ministro Celso de +Mello num voto brilhante, agora reportado pelo Ministro Luiz Fux, +dentre outros princípios, o princípio da capacidade contributiva. Para +mim, isso está muito claro, extreme de dúvidas. +Portanto, Senhora Presidente, louvando mais uma vez o voto de Vossa +Excelência, o cuidado que Vossa Excelência teve em estudar uma matéria +intrincada, difícil, eu acompanho integralmente o seu voto, dando +provimento ao recurso e acolhendo a tese proposta por Vossa Excelência. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 102 de 227 + + + + +09/03/2017 PLENÁRIO + + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Presidente, reporto- +me ao voto proferido no recurso extraordinário nº 240.785, que farei +transcrever: + +Na interposição deste recurso, foram observados os +pressupostos de recorribilidade. Os documentos de folhas 33 e +135 revelam a regularidade da representação processual e do +preparo. A recorrente indicou o permissivo constitucional à +folha 120, nos termos do artigo 321 do Regimento Interno da +Corte. Quanto à oportunidade, o acórdão proferido na apelação +restou publicado no órgão oficial de imprensa do dia 27 de +setembro de 1994 (folha 91), terça-feira. A recorrente protocolou +embargos de declaração em 4 de outubro de 1994 (folha 92), +terça-feira, já que o dia 3, segunda-feira, foi feriado forense. As +conclusões do acórdão prolatado nos embargos foram +veiculadas no Diário da Justiça de 23 de maio de 1995 (folha +102), terça-feira. Em 29 imediato, segunda-feira, a recorrente +interpôs novos embargos de declaração (folha 104), sendo que o +acórdão daí resultante foi publicado no Diário da Justiça de 22 +de agosto de 1995 (folha 119), terça-feira. Protocolou-se o +extraordinário em 4 seguinte (folha 120), segunda-feira. +Portanto, exsurge a tempestividade deste recurso, considerada +a interrupção instituída pela Lei nº 8.950/94, que deu nova +redação ao artigo 538 do Código de Processo Civil. Resta +examinar o específico, ou seja, a violência ao artigo 195, inciso I, +da Constituição Federal. +Sob o ângulo do prequestionamento, não procede o óbice +apontado pela Procuradoria Geral da República. Se é certo que +o acórdão inicialmente prolatado mostrou-se de simplicidade +franciscana, apenas consignando que esta Corte assentou a +constitucionalidade da Cofins, isso ao apreciar a Ação +Declaratória nº 1-1/DF (folha 88 a 90), não menos correto é que a +recorrente, atenta ao passo que se avizinhava, no sentido de +adentrar a sede extraordinária, protocolou os embargos + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 103 de 227 + + + +declaratórios de folha 92 à 94, reclamando manifestação sobre a +inconstitucionalidade de incluir-se, na base de incidência da +Cofins, o ICMS (folha 92 a 94). Pois bem, analisando estes +embargos, o Colegiado concluiu que seria de se presumir o +exame do tema no julgamento da declaratória de +constitucionalidade, aludindo à eficácia vinculante do +pronunciamento. Já aqui entendeu, portanto, a Turma julgadora +pela inexistência da pecha quanto à inclusão combatida (folha +99 a 101). Mesmo assim, voltou a empresa a protocolar novos +embargos declaratórios, mais uma vez reclamando +prequestionamento explícito do tema (folha 104 a 112). Aí, a +Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, na +forma do acórdão de folha 115 a 117, refutou a argüição de +inconstitucionalidade, tudo a partir, é certo, da premissa de que +assim o teria feito este Plenário ao apreciar a Declaratória nº 1. +Portanto, tem-se como prequestionada a matéria. A defesa +sustentada pela recorrente foi rechaçada pela Corte de origem, +consagrando-se, destarte, a óptica de que a Cofins incide sobre +o ICMS. Sob o ângulo do prequestionamento, exigir mais do +que isso é adotar o fetichismo da forma, a utilização de formas +sacramentais. A Corte já assentou que o prequestionamento, a +encerrar o debate e a decisão prévios do tema jurígeno +explorado, nas razões do recurso, como causa de pedir, a +viabilizarem o cotejo, prescinde de referência a artigo, +parágrafo, inciso e alínea ? Recurso Extraordinário nº 128.519- +2/DF. +Também não vinga o óbice relativo ao envolvimento, na +espécie, de interpretação de norma estritamente legal. O que +sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem +discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo +195, inciso I, alínea ?b?, da Constituição Federal, considerado o +Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir +como base de incidência da contribuição devida pelo +empregador, juntamente com o faturamento, a receita, +utilizando a adjuntiva ?ou?. Há de se examinar, assim, se a + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 104 de 227 + + + +conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa +sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo +sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como +faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. +previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da +entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em +conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro. As +expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão +de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e +jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a +possibilidade de incidência da contribuição, na redação +primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não +mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, +assim, ao vocábulo ?salários?, o sentido técnico-jurídico, ou +seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho ? +Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter +a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os +acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do +pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada +ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o +faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de +uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por +aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou +mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não +pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o +valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação +mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com +riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem +procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, +implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções +próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe +assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. +O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a +entidade de direito público que tem a competência para cobrá- +lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 105 de 227 + + + +agora da competência de unidade da Federação. No caso dos +autos, muito embora com a transferência do ônus para o +contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência +da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição +sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, +fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, +na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. +Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma +vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá +quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O +valor correspondente a este último não tem a natureza de +faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, +pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão +contida no preceito da alínea ?b? do inciso I do artigo 195 da +Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do +ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso +Extraordinário nº 71.758: ?se a lei pudesse chamar de compra e +venda o que não é compra, de exportação o que não é +exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema +tributário inscrito na Constituição? - RTJ 66/165. Conforme +salientado pela melhor doutrina, ?a Cofins só pode incidir sobre +o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores +das operações negociais realizadas?. A contrário sensu, qualquer +valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da +Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, +pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no +emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido +próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela +doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do +Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, +surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar +que: +A lei tributária não pode alterar a definição, o +conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 106 de 227 + + + +direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, +pela Constituição Federal, pelas Constituições dos +Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou +dos Municípios para definir ou limitar competências +tributárias. + +ter-se, na expressão ?folha de salários?, a inclusão do que +satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, +com razão maior, entender que a expressão ?faturamento? +envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena +de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara +imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor +que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de +mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se +alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor +da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado +por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título +?Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do +aumento de alíquota?, em ?CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - +PROBLEMAS JURÍDICOS?, que a lei ordinária redefina +conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, +a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é +própria. Conforme previsto no preceito constitucional em +comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que +faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não +englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os +parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica +manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a +duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da +contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança +considerado, isso sim, um desembolso. +Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o +provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de +origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na +ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 107 de 227 + + + +base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o +valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da +sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada. + + +Após a tormenta, sempre vem a calmaria. O que inicialmente +imaginei foi uma mudança de entendimento do Tribunal quanto à não +incidência da contribuição sobre o valor do ICMS. Mas vejo que se +confirmaria a óptica do precedente. +Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo +também, reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade +utilizada para recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se +transforma em faturamento, em receita bruta da empresa, porque é +devido ao Estado. E muito menos é possível pensar, uma vez que não se +tem a relação tributária Estado-União, em transferir, numa ficção jurídica, +o que decorrente do ICMS para o contribuinte e vir a onerá-lo. +Acompanho Vossa Excelência, portanto, provendo o recurso, que é + + + + + +Extrato de Ata - 09/03/2017 + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 108 de 227 + + + + + + + + + +Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio Borges +de Andrada. + + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 12602090 + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 109 de 227 + + + + +15/03/2017 PLENÁRIO + + + + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES: Senhora Presidente, +mais uma vez, o Tribunal vê-se diante da importante controvérsia em +torno da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS. +Não é a primeira oportunidade em que enfrentamos essa questão e +minha posição é de todos conhecida. Ainda assim, a importância do caso +e do precedente que estamos a firmar obriga-me a reexaminar a questão +constitucional-tributária em tela e repisar os fundamentos que me +convenceram em assentada anterior. +Pedindo vênia aos colegas que entendem de forma diversa e, em +especial, à nossa Presidente, Ministra Cármen Lúcia, que, como de +costume, brindou-nos com voto de elevado nível técnico, vou consignar +minha posição em sentido oposto, na mesma linha do que aduzi no +julgamento do RE 240.785, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, DJe +16.12.2014. +Explico a seguir o porquê: +Estruturei meu voto da seguinte forma: +I ? Breve resumo do caso; +II ? Questão constitucional; +III ? Histórico da evolução da questão constitucional; +IV ? Estado do debate; +V ? Mérito; +VI ? Conceito constitucional de faturamento e inviabilidade de +interpretação da Constituição conforme as leis; +VII ? Hipertrofia do controle judicial?; +VIII ? Consequências do julgamento; +IX ? Um novo caso dos precatórios?; e +X - Conclusão + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 110 de 227 + + + +I +Breve resumo do caso + +Trata-se de recurso extraordinário interposto por Imcopa +Importação, Exportação e Indústria de Óleos Ltda. contra acórdão do +Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim ementado: + +da COFINS?. + + +Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo, com +pedido de liminar, contra ato da Delegacia da Receita Federal de +Curitiba/PR, argumentando a existência de direito líquido e certo de +excluir da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da +Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) os +valores correspondentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e +Serviços (ICMS), impedindo que a autoridade coatora venha a lançar e +exigir o presente tributo em relação à referida base de cálculo, bem como +o reconhecimento do direito à compensação ou restituição dos valores +pagos. +Em primeiro grau, o juiz julgou procedente o pedido e concedeu a +segurança pleiteada para reconhecer o direito da impetrante de excluir da +base de cálculo da COFINS e do PIS a parcela relativa ao ICMS destacado +da nota fiscal, bem como para declarar seu direito de compensar os +valores indevidamente recolhidos a esse título, observado o prazo +prescricional. +Em segundo grau, o TRF-4 deu provimento à apelação da Fazenda +Nacional e ao reexame necessário, considerando que o ICMS integra a +base de cálculo do PIS e da COFINS. No voto vencedor, argumenta-se +que o ICMS integra a sua própria base de cálculo. Portanto, também +integra o faturamento, não sendo algo que se acrescenta ao preço, mas +algo que incide sobre o preço. Com efeito, o consumidor não paga o preço + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 111 de 227 + + + +mais o tributo, ele paga o preço e sobre o preço incide o tributo pago pelo +vendedor. A mesma inteligência aplica-se à COFINS. +No recurso extraordinário, interposto pelo contribuinte, aponta-se +violação ao art. 195, inciso I, alínea ?b?, do texto constitucional. +Nas razões recursais, sustenta-se a impossibilidade de parcela do +ICMS compor a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. +Alega-se que a natureza do ICMS vai de encontro ao conceito de +faturamento, logicamente nele não se enquadrando. Argui-se que a +parcela relativa ao ICMS não constitui patrimônio ou riqueza da empresa, +tratando-se, única e exclusivamente, do ônus fiscal ao qual está sujeita. +Esta Corte reconheceu a repercussão geral da questão constitucional +da matéria (RE-RG 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno ? +meio eletrônico, DJe 16.5.2008). +A Procuradoria-Geral da República (PGR) manifestou-se, na última +Sessão Plenária, no sentido do provimento do recurso, na linha do que foi +decidido no RE 240.785, valendo-se do voto do Ministro Celso de Mello +naquela assentada. +Feito esse breve relato, passo ao exame da questão constitucional +suscitada neste caso. +II +Questão constitucional + +A questão constitucional que aqui se apresenta diz respeito à +possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao +As referidas contribuições incidem sobre o faturamento das pessoas +jurídicas de direito privado, definido como a receita bruta de que trata o +art. 12 do Decreto-lei 1.598/1977, consoante os arts. 2º e 3º da Lei 9.718/98, +com redação dada pela Lei 12.973/2014. +Portanto, um parâmetro importante para a solução da questão é o +conceito jurídico-constitucional de faturamento, elencado como uma +das possíveis bases tributáveis para as contribuições destinadas ao +financiamento da seguridade social, nos termos do art. 195, inciso I, ?b?, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 112 de 227 + + + +da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional 20/1998, +verbis: + +equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada +pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda +Constitucional n° 20, de 1998)?. + + +O problema reside, assim, em saber se o ICMS destacado nas notas +fiscais de vendas de mercadorias ou serviços integra o conceito de +faturamento, para fins de cobrança do PIS e da COFINS. +III +Histórico do enfrentamento da questão constitucional + +A questão relativa à inclusão de tributos indiretos na base de cálculo +de tributos sobre faturamento não é nova nos Tribunais pátrios. +Na ordem constitucional pretérita, o extinto Tribunal Federal de +Recursos (TFR) editou a Súmula 191, assentando que ?é compatível a +exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e +lubrificantes? (Segunda Seção em 5.11.1985). +Ainda antes da Constituição de 1988, o TFR editou a Súmula 258, +consignando que ?inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao +ICM?. Tal súmula, a propósito, influenciou o posicionamento dos +Tribunais Regionais Federais e do próprio Superior Tribunal de Justiça +durante anos. +Na edição da Súmula, o TFR tomou como referência o Incidente de +Uniformização de Jurisprudência em Apelação Cível, assim ementado: + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 113 de 227 + + + + + +?TRIBUTÁRIO. ICM. PIS. BASE DE CÁLCULO. +I ? O valor a ser recolhido a título de PIS incide sobre o +faturamento da empresa. No conceito de faturamento está +inserido o lucro operacional da empresa, pelo que não se pode +excluir as parcelas do ICM, porquanto estas estão insertas no +conceito de lucro operacional ou capacidade econômica da +empresa. +II ? O ICM integra, para todos os efeitos, o preço final da +mercadoria, pelo que não se pode excluí-lo da base de cálculo +para o PIS. Precedentes. +III ? Jurisprudência uniformizada no sentido de incluir-se +o ICM na base de Cálculo para o PIS?. (AC 123.073-MG, da +Segunda Seção do TFR, Rel. Min. Pedro Acioli, DJ 3.10.88) + + +O TFR resolveu a questão com base na legislação infraconstitucional, +considerando o disposto no art. 2º, § 7º, do Decreto-lei 406/68, consoante o +qual ?o montante do Imposto de circulação de mercadorias ? ICM integra a base +de cálculo do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação +para fins de controle?; e o previsto no art. 3º, ?b?, da Lei Complementar +7/70, segundo o qual, o Fundo de Participação do PIS será constituído por +recursos próprios da empresa, calculados com base no seu faturamento. +Após a Constituição de 1988, diversos foram os julgados dos +Tribunais Regionais Federais que reconheceram a incidência do PIS sobre +o ICM. Cito, a propósito, os seguintes precedentes das Cortes Regionais +Federais: REO 8924/SP, TRF 3ª Região, 3ª Turma, Rel. Des. Américo +Lacombe, DOE 10.12.90; AC 89.01.25229, TRF 1ª Região, 4ª Turma, Rel. +Des. Fed. Eliana Calmon, DJ 19.3.90; e Proc. 8902007910/RJ, TRF 2ª +Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Julieta Luiz. +O recém-criado Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, em +15.12.1992, editou a Súmula 68, assentando que ?a parcela relativa ao ICM +inclui-se na base de cálculo do PIS?. A edição de tal Súmula teve como +referência, dentre outros precedentes, os Recursos Especiais 8542/SP, +8.600/SP e 8.541/SP, este último assim ementado: + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 114 de 227 + + + +?TRIBUTÁRIO. PIS. PARCELA PREVISTA NO ART. 36 +(sic), B, DA LEI COMPLEMENTAR N. 7/70. BASE DE +CÁLCULO. ICM. O TRIBUTO EM REFERÊNCIA INTEGRA, +PARA TODOS OS EFEITOS, O PREÇO FINAL DA +MERCADORIA, RAZÃO PELA QUAL NÃO PODE SER +EXCLUÍDO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS. INTELIGÊNCIA +DO DISPOSITIVO LEGAL SOB APRECIAÇÃO. RECURSO +PROVIDO?. (STJ, 2ª Turma, Resp. 8.541/SP, Rel. Min. Ilmar +Galvão, DJ 25.11.1991) + + +Posteriormente, o STJ editou a Súmula 94, consignando que ?a +parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL?. O +FINSOCIAL, a propósito, instituído pelo Decreto-lei 1.940/1982, era um +tributo incidente sobre a receita bruta das pessoas jurídicas, sendo +considerado predecessor da COFINS, cuja base de cálculo ora se discute. +Nos precedentes que deram origem à Súmula 94, destaca-se a +aplicação analógica da antiga Súmula 258 do TFR ao Finsocial, o que +evidencia a força dos precedentes do extinto Tribunal Federal. Confira-se, +por exemplo, o Resp 16.521/DF, Rel. Min. Garcia Vieira, STJ, 1ª Turma, DJ +6.4.1992. +Mais recentemente, o STJ, em recursos representativos de +controvérsia, assentou que ?é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou +imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em +sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da +capacidade contributiva?. (Resp 1.144.469/PR, Redador para acórdão +Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, DJe 2.12.2016) +No caso da incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, aquela +Corte fixou a seguinte tese: ?O valor do ICMS, destacado na nota, devido e +recolhido pela empresa compõe o seu faturamento, submetendo-se à tributação +pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do +conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações?. (Resp +1.144.469/PR, Redator para acórdão Min. Mauro Campbell Marques, 1ª +Seção, DJe 2.12.2016) +A mesma inteligência havia sido aplicada à incidência das + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 115 de 227 + + + +contribuições sobre a parcela relativa ao ISSQN, consoante o Resp. +1.330.737/SP: ?valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a +quantia referente ao ISS, compõe o conceito de faturamento para fins de +adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS?. (Resp 1.330.737/PR, +Rel. Min. OG Fernandes, 1ª Seção, DJe 10.6.2015) +Pois bem. Nas primeiras oportunidades em que instada a +manifestar-se acerca da inclusão do extinto ICM sobre a base de cálculo +do PIS, esta Corte negou provimento ao recurso do contribuinte, +considerando que a questão tinha sido resolvida com base em normas +infraconstitucionais e que a violação à Constituição, se existente, era +indireta e/ou reflexa. Trago, a propósito, os seguintes precedentes: + +?EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO +EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. ICM. +CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. +INCLUSÃO. ACÓRDÃO PROFERIDO NA INSTÂNCIA +ORDINÁRIA QUE DIRIMIU A CONTROVÉRSIA À LUZ DAS +NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. RECURSO ESPECIAL +INTERPOSTO, CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO +EXTRAORDINÁRIO DE DECISÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL +DE JUSTIÇA. CONTROVÉRSIA AFETA À NORMA +INFRACONSTITUCIONAL. VIOLAÇÃO INDIRETA E +REFLEXA. NÃO CONHECIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL +DESPROVIDO. +1. A controvérsia posta nos autos foi dirimida pela +instância ordinária à luz da doutrina e em face da legislação +infraconstitucional. Nenhuma exegese fora emprestada à norma +constitucional atinente à matéria. Por isso, a única irresignação +cabível contra aquela decisão era o Recurso Especial, não sendo +de agitar-se a preclusão da matéria constitucional, em razão da +não interposição de recurso extraordinário. +2. Para dissentir do aresto proferido pelo Superior +Tribunal de Justiça, que entendeu pela inclusão na base de +cálculo do PIS da parcela relativa ao ICM, necessária a +apreciação do tema frente à legislação ordinária, o que é + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 116 de 227 + + + +inadmissível nesta instância recursal. +3. Agravo regimental não provido?. (RE 178.361 AgR, Rel. +Min. Maurício Correa, Segunda Turma, DJ 25.10.1996) + +?EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE +INSTRUMENTO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA A +PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. ALEGAÇÃO A SER +AFERIDA A PARTIR DA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS +INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. +A alegação de vulneração a preceito constitucional, capaz +de viabilizar a instância extraordinária, há de ser direta e +frontal, e não aquela que demandaria interpretação de normas +ordinárias e reapreciação da matéria fática. Agravo regimental a +que se nega provimento?. (AI 141.487-AgR, Segunda Turma, +Rel. Min. Maurício Correa, DJ 23.5.1997) + + +O RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco Aurélio, foi o leading +case no tocante à incidência da COFINS sobre o ICMS. Seu julgamento +começou em 1999, foi suspenso em função de pedido de vista do Ministro +Nelson Jobim, só tendo sido retomado anos mais tarde. +Antes do julgamento definitivo do RE 240.785, a Corte teve, ainda, +que analisar outros dois processos versando sobre a mesma questão: um +de controle concentrado e outro sob a sistemática da repercussão geral. +De fato, em 2007, o Presidente da República propôs a Ação +Declaratória de Constitucionalidade 18, tendo por objeto o art. 3º, § 2º, I, +da Lei 9.718/98, a fim de se legitimar a inclusão na base de cálculo da +COFINS e do PIS/PASEP dos valores pagos a título de ICMS e repassados +aos consumidores no preço dos produtos ou serviços. +Em 2008, o Tribunal reconheceu a repercussão da matéria constante +do presente recurso (RE-RG 574.706, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal +Pleno ? meio eletrônico, DJe 16.5.2008). +Importante destacar, ainda, que, em agosto de 2008, o Tribunal, no +julgamento da ADC 18-MC, deferiu medida cautelar para suspender o +julgamento de todas as demandas que envolvam a aplicação do art. 3º, § +2º, inciso I, da Lei 9.718/98 (ADC 18 MC, Rel. Min. Menezes Direito, + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 117 de 227 + + + +Tribunal Pleno, DJe 23.10.2008). +O RE 240.785 teve seu julgamento concluído apenas em 2014, no +sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo da COFINS, uma +vez que não faz parte do conceito de faturamento. +Dentre as razões de decidir, sustentou-se, em síntese, que o +faturamento representa o produto de atos que incrementam a riqueza do +contribuinte. Ademais, considerou-se a posição do contribuinte como um +mero intermediário, recebendo do consumidor a quantia relativa ao ICMS +e repassando-a ao Estado. E que, ao tributar-se a referida parcela, estar- +se-ia violando o princípio da capacidade contributiva. +O julgado ficou assim ementado: + +faturamento?. (RE 240.785, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal +Pleno, DJe 16.12.2014) + + +Naquela oportunidade, acompanhei a divergência inaugurada pelo +Ministro Eros Grau, no sentido de que o ICMS ingressa no patrimônio do +vendedor do produto, na medida em que compõe seu preço e integra seu +faturamento, assim como os demais custos e gravames das operações +comerciais. +Pois bem. Descrevo a evolução histórica, para chamar atenção que o +RE 240.785 foi o primeiro precedente desta Corte, não submetido à +sistemática da repercussão geral, a reverter a posição consolidada +durante décadas no sentido de que os tributos indiretos integram a base +de cálculo de outros incidentes sobre o faturamento ou sobre a receita +bruta das pessoas jurídicas. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 118 de 227 + + + + + +IV +Estado do debate + +No julgamento iniciado no dia 9.3.2017, a Ministra Cármen Lúcia, +relatora, votou pelo provimento ao recurso extraordinário para excluir o +ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. Seu voto +se funda na sistemática da não cumulatividade do ICMS. +Sua Excelência sustentou que: + +?(?) parte do valor do ICMS destacado na ?fatura? é +aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante +do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, +ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não +constitui receita do contribuinte, logo ainda que contabilmente, +seja escriturado, não guarda expressa a definição constitucional +de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das +contribuições?. + + +E sintetizou: + +?o regime da não cumulatividade impõe concluir, +conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se +compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de +faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, +pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de +incidência do PIS e da COFINS?. +O Ministro Edson Fachin inaugurou a divergência. Partiu da +premissa de que o conceito jurídico-constitucional de faturamento se +traduz na somatória de receitas resultantes das atividades empresariais, e +não apenas da venda de bens e serviços correspondentes à emissão das +Sua Excelência asseverou que a receita bruta significa uma oscilação +patrimonial nova e positiva, e não um incremento no patrimônio do +contribuinte, uma vez que há receita também em casos de venda com + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 119 de 227 + + + +Dessa forma, concluiu que o valor do ICMS destacado e recolhido +referente a uma operação integrará a receita efetiva do contribuinte, pois +gerará oscilação patrimonial positiva, independentemente da motivação +do surgimento da obrigação tributária ou da destinação final desse +numerário ao Estado. +Diante disso, negou provimento ao recurso extraordinário, +propondo a fixação da seguinte tese: + +?O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido +pela sociedade empresária, compõe seu faturamento, +submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS e à +COFINS, por ser integrante do conceito de receita bruta, base +de cálculo das referidas exações?. + + +O Ministro Roberto Barroso acompanhou a divergência, destacando +que o constituinte originário fez uma escolha, uma opção constitucional, +ao eleger o faturamento como uma das bases de cálculo das contribuições +sociais. Poderia ter escolhido, por exemplo, a receita líquida, mas não o +fez. +Afirmou que caso se extraia do faturamento tudo aquilo que for +considerado despesa, estar-se-á tributando o lucro. +O recorrente teria pretendido fazer crer que é um mero arrecadador +e repassador para o Erário, o que não seria verdade porque o ICMS, no +caso, não é retido na fonte. Diversos poderiam ser os destinos para a +verba recebida a título de ICMS, como, por exemplo, o investimento no +mercado financeiro até o seu efetivo recolhimento. +Finalizou sustentando que o conceito constitucional de faturamento +é aberto e que o fato de o ICMS compor a base de cálculo da COFINS não +ofende o art. 195, inciso I, da Constituição. +A Ministra Rosa Weber acompanhou a relatora. Asseverou que a +solução da questão envolve a compreensão dos conceitos de receita bruta, +receita líquida e faturamento, em relação aos quais não há concordância +na doutrina ou na jurisprudência. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 120 de 227 + + + +Reiterou o posicionamento no RE 606.107/RS, de sua relatoria, +relativo à incidência de PIS/COFINS não cumulativos sobre valores +recebidos a título de transferência de ICMS (tema 283 da sistemática de +repercussão geral). +Afirmou que o conceito de receita, tal como acolhido no art. 195, I, +?b?, da Constituição, não se confunde com o conceito contábil. +Nas suas palavras: + +?Ainda que a contabilidade elaborada para fins de +informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas +possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a +determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de +modo algum subordina a tributação. Trata-se, apenas, de um +ponto de partida. Basta ver os ajustes (adições, deduções e +compensações) determinados pela legislação tributária. A +contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins +tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras +próprios do Direito Tributário?. + + +E concluiu: +?Quanto ao conteúdo específico do conceito +constitucional, a receita bruta pode ser definida como o +ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de +elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, na esteira +da clássica definição que Aliomar Baleeiro cunhou acerca do +conceito de receita pública?. + + +O Ministro Luiz Fux acompanhou a relatora. Asseverou que o +Direito Tributário, pela sua posição enciclopédica, vale-se de conceitos de +outros ramos do Direito, havendo disposição no Código Tributário +Nacional no sentido de que o Direito Tributário deve ser fiel aos conceitos +existentes de direito privado e de direito público. Buscou, assim, o +conceito de faturamento no Direito Comercial, na Lei 6.404/1976 (Lei +das S.A.), que regula o faturamento das empresas. +Sustentou que é uma ?meia-verdade? a afirmação de que quando a + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 121 de 227 + + + +Constituição pretende que se exclua de um imposto um determinado +fator tributário, ela o deve fazer textualmente. +Dessa afirmação não se poderia deduzir que é possível incluir na +base de cálculo de um tributo fatores tributários que não representam o +fato gerador do tributo. Portanto, no caso concreto, a omissão da +Constituição não significa que ela tenha autorizado a inclusão do ICMS +no faturamento. +Concluiu, citando o voto do Ministro Celso de Mello no RE 240.785, +que a integração do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS traria como +inaceitável consequência o fato de os contribuintes passarem a calcular +suas exações com base em receitas que não lhes pertencem, mas ao +Estado-membro no qual se deu a operação. +O Ministro Dias Toffoli também acompanhou a divergência. +Principiou o voto afastando o argumento de que o ICMS não é +faturamento nem receita. +Asseverou que, embora o adquirente possa arcar com o ônus +financeiro do ICMS e de outros gastos próprios da exploração da +atividade econômica ? como o custo da mão de obra e o da energia +elétrica ?, desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim +preço, o qual decorre de uma relação contratual firmada com a vendedora +ou com a prestadora de serviços. +As vendedoras ou prestadoras, por sua vez, não exercem nem fazem +intermediação do exercício do jus imperii relativo ao imposto sobre o +adquirente, mas sim auferem receita ou faturamento originários da +aludida relação contratual. +E concluiu: ?o ônus financeiro do ICMS transferido, por meio do preço +faturamento está abrangido pela materialidade do PIS/COFINS?. +O Ministro Ricardo Lewandowski acompanhou a relatora. Destacou, +na linha do voto do Ministro Marco Aurélio no RE 240.785, que o conceito +de faturamento diz respeito à riqueza própria. +Acompanhou o Ministro Luiz Fux ao entender que o Direito +Tributário não pode aurir os seus conceitos a partir de uma plataforma + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 122 de 227 + + + +metafísica. Seria preciso compreender o conceito de faturamento tal como +fazem os comerciantes e as empresas que precisam recolher os tributos +O faturamento sempre teria sido entendido como receita oriunda da +venda de mercadorias e de prestação de serviços. +Concluiu que não se pode considerar como ingresso tributável uma +verba recebida pelo contribuinte apenas com o propósito de pronto +repasse a terceiro, que é o Estado. Tratar-se-ia de um fenômeno de ?mero +trânsito contábil?, conforme ensinamentos do tributarista Roque +Carrazza. +Adiantando voto, o Ministro Marco Aurélio manifestou-se no +sentido de também acompanhar a relatora, reportando-se ao seu voto +proferido no RE 240.785. +Sua Excelência destacou que o ICMS não é fato gerador da +contribuição e, ainda, apontou que seja qual for a modalidade/método +para recolher o ICMS, o valor respectivo não se converte em faturamento +da empresa ou receita bruta, porque é devido ao Estado. +Eis o quadro com que nos deparamos até o momento. Temos cinco +votos pelo provimento do recurso extraordinário, acolhendo a pretensão +do contribuinte, e, por ora, três votos pelo desprovimento do apelo +extremo. +Somarei meu voto aos que negam provimento ao recurso, na linha +do que já assentei quando do julgamento do RE 240.785/MG. + + + +V +Mérito + +Com efeito, não vejo razão para alterar minha posição quanto ao +tema em deslinde. +Reitero aqui todos os fundamentos que consignei no voto que +formulei no RE 240.785/MG e que me fizeram concluir pela +constitucionalidade da incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 123 de 227 + + + +sobre a parcela destacada de ICMS incidente nas vendas de +mercadorias e serviços. +Enumero minhas razões de decidir e explico cada uma delas com +vagar a seguir: + +a) o ICMS integra a própria base de cálculo (o chamado +cálculo por dentro), evidenciando que o imposto indireto +compõe o valor da operação de compra e venda de mercadorias +ou de prestação de serviços; +b) a hipótese de incidência e a base de cálculo das +contribuições ao PIS e da COFINS, tributos reais, estão +relacionadas à realidade econômica bruta, sendo irrelevante se +as operações são superavitárias ou não; +c) a exclusão do ICMS da base de cálculo aproxima +indevidamente a COFINS da Contribuição Social sobre o lucro +líquido (CSLL); +d) a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS +gera consequências perversas ao sistema tributário e ao +financiamento da seguridade social, tais como, a busca por +novas fontes de financiamento ou o aumento de alíquota para +fazer face às perdas de receitas, as quais são necessárias para o +cumprimento dos encargos do Estado Social, e o aumento de +complexidade e do custo de administração do sistema +tributário; +e) o ICMS destacado na nota fiscal não é automaticamente +transferido ao Erário, nem o contribuinte é um mero +intermediário entre o consumidor e a fazenda pública nessa +transferência; +f) o expediente de reduzir a arrecadação por via oblíqua +torna ainda mais complexo e oneroso nosso sistema tributário. + + +Passo a detalhar cada uma dessas razões. + +A) O ICMS integra a sua própria base de cálculo + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 124 de 227 + + + +Este Tribunal apreciou a questão relativa à incidência do ICMS sobre +o próprio montante do tributo. É o chamado cálculo do ICMS ?por +dentro?. +Com efeito, na sessão de 23.6.1999, o Plenário do STF, vencido +apenas o Min. Marco Aurélio, pacificou o entendimento no sentido de +que a quantia referente ao ICMS faz parte do ?conjunto que representa a +viabilização jurídica da operação? e, por isso, integra sua própria base de +cálculo. Trata-se do RE 212.209/RS, Redator para o acórdão Min. Nelson +Jobim, DJ 14.2.2003, com a seguinte ementa: + +?Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: +inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço +somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso +desprovido?. + + +Em outras palavras, a base de cálculo do ICMS, definida como o +valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988 +c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS +incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e +recebida pelo vendedor na operação. +O voto do Min. Ilmar Galvão proferido na oportunidade foi, mais +uma vez, bastante elucidativo quanto à possibilidade de incidência por +dentro de tributos: + +?Sr. Presidente, não é a primeira vez que esta questão é +discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de +relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, +aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406 está em +vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno +da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado. +Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a +prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo +imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo. +Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema +tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 125 de 227 + + + +tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a +presença, na formação da base de cálculo de qualquer +imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, +salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do +art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não +compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do +imposto sobre produtos industrializados, quando a operação +realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à +industrialização ou à comercialização, configure fato gerador +dos dois impostos. +Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na +base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que +considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema +se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o +IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de +cálculo do ICMS. +Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS +e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, +PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de +cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as +despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, +obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria +que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase +incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo +tudo o que decorreu de tributação. +O inciso do art. 34 do ADCT, sobre energia elétrica, é a +prova do afirmado, ao estabelecer que o imposto é cobrado +sobre o valor da operação final. É assim que o ICMS incide. +Peço vênia, portanto, para não conhecer do recurso?. (Voto +do Min. Ilmar Galvão no RE 212.209/RS, Redator para o acórdão +Min. Nelson Jobim, DJ 14.2.2003) (grifo nosso) + + +O tema foi novamente apreciado no julgamento do RE 582.461, de +minha relatoria, DJe 18.8.2011, oportunidade em que o Tribunal +reafirmou sua posição no sentido da constitucionalidade da inclusão do + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 126 de 227 + + + +montante devido a título de ICMS em sua própria base de cálculo. A +decisão está assim ementada: + +Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. +Incidência para atualização de débitos tributários. +Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da +legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de +critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. +Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o +tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa +igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se +trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do +tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. +Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o +valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da +CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio +montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da +importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor +na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu +a alínea i no inciso XII do §2º do art. 155 da Constituição +Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar fixar a +base de cálculo, de modo que o montante do imposto a +integre, também na importação do exterior de bem, +mercadoria ou serviço. Ora, se o texto dispõe que o ICMS +deve ser calculado com o montante do imposto inserido em +sua própria base de cálculo também na importação de bens, +naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o +imposto já era calculado dessa forma em relação às operações +internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar +ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação +da base de cálculo entre as operações ou prestações internas +com as importações do exterior, de modo que o ICMS será +calculado \"por dentro\" em ambos os casos. [...] 5. Recurso +extraordinário a que se nega provimento?. (grifo nosso) + + +Destarte, assentou-se, de maneira inequívoca, que o montante + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 127 de 227 + + + +referente ao ICMS constitui parte do valor final da operação de compra +e venda ou prestação de serviço. +A propósito, confira-se estudo dos doutos Everardo Maciel e José + +?Nos regimes de tributação ad valorem, são admitidas +diversas formas de incidência de alíquotas. Basicamente, elas +podem ser grupadas em três categorias: proporcionais, por +dentro e por fora. A opção por uma delas decorrerá +exclusivamente e sempre da legislação de regência, informada +pela técnica de tributação mais adequada. +Na incidência proporcional, o tributo devido é calculado +pela aplicação direta da alíquota sobre a base de cálculo. São +exemplos dessa hipótese o IPI e o imposto de importação. No +IPI, a base de cálculo definida no CTN é o valor da operação de +que decorrer a saída da mercadoria, sem que se faça qualquer +menção à inclusão do próprio imposto em sua base de cálculo. +Por conseguinte, um aumento de 10% na alíquota implica +aumento de 10% no imposto devido. +Na incidência por dentro, o tributo goza da peculiar +condição de integrar sua própria base de cálculo. É o caso do +ICMS, conforme preceituam o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea i, +da Constituição e o art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87. +Ainda que possa parecer estranho para leigos, aumento de +10% na alíquota do ICMS significa aumento de 11,11% no +imposto devido. +A base de cálculo do ICMS, na conformidade com a Lei +Complementar nº 87, é o valor da operação de que decorrer a +saída da mercadoria. Portanto, no caso de saídas de um +estabelecimento industrial o ICMS e o IPI têm a mesma base de +cálculo, observadas as seguintes peculiaridades quanto à +tributação reflexa: o IPI incide sobre o ICMS, pois de acordo +com o texto constitucional esse imposto estadual é parte +integrante do valor da operação; por sua vez, o ICMS, +ressalvados as situações previstas no art. 155, §2, XI, da +Constituição, também incide sobre o IPI. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 128 de 227 + + + +Constituem outros exemplos da incidência por dentro: a +pelo empregado, previstas, respectivamente, no inciso I, a, e no +inciso II do art. 195 da Constituição. No primeiro caso, a +contribuição ao incidir sobre a folha de salário incide, em +conseqüência, sobre a contribuição do empregado; no outro, a +contribuição do empregado ao incidir sobre o valor bruto da +remuneração incide, por conseguinte, sobre ela mesma. +Inclusões ou exclusões na incidência por dentro, tal como +ocorre no imposto de renda, são as previstas na legislação +aplicável, como é o caso da expressa exclusão da incidência do +imposto sobre a contribuição do empregado. +Por fim, no tocante à incidência por fora, o tributo é +excluído de sua base de cálculo previamente à determinação do +montante devido. Era o que acontecia com a CSLL, desde sua +instituição até o advento da Lei nº 9.316, de 1996. O mesmo +aumento de 10% na alíquota, nessa hipótese, resultaria em +aumento de 9,09% do tributo devido. +A ampla diversidade dos exemplos apontados serve +apenas para demonstrar que não é inusitado, no modelo +tributário brasileiro, um tributo incluir, em sua base de cálculo, +ele próprio ou outro tributo. Houvesse algum impedimento de +incidência reflexa, o ICMS e as contribuições sociais deveriam +ser excluídos da base de cálculo do IPI, o imposto de +importação e as contribuições sociais da base de cálculo do +ICMS, as contribuições sociais da base de cálculo do ISS e delas +mesmas, etc. Ao fim e ao cabo, haveria uma verdadeira +subversão do sistema tributário brasileiro sem motivação +razoável. (MACIEL, Everardo & SCHONTAG, José Antônio. O +ICMS e a Base de Cálculo da COFINS, Valor Econômico, +edição de 2.8.2002). + + +Em suma, o ICMS integra a própria base de cálculo e, portanto, +compõe o valor da operação de compra e venda de mercadorias ou de + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 129 de 227 + + + +B) Hipótese de Incidência e Base de Cálculo da COFINS: realidade +econômica bruta + +A hipótese de incidência e a base de cálculo da COFINS +circunscrevem realidade econômica bruta, qual seja: o faturamento, +entendido como receita bruta do contribuinte, isto é, o produto da venda de +mercadorias e da prestação de serviços (RE 150.755/PE, Redator para o +acórdão Min. Sepúlveda Pertence, DJ 20.8.1993 e ADC 1/DF, Rel. Min. +Moreira Alves, DJ 16.6.1995). +Ressalte-se que a EC 20/1998, ao alterar o art. 195 do texto +constitucional, não modificou essa orientação, uma vez que apenas +incluiu, ao lado das receitas de venda de mercadorias e prestação de +serviços, outras formas de receitas (v.g. aluguéis, prêmios de seguros etc.). +Isto é, a referida emenda constitucional apenas alargou a base de cálculo +da COFINS, sem retirar ou substituir qualquer conteúdo preexistente. +Assim, inequivocamente, a COFINS não incide sobre a renda, +sobre o incremento patrimonial líquido, que considera custos e demais +gastos que viabilizaram a operação (como o Imposto de Renda e a +Contribuição Social sobre o Lucro), mas sobre o produto das operações +(antes da EC 20/1998: as operações restringiam-se a vendas e prestações +de serviços), da mesma maneira que outros tributos como o ICMS e o +ISS. +No clássico estudo dos professores Richard e Peggy Musgrave, +destaca-se a diferença entre a tributação sobre a renda e a tributação sobre as +vendas: +?Os impostos sobre as vendas são análogos aos impostos +sobre a renda sob o aspecto de que eles são aplicados aos fluxos +gerados na produção do produto corrente. Mas eles diferem em +relação a outros aspectos. Enquanto os impostos sobre a renda +são aplicados do lado dos vendedores nas transações dos +fatores de produção (isto é, sobre a renda líquida recebida pelas +famílias), os impostos sobre as vendas são aplicados do lado +dos vendedores nas transações dos produtos (isto é, sobre as +receitas brutas das firmas de negócios). [...] + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 130 de 227 + + + +Além do mais, os impostos sobre vendas aplicadas aos +bens de consumo e, como veremos, a maioria dos impostos +sobre vendas são deste tipo podem ser considerados +equivalentes aos impostos aplicados nas compras dos +correspondentes itens de consumo pelas famílias [...]. +Finalmente, o aspecto mais importante é que os impostos +sobre vendas diferem do imposto de renda na medida em que +eles são impostos in re ao invés de impostos sobre pessoas. +Como tais, eles não levam em conta as características pessoais +dos consumidores em contraste com o que ocorre no caso do +imposto sobre a renda das pessoas físicas com suas isenções, +deduções e alíquotas progressivas?.(MUSGRAVE, Richard A. +& MUSGRAVE, Peggy B. Finanças Públicas: teoria e prática. +Trad. De Carlos Alberto Primo Braga. São Paulo: Universidade +de São Paulo, 1980. p. 275-276). (grifo nosso) + + +Com efeito, a imposição sobre o produto de vendas e prestação de +serviços como ocorre com a COFINS, o ICMS e o ISS cuida de tributo +real (Objektsteuer), que não exige a observação das circunstâncias +pessoais do contribuinte (ohne Rücksicht auf die persönlichen Verhältnisse +des Steuerpflichtigen) [cf. TIPKE, Klaus & LANG, Joachim. Steuerrecht. 18ª +ed. Köln: Otto Schmidt, 2005. p. 423, § 12 Rn. 1; e BIRK, Dieter. +Steuerrecht. 7ª ed. Heidelberg: C.F. Muller, 2004. p. 21 Rn 83]. +Daí que os professores Richard e Peggy Musgrave tenham indicado +com muita propriedade a equivalência entre a tributação sobre o produto +das vendas e aquela sobre o consumo (MUSGRAVE, Richard A. & +MUSGRAVE, Peggy B. Finanças Públicas: teoria e prática. Trad. de +Carlos Alberto Primo Braga. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1980. +p. 275 e ss.), pois ambas têm o mesmo objeto econômico, a mesma base de +cálculo: o preço pago pelo comprador e recebido pelo vendedor nas +operações. +Logo, a receita bruta (faturamento, produto das operações) em +oposição à receita líquida compreende a importância total recebida pelo +contribuinte sem exclusão a priori de quaisquer componentes +independentemente de sua destinação ou natureza como margem de + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 131 de 227 + + + +lucro, custos diretos, custos indiretos ou ônus tributário. +A rigor, nos tributos reais, é irrelevante se a operação é superavitária +ou deficitária; se houve lucro ou prejuízo; ou se incidem outros tributos, +sejam federais, estaduais, municipais ou estrangeiros. Somente o valor +final da operação interessa à tributação sobre atividades negociais como a +compra e venda e a prestação de serviços. +Ora, se a importância correspondente ao ICMS integra o valor da +operação final, na linha do decidido pelo Plenário no RE 212.209/RS, +constitui também produto da venda ou da prestação de serviço e +faturamento do contribuinte, da mesma maneira que os outros fatores do +preço das mercadorias e serviços. +Em outras palavras, o montante relativo ao ICMS incorpora-se ao +preço, de forma que é pago pelo comprador e é recebido pelo vendedor +ou pelo prestador de serviço, ingressando em seu domínio, em +consequência da respectiva operação. +Em se tratando de tributos reais, como a COFINS, a exclusão de +qualquer fator que componha seu objeto na espécie, o produto da +operação, deve ser expressamente prevista, seja por meio de imunidade, +como no art. 155, § 2º, XI, da Carta Magna que retira o montante do IPI da +base de cálculo do ICMS; seja por meio de isenção, como disposto no art. +2º, parágrafo único, da Lei Complementar 70/1991, que excepciona o valor +correspondente ao IPI da base de cálculo da COFINS. +De fato, as expressões faturamento e receita bruta, por si só, não +distinguem quaisquer ingressos operacionais percebidos nem excluem de +antemão qualquer elemento do resultado da operação. +Portanto, montante subtraído do resultado das operações, a +qualquer título, é exceção à base de cálculo e depende de previsão legal. +Interpretação diversa entenderia como inócuos os citados arts. 155, § 2º, +XI, da Carta Magna e 2º, parágrafo único, da LC 70/1991, o que não é +razoável. + +C) Exclusão do ICMS da Base de Cálculo aproxima indevidamente +a COFINS da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 132 de 227 + + + + + +A exclusão do montante do produto das operações, sem expressa +determinação normativa, importa ruptura no sistema da COFINS e +aproxima indevidamente a contribuição sobre o faturamento daquela +sobre o lucro. +Com efeito, se excluída da base de cálculo da COFINS a importância +correspondente ao ICMS, questiono: por que não retirar o valor do ISS, +do Imposto de Renda, do Imposto de Importação, do Imposto de +Exportação, das taxas de fiscalização, da taxa do IBAMA, do PIS, além +da própria COFINS? +Obviamente, o simples fato de fundar-se em ônus tributário não +desqualifica a parte do preço como receita bruta. +Além disso, também não impressiona o argumento de que o valor do +ICMS seja destinado não ao contribuinte, mas ao estado federado. De +fato, é necessário dissociar o preço das mercadorias e serviços, ou seja, o +quantum entregue pelo comprador e recebido pelo vendedor, das +obrigações decorrentes e atreladas à operação. +Caso contrário, também as comissões de intermediários, a +participação dos empregados, royalties, licenças, direitos autorais, seguro, +frete, despesas aduaneiras, além de tarifas de crédito, por exemplo, +também deveriam ser subtraídas do resultado. +Na verdade, o acolhimento do entendimento da recorrente abrirá +diversas fragilidades no sistema da COFINS, criando outro tributo +pautado pelas circunstâncias pessoais do contribuinte e de cada parcela +que integra o resultado das operações. Indevidamente, passa-se a tratar a +presente contribuição como tributo pessoal, aproximando-a de tributo +sobre a renda ou sobre o lucro. +Rigorosamente, os fundamentos aqui apresentados para excluir o +ICMS da base de cálculo da COFINS poderiam também ser aplicados +para afastar diversos custos que viabilizam as operações de compra e +venda e de prestação de serviço, sejam de natureza tributária, sejam de +natureza civil. +Ainda que transferido apenas temporariamente ao contribuinte, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 133 de 227 + + + +qualquer parcela do valor do preço das vendas e dos serviços (após a EC +20/1998, também outras operações) irrefutavelmente faz parte do +faturamento. De fato, após a entrega do numerário, o contribuinte dispõe +dela da forma que entender conveniente: utilizando para quitar outros +débitos que vencem primeiro, movimentando como capital de giro até a +apuração, investindo em aplicações financeiras, etc. +Repita-se que a COFINS cuida de tributação sobre o faturamento, a +receita bruta, o produto das vendas, não de imposição sobre a renda ou o +lucro. O fundamento ou a destinação final do quantum não é relevante +para a base de cálculo da COFINS, apenas o recebimento pelo +contribuinte no curso de suas atividades. +Na linha do voto do Ministro Roberto Barroso, o constituinte +originário e derivado previu, no art. 195, um elenco de bases tributárias +para o financiamento da seguridade social. Previu o lucro de forma +separada do faturamento, o que significa que não se trata da mesma + +D) ICMS destacado não é transferido automaticamente ao Erário + +É certo que, em notas fiscais, destaca-se o valor do ICMS do valor +das mercadorias e serviços (art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87/1996). +No entanto, esta indicação para fins de controle e de aplicação da +sistemática da não cumulatividade não significa que o ICMS deixe de +compor o preço de venda das mercadorias. +Em primeiro lugar, conforme já destacado, esta Corte reconheceu no +RE 212.209/RS, Redator para o acórdão Min. Nelson Jobim, DJ 14.2.2003, +que o quantum referente ao ICMS compõe o valor da operação e, por +isso, também está incluído, como outros custos de viabilização, em sua +própria base de cálculo. Consequentemente, o destaque do ICMS é +apenas para controle fiscal, não para diferenciar a natureza da parcela. +Em segundo lugar, frise-se que o ICMS não funciona como imposto +retido. De fato, o ICMS não é recolhido automaticamente com a +ocorrência da operação, mas é recebido pelo vendedor, que o integra ao + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 134 de 227 + + + +seu caixa, ao seu patrimônio e, apenas ao término do período de +apuração, repassa-o ao Estado federado, depois de considerada a +compensação de créditos. +Em terceiro lugar, é importante destacar que nem sempre a +totalidade do valor correspondente ao ICMS recebido pelo contribuinte +será repassado ao Estado, seja porque em muitos casos há crédito de +operações anteriores a serem considerados, consoante o princípio da não +cumulatividade, seja porque o fenômeno da substituição tributária pode +ter exigido antes o recolhimento do tributo. +Relativamente à substituição tributária, ressalte-se que o valor do +tributo anteriormente recolhido e aquele apurado no momento da +operação podem ser distintos (ADI 1851/AL, Rel. Min. Ilmar Galvão, +Pleno, DJ 25.4.2003). Nesse caso, há disparidade entre o montante +incluído no valor do preço e aquele efetivamente repassado ao Estado. +Por fim, o caráter indireto do ICMS tampouco permite afastar seu +ingresso no patrimônio do vendedor como receita. Se, por um lado, +qualquer contribuinte procura repassar qualquer gravame econômico do +tributo quando possível (cf. MUSGRAVE, Richard A. & MUSGRAVE, +Peggy B. Finanças Públicas: teoria e prática. Trad. Carlos Alberto Primo +Braga. São Paulo: Universidade de São Paulo, 1980. p. 322), por outro, o +contribuinte de jure não é obrigado a repassá-lo ao contribuinte de facto, +como atestam o art. 166 do CTN e a Súmula 546/STF. +Ademais, é cediço em Economia do Setor Público que nem sempre o +sujeito passivo da obrigação tributária será, também, aquele que +efetivamente irá suportar o ônus tributário. Há, inclusive, um ramo +específico da ciência econômica que estuda esse assunto. É a incidência +tributária (tax incidence) ou teoria da incidência fiscal. +Merecem destaque as três regras de incidência tributária, constantes +da obra de Jonathan Gruber, professor do Massachusetts Institute of +Technology (Finanças Públicas e Política Pública, 2ª. ed., Rio de Janeiro: +LTC, 2009, p. 317-323). +A primeira e mais importante regra de incidência tributária, segundo +o professor, é que a ?carga legal de um imposto não descreve quem + + +26 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 135 de 227 + + + +efetivamente sofre a carga do imposto?, fazendo sentido a distinção entre +incidência legal e incidência econômica. A segunda regra diz que ?o lado +do mercado sobre o qual o imposto é lançado é irrelevante para a distribuição das +cargas do imposto?. Por fim, a terceira regra dispõe que ?participantes com +oferta ou demanda inelástica assumem a carga do imposto; participante com +oferta ou demanda elástica a evitam?. +Portanto, a estrutura do mercado irá determinar quem e em que +medida irá suportar, de fato, o ônus tributário. +Outro ponto a ser considerado é que a incidência das contribuições +PIS/COFINS independe até mesmo do recebimento do preço acordado +pelo contribuinte, tendo em vista o regime legal de competência. +Com efeito, o fato gerador ocorre com o aperfeiçoamento do contrato +de compra e venda ou de prestação de serviços, ou seja, com a entrega do +produto ou a efetiva prestação dos serviços, e não com o recebimento do +preço acordado. Eventual inadimplemento pelo consumidor é evento +posterior que não compõe a hipótese de incidência das contribuições. +Tal foi o entendimento desta Corte no RE 586.482, Rel. Dias Toffoli, +DJe 19.6.2012, sob a sistemática da repercussão geral, cuja ementa a seguir +transcrevo: + +?TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. COFINS/PIS. +VENDAS INADIMPLIDAS. ASPECTO TEMPORAL DA +HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. REGIME DE COMPETÊNCIA. +EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE +DE EQUIPARAÇÃO COM AS HIPÓTESES DE +CANCELAMENTO DA VENDA. 1. O Sistema Tributário +Nacional fixou o regime de competência como regra geral para +a apuração dos resultados da empresa, e não o regime de caixa. +(art. 177 da Lei nº 6.404/76). 2. Quanto ao aspecto temporal da +hipótese de incidência da COFINS e da contribuição para o +PIS, portanto, temos que o fato gerador da obrigação ocorre +com o aperfeiçoamento do contrato de compra e venda +(entrega do produto), e não com o recebimento do preço +acordado. O resultado da venda, na esteira da jurisprudência +da Corte, apurado segundo o regime legal de competência, + +27 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 136 de 227 + + + +constitui o faturamento da pessoa jurídica, compondo o +aspecto material da hipótese de incidência da contribuição ao +PIS e da COFINS, consistindo situação hábil ao nascimento +da obrigação tributária. O inadimplemento é evento posterior +que não compõe o critério material da hipótese de incidência +das referidas contribuições. 3. No âmbito legislativo, não há +disposição permitindo a exclusão das chamadas vendas +inadimplidas da base de cálculo das contribuições em questão. +As situações posteriores ao nascimento da obrigação tributária, +que se constituem como excludentes do crédito tributário, +contempladas na legislação do PIS e da COFINS, ocorrem +apenas quando fato superveniente venha a anular o fato +gerador do tributo, nunca quando o fato gerador subsista +perfeito e acabado, como ocorre com as vendas inadimplidas. 4. +Nas hipóteses de cancelamento da venda, a própria lei exclui da +tributação valores que, por não constituírem efetivos ingressos +de novas receitas para a pessoa jurídica, não são dotados de +capacidade contributiva. 5. As vendas canceladas não podem +ser equiparadas às vendas inadimplidas porque, +diferentemente dos casos de cancelamento de vendas, em que o +negócio jurídico é desfeito, extinguindo-se, assim, as obrigações +do credor e do devedor, as vendas inadimplidas - a despeito de +poderem resultar no cancelamento das vendas e na consequente +devolução da mercadoria -, enquanto não sejam efetivamente +canceladas, importam em crédito para o vendedor oponível ao +comprador. 6. Recurso extraordinário a que se nega +provimento?. (grifo nosso) + + +Em síntese, o valor referente ao ICMS destacado em nota fiscal não é +transferido automaticamente, nem é vinculado ao recolhimento do +tributo como se permanecesse intangível no caixa do contribuinte de +direito até sua entrega ao erário estadual. +Na realidade, ele constitui disponibilidade econômica que integra o +preço e é empregado consoante o discernimento do vendedor, ainda que +eventualmente seja contabilizado o ônus tributário, após consideração +dos respectivos créditos no período de apuração. + +28 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 137 de 227 + + + +Posto isso, não se pode compreender o contribuinte de direito +como um mero intermediário, recebendo o ICMS do contribuinte de +fato e entregando-o, prontamente, ao Estado. Não procede, portanto, a +afirmação aqui aventada de que haveria um mero trânsito do ICMS na +contabilidade da empresa. + +E) Consequências para o financiamento da Seguridade Social + +Destaque-se, ainda, que o esvaziamento da base de cálculo do PIS e +da COFINS redundará em expressivas perdas de receitas para a +manutenção da seguridade social. +Na Nota PGFN/CASTF/N° 1232/2014, destinada à elaboração do +Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias, a +Coordenadoria de Atuação Judicial da PGFN perante o STF (CASTF) +estimou a perda de arrecadação da União, caso confirmada a exclusão do +ICMS sobre a base de cálculo das contribuições, em 27 bilhões de reais +para exercício de 2015, verbis: + +?Conforme dados da Receita Federal do Brasil, impacto +estimado de R$ 89,44 bilhões, no período de 2003 a 2008. Este +valor foi atualizado pela Nota Cetad/Coest nº 146, de 7 de +outubro de 2014, utilizando a SELIC como indexador e chegou- +se ao seguinte valor: 2003 a 2008: R$ 133.620,37 milhões, ao qual +adicionou-se o período de 2009 a 2014, no valor de R$ +116.673,68 milhões, totalizando um valor de devolução aos +contribuintes em caso de derrota da União de R$ 250.294,05 +milhões e uma perda de arrecadação projetada para 2015 de +R$ 27,12 bilhões?. (grifo nosso) + + +O número já está totalmente superado hoje. O anexo de riscos fiscais +da Lei de Diretrizes Orçamentárias relativas ao exercício de 2017 fala de +um impacto de 250,3 bilhões de reais. +No entanto, mais do que a impressionante cifra como perda de +arrecadação em virtude da exclusão do valor do ICMS da base de cálculo + + +29 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 138 de 227 + + + +da COFINS, preocupa-me a ruptura do próprio sistema tributário. +Com efeito, inevitavelmente, o provimento do presente recurso +extraordinário acarretará: + +a) a discussão sobre o enquadramento como receita bruta, +ou não, de vários fatores recebidos pelo contribuinte da +COFINS no curso de operações de compra e venda, prestação +de serviços e demais atividades; e +b) o aumento significativo da complexidade e do custo de +administração do sistema, em virtude da consideração das +peculiaridades de cada fator componente do faturamento. + + +Por um lado, reitere-se que a modificação da estrutura da incidência +da COFINS, a fim de excluir o valor correspondente ao ICMS do conceito +de receita bruta, implicará desnaturação do tributo, de modo a viabilizar +a dedução de diversas parcelas do resultado recebido pelo contribuinte +nas operações. +Por outro lado, tal esvaziamento da base de cálculo não +necessariamente acarretará redução do custo Brasil, pois resultará em +sensível fonte de insegurança jurídica, fundando inúmeras irresignações +para exclusão de custos semelhantes ao ICMS da base de cálculo não só +da COFINS, mas de outros tributos similares. Em verdade, provocará a +majoração do próprio custo, particular e público, da administração do +Em outras palavras, a ruptura do sistema das contribuições ao +PIS/COFINS estimulará o dispêndio de recursos e o esforço na busca de +novas exceções ao faturamento de cada contribuinte, além de mais +recursos públicos para solucionar controvérsias administrativas e +judiciais sobre a determinação do faturamento. +Inevitavelmente, a complexidade da determinação da base de +cálculo da contribuição ensejará aumento no custo de arrecadação e +fiscalização, além das declarações e prestações de contas dos próprios +contribuintes (cf. POSNER, Richard A. Economic Analysis of Law. 7ª ed. +New York: Aspen, 2007. p. 512-513). + + +30 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 139 de 227 + + + +A respeito, cite-se o estudo dos doutos Everardo Maciel e José + +?O excesso de matéria tributária no texto constitucional +brasileiro é explicação para as inúmeras e intermináveis +contendas judiciais, que abalam a segurança jurídica que +deveria permear as relações entre fisco e contribuinte e findam +por tornar ainda mais complexo o já assaz complexo sistema +tributário brasileiro. +Não raro essas pelejas se movem no domínio do caricato. +Não faz muito tempo travou-se uma disputa judicial em que +se pretendia diferenciar receita operacional bruta de receita +bruta operacional. Tal debate somente aproveita aos +fabricantes das chamadas teses tributárias que muito +freqüentemente circulam nos departamentos fiscais das +grandes empresas. +Encontra-se em julgamento no Supremo Tribunal Federal +ação que questiona a existência do ICMS na base de cálculo da +Cofins. Trata-se de matéria cuja relevância pode ser aferida pela +repercussão nas receitas federais: não menos que R$ 10 bilhões +anuais! Tal cifra pode assumir proporções dramáticas, se o +julgamento for desfavorável à União, em virtude da extensão a +outros tributos, inclusive os de titularidade de entidades +subnacionais e do virtual efeito retroativo da decisão. +Os debates gravitam em torno de duas questões: a +incidência de tributos sobre outros, de mesma espécie ou não, e +o conceito de faturamento. +Para fins de definição da base de cálculo da Cofins, o +conceito tributário de faturamento sempre esteve vinculado ao +de receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de +serviços. Alterações legislativas somente ocorreram para incluir +ou excluir espécies de receitas integrantes da receita bruta. +Já o conceito de receita bruta é específico da legislação +tributária. Na apuração do imposto de renda, surge como um +contraponto ao conceito de receita líquida. Conforme o art. 12 + + +31 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 140 de 227 + + + +do Decreto-lei nº 1.598, de 1977, a receita líquida é obtida +deduzindo-se da receita bruta os impostos incidentes sobre +vendas, os descontos incondicionais e as vendas canceladas. +Portanto, na determinação da receita líquida deve-se proceder à +dedução do ICMS. +Não parece razoável afirmar que o ICMS não integra o +faturamento das empresas. Sua base de cálculo é o valor +faturado contra os clientes. Como o ICMS incide sobre si +mesmo, torna-se óbvio concluir que ele não pode ser +desconsiderado do conceito de faturamento e, por +consequência, da base de cálculo da Cofins. +Tampouco parece razoável entender-se que faturamento é +a contrapartida econômica, auferida como riqueza própria do +contribuinte, como argumento a fundamentar a exclusão do +ICMS da base de cálculo da Cofins. Admitido esse +entendimento, deveriam também ser excluídos os custos das +mercadorias, os salários pagos, etc. Isto posto, sequer +faturamento se aproximaria do conceito de receita líquida, para +assemelhar-se, mais apropriadamente, ao conceito de lucro. +São frágeis os argumentos de que conceito tributário de +faturamento desatende ao disposto no art. 110 do CTN, que +impede a lei tributária de alterar a definição, o conteúdo e o +alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, +para definir ou limitar competências tributárias. De fato, não há +vedação para que a lei tributária altere conceitos de direito +privado, desde que seja exclusivamente para fins tributários e +que não modifique competências tributárias. São exemplos +dessas alterações: a extensão do conceito de exportação para +vendas à Zona Franca de Manaus e os casos de equiparação de +pessoas físicas a jurídicas, para efeitos do imposto de renda. +Não se pode, enfim, esquecer que tributo devido é +produto de alíquota por base de cálculo. Reduzir a base de +cálculo significa apenas demandar aumento de alíquota, para +assegurar a mesma base arrecadatória, sem que haja nenhuma +vantagem para o contribuinte ou para a qualidade do sistema. +Muito barulho para nada?. (MACIEL, Everardo & + + +32 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 141 de 227 + + + +SCHONTAG, José Antônio. O ICMS e a Base de Cálculo da +COFINS) (grifo nosso) + + +Assim, o acolhimento de vias oblíquas para amenizar a onerosidade +da COFINS, como a pretensão da ora recorrente, só provocará a +substituição por novas formas de financiamento da seguridade social, eis +que o estado deve, por imposição constitucional, arcar com esses custos. +Como cediço, a Constituição Federal de 1988 expandiu +substancialmente a seguridade social, estendendo de forma considerável +as ações e obrigações do Poder Público destinadas a assegurar os direitos +relativos à saúde, à previdência e à assistência social. +Nesse sentido, recorde-se a instituição do salário mínimo como piso +dos benefícios da previdência (art. 201, § 2º, CF/1988) e da assistência +social (art. 203, V, CF/1988), a equivalência de benefícios entre +trabalhadores urbanos e rurais (art. 194, II, CF/1988), a consagração do +seguro-desemprego (art. 201, III, CF/1988), da proteção à maternidade +(art. 201, II, CF/1988), do salário-família e auxílio-reclusão (art. 201, IV, +CF/88) e da pensão por morte (art. 201, V, CF/1988); além do acesso +universal à saúde (art. 196 CF/1988). +Sem dúvida, a universalização do acesso à saúde; a absorção dos +rurícolas à previdência a despeito da ausência de contribuição pertinente; +a criação de provento mensal vitalício para idosos e deficientes sem +renda; e a fixação do salário mínimo para os benefícios continuados +acrescentaram muito aos gastos necessários para financiar a seguridade +social, razão pela qual são necessárias outras fontes além da folha salarial. +A propósito, ressalta estudo elaborado para a Comisión Econômica +para América Latina e Caribe (CEPAL): + +?O gasto público destinado à proteção social é +normalmente financiado na maioria dos países por intermédio +da cobrança de contribuições incidentes sobre a folha salarial. +Nessa matéria, o Brasil apresenta um arranjo peculiar em torno +do que se batizou seguridade social que, por definição +constitucional, compreende a previdência, a saúde e a + + +33 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 142 de 227 + + + +assistência social ao combinar a expansão e universalização dos +benefícios e serviços públicos como a diminuição da +dependência do financiamento sobre a base salarial. +A Constituição de 1988 não apenas adotou o conceito de +seguridade social como ampliou o acesso à previdência social e +elevou seus benefícios, além de universalizar o acesso à saúde e +à assistência social. Para financiar as conseqüentes pressões de +gasto, a nova Carta diversificou as fontes de financiamento da +seguridade: exigiu dos empregadores uma nova contribuição +sobre seus lucros e redirecionou para o setor outra que já +incidia sobre o faturamento deles; ainda destinou ao setor as +rendas provenientes de loterias em geral e determinou a +organização de um orçamento específico para a seguridade, +separado do orçamento fiscal. (SERRA, José & AFONSO, José +Roberto R. Tributação, Seguridade e Coesão Social no Brasil in +CEPAL, Serie Políticas Sociales n. 133. Santiago: Nações +Unidas, 2007. p. 7) + + +Por óbvio, esses consideráveis avanços da Carta Magna acarretam +expressiva carga na comunidade, que necessita financiá-los (cf. +COIMBRA, J. R. Feijó. Direito Previdenciário Brasileiro. 7ª ed. Rio de +Janeiro: Edições Trabalhistas, 1997. p. 44-48). +Os recursos da seguridade são utilizados, atualmente, para +programas expressivos como o ?Bolsa Família?, além do custeio das +despesas federais com aposentadorias e pensões de seus servidores, que +também foram bastante incrementadas pela Constituição Federal de 1988, +v.g. a regra de paridade entre ativos e inativos; concessão de pensão por +morte ao cônjuge varão; pensões integrais aos dependentes; +aposentadoria proporcional às mulheres após 25 anos de trabalho; +extensão às professoras da aposentadoria especial após 25 anos de +magistério; e ampliação do período de licença gestante de 90 para 120 +dias (cf. SERRA, José & AFONSO, José Roberto R. Tributação, Seguridade +e Coesão Social no Brasil in CEPAL, Serie Políticas Sociales n. 133. +Santiago: Nações Unidas, 2007. p. 26). +Na realidade, o financiamento desse extenso rol de deveres + +34 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 143 de 227 + + + +constitui o problema fundamental do próprio Estado Social. +Evidentemente, a abrangência das intervenções públicas em +atenção à seguridade é diretamente proporcional à necessidade de +buscar recursos para custear as ações demandadas pela Carta Magna. +Como bem colocou o Prof. Joachim Lang, quanto mais o Estado +precisa de meios, mais o Estado torna-se um estado fiscal e mais o estado +de direito encontra expressão essencial no estado fiscal (Je mehr der Staat +Mittel benötigt, desto mehr wird der Staat zum Steuerstaat, desto mehr findet +der Rechtstaat im Steuerstaat wesentlichen Ausdruck. TIPKE, Klaus & LANG, +Joachim. Steuerrecht. 18ª ed. Köln: Otto Schmidt, 2005. p. 1, § 1 Rn. 4). +Portanto, a consequência inevitável da exclusão do ICMS da base +de cálculo das contribuições será o aumento de alíquota, ou a +instituição/majoração de outras fontes de receita, sem que isso acarrete +melhoria na eficiência ou equidade do sistema tributário. + +F) Tentativas de reduzir a arrecadação por via oblíqua só tornam o +sistema tributário mais complexo e oneroso + +A elevada carga tributária não justifica o acolhimento de exceções na +base de cálculo da COFINS, com fundamento em meras distinções +artificiais de valores que a legislação e o sistema da COFINS não +preveem. +Inequivocamente, a carga tributária existente hoje no Brasil é +exagerada e disfuncional. A discussão é, porém, complexa e não se deixa +resolver com meras restrições a um dos lados da balança. É indispensável +que o problema seja solucionado equilibrando cortes de receita e de +despesa. +De fato, essa situação não ampara pretenso direito fundamental de +buscar lacunas na legislação e de reduzir per faz et nefas a carga tributária. +Não se verificando óbice constitucional ou legal à exigência do tributo, +persiste o dever fundamental de contribuir com os custos do Estado, +consoante o eminente professor português José Casalta Nabais expõe: + +?(...) Isto é, não há lugar a um qualquer (pretenso) direito + +35 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 144 de 227 + + + +fundamental de não pagar impostos, como o radicalismo das +reivindicações de algumas organizações de contribuintes ou a +postura teórica de alguns jusfiscalistas mais inebriados pelo +liberalismo econômico e mais empenhados na luta contra a +opressão fiscal, que vem atingindo a carga fiscal nos países mais +desenvolvidos, parecem dar a entender. +Há, isso sim, o dever de todos contribuírem, na medida da +sua capacidade contributiva, para as despesas a realizar com as +tarefas do estado. Como membros da comunidade, que +constitui o estado, ainda que apenas em termos econômicos (e +não políticos), incumbe-lhes, pois, o dever fundamental de +suportar os custos financeiros da mesma, o que pressupõe a +opção por um estado fiscal, que assim serve de justificação ao +conjunto dos impostos, constituindo estes o preço (e, +seguramente, um dos preços mais baratos) a pagar pela +manutenção da liberadade ou de uma sociedade civilizada. O +que, não constituindo uma opção absolutamente necessária, +nem tendo o condão de, ao contrário do que afirmava J. BODIN, +tornar essa necessidade uma solução justa, se apresenta, quer +do ponto de vista histórico, quer do ponto de vista +comparatístico, como a solução mais consentânea com a +realização duma justiça relativa (como é toda justiça realizável) +no nosso tempo?. (NABAIS, José Casalta. O Dever +Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: Almedina, 1998. p. +186-187) + + +A tentativa de reduzir a carga dos impostos por meio de engenharias +jurídicas sofisticadas e preciosismos técnicos é inócua, justamente porque +mantidos os custos com que o Estado deve arcar para a seguridade social. +De alguma maneira, esses compromissos devem ser satisfeitos. +Em outras palavras, não basta atacar o sintoma da elevada carga +tributária, mantendo incólume o dever público de suprir extensas +obrigações, pois este é a causa direta daquele, como apontam SERRA & +AFONSO: +?A Constituinte terminou marcada, acima de tudo, pela +idéia de que se poderia instalar um estado do bem-estar com a + +36 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 145 de 227 + + + +mera promulgação da nova Carta; mais do que isso, numa +lógica extrema, bastaria sua vigência para o Brasil subir para o +mesmo nível dos países nórdicos, na concessão dos benefícios e +na execução de políticas fiscais. As mudanças constitucionais +pressionaram fortemente o gasto público, particularmente com +benefícios, por conta das decisões conscientes e anunciadas +durante a Constituinte ou seja, a literal explosão de gasto +posterior não foi fruto do acaso. Respaldava ou justificava as +deliberações para elevar gastos, a idéia de que bastaria a +aprovação da diversificação das fontes de financiamento, que +permitiriam a busca do funding necessário ao equilíbrio das +finanças da seguridade. Portanto, o aumento de carga tributária +global que resultou, de fato, da consolidação do novo sistema +tributário não foi uma obra do destino: ainda que politicamente +fosse negado, a semente do crescimento da carga tinha sido +plantada e germinada durante os trabalhos constituintes?. +(SERRA, José & AFONSO, José Roberto R. Tributação, +Seguridade e Coesão Social no Brasil in: CEPAL, Série Políticas +Sociales, n. 133. Santiago: Nações Unidas, 2007. p. 25) + + +Nesse sentido, a pretensão em apreço equivale ao combate da +eficiência na arrecadação tributária, sob o pressuposto de que o aumento +da arrecadação incentiva o dispêndio desnecessário do Estado. Em +argumento que aproveita à espécie, o eminente juiz e professor americano +Richard Posner assentou: +?Alguns economistas reclamam que a ênfase em tentar +fazer o sistema tributário mais eficiente é perversa. Eles alegam +que quanto mais eficiente o sistema é, maior será o dispêndio +líquido do governo a diferença entre a arrecadação do governo +e custo para obter esta arrecadação em qualquer nível de +despesa. A demanda de grupos de interesse por liberalidades +governamentais crescerá no tamanho da torta que será dividida +e se os programas que os grupos de interesse influenciam +geralmente diminuem ao invés de aumentar a prosperidade +econômica, a diminuição será maior se existirem mais e maiores +desses programas. Porém, a diminuição precisa ser compensada + + +37 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 146 de 227 + + + +pela economia de custos sociais de ter um sistema tributário +mais eficiente. E nem todos os programas governamentais são +produtos ineficientes de pressões de grupos de interesse. Um +sistema tributário mais eficiente facilita a arrecadação de +recursos governamentais para a polícia, a defesa nacional, a +proteção ambiental, educação, pesquisas científicas e outras +atividades que podem ser insuficientemente financiadas no +ponto de vista da prosperidade global?. (POSNER, Richard A. +Economic Analysis of Law. 7ª ed. New York: Aspen, 2007. p. +513). + + +Em suma, incentivar engenharias jurídicas para identificar +exceções e lacunas no sistema tributário só desonera o contribuinte no +curto prazo, pois invariavelmente obriga o Estado a impor novos +tributos. +No entanto, tal incentivo torna o sistema mais complexo e, +consequentemente, menos eficiente, aumentando não só o custo do +Estado de arrecadar valores para financiar seus custos, como o do +contribuinte para calcular e recolher suas obrigações tributárias. +Evidentemente, apenas a contenção da despesa estatal, para a qual +todos têm o dever fundamental de contribuir, tem o condão de +efetivamente reduzir o denominado custo Brasil. A propósito, consulte-se +o Prof. NABAIS: + +?Depois torna-se cada vez mais claro que o problema da +atual dimensão do estado, mera decorrência do crescimento de +sua atuação econômico-social, apenas pode solucionar-se +(rectius, atenuar-se) através da moderação desse +intervencionismo, moderação que implicará, quer o recuou na +assunção das modernas tarefas sociais (realização dos direitos +econômicos, sociais e culturais), quer mesmo o abandono de +algumas tarefas tradicionais. Com efeito a crise do atual estado, +diagnosticada e explicada sob as mais diversas teorias, passa +sobretudo pela redefinição do papel das funções do estado, não +com a pretensão de o fazer regredir ao estado mínimo do + + +38 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 147 de 227 + + + +liberalismo oitocentista, atualmente de todo inviável, mas para +compatibilizar com os princípios da liberdade dos indivíduos e +da operacionalidade do sistema econômico, procurando evitar +que o estado fiscal se agigante a ponto de não ser senão um +invólucro de um estado dono (absoluto) da economia e da +sociedade pela via (pretensamente) fiscal?. (NABAIS, José +Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Coimbra: +Almedina, 1998. p. 186-187) + + +Posto isso, o expediente de reduzir a arrecadação por via oblíqua, +como o acolhimento de exceções imprecisas e sofisticadas, é apenas um +paliativo que, muitas vezes, torna ainda mais complexo e oneroso nosso + +VI +Do Conceito Jurídico de Faturamento e da Inviabilidade de +interpretação da Constituição conforme as leis + +A abrangência do conceito de faturamento, no âmbito do art. 195, I, +da Constituição Federal, foi examinada, pela primeira vez, por esta Corte +no julgamento do RE 150.755/PE, Redator para o acórdão Min. Sepúlveda +Pertence, maioria, DJ 20.8.1993. +Na ocasião, o voto vencedor do Min. Sepúlveda Pertence assentou +que a receita bruta, tal como prevista no DL 2.397/1987 (?a receita bruta das +vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza?), +corresponde ao conceito de faturamento, restando vencidos os Ministros +Carlos Velloso e Marco Aurélio. +Posteriormente, no julgamento do RE 150.764/PE, Redator para o +acórdão Min. Marco Aurélio, Pleno, maioria, DJ 2.4.1993, esse +Na oportunidade, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 9º +da Lei 7.689/1988, tão somente por entender que a mera remissão aos +termos do FINSOCIAL não era suficiente para instituir a contribuição +prevista no art. 195, I, da Constituição Federal. + + +39 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 148 de 227 + + + +No entanto, é pertinente ressaltar o voto do Min. Ilmar Galvão, que, +apesar de vencido na conclusão juntamente aos Ministros Sepúlveda +Pertence (relator originário), Francisco Rezek, Octávio Gallotti e Néri da +Silveira, não divergiu quanto à definição de faturamento, detalhada nos +?(...) De outra parte, o DL 2.397/87, que alterou o DL +1.940/82, em seu art. 22, já havia conceituado a receita bruta do +art. 1º, § 1º, do mencionado diploma legal como a receita bruta +das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, +conceito esse que coincide com o de faturamento, que, para +efeitos fiscais, foi sempre entendido como o produto de todas as +vendas, e não apenas das vendas acompanhadas de faturas, +formalidade exigida tão-somente nas vendas mercantis a prazo +(art. 1º da Lei n. 187/36)?. + + +Nesse mesmo sentido, o Tribunal foi unânime ao declarar a +constitucionalidade da LC 70/1991, inclusive quanto à base de cálculo da +COFINS, no julgamento da ADC 1/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ +16.6.1995. O art. 2º da LC 70/1991 previa a base de cálculo da COFINS nos +?Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será +de dois por cento e incidirá sobre faturamento mensal, assim +considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de +mercadorias e serviços e de serviço qualquer natureza. +Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este +artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da +contribuição, o valor: +a) do imposto sobre produtos industrializados, quando +destacado em separado no documento fiscal; +b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos +a qualquer título concedidos incondicionalmente?. + + +Na oportunidade, o voto condutor da ADC 1/DF, da lavra do Min. +Moreira Alves, aduziu a respeito do conceito constitucional de +faturamento: + + +40 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 149 de 227 + + + +?Note-se que a Lei Complementar n. 70/91, ao considerar +o faturamento como a receita bruta das vendas de mercadorias, +de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza +nada mais fez do que lhe dar a conceituação de faturamento +para efeitos fiscais, como bem assinalou o eminente Ministro +ILMAR GALVÃO, no voto que proferiu no RE 150.764, ao +acentuar que o conceito de receita bruta das vendas de +mercadorias e de mercadorias e serviços coincide com o de +faturamento, que, para efeitos fiscais, foi sempre entendido +como o produto de todas as vendas, e não apenas das vendas +acompanhadas de fatura, formalidade exigida tão-somente nas +vendas mercantis a prazo (art. 1° da Lei n. 187/36)?. + + +A propósito, o voto do Min. Ilmar Galvão proferido na citada ADC +1/DF aprofundou ainda mais o conceito de faturamento previsto no art. +195, I, da Carta Magna, in verbis: + +?Por fim, assinale-se a ausência de incongruência do +excogitado art. 2º da LC 70/91, com o disposto no art. 195, I, da +CF/88, ao definir faturamento como a receita bruta das vendas +de mercadorias, mercadorias, de mercadorias e serviços e de +serviços de qualquer natureza. +De efeito, o conceito de renda bruta não discrepa do +faturamento, na acepção de que este termo é utilizado para +efeitos fiscais, seja o que corresponde ao produto de todas as +vendas, não havendo qualquer razão para que lhe seja +restringida a compreensão, estreitando-o nos limites do +significado que o termo possui em direito comercial, seja aquele +que abrange tão-somente as vendas a prazo (art. 1º da Lei n. +187/68), em que a emissão de uma fatura constitui formalidade +indispensável ao saque da correspondente duplicata. +Entendimento nesse sentido, aliás, ficou assentado pelo +STF, no julgamento do RE 150.755?. + + +Nesse contexto, editou-se a Lei 9.718, de 27.11.1998, que dispôs sobre +o conceito de faturamento nos seguintes termos: + +41 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 150 de 227 + + + + + +?Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior +corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. +para as receitas?. + + +Em outras palavras, o art. 3º, § 1º, da Lei 9.718/1998, inclui no +conceito de faturamento não só a receita bruta das vendas de mercadorias e +de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, como também a totalidade +das receitas auferidas pela pessoa jurídica. +No entanto, esta Corte entendeu que, até a edição da Emenda +Constitucional 20, em 15.12.1998 (EC 20/1998), somente as receitas +provenientes da venda de mercadorias e prestação de serviços estavam +incluídas no conceito de faturamento, consoante decidido nos +julgamentos dos RE 346.084/PR, Redator para o acórdão Min. Marco +Aurélio, DJ 1.9.2006; RE 357.950/RS; RE 358.273/RS; e RE 390.840/MG, +todos da relatoria do Min. Marco Aurélio. +Na ocasião, o Plenário declarou a inconstitucionalidade do art. 3º, § +1º, da Lei 9.718/99, sob o fundamento de que, antes da EC 20/1998, a base +de cálculo da COFINS limitava-se ao conceito de receita bruta das vendas de +mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços. Isto é, toda receita +decorrente de outras fontes que não a venda de mercadorias e a prestação +de serviços não estaria incluída na base de cálculo da COFINS, por +exemplo, a locação de imóveis, prêmios de seguros etc. +Com a promulgação da EC 20/1998, alterou-se a redação do art. 195, +I, da Carta Magna, incluindo-se a expressão receita na base de cálculo do +mencionado tributo: + + + +42 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 151 de 227 + + + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho +pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe +preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; + + +Dessa forma, o advento da EC 20/1998 superou qualquer polêmica +quanto à incidência da COFINS sobre outras formas de receita, além +daquelas provenientes da venda de mercadorias e da prestação de +serviços, subsumidas no conceito de faturamento. +Assim, nos julgamentos concluídos em 9.11.2005, o Plenário +confirmou o entendimento de que faturamento e receita bruta são +sinônimos e que, até a edição da Emenda Constitucional 20/1998, +limitavam-se ao produto da venda de mercadorias, de serviços ou de +mercadorias e serviços. O último precedente possui a seguinte ementa: + +?CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO +3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 +EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO +DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura +da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO +INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A +norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional +ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, +o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e +formas de direito privado utilizados expressa ou +implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da +realidade, considerados os elementos tributários. +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO +INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI +Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do +artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº +20/98, consolidou-se no sentido de tomar as expressões receita + +43 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 152 de 227 + + + +bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de +mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É +inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que +ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade +das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente +da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil +adotada. (RE 390.840/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, +maioria, DJ 15.8.2006). +Portanto, o STF concluiu que a base de cálculo da COFINS +foi ampliada pela Emenda Constitucional n. 20/1998 (art. 195, I, +b, da CF/1988), para abranger não só o produto das vendas de +mercadorias e serviços, como outras receitas provenientes das +demais atividades desenvolvidas pelo contribuinte, por +exemplo, a locação de bens imóveis (RE-AgR 371.258/SP, Rel. +Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJ 27.10.2006); os prêmios de seguro +(RE-AgR 400.479/RJ, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJ 6.11.2006); +e a gestão de previdência privada (RE-ED 444.601/RJ, Rel. Min. +Cezar Peluso, 2ª T., DJ 15.12.2006)?. + + +Esta é uma síntese do entendimento da Corte acerca do conceito de +faturamento até o RE 240.785. +Pois bem. A questão constitucional ora em debate envolve a +interpretação do conceito constitucional de faturamento, previsto no art. +195, I, ?b?, da Constituição Federal, como uma das materialidades do +financiamento da seguridade social. +O que se deve afastar, de plano, é a tentativa de interpretar a norma +constitucional conforme as leis (gesetzeskonform Verfassungsinterpretation), +no caso, conforme a lei comercial ou tributária pré-constitucional, já +mencionada pelos eminentes pares. +Tal procedimento interpretativo pode esvaziar a força normativa +do texto constitucional e a busca de um modelo institucional coerente e +harmônico. +Com vistas a conferir racionalidade ao processo de concretização das +normas constitucionais, Konrad Hesse formula os chamados princípios +da interpretação constitucional, aos quais incumbe a missão de orientar e + + +44 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 153 de 227 + + + +conduzir o processo de relação, coordenação e valoração dos pontos de +vista ou considerações que devem levar à solução do problema (Escritos +de Derecho Constitucional. Madrid, Fundación Coloquio Jurídico +Europeo, 2011): + +a) unidade da Constituição; +b) concordância prática; +c) máxima efetividade; +d) força normativa da Constituição; +e) correção funcional. + + + +Fazendo referência aos elementos suscitados por Konrad Hesse, e +para efeitos de análise do presente caso, destaco a necessidade de +observância do princípio da unidade e da força normativa da +O princípio da unidade da Constituição postula que não se deve +considerar uma norma constitucional fora do sistema em que se integra. +Dessa forma, evitam-se contradições entre as normas constitucionais. As +soluções dos problemas constitucionais devem estar em consonância com +as deliberações elementares do constituinte. O princípio incita o +intérprete a encontrar soluções que harmonizem tensões existentes entre +as várias normas constitucionais, considerando a Constituição como um +todo unitário (cf. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo +Gonet. Curso de Direito Constitucional. 12ª. ed. Saraiva: São Paulo, 2017, +p. 92). +Ora, o caso que estamos a debater envolve, de um lado, os pesados +encargos de um Estado Social ? que sofreram expansão com a +Constituição de 1988, conforme relatei ? e, de outro, o seu financiamento, +que também encontra assento constitucional. Os pratos da balança devem +estar equilibrados, se pretendemos o mínimo de sustentabilidade no +longo prazo. Logo, uma interpretação que considere a Constituição como +um todo unitário não deve desequilibrar essa balança, não deve aumentar + + +45 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 154 de 227 + + + +encargos, sem a respectiva fonte de custeio e, muito menos, retirar fontes +de custeio, sem eliminar os encargos. +Conforme mencionei na Sessão Plenária anterior, estamos +esvaziando por completo a possibilidade de interpretar esse Estado Social +que desenvolvemos à luz de um modelo de Estado fiscal. Estamos +criando um sistema em que ele tem de ser necessariamente deficitário; em +que ele não deve ter suportabilidade. De fato, nossa filosofia tem de ser +esta mesma: aprender inglês dormindo, emagrecer comendo e progredir +não trabalhando. +O princípio da força normativa da Constituição, por sua vez, propõe +que seja conferida prevalência aos pontos de vista que tornem a norma +constitucional mais afeita aos condicionamentos históricos do momento, +garantindo-se-lhe interesse atual, e, com isso, obtendo-se ?máxima +eficácia, sob as circunstâncias de cada caso?. Esse esforço poderá ser de +mais pertinência nos casos de normas que se valem de conceitos +indeterminados, de textura literal mais flexível (cf. MENDES, Gilmar +Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito +Constitucional. 12. ed. Saraiva: São Paulo, 2017, p. 94). +Vale a advertência de Jorge Miranda, contudo, no sentido de que não +é dado nem ao legislador nem ao intérprete ?transfigurar o conceito, de +modo a que cubra dimensões essenciais e qualitativamente distintas +daquelas que caracterizam a sua intenção jurídico-normativa? (Jorge +Miranda, Teoria do Estado e da Constituição. Rio de Janeiro: Forense, +2002, p. 452) +O mencionado constitucionalista português, ao discorrer sobre o +postulado da supremacia da Constituição, ressalta que não é a +Constituição que deve ser interpretada conforme a lei, mas sim a lei e +todo o direito infraconstitucional que deve ser interpretado conforme a +Lei Maior. Nas palavras do autor: + +?O postulado da supremacia significa que não é a +Constituição que deve ser interpretada de acordo com a lei, é a +lei e é todo o Direito infraconstitucional que devem ser +interpretados em conformidade com a Constituição; e entre + + +46 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 155 de 227 + + + +duas ou mais interpretações plausíveis de certo preceito deve +adotar-se o mais conforme com a Constituição. +Pode, não raro, ser conveniente procurar conhecer o modo +como a lei regulamenta, complementa ou concretiza uma +norma constitucional e pode vir até a encontrar-se um sentido +(um sentido, não o sentido) adequado que patenteie ou +clarifique, no contexto do sistema, o sentido daquela norma. +Mas não é nunca o sentido de lei que se substituiu ao sentido da +Constituição?. (Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 7a. +Ed, Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 325-326) + + +O procedimento interpretativo também suscita considerações de +outro jurista português, J. J. Gomes Canotilho, segundo o qual: + +?A interpretação da constituição conforme as leis tem +merecido sérias reticências à doutrina. Começa por partir da +ideia de que uma constituição entendida não só como espaço +normativo aberto mas também como campo neutro, onde o +legislador iria introduzindo subtilmente alterações. Em +segundo lugar, não é a mesma coisa considerar como parâmetro +as normas hierarquicamente superiores da constituição ou as +leis infraconstitucionais. Em terceiro lugar, não deve afastar-se +o perigo de a interpretação da constituição de acordo com as +leis ser uma interpretação inconstitucional, quer porque o +sentido das leis passadas ganhou um significado +completamente diferente na constituição, quer porque as leis +novas podem elas próprias ter introduzido alterações de +sentido inconstitucionais. Teríamos, assim, a legalidade da +constituição a sobrepor-se à constitucionalidade da lei?. +(Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 7ª. ed., +Coimbra: Almedina, p. 1234) + + +Entre nós, Paulo Gustavo Gonet Branco também sugere diversas +cautelas na utilização deste procedimento de interpretação: + + + +47 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 156 de 227 + + + +?Não se confunda, afinal, interpretação da lei conforme a +Constituição, procedimento, como visto, sancionado pela +jurisprudência e doutrina, com a interpretação da Constituição +conforme a lei, prática que encontra reservas nessas mesmas +instâncias. A admissibilidade sem a devida prudência de um tal +exercício poderia levar à coonestação de inconstitucionalidades, +deturpando-se o legítimo sentido da norma constitucional. Mas +não é tampouco admissível desprezar a interpretação que o +legislador efetua da norma da Carta ao editar a lei. Toda a +cautela deve estar em não tomar como de necessário +acolhimento a interpretação feita pelo legislador, evitando-se +o equívoco de tratar o legislador como o intérprete definitivo +da Constituição ou como o seu intérprete autêntico. À parte +esse extremismo, não há por que não recolher da legislação +sugestões de sentido das normas constitucionais. A propósito, +não são poucas as ocasiões em que o constituinte eleva ao status +constitucional conceitos e disposições pré-constitucionais, que +foram desenvolvidos anteriormente pelo legislador +infraconstitucional. Quando isso ocorre, cabe compreender +esses conceitos como foram recebidos pelo constituinte e +considerar que não mais estarão expostos à livre conformação +do legislador. Assim, não se pode desprezar o conceito legal +pré-constitucional do júri, para se deslindar o sentido da +garantia do art. 5º, XXXVIII, da CF. Tampouco se há de +prescindir do que o direito processual define como coisa +julgada, para se delinear o significado do que assegura o art. 5º, +XXXVI, da Carta. Não se perca de vista, porém, que as normas +infraconstitucionais não hão de ter aplicação automática, +devendo ter sempre o seu significado aferido pelo novo sistema +constitucional, que pode ter lhe modificado o sentido atribuído +anteriormente.? (Curso de Direito Constitucional, 12ª. ed, São +Paulo: Saraiva, 2017, p. 96) + + +Evidentemente, não ignoro o teor da regra do art. 111 do Código +Tributário Nacional e a orientação consolidada de longa data na +jurisprudência deste Tribunal, no sentido da impossibilidade de o + + +48 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 157 de 227 + + + +legislador manipular livremente os conceitos de direito privado +empregados pelo constituinte para demarcar as competências +constitucionais tributárias e as materialidades sobre as quais incidem. +Digo isso porque, como bem se sabe, pudesse o legislador +?ressignificar? livremente esses conceitos, estaria a manipular os lindes +de sua própria competência. +Qualquer realidade econômica poderia ser colhida pelo legislador, +restando, por conseguinte, desestruturada a própria repartição +constitucional de competências tributárias. +Com esse fundamento e atenção ao disposto no art. 110 do Código +Tributário Nacional esta Corte formulou, por exemplo, a Súmula +Vinculante 31, que afasta a incidência de ISS sobre operações de locação +de bens móveis, pelo singelo fundamento de que ?locação? não é +?serviço?. São conceito diversos. +Abro aqui um parêntese para destacar que os dilemas ora +apresentados, no que concerne à interpretação da norma constitucional +com vistas a se promover a incorporação da realidade à norma, foram +problematizados por Friedrich Müller, ao analisar a estrutura das normas +constitucionais (MENDES, Gilmar Ferreira. Limite entre interpretação e +mutação: análise sob a ótica da jurisdição constitucional brasileira. In: +MENDES, Gilmar Ferreira e MORAIS, Carlos Blanco. (Coord.). Linha +Direito Comparado Mutações Constitucionais. São Paulo: Saraiva. 2016, +p. 183). +Müller defende, em seu método de concretização da norma +constitucional, a necessidade de o intérprete orientar-se sob a perspectiva +da realidade do caso concreto. Nesse contexto, a metódica jurídica deve +ser desenvolvida com fundamento nas diferentes funções concretizadoras +das normas (instituição da norma, governo, administração pública, +ciência). (MENDES, op. Cit., p. 183). +Faz-se necessário, no método sustentado pelo autor em questão, +portanto, o emprego, pelo jurista, de dados da sociologia, ciência política, +da economia e outros, exigidos pelo âmbito normativo da prescrição a ser +concretizada, no processo de aplicação do direito (MÜLLER, Friedrich. + + +49 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 158 de 227 + + + +Métodos de trabalho do direito constitucional. 3ª ed. Rio de Janeiro: +Renovar. 2005, p. 81). +Nesse sentido, ao se verificarem alterações no ambiente normativo ? +orientado pelas perspectivas propostas pelas funções concretizadoras, +que, evidentemente, são dinâmicas ? é possível identificar evoluções no +próprio conteúdo da norma. Trata-se, assim, de um processo de +concretização continuada, no dizer de Friedrich Müller, cujos resultados +constituem o fundamento da teoria referida à norma. +No caso em tela, não existe, no texto constitucional, um conceito +pronto e acabado de faturamento que permita afirmar, de modo +categórico, que o legislador não pode determinar a incidência do PIS e da +COFINS sobre o valor total do faturamento, incluído o valor do ICMS. +Não existe propriamente um conceito constitucional fechado de +faturamento. Entendo que estamos diante do que a doutrina e a teoria do +direito chamam de garantia do perfil institucional, como, aliás, já +destaquei no meu voto no RE 346.084/PR, Redator para acórdão Min. +Marco Aurélio, DJ 1.9.2006, em que se discutia a constitucionalidade da +ampliação da base de cálculo da COFINS. Transcrevo, a seguir, um +excerto: + +?Do caráter institucional do critério ?faturamento? +O próprio recorrente reconhece, embora de modo confuso, +a legitimidade da mediação legislativa para que a norma +constitucional em comento seja concretizada. +De fato, imediatamente após afirmar que o conceito de +faturamento ?há de ser extraído do próprio Texto +Constitucional? (g.n. - fl. 139), invoca texto do saudoso professor +Geraldo Ataliba acerca do termo faturamento, com o evidente +intuito de tentar fazer crer que aquele conceito doutrinário +estaria definitiva e exclusivamente incorporado na Carta. Ora, é +evidente que não há uma definição constitucional de +faturamento que explicite todo o alcance deste vocábulo. O +dispositivo constitucional em comento utiliza o vocábulo +faturamento sem qualquer complemento ou adjetivação. E +tampouco se pode afirmar que o único conceito legítimo de + +50 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 159 de 227 + + + +faturamento seria aquele adotado por Geraldo Ataliba, por mais +brilhante que seja no âmbito doutrinário. Em verdade, tal como +o próprio complexo normativo constitucional relativo à +seguridade social, observa-se que o critério para tributação +denominado faturamento, contido no art. 195, assume feição +nitidamente institucional. E isso não é novidade no Direito +Constitucional, havendo uma pletora de normas constitucionais +garantidoras de realidades institucionais que não encontram +uma definição de seus limites no texto da Constituição (e.g. +propriedade, liberdade, família, consumidor, etc.). Tal +fenômeno também ocorre no âmbito das normas constitucionais +tributárias, bastando lembrar dos conceitos de renda, confisco, +grande fortuna, etc. Observo, ainda, que a própria seguridade +social, em que se insere o parâmetro constitucional de controle +do caso em exame, possui feição eminentemente institucional. E +configura-se como tal antes e após a EC nº 20/98. Afigura-se +pertinente, nesse ponto, algumas palavras acerca dessas +instituições que encontram uma previsão no texto +Conforme lição de J.J. Gomes Canotilho: +?As chamadas garantias institucionais +(Einrichtungsgarantien) compreendiam as garantias jurídico- +públicas (institutionnelle Garantien) e as garantias jurídico- +privadas (Institutsgarantie). Embora muitas vezes estejam +consagradas e protegidas pelas leis constitucionais, elas não +seriam verdadeiros direitos atribuídos directamente a uma +pessoa; as instituições, como tais, têm um sujeito e um objecto +diferente dos direitos dos cidadãos. Assim, a maternidade, a +família, a administração autônoma, a imprensa livre, o +funcionalismo público, a autonomia acadêmica, são instituições +protegidas directamente como realidades sociais objectivas e só, +indirectamente, se expandem para a proteção dos direitos +individuais.? (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 5ª +ed., Coimbra, Portugal, Ed. Livraria Almedina, p. 395). +Ainda, sobre o tema, diz Canotilho: +?As garantias institucionais, constitucionalmente + + +51 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 160 de 227 + + + +protegidas, visam não tanto ?firmar? ?manter? ou ?conservar? +certas ?instituições naturais?, mas impedir a sua submissão à +completa discricionariedade dos órgãos estaduais, proteger a +instituição e defender o cidadão contra ingerências +desproporcionadas ou coactivas. Todavia, a partir do +pensamento institucionalístico, inverte-se, por vezes, o sentido +destas garantias. As instituições são consideradas com uma +existência autônoma a se, pré-existente à constituição, o que +leva pressuposta uma idéia conservadora da instituição, +conducente, em último termo, ao sacrifício dos próprios direitos +individuais perante as exigências da instituição como tal. (...) +Aqui apenas se volta a acentuar que as garantias institucionais +contribuem, em primeiro lugar, para a efectividade óptima dos +direitos fundamentais (garantias institucionais como meio) e, só +depois, se deve transitar para a fixação e estabilização de entes +institucionais. Cfr. Häberle, Die Wesensgehaltgarantie des art. +19 Abs. 2º Grundgesetz, 2ª ed., Karlshure, 1972, p. 70. Como +informa P. Saladin, Grundrechte im Wandel, Bern, 1970, p. 296, +o movimento institucionalístico actual encontra paralelo na +teologia protestante que considera a ?instituição? como um +medium entre o direito natural e o direito positivo. Sobre a +noção (noções) de instituição cfr., por último, Baptista Machado, +Introdução ao Direito, pp. 14 e ss; J.M. Bano Leon, ?La +distinctión entre derecho fundamental y garantia institucional +em la Constitución española?, REDC, 24 (1988), pp. 155 e ss.; +Márcio Aranha, Interpretação Constitucional e as Garantias +Institucionais dos Direitos Fundamentais, São Paulo, 1999, pp. +131 e ss.? (op. Cit., p. 1155). +A seguridade social, autêntica realidade institucional +disciplinada constitucionalmente entre nós, obriga o legislador +a promulgar um complexo normativo que assegure sua +existência, funcionalidade e utilidade pública e privada. A fonte +de custeio da seguridade social, prevista no art. 195, I, da +Constituição, que serve de parâmetro à alegação de +inconstitucionalidade ora em exame, por certo não encontra no +texto da Carta disciplina suficiente ou exaustiva. Ao contrário, + + +52 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 161 de 227 + + + +assume feição típica das instituições. +Não há, ali, um conceito estático de folha de salários, de +rendimentos, de receita, de faturamento ou de lucro. Como +realidade institucional, aquela fonte de custeio assume feição +dinâmica, em que a definição de seu conteúdo está aberta a +múltiplas concretizações. As disposições legais a ela relativas +têm, portanto, inconfundível caráter concretizador e +interpretativo. E isto obviamente não significa a admissão de +um poder legislativo ilimitado. Nesse processo de concretização +ou realização, por certo serão admitidas tão somente normas +que não desbordem os múltiplos significados admitidos pelas +normas constitucionais concretizadas. Na perspectiva de +proteção a direitos individuais, tais como as prerrogativas +constitucionais dos contribuintes, deverá ser observado +especialmente o princípio da proporcionalidade, que exige que +as restrições ou ampliações legais sejam adequadas, necessárias +e proporcionais. Enfim, a faculdade confiada ao legislador de +regular o complexo institucional da seguridade, assim como +suas fontes de custeio, obriga-o a compatibilizar o dever de +contribuir do indivíduo com o interesse da comunidade. Essa +necessidade de ponderação entre o interesse individual e o +interesse da comunidade é, todavia, comum a todos os direitos +fundamentais, não sendo uma especificidade da seguridade +social. Neste passo, reconhece-se que a seguridade social, +instituição que entre nós encontra disciplina constitucional, está +submetida a um permanente e intenso processo de +concretização. O fenômeno é o mesmo quando se discute +especificamente a fonte de custeio da seguridade prevista no +art. 195, I, da Constituição, ora concretizada por meio da Lei nº +9.718, de 1998. Fixados tais pressupostos, não se afigura +admissível qualquer leitura que pretenda incorporar ao +vocábulo faturamento, contido no inciso I do art. 195 da +Constituição, um sentido único e imutável. Tal perspectiva +implicaria negar a realidade institucional do parâmetro +definidor daquela fonte de custeio da seguridade social. +Afasto, portanto, qualquer leitura da expressão faturamento + + +53 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 162 de 227 + + + +que implique negar ao legislador ordinário o poder de +conformação do vocábulo ?faturamento?, contido no inciso I +do art. 195. Não estou a dizer, obviamente, que tal poder +legislativo é ilimitado, pois é certo que deverá respeitar todas +as demais normas da Constituição, assim como não poderá +ultrapassar os limites do marco fixado no referido art. 195?. +(grifo nosso) + + +Nesse sentido, respeitado o núcleo essencial da noção de +faturamento, o legislador dispõe de uma relativa liberdade para cuidar da +matéria, fixando as margens do conceito em questão. +Em outras palavras, não vejo como extrair da própria norma +constitucional que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da +COFINS viole a noção de faturamento. +É tarefa do legislador demarcar esse conceito! +Vejam, Senhores Ministros, o art. 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com +redação dada pela Lei 12.973/2014, define o conceito de receita bruta nos + +?Art. 12. A receita bruta compreende: +própria; +II - o preço da prestação de serviços em geral; +III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; +IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa +jurídica não compreendidas nos incisos I a III. +[?] +serviços na condição de mero depositário?. + + +Ou seja, estão expressamente excluídos da base de cálculo da +contribuição os tributos não cumulativos devidos na condição de mero +depositário, entre os quais não se inclui o ICMS. E não se inclui por uma + + +54 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 163 de 227 + + + +razão muito simples: porque o contribuinte, na hipótese, não opera como +mero depositário, conforme salientei anteriormente, diversamente do que +se pretende fazer crer com a tese contrária defendida neste Plenário. +Com isso, quero dizer algo extremamente simples: respeitado o +núcleo essencial, o legislador pode regular a matéria determinando o +que se inclui ou não no conceito. + +VII +Hipertrofia do controle judicial? + +Na verdade, tenho para mim que, ao procurarmos extrair do texto +constitucional um conceito pronto e acabado do que seja faturamento, +estamos estendendo, a não mais poder, os limites da jurisdição +constitucional e, por assim dizer, dos próprios termos adotados no texto +da Constituição. +Lembro-me, a propósito, da conhecida passagem de Hamilton, nos +escritos de O Federalista, quando afirma: + +?Quem analisar atentamente os diferentes ramos do poder +percebe desde logo que, em governo em que eles são separados +uns dos outros, o Judiciário, pela própria natureza de suas +funções, será sempre o menos perigoso para os direitos +políticos previstos na Constituição, pois será o de menor +capacidade para ofendê-los ou violá-los. O Executivo dispõe +não apenas das honrarias, mas também da espada. O +Legislativo, além de manter os cordões da bolsa, prescreve as +normas pelas quais cada cidadão deve regular seus direitos e +deveres. O Judiciário, porém, não tem a menor influência +sobre a espada nem sobre a bolsa; não participa da força nem +da riqueza da sociedade e não toma resoluções de qualquer +natureza. Na verdade, pode-se dizer que não tem ?força? nem +?poderio?, limitando-se simplesmente a julgar, dependendo +até do auxílio do ramo executivo para a eficácia de seus +julgamentos. +Esta simples análise do assunto sugere várias conclusões + + +55 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 164 de 227 + + + +importantes. Ela prova, incontestavelmente, que o Judiciário é, +sem comparação, o mais fraco dos três poderes; que nunca +poderá enfrentar com êxito qualquer dos outros dois; e que +deve tomar todas as precauções possíveis para defender-se dos +ataques deles. Prova igualmente que ? embora alguma opressão +individual possa, de quando em vez, partir das cortes de justiça +? a liberdade geral do povo nunca será ameaçada por esse lado, +isto é, enquanto o judiciário permanecer separado tanto do +legislativo quanto do Executivo, pois aceito que ?não haverá +liberdade se o poder de julgar não estiver separado dos poderes +Legislativo e Executivo?. E prova, finalmente, que a liberdade +nada tem a temer do Judiciário isoladamente, mas tem sobrados +motivos para precaver-se contra a união desse poder com +qualquer dos outros dois; que tal união deve dar margem a +todos os efeitos negativos de uma dependência do primeiro em +relação ao demais, apesar de uma separação nominal e +aparente; que, em consequência de sua natural fraqueza, o +Judiciário está continuamente ameaçado de ser dominado, +intimidado ou influenciado pelos outros ramos; e que, como +nada pode contribuir mais para sua firmeza e independência do +que a estabilidade nos cargos, esta condição deve ser encarada +como fator indispensável em sua constituição e, em grande +parte, como a cidadela da justiça e da segurança pública?. +(HAMILTON, Alexander. et al. O Federalista: Introdução +e Notas de Benjamin Fletcher Wright e Tradução de Heitor +Almeida Herrera. Brasília: Editora Universidade de Brasília, +1984. p. 576-577) + + +Destaco essa passagem para lembrar-nos da necessária +autocontenção que o exercício da jurisdição constitucional reclama. +O Judiciário não tem a bolsa nem a espada: seu poder repousa na +autoridade e, por assim dizer, na eficácia da própria Constituição. +Preocupam-me, em suma, as consequências deste julgamento. + +VIII +Consequências do julgamento + +56 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 165 de 227 + + + + + +Assentadas essas premissas, quero chamar atenção também para +outro aspecto que não pode passar despercebido ? as consequências da +decisão que se está a adotar. +Tudo leva a crer que as consequências deste julgamento serão +desastrosas para o País. Não me refiro apenas ao impacto orçamentário +imediato. Digo também das implicações para o sistema tributário +brasileiro. +Explico. +Em primeiro lugar, há o evidente e vultoso impacto fiscal da decisão +que se está a adotar. Diziam os jornais da semana passada que nós +estaríamos a lidar com a maior questão tributária da última década. +Em 2014, a Fazenda Nacional nos informou que esta decisão custaria +ao Erário federal algo em torno de R$ 27 bilhões anuais, em perda de +arrecadação em 2015, sem levar em conta as ações de repetição de +indébito (vide Nota PGFN/CASTF/N° 1232/2014). +Por sua vez, no Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes +Orçamentárias para o exercício de 2017, consta a estimativa de impacto de +R$ 250,3 bilhões de reais. +Faço o registro, embora reconheça que tal cifra não pareça ser exata. +Além disso, pelo que consta, há cerca de 10 mil processos suspensos +nas instâncias de origem, aguardando este julgamento. +Os números impressionam e, embora não possam ser nossa única +razão de decidir, também não devem ser simplesmente ignorados. +Em segundo lugar, o precedente que ora abrimos entra em flagrante +contradição com precedentes desta Corte. Cito dois exemplos à guisa de +ilustração. +Dissemos, no julgamento do RE 212.209 e do RE 582.461, que o ICMS +pode integrar sua própria base de cálculo, isto é, pode ser cobrado ?por +dentro?. Agora, estamos a assentar coisa diversa, já que um tributo não +pode recair sobre outro. +Assentamos, no julgamento do RE 586.482, Rel. Min. Dias Toffoli, +relativo à incidência da COFINS sobre as vendas inadimplidas, que, + + +57 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 166 de 227 + + + +ainda que os valores não tenham ingressado definitivamente no +patrimônio da pessoa jurídica, essas vendas não poderiam ser excluídas +da base de cálculo da contribuição, ante a inexistência de disposição +legislativa permitindo tal exclusão. +Em terceiro lugar, há também os efeitos que a decisão deverá +produzir em relação ao próprio sistema tributário nacional. +Sim, porque não me parece que o ICMS seja único tributo a +repercutir nos preços dos produtos ? rectius: das faturas ? e, por +conseguinte, no faturamento das empresas. +Daí a pergunta: e os demais tributos? Também deverão ser +decotados do conceito de faturamento os valores eventualmente +recolhidos a título de ISSQN? +O que dizer também de outros custos da empresa como, por +exemplo, o valor da tarifa de energia elétrica paga? +É importante lembrar que não são apenas o PIS e a COFINS os +tributos que incidem sobre o faturamento ou receita bruta das pessoas +jurídicas e que, portanto, serão afetados pela decisão que vier a ser +proferida por esta Corte. +Além do PIS/COFINS, a Contribuição Previdenciária sobre a +Receita Bruta (CPRB), instituída pela Lei 12.546/2011, no âmbito da +chamada ?Desoneração da Folha de Pagamento?, como o próprio nome +diz, também incide sobre a receita bruta (art. 8°) e, portanto, terá sua +arrecadação impactada pela decisão no presente caso. +E não para por aí! A receita bruta consiste, ainda, na materialidade +indireta do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da +Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) quando recolhidos com +base no lucro presumido (art. 15 da Lei 9.429/1995 e art. 22 da Lei +10.684/2003). +Nesta linha, Andrei Pitten Velloso, Professor da Universidade +Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), conclui que: + +?Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da +inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, teremos de +reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, em larga + +58 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 167 de 227 + + + +medida, inconstitucional há décadas, porquanto os +argumentos que a sustentam levam à conclusão de que: +? o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de +Importação e as taxas relacionadas à atividade de importação; +? o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o +Imposto de Importação, a COFINS-Importação e o PIS/PASEP +importação; +? o PIS-Faturamento, o Finsocial, a COFINS, a +contribuição ao PIS, a CPRB e o IRPJ e a CSLL, calculados pelo +lucro presumido, não poderiam incidir sobre o ICMS e +tampouco sobre o ISS. +Não só. Firmada a tese de que os tributos incidentes, de +forma direta ou indireta, sobre a receita devem ser excluídos da +base de cálculo dos tributos incidentes sobre a receita, +chegaríamos à conclusão de que a COFINS, a CPRB, a +contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados sobre o lucro +presumido, deveriam ser excluídos da sua base de cálculo, ou +seja, da base de cálculo da COFINS, da CPRB, da contribuição +ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL calculados pelo lucro +presumido. Essas insólitas consequências jurídicas bastariam +para evidenciar a incorreção dos argumentos que sustentam a +tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de +cálculo da COFINS?. (ICMS na base de cálculo dos tributos +sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica In: +R. Fórum de Dir. Tributário, Belo Horizonte, ano 14, n. 83, p. +23-41, set./out. 2016) + + +Em artigo sob o título ?O Brasil não necessita de mais problemas?, +publicado hoje no blog ?Poder 360?, do Jornalista Fernando Rodrigues, o +ex-Secretário da Receita Federal Everardo Maciel sintetiza o que estou a +falar: + +?O STF está julgando tema cuja repercussão sobre o +sistema tributário brasileiro pode ser catastrófica. +Trata-se da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins +e do PIS, que poderá ter um impacto de R$ 250 bilhões para o + + +59 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 168 de 227 + + + +Tesouro, conforme consta no anexo ?Riscos Fiscais? da Lei de +Diretrizes Orçamentárias (LDO). +A vítima imediata da decisão seria o Orçamento da +Seguridade Social (previdência social, assistência social e +saúde), do qual aquelas contribuições são importantes fontes de +financiamento. +Essa discussão judicial se arrasta por décadas, como tem +sido habitual nas grandes controvérsias tributárias, o que se +explica pela opção, em 1988, por um sistema tributário +excessivamente constitucionalizado, responsável por uma +desnecessária complexidade processual. +A segurança jurídica é crucial para os investimentos +privados. Afinal, quem vai investir em um país que leva +décadas para esclarecer o que é faturamento ou que trava um +teratológico embate judicial para proceder à distinção entre +receita operacional bruta e receita bruta operacional? +Luís Eduardo Schoueri, titular de direito tributário na +USP, em artigo recente (?Transação e Preço de Transferência?, +Valor, 07.03.2017), assinala, com muita propriedade, que os +investidores internacionais reputam a certeza jurídica como o +mais importante requisito tributário para investimento. +Somos prisioneiros de um formalismo estéril que em nada +aproveita ao País e estimula a construção de ?teses? tributárias +que fazem tão somente a fortuna dos que as exploram em +intermináveis discussões judiciais. +A querela no STF encerra debates sobre a incidência de +um tributo sobre ele mesmo ou outro tributo e a qualificação do +ICMS como faturamento. +A participação de tributos em sua própria base de cálculo +ou na de outro tributo não constitui novidade no sistema +tributário brasileiro e, não raro, conta com expressa previsão +O ICMS, como também o ICM que lhe antecedeu, sempre +foi cobrado ?por dentro?, isto é, como parte integrante de sua +própria base de cálculo. A Emenda Constitucional nº 33, de +11.12.2001, ao introduzir a alínea i no art. 155, § 2º, XII, tornou + + +60 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 169 de 227 + + + +essa regra inequívoca. +A contribuição devida pelo empregado (art. 195, II da CF) +integra a base de cálculo da contribuição previdenciária +incidente sobre a folha de salário (art. 195, I, a da CF) e, ao +incidir sobre o valor bruto da remuneração, finda incidindo +sobre si mesma. +A esses poderiam ser acrescentados inúmeros outros +exemplos, como a inclusão do ICMS na base de cálculo do IPI, +do imposto de importação na do ICMS, das contribuições +sociais na do ISS, etc. +Tudo para concluir que essa forma de incidência não é +recente, nem é estranha ao modelo tributário brasileiro e muito +menos ofende, sequer indiretamente, nosso ordenamento +Na outra vertente da controvérsia, não há como entender +que o ICMS esteja excluído do conceito de faturamento e, por +essa razão, da base de cálculo do PIS e da Cofins. +A base de cálculo do ICMS é o valor faturado contra o +cliente. Como o ICMS incide sobre si mesmo não há como +excluí-lo, portanto do conceito de faturamento e, em +consequência, da base de cálculo daquelas contribuições. +Admitir que faturamento é a ?riqueza própria? do +contribuinte implicaria também desconsiderar o pagamento de +outros tributos, os custos das mercadorias e serviços, os salários +pagos, etc. Afinal, não mais se falaria de faturamento, mas de +lucro. +Caso houvesse a exclusão do ICMS da base de cálculo do +PIS e da Cofins, é preciso lembrar que a recomposição do +equilíbrio fiscal poderia ser feita mediante simples elevação das +alíquotas, neutralizando os efeitos desse equivocado +entendimento, malgrado gerar uma enorme perturbação e +penalizar os pequenos contribuintes, que teriam menor parcela +do ICMS a excluir. +De mais a mais, cabem as seguintes indagações: quando o +ICMS for objeto de incentivo fiscal deveria ser excluída a carga +tributária efetiva ou a nominal? O aproveitamento do crédito do + + +61 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 170 de 227 + + + +ICMS nas operações de exportações (art. 155, § 2º, X, a, da CF), +considerando-se que esse imposto seja receita de terceiros, deve +ser entendido como apropriação indébita constitucionalmente +autorizada? Qual será o tamanho do desastre fiscal se a +pretensão de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da +Cofins alcançar os tributos que integram a base de cálculo do +próprio ICMS??. (grifo nosso) + + +Ao que parece, essas e muitas outras questões tributárias haverão de +emergir deste julgamento. Afinal, na prática, a decisão encadeia uma +reforma tributária judicial, sem medir exatamente as consequências +dessa iniciativa. Implode-se o sistema tributário brasileiro tal como hoje +conhecemos. +Não tenho dúvidas em afirmar que esta decisão servirá de grande +estímulo à criação das inúmeras outras teses tributárias a ocuparem a +pauta dos Tribunais nos próximos anos. +Chamo a atenção para as consequências dos nossos julgados, porque +a história está repleta de casos de julgados com consequências +desastrosas. +A experiência da jurisdição norte-americana, notadamente no +contexto político e jurídico do caso Dred Scott x Sanford, suscita +relevantes reflexões acerca do papel do Judiciário vis-à-vis o efeito de suas +decisões no âmbito de deliberações políticas a respeito de questões +sensíveis. +Como é de conhecimento comum, o caso Dred Scott x Sanford +decorreu do pleito de Dred e Harriet Scott, então submetidos ao regime +de escravidão por parte da família Emerson, de obtenção do +reconhecimento judicial do direito à liberdade. Para tanto, a pretensão, +inicialmente, fundamentou-se na possibilidade de aplicação da legislação +de Missouri, segundo a qual seria possível o reconhecimento do direito à +liberdade na hipótese de demonstração de que a relação de escravidão +teria sido extinta enquanto os requerentes fixaram residência, por +determinado período, nos Estados de Illinois e Winsconsin, segundo as +respectivas jurisdições (MALTZ, Earl M. Dred Scott and the Politics of + + +62 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 171 de 227 + + + +Slavery. Lawrence, Kansas: University Press of Kansas. 2007, p. 64). +Após sofrer derrota no âmbito da Suprema Corte de Missouri, Dred +Scott ingressou com nova ação, no âmbito da Corte Federal competente, +pleiteando o reconhecimento do direito à liberdade em razão de ter +fixado residência em estado livre ou em território no qual a escravidão +seria proibida, em conformidade com o ?Missouri Compromise? (op. Cit, +p. 71). +O caso em apreço chegou à Suprema Corte norte-americana, onde, +em 1857, o pleito à liberdade foi rejeitado. Em seu voto condutor do +posicionamento majoritário, Chief Justice Taney entendeu, em apertada +síntese, que, considerando que os afro-americanos livres, quando da +adoção da Constituição, não dispunham dos mesmos direitos +fundamentais titularizados pelos americanos brancos, não poderia ser +reconhecida a cidadania por parte dos ?negros livres? (free blacks em livre +tradução) (op. Cit., p. 119). Em conclusão, Chief Justice Taney concluiu, +assim, que, diante do não reconhecimento do status de cidadão, por parte +de Dred Scott, o acesso à jurisdição federal, por conseguinte, deveria ser +afastado. +Muito embora o pleito de Dred Scott tenha sido rejeitado, como se +sabe, o caso teve relevante impacto nos rumos políticos que o sucederam. +De fato, a legitimidade da decisão tomada pela Suprema Corte americana +foi, à exaustão, explorada nos debates políticos imediatamente +subsequentes. E há quem sustente tenha sido esta decisão uma das causas +remotas da deflagração da Guerra Civil Americana entre 1861 e 1865. + +IX +Um novo caso dos precatórios? + +Faço todas essas considerações, com todo o respeito, por temer que o +caso em julgamento venha a nos apresentar uma reedição do conhecido ? +e desastroso ? caso dos precatórios judiciais, o nosso caso Dred Scott, que, +felizmente, por aqui não gerou uma guerra civil. +Refiro-me, evidentemente, ao julgamento das ADIs 4.425 e 4357, + + +63 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 172 de 227 + + + +ajuizadas pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) contra a EC +62/2009 +Rememoro esse caso ? que, aliás, ainda aguarda desfecho nesta +Corte ? para que não se repitam os erros ali cometidos. +Como é cediço, após a declaração de inconstitucionalidade proferida +nos autos das ADIs 4.425 e 4357, o pedido de modulação de efeitos veio +de uma das autoras da ação que postulava sua inconstitucionalidade, a +Ordem dos Advogados do Brasil. +O fato é que, diante da suspensão de pagamento dos precatórios por +parte de vários Tribunais de Justiça do País, determinada após o +julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357 e +4.425, a entidade requereu ao relator ?a continuidade dos pagamentos até que +o e. Plenário module os efeitos da v. decisão, com a consequente expedição de +ofícios a todos os Tribunais de Justiça?. Em outras palavras, postulou que se +mantivesse temporariamente o regime de pagamento até então vigente e, +por conseguinte, a aplicação das disposições declaradas inconstitucionais +pelo Plenário da Corte. +O pedido foi deferido monocraticamente pelo relator nos seguintes +?A decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal +reconheceu a inconstitucionalidade parcial da Emenda +Constitucional nº 62/09, assentando a invalidade de regras +jurídicas que agravem a situação jurídica do credor do Poder +Público além dos limites constitucionalmente aceitáveis. Sem +embargo, até que a Suprema Corte se pronuncie sobre o preciso +alcance da sua decisão, não se justifica que os Tribunais Locais +retrocedam na proteção dos direitos já reconhecidos em juízo. +Carece de fundamento, por isso, a paralisação de pagamentos +noticiada no requerimento em apreço. +Destarte, determino, ad cautelam, que os Tribunais de +Justiça de todos os Estados e do Distrito Federal deem imediata +continuidade aos pagamentos de precatórios, na forma como já +vinham realizando até a decisão proferida pelo Supremo +Tribunal Federal em 14/03/2013, segundo a sistemática vigente à +época, respeitando-se a vinculação de receitas para fins de + +64 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 173 de 227 + + + +quitação da dívida pública, sob pena de sequestro?. + + +A cautelar foi referendada pelo Plenário e, em seguida, o Tribunal +resolveu a questão de ordem para o fim de modular os efeitos da decisão +e, assim, conferir sobrevida ao regime especial de pagamento de +precatórios, instituído pela Emenda Constitucional 62/2009, por cinco +exercícios financeiros a contar de 1º de janeiro de 2016. +A questão ainda não encontrou solução definitiva na Corte, uma vez +que, diante de todo esse quadro, em 9.12.2015, o Tribunal houve por bem +converter o julgamento dos embargos de declaração em diligência para +permitir a intervenção de todos os interessados na causa, tendo em vista a +possível concessão de efeitos infringentes ao julgamento. A decisão foi +por maioria. Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, +Rosa Weber, Cármen Lúcia e Marco Aurélio. +Pois bem. Naquela assentada, eu dizia do meu desassossego com +aquela controvérsia e rogava à Corte prudência ao examinar os efeitos +daquele julgamento. +Citei, como em diversas outras oportunidades, a doutrina de Victor +Nunes Leal a propósito da delicadeza do afazer legislativo e dos +inevitáveis riscos implicados na tarefa de legislar. +A passagem a que me refiro ? e que tantas vezes já citei ? é a +\"Tal é o poder da lei que a sua elaboração reclama +precauções severíssimas. Quem faz a lei é como se estivesse +acondicionando materiais explosivos. As consequências da +imprevisão e da imperícia não serão tão espetaculares, e quase +sempre só de modo indireto atingirão o manipulador, mas +podem causar danos irreparáveis?. (LEAL, Victor Nunes. +Técnica Legislativa. In: Estudos de direito público. Rio de +Janeiro, 1960. p. 7-8) + + +Com efeito, nunca é demasiado enfatizar a delicadeza da tarefa +confiada ao legislador. A generalidade, a abstração e o efeito vinculante +que caracterizam a lei revelam não só a importância, mas também a + + +65 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 174 de 227 + + + +problemática que marcam a atividade legislativa. +Os riscos envolvidos no afazer legislativo exigem peculiar cautela de +todos aqueles que se ocupam do difícil processo de elaboração normativa. +A análise não se limita aos aspectos ditos ?estritamente jurídicos?, colhe +também variada gama de informações sobre a matéria que deve ser +regulada, no âmbito legislativo, doutrinário e jurisprudencial, e não pode +nunca desconsiderar a repercussão econômica, social e política do ato +legislativo. +As mesmas considerações valem para a jurisdição constitucional. +Também não podemos deixar de lado os riscos das decisões judiciais +dessa Corte Suprema, isto é, as consequências sociais, econômicas, +financeiras e jurídicas dos nossos julgamentos. Devemos considerá-los +com ainda mais razão em relação àquelas decisões cujos efeitos +transcendem os limites subjetivos da causa (efeitos erga omnes). +Temo que o caso em análise venha a ter um desfecho similar ao que +se viu no caso dos precatórios. Receio que estejamos a incorrer nos +mesmo equívocos ? repetindo os mesmos erros! + +X +Conclusão + +Ante todo o exposto, peço vênia à Ministra Cármen Lúcia, bem como +aos que a acompanharam, para aderir à divergência inaugurada pelo +Ministro Edson Fachin, e nego provimento ao recurso. Eventual +modulação de efeitos deve ser apreciada em momento oportuno. + + + + +66 + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 175 de 227 + + + + +15/03/2017 PLENÁRIO + + + + +O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: A controvérsia +jurídica ora em julgamento consiste em definir se se revela compatível +ou se se mostra inconciliável com o modelo constitucional a inclusão do +ICMS na base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS. + +Ao participar, em 08/10/2014, no Plenário desta Corte, do +julgamento do RE 240.785/MG, expendi algumas obervações que tenho +por necessárias e por indissociáveis do tema em causa, que se referem às +delicadas relações entre o poder impositivo do Estado e o complexo de +direitos e garantias de índole legal e constitucional que compõem, em nosso +sistema normativo, o estatuto do contribuinte. + +Tenho enfatizado, em diversos votos que já proferi no Supremo Tribunal +Federal, dos quais guardo firme convicção, que os poderes do Estado, +em nosso sistema constitucional, são essencialmente definidos e limitados pela +própria Carta Política, ?E a Constituição foi feita para que esses limites +não sejam mal interpretados ou esquecidos? (HUGO L. BLACK, ?Crença +na Constituição?, p. 39, 1970, Forense). + +Uma Constituição escrita ? já o afirmei nesta Suprema Corte +(RTJ 146/707-708, Rel. Min. CELSO DE MELLO) ? não configura mera +peça jurídica, nem representa simples estrutura de normatividade, nem pode +caracterizar um irrelevante acidente histórico na vida dos Povos e das +Nações. + +Todos os atos estatais que repugnem à Constituição expõem-se à +censura jurídica ? dos Tribunais, especialmente ? porque são írritos, nulos +e desvestidos de qualquer validade. + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 176 de 227 + + + +É por esse motivo que a Constituição traduz documento +político-jurídico da maior importância, cuja superioridade impõe-se à +observância de todos, notadamente daqueles que exercem o poder +político, destinando-se a proteger as liberdades, a tutelar os direitos e a +inibir os abusos do Estado e daqueles que em seu nome atuam. + +Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que a Constituição não +pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos +e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste ? enquanto for +respeitada ? constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as +liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a +tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja +desfigurada. + +Se é certo, de um lado, como asseverado por ALEXANDER +HAMILTON (?The Federalist Papers?, n. 78) ? e agora relembrado pelo +eminente Ministro GILMAR MENDES ?, que o Poder Judiciário ?will +always be the least dangerous to the political rights of the Constitution?, não é +menos exato reconhecer, de outro, que a prática da jurisdição constitucional, +quando provocada por aqueles atingidos pelo arbítrio, pela violência, +pela omissão ou pelo abuso governamentais, não pode ser considerada um +gesto de indevida interferência da Suprema Corte na esfera orgânica dos +demais Poderes da República. + +Nesse contexto, incumbe aos magistrados e Tribunais, notadamente +aos Juízes da Corte Suprema do Brasil, o desempenho dos deveres que lhes +são inerentes, entre os quais avultam, por seu inquestionável relevo, o de +velar pela integridade dos direitos fundamentais de todas as pessoas, o de +repelir condutas governamentais abusivas, o de conferir prevalência à +essencial dignidade da pessoa humana e o de neutralizar qualquer ensaio +de opressão estatal. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 177 de 227 + + + + + +O Supremo Tribunal Federal possui a exata percepção dessa realidade e +tem, por isso mesmo, no desempenho de suas funções, um grave +compromisso na preservação da intangibilidade da Constituição que nos +governa a todos, sendo o garante de sua integridade, impedindo que +razões de pragmatismo governamental ou de mera conveniência de grupos, +instituições ou estamentos prevaleçam e deformem o significado da +própria Lei Fundamental. + +Torna-se de vital importância reconhecer, bem por isso, que o +Supremo Tribunal Federal ? que é o guardião da Constituição por expressa +delegação do poder constituinte ? não pode renunciar ao exercício desse +encargo, pois, se a Suprema Corte falhar no desempenho da gravíssima +atribuição que lhe foi outorgada, a integridade do sistema político, a +proteção das liberdades públicas, a estabilidade do ordenamento normativo +do Estado, a segurança das relações jurídicas e a legitimidade das +instituições da República restarão profundamente comprometidas. + +Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a +seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a +avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou +de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes +com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de +incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores +converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma +promessa frustrada pela prática autoritária do poder. + +Nada compensa a ruptura da ordem constitucional, porque nada +recompõe os gravíssimos efeitos que derivam do gesto de infidelidade ao +texto da Lei Fundamental. + +Tenho salientado, bem por isso, em diversas decisões que proferi no +Supremo Tribunal Federal (RTJ 144/435-436, Rel. Min. CELSO DE + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 178 de 227 + + + +MELLO ? RE 428.354/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.), que os +desvios inconstitucionais do Estado no exercício do seu poder de +tributar geram, na ilegitimidade desse comportamento do aparelho +governamental, efeitos perversos, que, ao projetarem-se nas relações +jurídico-fiscais mantidas com os contribuintes, deformam os princípios que +estruturam a ordem jurídica, subvertem as finalidades do sistema normativo +e comprometem a integridade e a supremacia da própria Constituição da + +Cumpre assinalar, por isso mesmo, que o caso ora em exame justifica, +plenamente, que se reiterem tais asserções, pois é necessário advertir que +a prática das competências impositivas por parte das entidades políticas +investidas da prerrogativa de tributar não pode caracterizar-se como +instrumento que, arbitrariamente manipulado pelas pessoas estatais, venha a +conduzir à destruição ou ao comprometimento da própria ordem + +A necessidade de preservação da incolumidade do sistema +consagrado pela Constituição Federal repudia pretensões fiscais +contestáveis do Poder Público, que, ao divorciarem-se dos parâmetros +estabelecidos pela Lei Magna, buscam impor ao contribuinte um estado de +submissão tributária absolutamente inconvivente com os princípios que +informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação +das instâncias governamentais. + +Bem por isso, tenho enfatizado a importância de o exercício do +poder tributário, pelo Estado, submeter-se, por inteiro, aos modelos +jurídicos positivados no texto constitucional, que institui, em favor dos +contribuintes, decisivas limitações à competência estatal para impor e +exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 179 de 227 + + + +O fundamento do poder de tributar ? tal como tem sido reiteradamente +enfatizado pela jurisprudência desta Suprema Corte (RTJ 167/661, 675-676, +v.g.) ? reside, em essência, no dever jurídico de estrita fidelidade dos +entes tributantes ao que imperativamente dispõe a Constituição da + +Impende relembrar, neste ponto, consideradas as observações que +venho de fazer, a clássica advertência de OROSIMBO NONATO, +consubstanciada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal +(RE 18.331/SP), em acórdão no qual aquele eminente e saudoso +Magistrado acentuou, de forma particularmente expressiva, à maneira do +que já o fizera o Chief Justice JOHN MARSHALL no julgamento, em 1819, +do célebre caso ?McCulloch v. Maryland?, que ?o poder de tributar não pode +chegar à desmedida do poder de destruir? (RF 145/164 ? RDA 34/132), +eis que ? como relembra BILAC PINTO em conhecida conferência sobre +?Os Limites do Poder Fiscal do Estado? (RF 82/547-562, 552) ? essa +extraordinária prerrogativa estatal traduz, em essência, ?um poder que +somente pode ser exercido dentro dos limites que o tornem compatível com a +liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o direito de propriedade? + +Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder +Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar +eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes +deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um +verdadeiro ?estatuto constitucional do contribuinte?, consubstanciador +de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do +Estado (Pet 1.466/PB, Rel. Min. CELSO DE MELLO, ?in? +Informativo/STF nº 125), culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito +passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente, o +exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente +atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes, Jr. (?The power +to tax is not the power to destroy while this Court sits?), em ?dictum? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 180 de 227 + + + +segundo o qual, em livre tradução, ?o poder de tributar não significa nem +envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema?, +proferidas, ainda que como ?dissenting opinion?, no julgamento, em 1928, +do caso ?Panhandle Oil Co. v. State of Mississippi Ex Rel. Knox? +(277 U.S. 218). + +É por isso que não constitui demasia reiterar a advertência de que a +prerrogativa institucional de tributar que o ordenamento positivo +reconhece ao Estado não lhe outorga o poder de suprimir (ou de +inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente +assegurados ao contribuinte, pois este dispõe, nos termos da própria Carta +Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra +eventuais excessos (ou ilicitudes) cometidos pelo poder tributante ou, +ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos +editados pelas instâncias governamentais. + +Assentadas tais premissas, passo a apreciar o litígio constitucional +em exame. + +Como resulta claro dos votos já proferidos, a controvérsia instaurada +na presente causa concerne à discussão em torno da possibilidade +constitucional de incluir-se, ou não, na base de cálculo da COFINS (e da +contribuição ao PIS) o valor correspondente ao ICMS. + +Não se desconhece, Senhora Presidente, considerados os termos da +discussão em torno da noção conceitual de faturamento, que a legislação +tributária, emanada de qualquer das pessoas políticas, não pode alterar a +definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito +privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, +para definir ou limitar competências tributárias, o que justificou, p. ex., +em face do que dispõe o art. 110 do Código Tributário Nacional, a +formulação por esta Corte Suprema, no exercício de sua jurisdição +constitucional, do enunciado constante da Súmula Vinculante nº 31, cujo + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 181 de 227 + + + +teor, resultante de ?reiteradas decisões sobre matéria constitucional? (CF, +art. 103-A, ?caput?), possui o seguinte conteúdo: + +?É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de +Qualquer Natureza ? ISS sobre operações de locação de bens móveis.? + + +Veja-se, pois, que, para efeito de definição e identificação do +conteúdo e alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, o +Código Tributário Nacional, em seu art. 110, ?faz prevalecer o império do +Direito Privado ? Civil ou Comercial (...)? (ALIOMAR BALEEIRO, ?Direito +Tributário Brasileiro?, p. 687, item n. 2, atualizada pela Professora +MISABEL ABREU MACHADO DERZI, 11ª ed., 1999, Forense ? grifei), +razão pela qual esta Suprema Corte, para fins jurídico-tributários, não +pode recusar a definição que aos institutos é dada pelo direito privado, +sem que isso envolva interpretação da Constituição conforme as leis, sob +pena de prestigiar-se, no tema, a interpretação econômica do direito +tributário, em detrimento do postulado da tipicidade, que representa, no +contexto de nosso sistema normativo, projeção natural e necessária do +princípio constitucional da reserva de lei em sentido formal, consoante adverte +autorizado magistério doutrinário (GILBERTO DE ULHÔA CANTO, ?in? +Caderno de Pesquisas Tributárias nº 13/493, 1989, Resenha Tributária; +GABRIEL LACERDA TROIANELLI, ?O ISS sobre a Locação de Bens +Móveis?, ?in? Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 28/7-11, 8-9). + +O eminente Ministro MARCO AURÉLIO, ao proferir substancioso +voto como Relator do RE 240.785/MG, enfatizou, de modo absolutamente +correto, que não se mostra constitucionalmente possível à União Federal +pretender incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão +do ICMS. E, ao fazê-lo, destacou, em seu voto, os seguintes fundamentos: + + + +?O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de +origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, +inciso I, alínea ?b?, da Constituição Federal, considerado o + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 182 de 227 + + + +Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base +de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente +com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva ?ou?. +Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a +Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de +ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se +entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo +previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a +ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha +dos salários, o faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no +inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido +técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso +mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da +contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago +àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, +emprestando, assim, ao vocábulo ?salários? o sentido +técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no +contrato de trabalho ? Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. +Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a +apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas +resultantes do pagamento efetuado. +Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito +constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este +decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, +importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a +realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de +A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse +a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. +O conceito de faturamento diz com riqueza própria, +quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de +mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 183 de 227 + + + +o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita +Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em +si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a +beneficiar a entidade de direito público que tem a competência +para cobrá-lo. +A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de +Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora +da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito +embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a +prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou +seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei +possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor +devido a título de IPI. +Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha +uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá +quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor +correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não +pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de +riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ?b? do +inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. +Conforme salientado pela melhor doutrina, ?a Cofins só pode +incidir sobre o faturamento, que, conforme visto, é o somatório dos +valores das operações negociais realizadas?. ?A contrario sensu?, +qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de +cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, +pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego +de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles +possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela +ter-se na expressão ?folha de salários? a inclusão do que satisfeito a + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 184 de 227 + + + +administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, +entender que a expressão ?faturamento? envolve, em si, ônus +fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o +modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da +exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a +integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de +serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse +alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria. +Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a +base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor +da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, +parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, +que é o faturamento, implica manipulação geradora de +insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a +um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo +de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um +desembolso.? (grifei) + + +Também nesse mesmo julgamento, o eminente Ministro CEZAR +PELUSO foi extremamente preciso, quando observou que ?O problema +todo é que, neste caso, se trata de uma técnica de arrecadação em que, por isso +mesmo, se destaca o valor do ICMS para efeito de controle da transferência para o +patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio do contribuinte. (?) +trata-se de um trânsito puramente contábil, significando que isso, de modo +algum, compõe o produto do exercício das atividades correspondentes aos +objetivos sociais da empresa, que é o conceito de faturamento (?)?. + +Igual percepção foi revelada pelo eminente Ministro RICARDO +LEWANDOWSKI, para quem ?O faturamento sempre foi entendido pela +doutrina, e mesmo pela prática comercial, como a receita oriunda da venda de +mercadorias ou da prestação de serviços. O ICM não integra, a meu juízo, a +receita da empresa a nenhum título; ela não integra o valor da operação (?)?. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 185 de 227 + + + + + + +Irrecusável, Senhora Presidente, tal como assinalado por Vossa +Excelência, que o valor pertinente ao ICMS é repassado ao +Estado-membro (ou ao Distrito Federal), dele não sendo titular a +empresa, pelo fato, juridicamente relevante, de tal ingresso não se qualificar +como receita que pertença, por direito próprio, à empresa contribuinte. + +Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como +receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se da integração, +ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: + +a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, +importando em acréscimo patrimonial; e +b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo. + + +Daí a advertência de autores e tributaristas eminentes, cuja lição, no +tema, mostra-se extremamente precisa (e correta) no exame da noção de +receita. + +Para GERALDO ATALIBA (?Estudos e Pareceres de Direito +Tributário?, vol. 1/88, 1978, RT), p. ex., ?O conceito de receita refere-se a uma +espécie de entrada. Entrada é todo o dinheiro que ingressa nos cofres de uma +entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a +pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que +venha a integrar o patrimônio da entidade que o recebe. As receitas devem ser +escrituradas separadamente das meras entradas. É que estas não pertencem à +entidade que as recebe. Têm caráter eminentemente transitório. Ingressam a +título provisório, para saírem, com destinação certa, em breve lapso de tempo?. + +Também RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA (?Fundamentos do +Imposto de Renda?, p. 83, item n. II.2, 2008, Quartier Latin) perfilha esse +mesmo entendimento, pois acentua que ?as receitas são sempre novos +elementos que se agregam ao conjunto patrimonial, ou melhor, são acréscimos de + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 186 de 227 + + + +direitos ao patrimônio?, constituindo, por isso mesmo, ?um ?plus jurídico??, +sendo relevante destacar, por essencial, que ?receita é um tipo de ingresso +ou entrada no patrimônio da pessoa distinto de outros ingressos ou entradas, +embora guarde com todos eles um elemento comum, que é o de se tratar da adição +de um novo direito à universalidade de direitos e obrigações que compõem esse +patrimônio. Isso significa que toda receita é um ?plus jurídico?, mas nem todo +?plus jurídico? é receita (...)?. + +Daí a acertada conclusão a que chegou, na análise da noção conceitual +de receita, JOSÉ ANTÔNIO MINATEL (?Conteúdo do Conceito de +Receita e Regime Jurídico para sua Tributação?, p. 100/102, item n. 4, +2005, MP Editora): + +?(?) nem todo ingresso tem natureza de receita, sendo +imprescindível para qualificá-lo o caráter de ?definitividade? da +quantia ingressada, o que não acontece com valores só +transitados pelo patrimônio da pessoa jurídica, pois são por +ela recebidos sob condição, ou seja, sob regime jurídico, o qual, +ainda que lhe dê momentânea disponibilidade, não lhe outorga +definitiva titularidade, pelo fato de os recursos adentrarem o +patrimônio carregando simultânea obrigação de igual grandeza. +A definitividade do ingresso, aqui registrada como +imprescindível para identificar a existência de ?receita?, não se refere +ao tempo de permanência no patrimônio da pessoa jurídica. Tem a ver +com a ?titularidade e disponibilidade? dos valores ingressados, +aferidas pelo título jurídico que acoberta a respectiva operação, +ou seja, ingresso definitivo é aquele que adentra o patrimônio +do vendedor em contrapartida da mercadoria transferida ao +comprador (?), conferindo aos beneficiários remunerados a +disponibilidade plena dos valores ingressados, sem qualquer +outra condição que possa vincular a eficácia das operações. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 187 de 227 + + + +Portanto, só se pode falar em ?receita? diante de ingresso a +título definitivo no patrimônio da pessoa jurídica, em regra +proveniente do esforço pelo exercício da sua específica atividade +operacional (?). Portanto, ?receita? é ingresso qualificado pela sua +origem, caracterizando a entrada definitiva de recursos que, ao +mesmo tempo, remuneram e são provenientes do exercício da atividade +empresarial (?).? (grifei) + + +É por isso que o saudoso Ministro ALIOMAR BALEEIRO, em clássica +obra (?Uma Introdução à Ciência das Finanças?, p. 152, item n. 14.3, +18ª ed., 2012, Forense), assinala que são inconfundíveis as noções conceituais +de entrada ou ingresso, de conteúdo genérico e abrangente, e de receita, +de perfil restrito, que compreende, como espécie que é do gênero ?entrada?, +o ingresso definitivo de recursos geradores de ?incremento? patrimonial, +o que permite concluir que o mero ingresso de valores destinados a +ulterior repasse a terceiros (no caso, ao Estado-membro ou ao Distrito +Federal) não se qualificará, técnica e juridicamente, como receita, para fins +e efeitos de caráter tributário. + +Cabe relembrar, neste ponto, por extremamente relevante, que o +Plenário do Supremo Tribunal Federal bem enfatizou o aspecto que ora +venho de referir, como se pode ver de decisão que restou consubstanciada +em acórdão assim ementado: + +?(...) ? O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, ?b?, da +Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e +Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição +receitas, ?independentemente de sua denominação ou classificação +contábil?. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de +informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa +ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das +bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a +tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 188 de 227 + + + +para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e +regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma +constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso +financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento +novo e positivo, sem reservas ou condições. (?).? +(RE 606.107/RS, Rel. Min. ROSA WEBER ? grifei) + + +É importante ressaltar, ainda, que a orientação que venho de +mencionar encontra apoio em autorizado magistério doutrinário (JOSÉ +ALFREDO FERRARI SABINO, ?Da Não-Inclusão dos Reembolsos, pelos +Distribuidores, do ICMS Retido pela Indústria na Base de Cálculo do +PIS e da Cofins?, ?in? Revista Dialética de Direito Tributário nº 42, p. 59, +item n. 4, 1999; HUGO DE BRITO MACHADO, ?Cofins: Ampliação da +Base de Cálculo e Compensação do Aumento de Alíquota?, +?in? ?Contribuições Sociais: Problemas Jurídicos: COFINS, PIS, CSLL e +CPMF?, p. 95/113, 1ª ed., 1999, Dialética; DIEGO DINIZ RIBEIRO, ?PIS e +COFINS na Importação: Base de Cálculo e Questões Controvertidas?, +?in? Repertório de Jurisprudência ? IOB nº 11, vol. I/425, item n. 3, 2005; +CARLOS ALEXANDRE DE AZEVEDO CAMPOS, ?Exclusão do ICMS +da Base de Cálculo de Tributos Federais?, ?in? Revista Dialética de +Direito Tributário nº 145, p. 22, out/07; ALLAN MORAES, ?ICMS na Base +de Cálculo do PIS e da Cofins não Cumulativos?, ?in? Revista Dialética +de Direito Tributário nº 141, p. 30/32, jun/07; SOLON SEHN, ?PIS ? +COFINS ? Não Cumulatividade e Regimes de Incidência?, p. 240/243, +item n. 4.3.4, 2011, Quartier Latin, v.g.), cabendo destacar, no ponto, tal +como o fez, em seu substancioso e brilhante voto, a eminente Ministra +CÁRMEN LÚCIA, Relatora deste processo, a precisa lição de ROQUE +ANTONIO CARRAZZA exposta em conhecida monografia que escreveu +como doutrinador ilustre (?ICMS?, p. 530/542, 12ª ed., 2007, Malheiros): + +??Faturamento? não é um simples ?rótulo?. Tampouco, ?venia +concessa?, é uma ?caixa vazia?, dentro da qual o legislador, o intérprete +ou o aplicador podem colocar o que bem lhes aprouver. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 189 de 227 + + + + + +Pelo contrário, ?faturamento?, no contexto do art. 195, I, da +CF (que menciona este instituto próprio do Direito Comercial), tem +uma acepção técnica precisa, da qual o Direito Tributário não pode +afastar-se. +De fato, desde as clássicas lições de Gian Antonio Micheli +(ex-Catedrático da Universidade de Roma) aceita-se que o Direito +Tributário é um ?Direito de superposição?, na medida em que +encampa conceitos que lhe são fornecidos pelo Direito Privado (Direito +Civil, Comercial, do Trabalho etc.). Assim, por exemplo, quando a +Constituição, em matéria de IPTU, alude à propriedade, é preciso +buscar no Direito Civil a noção de propriedade. Quando a +Constituição, em matéria de ICMS, trata de operação mercantil, é +preciso buscar no Direito Comercial a noção de operação mercantil. +Muito bem, quando a Constituição, em matéria de +contribuições sociais para a seguridade social, alude a ?faturamento?, é +preciso buscar no Direito Comercial (art. 187, I, da Lei 6.404/1976, +que se encontrava em vigor quando da promulgação da Constituição +Federal) este conceito. +Depois, é certo que, quando o texto constitucional alude, sem +reservas ou restrições, a um instituto ou a um vocábulo jurídico, +endossa o sentido próprio que possuem, na doutrina e na +Ora, faturamento, para o Direito Comercial, para a doutrina e +para a jurisprudência, nada mais é do que a expressão econômica de +operações mercantis ou similares, realizadas, no caso em estudo, por +empresas que, por imposição legal, sujeitam-se ao recolhimento do PIS +e da COFINS. +O ?faturamento? (que, etimologicamente, advém de ?fatura?) +corresponde, em última análise, ao ?somatório? do valor das operações +negociais realizadas pelo contribuinte. ?Faturar?, pois, é obter ?receita +bruta? proveniente da venda de mercadorias ou, em alguns casos, da +Noutras palavras, ?faturamento? é a contrapartida econômica, +auferida, como ?riqueza própria?, pelas empresas em razão do +desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 190 de 227 + + + +possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele +não integra nem adere ao conceito de que ora estamos cuidando. +Indo ao encontro desta linha de raciocínio, a Suprema Corte +pacificou e reafirmou, no julgamento dos RE 346.084, 358.273, +357.950 e 390.840, em sessão do dia 9.11.2005, a distinção entre +?faturamento? e ?receita?. Mais: deixou claro que ?faturamento? é +espécie de ?receita?, podendo ser conceituado como o ?produto da venda +de mercadorias e/ou da prestação de serviço (...). +O ?punctum saliens? é que a inclusão do ICMS na base de +cálculo do PIS e da COFINS leva ao inaceitável entendimento +de que os sujeitos passivos destes tributos ?faturam ICMS?. A toda +evidência, eles não fazem isto. Enquanto o ICMS circula por suas +contabilidades, eles apenas obtêm ?ingressos de caixa?, que não lhes +pertencem, isto é, não se incorporam a seus patrimônios, até porque +destinados aos cofres públicos estaduais ou do Distrito Federal. +PIS e da COFINS traz como inaceitável conseqüência que +contribuintes passem a calcular as exações sobre receitas que +não lhes pertencem, mas ao Estado-membro (ou ao Distrito Federal) +onde se deu a operação mercantil (cf. art. 155, II, da CF). +A parcela correspondente ao ICMS pago não tem, pois, +natureza de ?faturamento? (e nem mesmo de ?receita?), mas de +simples ?ingresso de caixa? (na acepção ?supra?), não podendo, em +razão disso, compor a base de cálculo quer do PIS, quer da +COFINS. +Ademais, se a lei pudesse chamar de ?faturamento? o que +?faturamento? não é (e, a toda evidência, empresas não faturam +ICMS), cairia por terra o rígido esquema de proteção ao +contribuinte, traçado pela Constituição. +Realmente, nos termos da Constituição, o PIS e a COFINS só +podem incidir sobre o ?faturamento?, que, conforme vimos, é o +somatório dos valores das operações negociais realizadas. ?A contrario +sensu?, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de +cálculo destes tributos. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 191 de 227 + + + +Enfatize-se que, se fosse dado ao legislador (ordinário ou +?campo tributário? das várias pessoas políticas, ele, na verdade, +acabaria guindado à posição de Constituinte, o que, por óbvio, não é +juridicamente possível. +Foi o que, ?venia concessa?, fez o legislador da União ao não +contemplar, na alínea ?a? do parágrafo único do art. 2º da Lei +Complementar 70/1991, a possibilidade de exclusão do ICMS da base +de cálculo da COFINS. A perplexidade que a omissão causa é tanto +maior em se atentando para o fato de o aludido dispositivo haver +(corretamente, diga-se de passagem) determinado a exclusão do IPI. +Com efeito, inexiste justificativa lógico-jurídica para este +tratamento diferenciado, já que ambos os impostos têm estrutura +semelhante (são ?tributos indiretos?), não integrando o ?faturamento?, +tampouco a receita, das empresas. +Irrelevante, portanto, que o parágrafo único do art. 2º da Lei +Complementar 70/1991 não tenha se referido expressamente ao ICMS +como passível de exclusão da base de cálculo da COFINS, já que tal +exclusão é conseqüência inexorável da definição da ?base de cálculo? +contida no ?caput?, além de consagrada pelo art. 195, I, da CF. +Em boa verdade científica, não é possível inserir na base +de cálculo do PIS e da COFINS algo que ?faturamento? não é. +Fazê-lo enseja a cobrança de novo tributo, que refoge à competência +tributária federal. +Isto desconsidera, a todas as luzes, direito subjetivo +fundamental dos contribuintes, qual seja, o de só serem tributados +na ?forma? e nos ?limites? permitidos pela Constituição. +Em suma, a inclusão, na base de cálculo do PIS e da COFINS, +do valor corresponde ao ICMS pago abre espaço a que a União +Federal locuplete-se com ?exações híbridas e teratológicas?, que +não se ajustam aos modelos de nenhum dos tributos que a +Constituição, expressa ou implicitamente, lhe outorgou. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 192 de 227 + + + + + + +Daí por que a inclusão, na base de cálculo da COFINS, de +elemento (o valor do ICMS) que não reflete receita própria do +sujeito passivo distorce sua efetiva aptidão para contribuir e +acarreta aumento indevido e ? pior ? inconstitucional da carga +tributária.? (grifei) + + +Tenho para mim que se mostra definitivo, no exame da controvérsia +ora em julgamento, e na linha do que venho expondo neste voto, a +doutíssima manifestação do Professor HUMBERTO ÁVILA, cujo +parecer, na matéria, bem analisou o tema em causa, concluindo, +acertadamente, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão dos +valores pertinentes ao ICMS na base de cálculo da COFINS e da +contribuição ao PIS, em razão de os valores recolhidos a título de ICMS +não se subsumirem à noção conceitual de receita ou de faturamento da +empresa: + +?2.1.4 (?) o Supremo Tribunal Federal definiu e +consolidou o entendimento de que o conceito de faturamento +conota o resultado da venda de mercadorias ou da prestação de +serviços e da venda de mercadorias e prestação de serviços. E foi +precisamente com base nessa jurisprudência que a Corte fixou o +conceito de faturamento ou de receita como espécies de ingresso +?definitivo? no patrimônio do contribuinte. +2.1.6 (?) o Supremo Tribunal Federal reconhece a +obrigatoriedade de que os valores incluídos na base de cálculo das +contribuições incidentes sobre o faturamento ou a receita envolvam +?riqueza própria? para que se entendam como adequados à +dicção constitucional. A obrigatoriedade de que a receita bruta +seja definida como o ?ingresso financeiro que se integra no +condições?, é reiterada na jurisprudência desta E. Corte. Sendo +assim, evidente que os valores correspondentes ao ICMS, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 193 de 227 + + + +vinculados a um ?ônus fiscal?, por não corresponderem ao produto +da venda de bens e da prestação de serviços resultantes das atividades +operacionais da empresa que se integram ao seu patrimônio, não se +enquadram no conceito de receita ou de faturamento. +2.1.10 Para o caso em pauta, interessa apenas isto: havendo +jurisprudência consolidada no sentido de que faturamento ou +receita são expressões que quantificam o resultado das atividades +econômicas dos contribuintes, abrangendo aquilo que se agrega +definitivamente ao seu patrimônio, qualquer ingresso que não +seja nem resultado dessas atividades nem se agregue de modo +definitivo ao referido patrimônio jamais poderá ser incluído no +conceito de receita ou faturamento. Assim a jurisprudência deste +Egrégio Supremo Tribunal Federal. +2.2.8 Sendo assim, o substrato da receita ou do +faturamento é ?atividade econômica? geradora desses +resultados. E quem exerce a atividade econômica é a ?empresa?, +não o ?Estado?, de modo que quem obtém receita ou +faturamento também é a ?empresa?, não o ?Estado?. Em outras +palavras, isso significa que o fato gerador das contribuições sociais +em comento não é um fato consistente numa ?atividade estatal?, +mas um fato decorrente de um comportamento do ?particular?. +2.2.9 A receita ou o faturamento, em resumo, são +montantes decorrentes da ?atividade econômica? da ?empresa?. Essa +constatação trivial revela algo da mais absoluta importância, +normalmente esquecido: o fato gerador das contribuições não é a +receita ou o faturamento. A receita ou o faturamento é a sua +base de cálculo. O seu fato gerador corresponde às ?operações ou +atividades econômicas das empresas? das quais decorra a obtenção +do faturamento ou da receita. +2.2.12 Mas se o fato gerador das contribuições corresponde às +operações ou atividades econômicas das empresas geradoras da receita +ou do faturamento, é evidente que os valores recolhidos em razão da +incidência do ICMS não podem compor a sua base de cálculo, por + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 194 de 227 + + + +dois motivos. De um lado, porque os valores recebidos a título de +ICMS apenas ?transitam provisoriamente? pelos cofres da +empresa, sem ingressar definitivamente no seu patrimônio. Esses +valores não são recursos ?da empresa?, mas ?dos Estados?, aos +quais serão encaminhados. Entender diferente é confundir +?receita? com ?ingresso?. E ?receita transitória? é contradição em +termos, verdadeiro oxímoro, como o ?fogo frio? a que fazia referência +CAMÕES. +?.................................................................................................. +3.5 Excluir da base de cálculo das contribuições aquilo que é +cobrado a título de IPI, mas não aquilo que advém do ICMS, +apenas porque a técnica de cobrança desses tributos é diferente, é +inverter a ordem das coisas, interpretando a Constituição com base na +legislação, e não a legislação com base na Constituição. É +simplesmente interpretar o ordenamento jurídico de cabeça para baixo. +3.6 Todas as considerações feitas até o presente momento +demonstram que a interpretação adotada no acórdão recorrido, +no sentido de incluir na base de cálculo das contribuições sociais +sobre a receita o ICMS, é totalmente equivocada, na medida em que +ela: (i) promove uma leitura parcial da Constituição; +(ii) fundamenta-se em meros fragmentos normativos que regem +a matéria; (iii) desconsidera os princípios que devem orientar a +interpretação da regra de competência, especialmente os que fixam +o critério (a equidade), o pressuposto (a solidariedade social) e a +finalidade do financiamento da seguridade social (a justiça social); +e (iv) confunde o fato gerador das mencionadas contribuições +(prática de atividades econômicas pela empresa) com a sua base de +cálculo (a receita ou o faturamento).? (grifei) + + + +Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero +destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo +correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da +COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de +ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS +(?Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 195 de 227 + + + +Cofins?, ?in? Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, +item n. 4, 2001): + +?(...) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da +Cofins pelos seguintes motivos: (i) o alcance do conceito +constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação +na base de cálculo da exação; (ii) isso representaria afronta aos +princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e +(iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria +afrontado.? (grifei) + + +Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora +Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso +extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo, ainda, +a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que ?O ICMS não +compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS? + +É o meu voto. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 196 de 227 + + + + + + + + +Presidente, eu gostaria de fazer um aditamento a meu voto, diante +da riqueza de todos os votos proferidos na última sessão, aos quais se +agregam, no dia de hoje, os votos proferidos pelo Ministro Gilmar +Mendes e, agora, pelo decano, Ministro Celso de Mello. +Eu digo, então, Senhora Presidente, diante do adiantado da hora, +para não tomar muito o tempo dos eminentes Colegas, que os diversos +posicionamentos adotados me suscitaram vários questionamentos e me +vejo no dever de trazer esclarecimentos a respeito da minha própria +opinião e agregar esses esclarecimentos ao voto então proferido. + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 12669404. + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 197 de 227 + + + + + + + +ADITAMENTO + +O entendimento que será firmado em sede de repercussão geral +poderá significar uma guinada na jurisprudência da Corte no que se +refere à base econômica da Contribuição ao PIS e da Cofins prevista no +art. 195, I, b, da Constituição Federal, seja em sua redação original, seja na +redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998. Os diversos +posicionamentos adotados na assentada anterior me suscitaram vários +questionamentos, os quais considero importante compartilhar com os +Ilustres Pares, a fim contribuir para a reflexão sobre tema, o qual, a meu +sentir, é da maior relevância, notadamente no que tange à coerência do +Sistema Tributário Nacional. +Vejamos: + +I ? DA INCIDÊNCIA DE TRIBUTO SOBRE TRIBUTO +Parece ser consenso na jurisprudência da Corte e dos tribunais do +País que nosso ordenamento jurídico comporta, em regra, a incidência de +tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou +imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal +expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a +priori, do princípio da capacidade contributiva. Nesse sentido: (i) ICMS +sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE nº 582.461/ SP, STF, +Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18/5/2011; (ii) +contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao +PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp nº +976.836-RS, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 25/8/2010; +(iii) IRPJ e CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da +controvérsia REsp nº 1.113.159-AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz +Fux, julgado em 11/11/2009. Cito, ainda, os antigos entendimentos já + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 198 de 227 + + + +sumulados: + +Súmula nº 258 do Tribunal Federal de Recursos: +?Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao +ICM.? + +Súmula nº 68 do Superior Tribunal de Justiça: +?A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do +PIS.? + +Súmula nº 94 do Superior Tribunal de Justiça: +?A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do +Finsocial.? + + +No julgamento do RE nº 582.461/SP, de relatoria do Ministro Gilmar +Mendes, no qual se discutiu a inclusão do ICMS em sua própria base de +cálculo, o Plenário da Corte manteve a coerência da sistemática até então +aceita na jurisprudência. Destaco trecho do voto da Ministra Ellen Gracie: + +?Por certo que a Constituição pode determinar exclusões +como o faz por meio do art. 155, § 2º, XI, ao dispor no sentido +de que a base de cálculo do ICMS não compreenderá o +montante do IPI quando a operação, realizada entre +contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização +ou à comercialização, configurar fato gerador dos dois +impostos, o que resta reproduzido no art. 13, § 2º, da LC nº +87/96.? + + +Como assinalou Sua Excelência, citando o Ministro Ilmar Galvão, +?não há uma garantia constitucional genérica contra a sobreposição de +tributos.? Segundo a Ministra Ellen Gracie, no que acompanhou o +Relator, Ministro Gilmar Mendes, não se pode dizer ?que decorra do +Sistema Tributário Nacional a necessidade de que as bases de cálculo +dos tributos sejam depuradas, delas se excluindo necessariamente os +tributos que as componham ou que nelas esteja[m] incorporados?. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 199 de 227 + + + + + +II - DO CONCEITO DE FATURAMENTO NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE +Sobre o conceito de faturamento, tradicionalmente, o STF não se +debruçava sobre ele no que se refere às receitas que devem ou não +integrá-lo. A partir do julgamento que declarou a inconstitucionalidade +do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS pela Lei nº +9.718/98, diversos questionamentos surgiram, notadamente em face das +receitas auferidas por instituições financeiras e equiparadas. +Daí que, em diversos precedentes, o STF passou a esclarecer o +conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755, sob a +expressão receita bruta de venda de mercadorias ou de prestação de +serviços, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de +produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que +nessa expressão se incluem as receitas resultantes do exercício de +atividades empresariais típicas. +O Ministro Cezar Peluso, em seu voto nos RE nºs 346.084, 358.273, +357.950 e 390.840, em nenhum momento defende uma acepção restrita do +conceito de faturamento. Sua excelência sempre defendeu ?a acomodação +prática do conceito legal do termo faturamento, estampado na +Constituição, às exigências históricas da evolução da atividade +empresarial?. +Esse entendimento do Ministro Cezar Peluso fica claro no voto já +proferido no RE nº 400.479, ora com pedido de vista do Ministro Marco +Aurélio, mas já liberado para julgamento: + +?Pretendo expor, de modo direto e objetivo, as razões +pelas quais entendo que a noção de faturamento não apenas +compreende a receita decorrente da venda de mercadorias, da +prestação de serviços, ou de ambas, mas equivale à soma de +todas as receitas oriundas do exercício das atividades +empresariais. E advirto que tal moldura conceitual não +implica admitir tributação por PIS/Cofins sobre receitas não +operacionais em geral, nem retroceder à noção de ?receita bruta +total?, já veementemente repelida pela Corte.? + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 200 de 227 + + + + + +Nesse sentido é que, na jurisprudência do Supremo Tribunal, os +salários e encargos sociais e trabalhistas reembolsados às empresas de +trabalho temporário ou às prestadoras de serviços terceirizados integram +a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade +Social (Cofins) e da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) +(RE nº 683.334, AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, +DJe de 13/8/12; AI nº 857.624/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen +Lúcia, DJe de 8/2/13; AI nº 860.933/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. +Luiz Fux, DJe de 9/12/15; ARE nº 956.862/SP, Rel. Min. Celso de Mello, +DJe de 31/5/16). +No mesmo sentido, ambas as Turmas têm decidido, quanto à taxa de +administração de cartão de crédito, ser essa um custo operacional que o +estabelecimento comercial paga à administradora, a qual não estaria +inclusa nas exceções legais que permitem subtrair verbas da base de +cálculo da COFINS e do PIS. (RE nº 959.162/SC, Segunda Turma, Rel. Min. +Celso de Mello, DJe de 25/10/16; ARE nº 813.397/PE-AgR, Primeira +Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 12/11/16; RE nº 813.061/RS-AgR, +Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 19/2/15. +Os argumentos lançados pelos contribuintes visando à exclusão do +ICMS, repassado ao consumidor na nota fiscal, da base de cálculo do +PIS/Cofins nos precedentes colacionados são exatamente os mesmos +suscitados no presente recurso extraordinário. Por exemplo, as taxas e as +comissões repassadas pelos consumidores finais às administradoras de +cartão de crédito configurariam receita exclusiva das operadoras; ou seja, +configurariam mero ingresso, não se incorporando, pois, ao patrimônio +Vide, que, no presente caso, não é sequer necessário buscar-se um +conceito de faturamento mais ligado ao objeto social da pessoa jurídica. +Basta a análise do conceito tradicional de faturamento construído a partir +do RE nº 150.755 para se concluir que o valor relativo ao encargo +financeiro do ICMS destacado na nota fiscal compõe a receita bruta da +empresa, assim entendida como ?o produto das vendas de mercadorias e + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 201 de 227 + + + +de serviços?. É o que tentarei demonstrar. + +III - DO CONCEITO LEGAL DE FATURAMENTO ? INSTITUTOS, +CONCEITOS E FORMAS DE DIREITO PRIVADO +Pois bem. O art. 110 do CTN, prescreve que \"[a] lei tributária não +pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e +formas de direito privado[ ] utilizados pela Constituição para definir ou +limitar competências tributárias\". +Dessa perspectiva, as redações originárias das atuais leis que regem +a cobrança do PIS/Cofins assim dispunham a respeito da base de cálculo +das contribuições: + +?Art. 2º As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, +Art. 3º O faturamento a que se refere o artigo anterior +corresponde à receita bruta da pessoa jurídica. (Vide Medida +Provisória nº 2.158-35, de 2001) + +?Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato +gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das +receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de +sua denominação ou classificação contábil. +receitas auferidas pela pessoa jurídica. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 202 de 227 + + + +Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, +tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido +o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, +receitas auferidas pela pessoa jurídica.? + + +A Lei nº 12.973/14, fruto da conversão da MP nº 627/13, alterou essas +leis. Ela fez com que esses diplomas, ao tratarem da base de cálculo do +PIS/Cofins, fizessem referência à receita bruta constante do art. 12 do +Decreto-lei nº 1.598/77. Tal artigo também foi por ela modificado. Em +síntese, de acordo com a exposição de motivos da medida provisória, a +pretensão era promover uma aproximação da legislação fiscal à +legislação societária, bem como esclarecer os conceitos de receita bruta +e de receita líquida: + +?4. A presente Medida Provisória tem como objetivo +a adequação da legislação tributária à legislação societária e às +normas contábeis e, assim, extinguir o RTT e estabelecer uma +nova forma de apuração do IRPJ e da CSLL, a partir de ajustes +que devem ser efetuados em livro fiscal. Além disso, traz as +convergências necessárias para a apuração da base de cálculo +da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS. +15.4. O art. 12 foi alterado com o objetivo de aperfeiçoar a +definição de receita bruta e de receita líquida?. + + +Vejamos, então, como ficaram as atuais leis que regem a cobrança do +PIS/Cofins após as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/14: + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 203 de 227 + + + +?Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, +(Vide Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001) +Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º +compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto- +Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977. (Redação dada pela +Lei nº 12.973, de 2014)? (grifei). + +?Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência +não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no +mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua +denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei +Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as +demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os +2014)? (grifei) + +Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, +incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa +jurídica, independentemente de sua denominação ou +classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de +2014) +Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 204 de 227 + + + + + +Verificado, portanto, que as atuais leis do PIS/Cofins +1.598/77, resta examinar o que esse dispositivo diz sobre ela. +Conforme o caput e os incisos I a IV do referido art. 12, com a +redação dada pela Lei nº 12.973/14, a receita bruta compreende: o +produto da venda de bens nas operações de conta própria; o preço da +prestação de serviços em geral; o resultado auferido nas operações de +conta alheia e as receitas da atividade ou do objeto principal da pessoa +jurídica não compreendidas nos itens anteriores. Analisando apenas esses +dispositivos, já se percebe que, em nenhum momento, o decreto-lei +propõe excluir da receita bruta o ônus financeiro de tributos +transladado para dentro daqueles valores. +Visando ser ainda mais claro, o § 5º desse mesmo artigo +explicitamente assevera que, ?na receita bruta incluem-se os tributos +sobre ela incidentes?. Isso leva o intérprete a entender que faz parte da +receita bruta qualquer ônus financeiro de tributo relativo à operação de +venda de mercadorias ou à operação de prestação de serviços realizada +pela pessoa jurídica, como os ônus financeiros do ISS e do ICMS +repassados para o preço da mercadoria vendida ou do serviço prestado. +Ademais, para o decreto-lei em comento, tão somente o conceito de +receita líquida é que considera a exclusão dos tributos relativos à venda +de mercadorias ou à prestação de serviços (art. 12, § 1º, III, do Decreto-lei +nº 1.598/77). E, como visto, a atual legislação do PIS/Cofins não adotou o +conceito de receita líquida do art. 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, mas sim +o de receita bruta1. Para maiores esclarecimentos, transcrevo o artigo: + +1 Vide: art. 3º da Lei nº 9.718/98; art. 1º, § 1º, da Lei nº 10.637/02; art. 1º, § 1º, da Lei nº +10.833/03, todos com redações dadas pela Lei nº 12.973/14. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 205 de 227 + + + + + +Decreto-lei nº 1.598/77: +?Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela +Lei nº 12.973, de 2014) +própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) +II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído +pela Lei nº 12.973, de 2014) +III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e +IV - as receitas da atividade ou objeto principal da +pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. +§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: +(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) +I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº +II - descontos concedidos incondicionalmente; +III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº +IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que +trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de +dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. +§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa +ou a manutenção, no passivo, de obrigações já pagas, autoriza +presunção de omissão no registro de receita, ressalvada ao +contribuinte a prova da improcedência da presunção. +§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte +ou qualquer outro elemento de prova, a omissão de receita, a +autoridade tributária poderá arbitrá-la com base no valor dos +recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, +sócios da sociedade não anônima, titular da empresa +individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a +efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 206 de 227 + + + +comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto- +lei nº 1.648, de 1978). +serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº +§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela +incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, +de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de +15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, +observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de + + +Em síntese: as atuais leis que regem a cobrança do PIS/Cofins +1.598/77 (atualmente, com a redação dada pela Lei nº 12.973/14), cujo § 5º +explicitamente afirma que se incluem na receita bruta os tributos sobre +ela incidentes. +Na sessão passada, cogitou-se que o conceito de receita bruta, para +fins de incidência do PIS/Cofins, deveria ser extraído da Lei das +Sociedades por Ações ? Lei nº 6.404/76, especialmente por três razões: a) +o art. 195, I, CF não definiria o conceito de ?faturamento? ou de ?receita?; +b) na lei tributária não haveria a definição do que é receita bruta, na +acepção do termo faturamento; b) o art. 110 do Código Tributário +Nacional faria com que os conceitos do direito privado ou do direito +comercial tivessem primazia em relação aos conceitos tributários (e, +provavelmente, a Carta Federal teria adotado, de modo implícito, o +conceito de receita bruta constante da Lei das Sociedades por Ações). +Assim, com base na Lei das Sociedades por Ações, a receita bruta, base de +incidência do PIS/Cofins, já se encontraria livre do ICMS relativo às +vendas da empresa. +No entanto, a própria Lei das Sociedades por Ações, em seu art. 177, +§ 2º, claramente afirma, desde sua redação originária, que as companhias + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 207 de 227 + + + +devem observar, em livros ou registros auxiliares, as disposições da lei +tributária e das legislações especiais. Portanto, segundo a própria Lei nº +6.404/76, as companhias devem cumprir o que as leis fiscais dispõem +sobre a cobrança do PIS/Cofins. Transcrevo o dispositivo: + +?Art. 177. A escrituração da companhia será mantida em +registros permanentes, com obediência aos preceitos da +legislação comercial e desta Lei e aos princípios de +contabilidade geralmente aceitos, devendo observar métodos +ou critérios contábeis uniformes no tempo e registrar as +mutações patrimoniais segundo o regime de competência. +§ 1º As demonstrações financeiras do exercício em que +houver modificação de métodos ou critérios contábeis, de +efeitos relevantes, deverão indicá-la em nota e ressaltar esses +efeitos. +§ 2º A companhia observará em registros auxiliares, sem +modificação da escrituração mercantil e das demonstrações +reguladas nesta Lei, as disposições da lei tributária, ou de +legislação especial sobre a atividade que constitui seu objeto, +que prescrevam métodos ou critérios contábeis diferentes ou +determinem a elaboração de outras demonstrações financeiras. +§ 2º A companhia observará exclusivamente em livros +ou registros auxiliares, sem qualquer modificação da +escrituração mercantil e das demonstrações reguladas nesta +Lei, as disposições da lei tributária, ou de legislação especial +sobre a atividade que constitui seu objeto, que prescrevam, +conduzam ou incentivem a utilização de métodos ou critérios +contábeis diferentes ou determinem registros, lançamentos ou +ajustes ou a elaboração de outras demonstrações financeiras. +(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)? (grifei). + + +Por sua vez, o art. 187, I, da Lei das Sociedades por Ações, referido +no voto do Ministro Cezar Peluso no julgamento dos RE nº 346.084, +358.273, 357.950 e 390.840, no meu entender, é norma direcionada para +uma contabilidade comercial e, em nenhum momento, refere que o ônus + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 208 de 227 + + + +financeiro do ICMS não integraria a receita bruta da empresa . O que o +dispositivo diz é que a Demonstração do Resultado do Exercício ? DRE +(um dos vários demonstrativos contábeis de uma companhia) deverá +discriminar certas rubricas, como a ?receita bruta das vendas e serviços, +as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos?. E discriminar +não significa dizer que a receita bruta deva ser apresentada já sem os +impostos, até porque, se isso acontecesse, não se trataria mais de receita +bruta. Para maior elucidação, transcrevo o artigo: + +?SEÇÃO V +Demonstração do Resultado do Exercício + +Art. 187. A demonstração do resultado do exercício +I - a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das +II - a receita líquida das vendas e serviços, o custo das +III - as despesas com as vendas, as despesas financeiras, +deduzidas das receitas, as despesas gerais e administrativas, e +IV ? o lucro ou prejuízo operacional, as outras receitas e as +outras despesas; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) +V - o resultado do exercício antes do Imposto sobre a +Renda e a provisão para o imposto; +administradores e partes beneficiárias, mesmo na forma de +instrumentos financeiros, e de instituições ou fundos de +assistência ou previdência de empregados, que não se +caracterizem como despesa; (Redação dada pela Lei nº 11.941, +de 2009) +VII - o lucro ou prejuízo líquido do exercício e o seu +§ 1º Na determinação do resultado do exercício serão + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 209 de 227 + + + +independentemente da sua realização em moeda; e +b) os custos, despesas, encargos e perdas, pagos ou +incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.? + + +No mesmo sentido, os autores do Manual de contabilidade societária +(FIPECAFI ? órgão de apoio ao Departamento de Contabilidade e Atuária +da Faculdade de Economia, Administração e Contabilidade da +Universidade de São Paulo ? FEA/USP), ao interpretarem os conceitos +contidos no art. 187, inciso I (que nunca sofreu alteração), da Lei das +Sociedades por Ações, afirmam que o ICMS relativo à venda de +mercadorias faz parte da receita bruta. Cito trecho dessa obra: + +?30.1 Receita de vendas de produtos e serviços +30.1.1 Conceitos +A Lei nº 6.404/76, em seu art. 187, itens I e II, estabelece +que as empresas deverão, na Demonstração do Resultado do +Exercício, discriminar ?a receita bruta das vendas e serviços, as +deduções das vendas, dos abatimentos e dos impostos? e ?a +receita líquida das vendas e serviços?. +Dessa forma, a contabilização das vendas deverá ser feita +por seu valor bruto, inclusive impostos, sendo que tais +impostos e as devoluções e abatimentos deverão ser +registrados em contas devedoras específicas, as quais serão +classificadas como contas redutoras das vendas? (MARTINS, +Eliseu et al. Manual de contabilidade societária: aplicável a +todas as sociedades de acordo com as normas internacionais e +do CPC. 2. ed. Atlas: 2013, p. 568 ? destaquei). + + +Como se vê, deduzir da receita bruta os ônus dos impostos relativos +às vendas (como o ICMS) que repercutem nos preços das mercadorias ou +dos serviços resulta na apuração da receita líquida. +A propósito, verifico que José Caros Marion também vai nessa +mesma direção. Do seu livro Contabilidade empresarial (17. ed. São +Paulo: Editora Atlas S.A., 2015), destaco um trecho do modelo de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 210 de 227 + + + +Demonstração do Resultado do Exercício em que o autor trabalha com o +conceito legal de receita bruta extraído da Lei das Sociedades por Ações: + +?Modelo de Demonstração do Resultado do Exercício +com base na Legislação ? Lei 6.404/76 com as alterações das +Leis 11.638/07, 11.941/09 e as Normas Contábeis ? CPC 26 e +Resolução CFC 1.255/09. + + +RECEITA BRUTA DE VENDAS +(-) DEDUÇÕES DE VENDAS +Vendas canceladas +Descontos Incondicionais +Devoluções de Vendas +(-) IMPOSTOS SOBRE VENDAS +ICMS sobre Faturamento +RECEITA LÍQUIDA DE VENDAS +(-) Custo dos Produtos e Serviços Vendidos +LUCRO BRUTO + +Este formato de DRE não conflita com a Lei Societária no +Brasil e é o modelo praticado em todo país. (...)? (MARION, +José Carlos. Contabilidade empresarial. 17. ed. São Paulo: +Editora Atlas S.A., 2015. p. 113/114 ? grifei). + + +Portanto, se nós considerarmos que o conceito de receita bruta a ser +adotado seria o constante da Lei das Sociedades por Ações (uma lei de +direito privado ou de direito comercial), chegaríamos ao seguinte +raciocínio: a) o art. 187, I, da Lei das Sociedades por Ações não exclui do +conceito de receita bruta o ônus financeiro do ICMS relativo às vendas +realizadas pela companhia; b) se a contribuição ao PIS e a Cofins incidem +sobre a receita bruta a que se refere o art. 187, I, da Lei das Sociedades por +Ações, então, inevitavelmente, essas contribuições incidem sobre o ônus +financeiro (repassado para o preço da mercadoria ou do serviço) do ICMS +relativo às vendas realizadas pela companhia. Se partirmos para excluir a +parcela relativa à despesa com o pagamento do ICMS, devemos ter em + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 211 de 227 + + + +conta que o raciocínio deve valer para os demais tributos (como o IPI e o +ISS), já que eles, de igual modo, constituem parcelas dedutíveis da +receita bruta. +Por ser esclarecedor, transcrevo trecho da ementa do recurso +representativo da controvérsia no Superior Tribunal de Justiça (Resp nº +1.144.469), julgado muito recentemente, de relatoria do Ministro Mauro +Campbell Marques, + +?4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei +n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa +prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito +fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a +nova rubrica que se tem é a receita líquida. +Situação que não pode ser confundida com aquela outra +decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS +pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e +ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, +o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é +assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores +são meros ingressos na contabilidade da empresa que se +torna apenas depositária de tributo que será entregue ao +Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.? + + +Em outras palavras, caso esta Suprema Corte adote o entendimento +de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS/Cofins, a meu +sentir, se estará alterando a definição, o conteúdo e o alcance do +conceito de receita bruta adotado tanto no direito tributário como no +direito privado e já largamente utilizado na jurisprudência da Corte. + +IV ? DO CONTRIBUINTE DO ICMS ? NATUREZA JURÍDICA DO VALOR +DESTACADO NA NOTA FISCAL, DA PERSPECTIVA DO CONSUMIDOR + + +O Ministro Cezar Peluso, quando do julgamento do RE nº +240.785/MG, apesar de reafirmar seu entendimento acerca do conceito de +faturamento e ressaltar a necessidade de manter coerência com votos + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 212 de 227 + + + +proferidos em outros recursos extraordinários, deixou claro que, naquele +caso, estaria acolhendo argumento lançado da Tribuna, nos seguintes + +?O problema todo é que, neste caso, se trata de uma +técnica de arrecadação em que, por isso mesmo, se destaca o +valor do ICMS para afeito de controle da transferência para o +patrimônio público, sem que isso se incorpore ao patrimônio do +contribuinte.? + + +Para Sua Excelência, na hipótese, haveria um trânsito meramente +contábil e que, por isso, o tributo não comporia o produto do exercício +das atividades correspondentes aos objetivos sociais da empresa. +Com a devida vênia, segundo esse entendimento, aquele que pratica +operações relativas à circulação de mercadorias e à prestação de serviços +de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação se +encontraria numa relação jurídica com o Estado de mero colaborador no +repasse de tributo devido por terceiro, já que o substituto é chamado a +colaborar com o fisco, não a contribuir para as despesas públicas. Ora, o +contribuinte do ICMS é ?qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, +com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, +operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de +transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação? (art. 4º da +LC nº 87/96). Não é crível que o valor do ICMS não saia do patrimônio +do contribuinte e que esse se encontre numa relação jurídica com o +Estado de mero colaborador no repasse de tributo devido por terceiro. +No RE nº 603.191/MT, a Ministra Ellen Gracie esclarece bem como se dá a +relação jurídica ?contribuinte x fisco? e ?substituto x fisco?: + +?A relação contributiva é preservada, sendo que a +satisfação da obrigação do contribuinte é facilitada e assegurada +pelo regime da substituição tributária. A segunda relação +instituída (substituto x fisco), de certo modo, serve à primeira +(contribuinte x fisco). O retentor não é um devedor do tributo, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 213 de 227 + + + +e sim um obrigado ao recolhimento, conforme esclarece +Joachim Lang na obra Steuerrecht (Koln, Verlag Dr. Otto +Schmidt KG, 19ª ed., 2008, p. 178). +Portanto diferentemente do que a consideração isolada +do termo ?substituição? poderia levar a crer, não há o +alijamento do contribuinte. Sua obrigação não é excluída, +tampouco amesquinhada, o que já era destacado por Dino Jarah +em sua obra El Hecho Imponible: Teoria General Del Derecho +Tributário Substantivo (Aleledo-Perrt, 2ª edd., 1971, p 29). +Por força da substituição tributária, o que ocorre, isto sim, +é que o contribuinte deixa de tomar a frente quanto à apuração +e ao recolhimento, surgindo tais deveres diretamente para o +substituto que, no entanto, procede ao recolhimento em nome +do contribuinte.? + + +Para arrematar, a Ministra Ellen Gracie ressaltou como se dá o +mecanismo da retenção: + +?Frise-se, também, que o mecanismo da retenção +assegura por completo e sem delongas que o substituto +cumpra seus deveres de colaboração sem precisar despender +recursos próprios, não comprometendo, assim, seu +patrimônio. O seu dever de colaboração se restringe à retenção +e ao recolhimento, esgotando-se então. Somente na hipótese de +descumprimento de tal dever é que poderá o substituto ser +demandado a pagar com recursos próprios o montante que +deixou de reter e recolher.? + + +Além do mais, como no julgamento do multicitado RE nº +240.785/MG, para se justificar a natureza de mero ?ingresso? do ônus +financeiro do ICMS embutido no preço da mercadoria, se deu muita +ênfase ao fato de o imposto ser destacado na nota fiscal, valho-me, mais +uma vez, das lições proferidas pela Ministra Ellen Gracie no julgamento +do RE nº 582.461/SP: + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 214 de 227 + + + +?Não há dúvida de que o ICMS, diferentemente do IRPF, +constitui um imposto do tipo indireto, ou seja, um imposto +que enseja a transferência do ônus econômico a outra pessoa +considerada como contribuinte de fato. +Tal característica de imposto indireto, contudo, não limita +o dimensionamento legal da sua base de cálculo, limitada que +está, isto sim, à amplitude da base econômica dada à tributação. +Não havendo extrapolação do conteúdo econômico da +grandeza prevista no art. 155, II, da Constituição, ou seja, da +riqueza retratada pelas ?operações relativas à circulação de +mercadorias?, não há inconstitucionalidade. +Ademais, a transferência do ônus tributário dá ainda +maior elasticidade à tributação por afastar, sob a perspectiva +do contribuinte de direito, questionamentos quanto a +eventual ausência de capacidade contributiva. +Note-se, ainda, que o destaque do ICMS, ainda que ?por +dentro?, não viola de modo algum a técnica da não +cumulatividade. +O destaque é determinado ?para fins de controle?, sendo +um dos objetivos justamente facilitar a operacionalização das +apropriações de crédito pelos comerciantes adquirentes, +conforme já observava Aliomar Baleeiro em sua obra Direito +Tributário Brasileiro, 11º edição, Forense, 1999, p. 436.? + + +Nesse ponto, é importante ressaltar que o simples fato de um +tributo ser não cumulativo não importa que seu ônus deva ser excluído +da base de cálculo de outros tributos. A meu sentir, a não +cumulatividade do ICMS é uma técnica que evita o efeito cascata do +ICMS sobre o ICMS cobrado nas etapas anteriores. Apenas isso! +Cito o Superior Tribunal de Justiça, no recurso repetitivo da +controvérsia (REsp nº 1.144.469), de relatoria do Ministro Mauro +Campbell Marques, em que também se analisou a finalidade da +discriminação na fatura do valor do ICMS devido pelo contribuinte de +direito. Extrai-se da ementa do julgado: + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 215 de 227 + + + +?6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver +ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo +vendedor a título de tributação decorre apenas da +necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, +o valor do tributo embutido no preço pago. +Essa necessidade somente surgiu quando os diversos +ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por +homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não- +cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a +técnica específica de dedução de imposto sobre imposto +(imposto pago sobre imposto devido ou ?tax on tax?). +7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde +autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe +apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a +posteriori, dentro da sistemática do lançamento por +homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito +de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo +devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a +técnica de dedução de imposto sobre imposto. Não se trata +em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço +da mercadoria ou serviço.? + + +Assim, se o comerciante ou o prestador de serviço é um mero +responsável tributário pela retenção e pelo repasse de um valor devido +pelo consumidor, por que, então, há poucos dias, no RE nº 608.872/MG de +minha relatoria, não reconhecemos a imunidade para a entidade +filantrópica? Justamente porque a parcela do ICMS destacada na nota +fiscal quando da aquisição (pela entidade) do bem ou da mercadoria não +é tributo, e sim preço. Transcrevo trecho do voto que proferi naquele +julgamento: + +?[O] ente beneficiário de imunidade tributária subjetiva +ocupante da posição de simples contribuinte de fato ? como +ocorre no presente caso ?, embora possa arcar com os ônus +financeiros dos impostos envolvidos nas compras de +mercadorias (a exemplo do IPI e do ICMS), caso tenham sido + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 216 de 227 + + + +transladados pelo vendedor contribuinte de direito, +desembolsa importe que juridicamente não é tributo, mas sim +preço, decorrente de uma relação contratual. Note-se, ademais, +que a existência ou não dessa translação econômica e sua +intensidade dependem de diversos fatores externos à natureza +da exação, como o momento da pactuação do preço (se antes ou +depois da criação ou da majoração do tributo), a elasticidade da +oferta e a elasticidade da demanda. Sobre o tema, destaco as +lições de Hugo de Brito Machado: + +?O argumento de que o imposto sobre produtos +industrializados (IPI) assim como o imposto sobre +operações relativas à circulação de mercadorias (ICMS) +não incidem na saída de mercadorias que o particular +(industrial, comerciante ou produtor) vende ao Poder +Público, porque o ônus financeiro respectivo recai sobre +este, não tem qualquer fundamento jurídico. Pode ser +válido no âmbito da Ciência das Finanças. Não no +Direito Tributário. A relação tributária instaura-se entre o +industrial, ou comerciante, que vende, e por isto assume a +condição de contribuinte, e a Fazenda Pública, ou fisco, +credor do tributo. Entre o Estado comprador da +mercadoria e o industrial, ou comerciante, que a fornece, +instaura-se uma relação jurídica inteiramente diversa, de +natureza contratual. O Estado comprador paga +simplesmente o preço da mercadoria adquirida. Não o +tributo. Este pode estar incluído no preço, mas neste +também está incluído o salário dos empregados do +industrial, ou comerciante, e nem por isto se pode dizer +que há no caso pagamento de salários. Tal inclusão pode +ocorrer, ou não. É circunstancial e independe de qualquer +norma jurídica. Em última análise, no preço de um +produto poderão estar incluídos todos os seus custos, mas +isto não tem relevância para o Direito, no pertinente à +questão de saber quem paga tais custos? (MACHADO, +Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30 ed. São + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 217 de 227 + + + +Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 286/287). + +Desenvolvendo o assunto, o professor aponta a +impossibilidade de, no contexto do exercício de atividades +econômicas, ter-se a certeza de que houve a transferência do +encargo financeiro dos tributos, em razão de o lucro não ser +tabelado. Quanto ao art. 150, § 5º, da Constituição Federal, +leciona não haver a transformação dos consumidores finais em +contribuintes de direito dos impostos incidentes sobre +mercadorias e serviços que repercutem economicamente, mas +sim existir o reconhecimento de que ?o consumidor ou usuário +não é o contribuinte, tanto assim que precisa ser informado a +respeito dos tributos que oneram as mercadorias e serviços? +(MACHADO, Hugo de Brito. Tributação indireta no direito +brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Tributação +indireta no direito brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores +Ltda., 2013. p. 208). +Na mesma toada, Hugo de Brito Machado Segundo ensina +que a repercussão econômica tributária ocorre por força de uma +?oportunidade de transferência?: se o mercado permitir, será +possível repassar todo o encargo financeiro da exação. +Igualmente afirma que ?em qualquer caso, o terceiro para o +qual é transferido esse ônus estará pagando, juridicamente, +preço, regido pelas normas contratuais correspondentes? +(MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Tributação indireta +no direito brasileiro. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). +Tributação indireta no direito brasileiro. São Paulo: Malheiros +Editores Ltda., 2013, p. 218). +Para Geraldo Ataliba, a classificação dos tributos em +direto e indireto, segundo o critério da translação econômica, +não é jurídica, mas simplesmente econômica. O professor +ainda afirma que a exação pode ter sua classe alterada pela +conjuntura econômica, mesmo inexistindo mudança no sistema +jurídico (ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. +6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 143). +Sobre a influência da tributação na formação de preços, + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 218 de 227 + + + +Em sentido convergente, Alfredo Augusto Becker (Teoria + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 219 de 227 + + + +geral do direito tributário. 3. ed. São Paulo: Lejus, 1998) assenta +não haver fundamento científico para o direito tributário +adotar a classificação dos tributos em diretos e indiretos, +conforme o critério da repercussão econômica. Em sua +concepção, qualquer tributo pode repercutir e os fatores +decisivos para isso não são intrínsecos à natureza da exação. +Ademais, apenas por aproximação é que poderiam ser +verificados os efeitos da transferência do ônus financeiro do +tributo. Ainda de sua perspectiva, não seria possível verificar +essa translação por meio do exame de um acréscimo do valor +da exação ao preço, pois apenas casualmente haveria +correspondência entre o valor recolhido ao Fisco e aquele que +consta da fatura. Também entende não ser possível demonstrar +a repercussão por meio do exame da escrita comercial do +vendedor, tendo em vista a ausência de estatística que compare +o preço da mercadoria praticado e o preço dessa sem a +tributação, mantido tudo o mais constante. Esse último preço +seria inobservável, pois nunca teria existido. Além disso, aponta +o autor que a outorga legal de o sujeito passivo realizar +retenção ou reembolso ?estabelece a certeza jurídica da +repercussão jurídica do tributo? (ibidem, p. 543) para efeitos +jurídicos, mas não prova sua repercussão econômica. +Becker demonstra, ainda, a existência de variadas formas +de translação econômica dos tributos, não sendo a para frente a +única possível. Sustenta, com base nas lições de Maurice +Duverger, haver a repercussão econômica para trás, como no +caso em que o comerciante, já ciente da incidência tributária +que vai ocorrer na venda da mercadoria, solicita redução do +preço ao fabricante, bem como no caso em que o volume de +vendas é diminuído em razão do aumento do preço pela +inclusão do ônus financeiro do tributo. Igualmente, aponta o +autor como forma da translação a denominada dupla incidência +econômica, isto é, o acréscimo de outra parcela, além do valor +do tributo, ao preço do produto ou da mercadoria para +preservar a margem de lucro do vendedor (que fora reduzida +pela exação) ou para ?perfazer um algarismo mais nítido e de + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 220 de 227 + + + +melhor efeito psicológico sobre a venda? (ibidem, p. 545). O +jurista refere, outrossim, existir a repercussão econômica +simples - se ocorre a transferência de uma pessoa para outra, e a +por estágios - se há sucessivas transferências. Também dentro +do exame das principais formas da translação, menciona a +capitalização e a amortização (ou absorção) e, para explicá-los, +exemplifica com a influência da tributação nos preços de títulos +da dívida pública cotados em Bolsa. +estudo de diversos fatores e circunstâncias (como condições de +tempo, condições de lugar e conjuntura econômica), seria +ressalta ser impossível ?conhecer [-se] a verdadeira incidência +econômica do tributo? (ibidem, p. 548)? (grifei). + + +Ora, se faturamento é o somatório dos valores das operações +negociais realizadas e o ICMS compõe o preço da mercadoria, por dentro, +como já assentado no RE nº 582.461/SP, como afirmar, então, que o valor +do ICMS destacado na nota fiscal não integra o faturamento do +contribuinte, sendo ?um trânsito puramente contábil? pelo caixa da +empresa ?para efeito de controle da transferência ao patrimônio +público?? +Ademais, não se pretenda fazer equiparação jurídica do ICMS +brasileiro com o imposto sobre vendas (sales tax) existente na ordem +jurídica norte-americana. Segundo artigo publicado há tempos pelo +professor Hugo de Brito Machado, no contexto norte-americano, o +consumidor da mercadoria é o verdadeiro contribuinte daquele tributo, o +que não acontece no cenário brasileiro. Aqui, o verdadeiro contribuinte +do ICMS é o vendedor da mercadoria, e não o consumidor. Por isso é que +somente lá faz sentido dizer que o sales tax não integra o conceito de +receita bruta da pessoa jurídica vendedora da mercadoria, a qual atua +como mera retentora do tributo devido pelo consumidor. Ou seja, nos + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 221 de 227 + + + +EUA existe a certeza jurídica de que a pessoa jurídica vendedora é +depositária e o consumidor é contribuinte do imposto sobre vendas, o +que não acontece no Brasil em relação ao ICMS. +Em suma, defender que o ônus do ICMS não é receita do vendedor, +que simplesmente repassaria, como depositário, o valor para o Estado +membro, a meu sentir, significa incorrer em nítido erro de perspectiva! +Por isso, repito: o contribuinte do ICMS é o vendedor da mercadoria, e +não o consumidor. O vendedor responde, em nome próprio, por débito +tributário próprio! Portanto, o imposto é uma despesa para o vendedor. +Como toda empresa busca o lucro, todas as despesas que oneram o +exercício da atividade econômica e a mais valia são repassados para o +preço das vendas. Por tal motivo é que a despesa do ICMS passa para +dentro do preço das vendas. O que o comprador paga (valor que cobre as +despesas do vendedor e propicia o lucro empresarial) constitui a receita +bruta da empresa. +Rogando, mais uma vez, vênia aos que pensam o contrário, a meu +sentir, a assertiva de que ?o contribuinte não fatura tributo? - +apresentada pelos contribuintes - pode até impactar, em um primeiro +momento, mas não resiste a uma análise mais acurada da base econômica +contida no art. 195, I, b, da Constituição Federal, mesmo que se +considerem os conceitos e institutos jurídicos de direito privado que +devem ser observados pelo legislador tributário. Além de contrariar uma +jurisprudência consolidada, de longa data, pelo Supremo Tribunal +Federal, pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo antigo Tribunal Federal +de Recursos, subverte toda a lógica do Sistema Tributário Nacional. +Pelo exposto, integrando as razões já lançadas na assentada anterior, +acompanho a divergência inaugurada com o judicioso voto do Ministro +Edson Fachin. + + + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 222 de 227 + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Vossa Excelência me +permite um aparte? +Pois não. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Não tenho, no +Gabinete, um único processo, com vista, pendente. +Então, desculpe-me Vossa Excelência. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Procuro dar +preferência absoluta aos processos sob relatoria de Colegas, embora eu +seja o juiz que, sob o ângulo da relatoria, tem o maior resíduo. +Ou talvez, na circulação do julgamento, algum outro Colega tenha +pedido vista. + +O SENHOR MINISTRO CELSO DE MELLO: Em muitos casos, a +devolução do pedido de vista já foi liberada. + +Ou já liberada, exatamente, que, em razão da pauta, não foi incluída. +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Confesso que tenho, +na condição de Relator ? e devo ter também outros processos, ante +pedidos de vista ?, cerca de 110 processos aguardando, na fila do +Plenário, o pregão. +Exato. + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 13012249. + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 223 de 227 + + + + + + + + + +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Presidente, faço +apenas uma observação quanto ao voto que proferi, relativamente às +entidades beneficentes. Fez-se em discussão o alcance dessa imunidade, +ou seja, se apanharia, ou não, mercadorias adquiridas pelas citadas +entidades. Dissemos que não. Acompanhei o Relator nesse entendimento, +porque não se trataria, em si, de imunidade a beneficiar diretamente a +entidade, mas o vendedor da mercadoria. + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 12768424. + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 224 de 227 + + + + + + + + +Senhora Presidente, um esclarecimento. O recurso extraordinário +que eu cito, que estaria com vista ao Ministro Marco Aurélio, Sua +Excelência já liberou a vista. Por isso que, realmente, os autos não se +encontram no gabinete de Sua Excelência. Mas havia um pedido de vista +e eu vou aditar o voto, então, acrescentando \"já liberado para +julgamento\". +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO ? Ainda hoje devolvi ao +Gabinete, da residência, informações nas quais a Assessoria cometeu o +mesmo ato falho, ao consignar que estaria com vista de certo processo. + + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/ sob o número 12768425. + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 225 de 227 + + + + + + + + +RELATORA) - Foi arguido da tribuna, por um dos advogados, a questão +da modulação. Nos autos nado consta sobre esta questão, até porque a +parte ganhou em primeira instância, perdeu em segunda instância e +agora, no recurso extraordinário, a parte se faz vendedora. +Não consta pleito nos autos de modulação de efeitos. Essa +modulação foi feita apenas, aqui, da tribuna. Então, o que temos +normalmente feito, quando não consta pleito no processo, é não votar a +modulação de efeito. +Não, nós já decidimos que, independente... +RELATORA) - Se houver o pleito formulado. +Exatamente. + + + +O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Até em embargos de +declaração, já admitimos. + + + +RELATORA) - Exatamente. Embargos de declaração, sim. +Vindo elementos para se decidir, mas não que seja vedado agora +articular. +RELATORA) - Claro. O que eu disse foi: eu não colocaria em votação, +agora, por não haver pleito nos autos nesse sentido. + + + + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 226 de 227 + + + +Então, fica sendo essa a proclamação do resultado e a tese. + + + + + +Extrato de Ata - 15/03/2017 + + + + +Inteiro Teor do Acórdão - Página 227 de 227 + + + + + + + +Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da +Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 +da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e +fixou a seguinte tese: ?O ICMS não compõe a base de cálculo para a +incidência do PIS e da Cofins?. Vencidos os Ministros Edson +Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta +assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, +15.3.2017. + + + +Procurador-Geral da República, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de +Barros, e Vice-Procurador-Geral da República, Dr. José Bonifácio +Borges de Andrada. + + + +documento pode ser acessado no endereço eletrônico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o número 12609638 + " diff --git a/recurso51.txt b/recurso51.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9facae652029fc8894da7bde6fbbd16f1802e8cf --- /dev/null +++ b/recurso51.txt @@ -0,0 +1,774 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO NO ESTADO DO RIO DE +JANEIRO -RJ. + + + + +Autos da Apelação nº: 5007110-35.2020.4.02.5120 + + + + +DISTRIBUIDORA DISPAT LTDA, apelante, nos autos da Apelação +Cível em que figura como apelada RECORRIDA, inconformada com o r. +Acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, vem perante V. Exa., +interpor o presente RECURSO ESPECIAL, o que faz com fundamento no +art. 105, III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição Federal e do +art. 1029 do CPC/2015, requerendo seja o mesmo recebido, processado e +admitido, determinando-se sua remessa ao Colendo Superior Tribunal de +Justiça para apreciação e julgamento. + + + + +Nestes termos, + + + + +João Antônio Lopes Cintya Ribeiro Chaves +OAB/RJ 63.370 OAB/RJ 230.963 + + + + +RUA DA AJUDA, Nº 35 ? 602 CONTATO@CORREAELOPES.COM.BR +CENTRO ? RJ ? CEP: 20.040-000 WWW.CORREAELOPES.COM.BR + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +RECORRENTE: DISTRIBUIDORA DISPAT LTDA + + +RECORRIDA:UNIÃO FAZENDA NACIONAL + + +RECURSO ESPECIAL + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros: + + +?Permissa maxima venia? o v. Acórdão recorrido merece integral reforma, eis que +infringiu vários dispositivos de leis federais, divergindo também de decisões de +outros tribunais pátrios e, inclusive do presente E. Tribunal, conforme a seguir +será demonstrado. + + +RAZÕES RECURSAIS: + + +I. 1 Do Cabimento do Recurso Especial: +Da análise dos autos restaram as seguintes conclusões: + + +1. O acórdão recorrido foi julgado em última instância pelo Tribunal Regional; +2. O acórdão caminhou, data vênia, em sentido contrário à lei federal, lhe +afrontando, contradizendo e negando-lhe vigência; +3. Há dissídio jurisprudencial quanto à questão suscitada no feito. + + +Isto posto, à luz do art. 105, III, alíneas a e c da Constituição Federal, +e, também, do art. 1029, II do NCPC/2015, é cabível o presente RECURSO +ESPECIAL como meio de alcançar o fim desejado, qual seja, a reforma do +acórdão para determinar a nulidade da sentença de primeiro grau. + + + + +RUA DA AJUDA, Nº 35 ? 602 CONTATO@CORREAELOPES.COM.BR +CENTRO ? RJ ? CEP: 20.040-000 WWW.CORREAELOPES.COM.BR + DA TEMPESTIVIDADE: + + +Nos termos do art. 1003, § 5º do NCPC/2015, o prazo para interpor o +presente recurso é de 15 dias. Dessa forma, considerando que o v. acórdão +recorrido foi disponibilizado em 17/11/2021 e a intimação ocorreu em 30/11/2021, +considera-se o último dia do prazo em (24/01/2022), tendo em vista que os prazos +processuais civis computam-se excluindo o dia do começo e incluindo o do +vencimento e somente em dias úteis, consoante prescrevem os arts 219 e 224, +caput, do Código de Processo Civil de 2015. + + +DO PREPARO + + +Cumprindo uma das exigências para o recebimento do presente +recursos, as custas referentes ao preparo já foram recolhidas, conforme +demonstram as guias e comprovantes em anexo. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + + +Exige-se, para acolhimento de Recurso Especial, que a matéria tenha +sido prequestionada. Este requisito foi cumprido, já que, no julgamento do +Recurso de Apelação. O acórdão que negou os embargos de declaração opostos +pela recorrente está assim fundamentado: + + +?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. +INCIDÊNCIA NAS SUAS PRÓPRIAS BASES DE +CÁLCULO. EXCLUSÃO. +IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574706. STF. NÃO +APLICAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. +CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. +PREQUESTIONAMENTO. + +1. Não há contradição, tendo em vista que no corpo +do decisum não temos afirmativas conflitantes. + +2. O voto é expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo +Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR, destacando que a inclusão +do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo está em + consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no +art. 150, I, da CRFB/88 e que, no referido julgado, o STF procedeu +à análise de uma exigência tributária específica, sendo descabida +a sua aplicação automática, principalmente quando em discussão +tributo diverso. + +3. Portanto, verifica-se que, na verdade, com base em alegações +de contradição, deseja a embargante modificar o julgado por não- +concordância, sendo esta a via inadequada. + +4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que ?o julgador +não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas +pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para +proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art.489 do CPC/2015 +veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo +Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas +enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na +decisão recorrida.? (STJ, EDcl no MS 21.315/DF, Rel. +Desembargadora Convocada DIVA MALERBI, 1ª Seção, julgado +em 08/06/2016, DJe 15/06/2016). + +5. Para fins de prequestionamento, basta que a questão tenha sido +debatida e enfrentada no corpo do acórdão, sendo desnecessária +a indicação de dispositivo legal ou constitucional. + +6. Embargos de declaração conhecidos e desprovidos. + + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos +embargos de declaração, nos termos do voto da Relatora, nos termos do +relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do +presente julgado.? + + + +DO BREVE RELATO DOS FATOS + + + +Trata-se de mandado de segurança visando o direito de não incluir o valor + +do PIS e COFINS nas suas próprias contribuições. + + A Corte Regional de origem manteve a sentença do juízo a quo e o Tribunal + +não afastaram o recolhimento do PIS e COFINS da sua própria base de cálculo, alegando + +que o precedente estabelecido pelo STF no RE 574.706/PR não pode ser estendido aos + +demais tributos incidentes sobre a receita bruta. + + +Assim, e diante de todo o exposto, viu-se a recorrente obrigada a +interpor o presente Recurso Especial, tendo em vista tratar-se de questão de +JUSTIÇA. + + + + +DO DIREITO +Art. 489. São elementos essenciais da sentença: + +I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a +identificação do caso, com a suma do pedido e da +contestação, e o registro das principais ocorrências +havidas no andamento do processo; +II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de +fato e de direito; +III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões +principais que as partes lhe submeterem. + +§ 1ºNão se considera fundamentada qualquer decisão +judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, +que: +IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no +processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão +adotada pelo julgador; + +V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de +súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes +nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta +àqueles fundamentos; + + +VI - deixar de seguir enunciado de súmula, +jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem + demonstrar a existência de distinção no caso em +julgamento ou a superação do entendimento. + + +Ao negar provimento à apelação da recorrente, o Tribunal acabou +por infringir os artigos acima colacionados, pois não manifestou-se em relação +aos argumentos apresentados no apelo da recorrente, deixando de apreciar os +mesmos, os quais poderiam, de fato, infirmar a conclusão adotada pelo +julgador. Assim refere o julgador: + + +?(...) +Em que pese o inegável saber jurídico do ilustre relator do +acórdão, não se trata de INOVAÇÃO RECURSAL, e sim, da +CORRETA APRECIAÇÃO DA PROVA, argumentos estes +que o acórdão recorrido pura e simplesmente NEGOU-SE a +analisar. +Assim, trata-se da VALORAÇÃO DA PROVA DE MANEIRA +ADEQUADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, o QUE +TAMBÉM É APRECÍAVEL EM INSTÂNCIA SUPERIOR, +SEM A INCIDÊNCIA DA SUM. 07 DO STJ. +Em outras palavras, o acórdão recorrido deixou de tirar das +provas as devidas CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS. É nesse +contexto que surge a valoração jurídica da prova. + + +Com o advento do Novo Código de Processo Civil, fica reforçada a +importância distinção, pois já não basta a mera opinião do julgador, pois, +enquanto opinião representar, não poderá ser considerada como suficiente para +o desfecho da lide. Assim, a valoração jurídica da prova se coaduna com o dever +do juiz ou tribunal fundamentar as suas decisões, não bastando escolher ao seu +livre arbítrio uma delas e não aceitar outras sem a devida fundamentação. + + +O Ministro Athos Gusmão Carneiro bem ensina que o erro na +valoração da prova ensejador do recurso especial é verdadeiro erro de +direito, consistente em que a Corte de origem tenha decidido com base em +prova, para aquele caso, vedada pelo direito positivo expresso. + + + A função do E. STJ, é zelar pela unidade, autoridade e uniformidade +da lei federal, o que vem aqui se pedir. Sobre a valoração de prova, segue o +entendimento do Ministro Gueiros Leite: + + +\"(...) Para o simples reexame de prova não cabe recurso +extraordinário, o que, por transposição se aplica ao recurso +especial, na sua esfera. Formou-se, porém, corrente +jurisprudencial que veio amenizar o seu rigor. É a dos que +fazem distinção entre a simples apreciação da prova e a sua +valorização, e esta última erigida em critério legal. O STF saiu, +então, de uma postura de neutralidade, dispondo-se a apurar +se foi ou não infringido algum princípio probatório e, desta +perspectiva, tirar alguma conclusão que servisse para emenda +de eventuais injustiças.(...)? + +No presente caso, o v. Acórdão simplesmente NEGOU-SE a apreciar +os argumentos trazidos pela recorrente no seu recurso de apelação, com o que +violou o princípio recursal do duplo grau de jurisdição. + + + +As Leis nº 10.637/02 e 10.833/03 definiram a base de cálculo do PIS e +da COFINS, respectivamente: + +?Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador +o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas +auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua +denominação ou classificação contábil. + + +auferidas pela pessoa jurídica. + +§ 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep é o valor +do faturamento, conforme definido no caput.? (grifamos) + + + Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade +Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como +fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das +receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de +sua denominação ou classificação contábil. + +auferidas pela pessoa jurídica. + + +§ 2º A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, +conforme definido no caput.? + + + +Em outras palavras, o PIS e a COFINS devem ser apurados sobre a +totalidade das receitas auferidas pela empresa, assim compreendidos, portanto, +o faturamento e a receita bruta. + +Entende-se por faturamento as receitas provenientes do exercício da +atividade operacional da empresa, decorrentes da prestação de serviços e/ou +vendas de mercadorias. Já a receita bruta compreende toda e qualquer receita +auferida pela empresa, inclusive não operacionais (ex. aluguéis, rendimentos +financeiros, etc.), independente da classificação contábil adotada. + +No entanto, quando as leis ordinárias supramencionadas alteram o +que dispõe o artigo constitucional, há uma grave violação a Constituição Federal. + +Assim, ao incluir as próprias Contribuições na sua base de cálculo, de +forma explicita, caracteriza-se esses tributos como ?receita? e ?faturamento? da +empresa, o que claramente se verifica que não é. Tal conduta afronta diretamente +o disposto no art. 110 do Código Tributário Nacional, que assim determina: + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo +e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado +utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição +Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas +do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar +competências tributárias.? + + + + + A vedação prevista no art. 110 do CTN se aplica exatamente ao +presente caso. É um verdadeira ilegalidade até mesmo a tentativa de caracterizar +que qualquer tipo de tributo possa ser confundido como ?receita? auferida pelo +contribuinte, por uma simples razão: admitir o enquadramento das contribuições +ao PIS e à COFINS como receita bruta, para fins de incidência das próprias +Contribuições, seria admitir que a receita da União Federal teria o condão de +viabilizar fato gerador para cobrança de novas contribuições, ainda que tal +riqueza em nada acrescentasse o patrimônio do contribuinte. + +Portanto, é irrelevante que a legislação infraconstitucional + + + +Da mesma maneira, incorreu o tribunal na infringência do +art. 1.013 do NCPC/2015 (correspondente do art. 515, § 1º do CPC/1973), ora +veja-se: +Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento +da matéria impugnada. + +§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo +tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no +processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que +relativas ao capítulo impugnado. + +§ 2º Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um +fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação +devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais. + +§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, +o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando: + + +Repete-se que não está se tratando de REEXAME de prova, e, sim, da +VALORAÇÃO DA PROVA que NÃO OCORREU DE MANEIRA ADEQUADA, +razão pela qual o entendimento pode ser ALTERADO sem a violação do teor +da Súm. 07 do STJ. Assim foi o caso do REsp nº 1.324.482, cuja ementa se +transcreve abaixo. + + PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. +CONDOMÍNIO EM IMÓVEL URBANO. ALIENAÇÃO POR +UM DOS COPROPRIETÁRIOS. DIREITO DE PREFERÊNCIA. +NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. NEGÓCIO +ULTIMADO E REGISTRADO. AÇÃO JUDICIAL. +ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. CABIMENTO. RECURSO +PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE +REMESSA À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO A RESPEITO +DOS REQUISITOS DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE +PREFERÊNCIA. +1. A valoração inadequada da prova dos autos implica error +iuris que pode ser apreciado nesta instância sem que se cogite +de violação do teor da Súmula nº 7 do STJ. +2. A notificação para o exercício do direito de preferência a que +se refere o art. 504 do CC/2002 deve anteceder a realização do +negócio. Espólio que não foi notificado para tal exercício. +3. Uma vez ultimado o negócio sem observância da notificação +prévia do condômino, a solução da questão somente pode se +dar na via judicial, pela ação de preferência c. C. Adjudicação +compulsória. +4. Necessidade de remessa dos autos ao juízo da causa para +manifestação a respeito dos demais requisitos do direito de +preferência, sob pena de supressão de instância. +Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do +Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na Sessão de +9.3.2016: Aos recursos interpostos com fundamento no +CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de +2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na +forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela +jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. +5. Recurso parcialmente provido. +Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as +acima indicadas, acordam os Senhores Ministros da Terceira +Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, em +dar parcial provimento ao recurso especial, nos termos do +voto do Sr. Ministro Relator. .(RECURSO ESPECIAL Nº +1.324.482 - SP 2011/0243722-0 RELATOR: MINISTRO +MOURA RIBEIRO, julgado em 05 de abril de 2016). + +O juízo a quo, ao errar quanto à inovação recursal, consequentemente +deixou de apreciar o mérito da ação, o que deve ser reconhecido por este +tribunal. + DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL + + +O acórdão recorrido reformou a sentença do juízo a quo, que +denegou a segurança, não reconhecendo o direito da impetrante de excluir o +PIS e COFINS das suas próprias contribuições, tendo baseado sua decisão em +jurisprudência divergente da decisão paradigma apresentada pela recorrente +em sua apelação, o que enseja o recurso especial com base no art. 105, III, alínea +c da Constituição Federal. + + +Assim está disposto o acórdão recorrido: + + +?TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA NAS SUAS +PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. +IMPOSSIBILIDADE. RE Nº 574.706. STF. NÃO +APLICAÇÃO. + +1. A base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS é o +valor total do faturamento ou da receita da pessoa jurídica, no +qual incluem-se os tributos sobre elas incidentes, nos termos do +art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77. + +2. O precedente firmado pelo STF, ao julgar o RE nº 574.706/PR, +não se aplica nos casos em que as próprias contribuições ao PIS +e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. Precedentes +desta 3ª Turma Especializada e dos Tribunais Regionais Federais. + +3. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência +de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI +do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS +não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do IPI, +quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a +produto destinado à industrialização ou à comercialização, +configure fato gerador dos dois impostos. Precedentes do Supremo +Tribunal Federal no RE nº 585.461, em repercussão geral, e do +Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.144.469. + +4. Apelação da impetrante conhecida e desprovida. + + + + Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da +impetrante, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas +de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.? + + + +Conforme a inicial, pretende a recorrida o reconhecimento do o +direito de não incluir o valor do PIS e COFINS nas suas próprias contribuições. + +No entanto, há divergência jurisprudencial quanto a matéria, tendo em vista +que a. QUARTA TURMA DO TRIBUNAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO +ENTENDE DE MANEIRA DIFERENTE, aplicando o mesmo raciocínio do RE. +574.706, haja vista a identidade entre os assuntos. No sentido de que os valores +arrecadados a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do +contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da +COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão somente +ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco +estadual e, assim, não representa faturamento ou receita de fundamentos e +especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo +de outros tributos, conforme apontado pela recorrente: + + + + +DECISÃO PARADIGMA: + +TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E +DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA +QUE CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. +- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados a +título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem +integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto +constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco +estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o +mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e especialmente +porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros tributos. Quanto +a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo +Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter concluído no sentido de ser +constitucional a inclusão do valor do ICMS sua própria base de cálculo, uma vez que, ao +contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e a COFINS, há autorização +expressa no texto da Carta Magna de 1988. + + - Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota fiscal) +integre o valor total da nota, em realidade admite-se que essas contribuições fazem parte do +faturamento da pessoa jurídica, o que viola o princípio da capacidade contributiva, segundo o qual +os particulares devem contribuir conforme a sua capacidade econômica e não de acordo com +valores que sequer fazem parte de seu faturamento, considerado que serão repassados +compulsoriamente ao fisco. +- Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às +contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total +das receitas auferidas (artigos 54 e 55 ? para sistemática da não cumulatividade), bem como +especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o qual alterou o +artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 para a sistemática da cumulatividade). No entanto, apesar +de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo +Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente +neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. +Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de +cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão +competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que toca a essa análise, conforme se +comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. +- Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, +descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e valores decorrentes do +ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de +dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. Em outras palavras, apenas no +cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos +sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos +somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa +automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei +n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão +somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual +seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade +(artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores +de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na +respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da +prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. +- Entendimento do Supremo no julgamento do RE n. 582461. Quanto à questão, saliente-se que +não afasta o presente entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento +do RE n. 582.461, ter concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na +sua própria base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao +PIS e a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988 a esse respeito. + + +Conforme se observa, os acórdãos tem matérias similares e +enfrentam a matéria de forma diversa, recaindo em dissídio jurisprudencial e +levando o contribuinte a recolher os tributos em uma base de cálculo ao qual +não se tem uniformidade. + + +Ora Exmo. Julgador, não é porque ainda não existe uma decisão de +mérito da repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, que merece o + + contribuinte pagar a cifra que despende a título dos mesmos tributos (PIS e +COFINS), já que o raciocínio é o mesmo, ou seja, constitui ônus fiscal e não +faturamento do contribuinte com a devida vênia, merece reforma a r. decisão +alinhada ao entendimento firmado. + +O método analógico vale-se da semelhança, ou seja, se inexiste regra +jurídica expressa para o caso, mas se encontra, no ordenamento, regra também +expressa, pertinente a casos análogos, o meio integrativo a ser usado é a analogia. + + +?Não há como admitir seja incorreta a inclusão do ICMS, +por ser tributo, na base de cálculo do PIS e Cofins e ter-se +por adequada a inclusão destes últimos em sua própria +base de cálculo, na medida em que também são, +obviamente, tributos e, como tais, estranhos ao conceito de +faturamento.? TRF 1ª Região - 1015923-39.2018.4.01.3400 - +BARROS VIANA? 16ª VARA FEDERAL DF- 21/08/2018. + +Nesse contexto, ?a analogia realça a igualdade jurídica, ao dispor que +situações análogas mereçam tratamentos idênticos?. Assim, por sua vez, o tributo +não pode servir de base de cálculo para outro tributo, não só por força da +repercussão geral do STF em 2017, mas também, pela consonância do conceito de +faturamento apontado pelo o art. 195, I, B, da CFRB/88. + +O TRF/2ª Região vem reafirmando acerca da exclusão das próprias +contribuições da base de cálculo do PIS e da COFINS: + + +No TRF 2ª, já há precedentes da 3ª Turma Especializada que +ratificam a tese. + +TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE +SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CABIMENTO. +ART. 195, I, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + +1. A questão debatida no recurso consiste na análise do +direito à exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias + + + bases de cálculo (?cálculo por dentro?), à luz do art. 195, I, +?b?, da Constituição. + +2. Em que pese a inexistência de comando normativo legal +que exclua o PIS e a COFINS de suas próprias bases de +cálculo, a vedação se extrai do disposto no art. 195, I, ?b?, +da CRFB/88, que previu como base de cálculo das aludidas +contribuições a receita ou faturamento, sendo esse o alcance +que pode ser conferido à legislação tributária, vez que, nos +termos do art. 110 do CTN: ?A lei tributária não pode +alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, +conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa +ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)?. + +3. Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não +pode ser alargado ou modificado, sob pena de desprezar-se +o modelo constitucional, adentrando-se em seara +imprópria da exigência da contribuição, relativamente a +valor que não passa a integrar o patrimônio do contribuinte +e que, portanto, não está abarcado pelo conceito de receita, +não sendo possível interpretar a Lei n. 12.973/14 no sentido +de que o PIS e a COFINS podem compor as suas próprias +bases de cálculo, mediante ?cálculo por dentro?. Proceder +de forma contrária violaria o princípio da capacidade +contributiva e a própria Lei Maior do ordenamento pátrio, +vez que as aludidas contribuições incidem sobre receita ou +faturamento (art. 195, I, ?b?, CRFB/88). + +4. O mesmo raciocínio do STF, no julgamento do RE n. +574706, que se posicionou pela exclusão do ICMS da base +de cálculo do PIS e da COFINS, por não se inserir o aludido +imposto no conceito de receita, aplica-se para o PIS e a +COFINS em suas próprias bases de cálculo, ou seja, não +podem as aludidas contribuições servirem como base +econômica delas próprias, pois não integram o conceito de +receita, sendo esse o parâmetro previsto na regra de +competência tributária inserta no art. 195, I, ?b?, da +Constituição Cidadã. Aplica-se, no caso, o brocardo ubi +eadem ratio ibi idem jus. + + 5. Cabível o direito à compensação dos valores recolhidos +indevidamente a esse título, após o trânsito em julgado (art. +170-A, CTN), ressalvada a prescrição quinquenal, com a +atualização do indébito tão somente pela Taxa Selic, desde +o pagamento indevido, sem a cumulação com qualquer +outro índice, devendo-se observar, no procedimento de +compensação do art. 74 da Lei n. 9.430/96, as condições e +limites previstos no art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, bem +como aqueles que estiverem em vigor, quando do encontro +de contas, na via administrativa, cuja análise compete à +Autoridade Fiscal, para fins de homologação + +6. Apelo interposto por METALÚRGICA BARRA DO +PIRÁI S.A e outros a que se dá provimento. + + + +DA OFENSA A LEI FEDERAL- ART. 110 DO CTN + + +Logo, ao incluir as próprias Contribuições na sua base de cálculo, o +IMPETRADO está, de forma explicita, caracterizando esses tributos como +?receita? e ?faturamento? da IMPETRANTE, o que claramente se verifica que +não é. Tal conduta afronta diretamente o disposto no art. 110 do +Código Tributário Nacional, que assim determina: + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o +conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de +direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, +pela Constituição Federal, pelas Constituições dos +Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou +dos Municípios, para definir ou limitar competências +tributárias.? + +A vedação prevista no art. 110 do CTN se aplica exatamente ao +presente caso. É um verdadeiro absurdo até mesmo a tentativa de caracterizar + que qualquer tipo de tributo possa ser confundido como ?receita? auferida pelo +contribuinte, por uma simples razão: admitir o enquadramento das +contribuições ao PIS e à COFINS como receita bruta, para fins de incidência das +próprias Contribuições, seria admitir que a receita da União Federal teria o +condão de viabilizar fato gerador para cobrança de novas contribuições, ainda +que tal riqueza em nada acrescentasse o patrimônio do contribuinte. + +Portanto, é irrelevante que a legislação infraconstitucional + + +DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA + + + +Nas palavras de José Afonso da Silva, ?a segurança jurídica consiste +no ?conjunto de condições que tornam possível às pessoas o conhecimento +antecipado e reflexivo das consequências diretas de seus atos e de seus fatos à luz +da liberdade reconhecida?. Uma importante condição da segurança jurídica está +na relativa certeza que os indivíduos têm de que as relações realizadas sob o +império de uma norma devem perdurar ainda quando tal norma seja +substituída? (SILVA, J., 2006, p. 133). + +O exemplo clássico de aplicação do princípio da segurança jurídica é +o que decorre do art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal (CF) de 1988, +segundo o qual ?a lei não prejudicará o direito adquirido, a coisa julgada e o ato +jurídico perfeito?. No entanto, outros se multiplicam, tais como (i) as regras sobre +prescrição, decadência e preclusão; (ii) as que fixam prazo para a propositura de +recursos nas esferas administrativa e judicial, bem como para que sejam adotadas +providências, em especial a tomada de decisão; (iii) as que fixam prazo para que +sejam revistos os atos administrativos; (iv) a que prevê a súmula vinculante, cujo +objetivo, expresso no § 1º do art. 103-A da CF, é o de afastar controvérsias que +gerem ?grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos +sobre questão idêntica?; (v) a que prevê o incidente de resolução de demandas +repetitivas, que também tem o objetivo expresso no art. 976, inciso II, do +Código de Processo Civil (CPC) de proteger a isonomia e a segurança jurídica. + +RUA DA AJUDA, Nº 35 ? 602 CONTATO@CORREAELOPES.COM.BR +CENTRO ? RJ ? CEP: 20.040-000 WWW.CORREAELOPES.COM.BR + DA OFENSA AO PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUITIVA + +A Constituição brasileira, não obstante, adotando a melhor técnica, como +alerta F. Moschetti, restringe a obrigatoriedade do princípio aos impostos, conforme +dispõe o art. 145, §1º. É que, enquanto a base de cálculo dos impostos deve mensurar um +fato-signo, indício de capacidade econômica do próprio contribuinte, nos chamados +tributos vinculados ? relativos às taxas e contribuições ? ela dimensiona o custo da +atuação estatal ou a vantagem imobiliária auferida pelo contribuinte, advinda da obra +pública. + +Desta feita, independentemente de previsão constitucional explícita, o +Princípio da Capacidade Contributiva pode ser admitido também com relação à estes +tributos vinculados. Embora não seja uma imposição, o mesmo pode ser aplicado como +uma orientação, funcionando simplesmente como um princípio de justiça fiscal. Neste +sentido, bem observou José Maurício Conti: + +\"O princípio da capacidade contributiva é aplicável a todas as espécies +tributárias. No tocante aos impostos, o princípio é aplicável em toda a sua extensão e +efetividade. Já no caso dos tributos vinculados, é aplicável restritivamente, devendo ser +respeitados apenas os limites que lhe dão os contornos inferior e superior, vedando a +tributação do mínimo vital e a imposição tributária que tenha efeitos confiscatórios. + +Portanto, não havendo receita sobre a parcela relativa às próprias +contribuições, inexiste fato gerador de PIS/Pasep e COFINS, o que viola o princípio +constitucional da capacidade contributiva, uma vez que existe a obrigação de recolher +tributo sem a respectiva capacidade econômica. + +Diante de toda exposto, requer-se a reforma do acórdão, +reconhecendo-se, na forma do art. 332, § 1º do NCPC/2015. + + + +III ? DOS PEDIDOS: + + +Como se vê todos os dispositivos de lei federal e decisão paradigma acima +transcritos, resta cabalmente demonstrada a violação de dispositivos de lei +federal e a divergência jurisprudencial acerca da interpretação dos dispositivos +legais violados. + + +FACE AO EXPOSTO, e tendo sido atendidos todos os requisitos de +admissibilidade recursal, requer a recorrente: + a) seja recebido, processado e admitido o presente Recurso Especial; + + +b) seja intimada a recorrida, para, querendo, apresentar sua resposta, +no prazo previsto em lei; + + +c) sejam juntados os comprovantes das custas do despacho de +admissibilidade e da interposição de recurso em instância inferior; + + +d) sejam juntados os acórdãos e certidões em anexo, para fim de fazer +prova da divergência/dissídio jurisprudencial na forma do +art. 1029, § 1º do NCPC. + + +e) seja dado provimento ao presente recurso especial, determinando- +se a NULIDADE do acórdão por falta de fundamentação, não +apreciação de todos os argumentos e erro na valoração das provas, +reconhecendo-se a prescrição anual, tudo com base nos fundamentos +acima aludidos, por ser matéria de D I R E I T O e J U S T I Ç A. + + + + + +João Antônio Lopes Cintya Ribeiro Chaves +OAB/RJ 63.370 OAB/RJ 230.963 + + + + + " diff --git a/recurso52.txt b/recurso52.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..3c6bcc9f198fd50340a275810631c46845ac9b0e --- /dev/null +++ b/recurso52.txt @@ -0,0 +1,1468 @@ +"1 + + + + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª +REGIÃO ? TRF2 + + + + +Recurso Especial na Apelação Cível +Processo nº 5008336-35.2020.4.02.5101 + + +GYPSUM S.A MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO (?Recorrente?), já +qualificada nos autos do processo em epígrafe, por seus advogados abaixo assinados, com +fundamento no art. 105, III, ?a)? e ?c)? da Constituição Federal de 1988 (CF/1988) e nos +arts. 994, inciso VI, 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015 - NCPC), +interpõe RECURSO ESPECIAL contra o v. acórdão EVENTO 61, integrado pelo v. acórdão +EVENTO 82, conforme as razões de fato e de direito que passa a expor e requer, desde já, a +posterior remessa do feito ao E. Superior Tribunal de Justiça. + + + + + + + +Renata De Paoli Gontijo Mariana Fineberg De Angelis +OAB/RJ 93.448 OAB/RJ 103.401 + + + +Carolina Martins Moreira Rocha André Luís Duarte do Amaral Lisbôa +OAB/RJ 173.758 OAB/RJ 199.554 + 2 + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + +RECORRENTE: GYPSUM S.A MINERAÇÃO, INDÚSTRIA E COMÉRCIO + +RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL // FAZENDA NACIONAL + + + + +RAZÕES DE RECORRENTE + + + + +1. DA TEMPESTIVIDADE + + +1.1. Nos termos do art. 219 c/c o art. 1.003, § 5º, do NCPC/2015, o prazo para +interposição de recurso especial é de 15 (quinze) dias úteis. Considerando: i) que a +Recorrente foi intimada tacitamente em 08.04.2022 (sexta-feira); ii) a suspensão dos +prazos processuais nos dias 13.04.2022 a 15.04.2022 (Semana Santa ? Portaria nº TRF2- +PTP-2021/00458, de 26.11.2021) e nos dias 21.04.2022 e 22.04.2022 (Feriado de +Tiradentes - Portaria nº TRF2-PTP-2021/00458, de 26.11.2021 e Portaria TRF2-PTP- +2022/00121 de 30.03.2022) (DOC.01); ii) a contagem do prazo se iniciou em 11.04.2022 +(segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 06.05.2022 (sexta-feira). + + +1.2. É, pois, manifestamente tempestivo o presente Recurso Especial se apresentado +nesta data. + + + +2. DOS FATOS + + +2.1. A questão de mérito objeto do presente Mandado de Segurança é amplamente +conhecida por esse E. Tribunal: discute-se, à luz da tese fixada pelo E. Supremo Tribunal +Federal (STF) no Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR (Tema 69), a validade da +inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo. + 3 + + + + +2.2. O MM. Juízo a quo denegou a segurança e a E. 3ª Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal (TRF) da 2ª Região, por maioria de votos e mediante a sistemática do art. +942 do CPC/2015 (quórum ampliado), negou provimento à apelação interposta pela +Recorrente, por entender, em essência, que: + + +tributo componha a base de cálculo dele próprio ou de outro tributo? +(técnica de tributação conhecida como ?cálculo por dentro?); e + +b) a decisão proferida no RE nº 574.706/PR não poderia ser aplicada por +analogia, em relação à exclusão do próprio PIS e da própria COFINS porque ali +ter-se-ia decidido apenas a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo +do PIS e da COFINS. + + +2.3. A Recorrente opôs os Embargos de Declaração de EVENTO 66 para suprir omissões +e prequestionar os seguintes dispositivos: + + +a) o art. 195, I, b) da Constituição Federal de 1988 (CF/1988): a vedação a que o +PIS e a COFINS integrem as suas próprias base de cálculo decorre do texto +constitucional, ao utilizar os vocábulos receita e faturamento para outorgar +competência tributária à União Federal, sendo irrelevante que a legislação +ordinária contenha eventual previsão autorizativa; e + +b) os arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015: a partir da premissa acima, a +ratio decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR deve, sim, ser aplicada +ao presente caso, na medida em que o que ali se decidiu foi que tributo ? +qualquer que seja ele ? não integra a receita/faturamento e, pois, não compõe +a base de cálculo do PIS e da COFINS. + + +2.4. A E. 3ª Turma Especializada do TRF da 2ª Região rejeitou os vícios apontados e +negou provimento aos Embargos de Declaração. + + +2.5. A Recorrente interpôs Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a), +da CF/1988, porque o acórdão recorrido ofendeu os arts. 195, I, b), e 145, § 1º da CF/1988 +ao validar a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases, repelindo a interpretação +dada aos conceitos de faturamento/receita e a ratio decidendi adotada pelo E. STF no RE nº + 4 + + + + +2.6. Com fundamento no art. 105, III, a) e c), da CF/1988, a Recorrente interpõe o +presente Recurso Especial, porque o acórdão recorrido: + + +a) viola os arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I, II e § único, ambos do CPC/2015, ao rejeitar +os Embargos de Declaração opostos pela Recorrente e recusar-se a analisar as +omissões apontadas, impondo-se a sua anulação e o retorno do feito ao +Tribunal a quo; + +b) viola os arts. 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015, porque caminha na +contramão do sistema de precedentes consagrado pelo diploma processual ao +recursar-se a aplicar, ao caso concreto, a ratio decidendi do E. STF adotada no +RE nº 574.706/PR, no sentido de que tributo ? qualquer que seja ele ? não +integra a receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da +COFINS; + +c) viola o art. 110 do CTN, pois é ilegal qualquer previsão do legislador ordinário +que estabeleça que ?na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela +incidentes?, assim como o fazem o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e +o art. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, na medida em que desvirtua +o conceito de receita/faturamento utilizado pela Constituição Federal para +definir competência tributária; e + +d) deu à legislação federal interpretação divergente da que lhe haviam dado: i) a +4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região na Apelação nº 5022842- +67.2018.4.03.6100 e ii) a 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, +no julgamento da Apelação nº 0807959-37.2017.4.05.8400. + + + +3. DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA VENTILADA NO RECURSO ESPECIAL + + +3.1. Para os fins do cabimento de Recurso Especial com fundamento no art. 105, III, a), +da CF/1988, o acesso às vias excepcionais de recurso é condicionado ao cumprimento de +pressupostos específicos de admissibilidade recursal, como o prequestionamento. + + +3.2. Nesta Seção ? a par da rejeição dos Embargos de Declaração -, a Recorrente +pretende demonstrar que todas as questões ventiladas no presente Recurso Especial foram +devidamente prequestionadas na origem, tendo sido examinadas pelo acórdão recorrido. +Confira-se: + 5 + + + + +A) VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II DO CPC/2015: + + +Como cediço, os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se +a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no +julgado. +No caso em tela, contudo, inexistem os vícios apontados no acórdão embargado, sendo +certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de +direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, +?Comentários ao Código de Processo Civil?, RJ, Forense, 6a edição, volume V, p. 502; +Eduardo Arruda Alvim, ?Curso de Direito Processual Civil?, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178). +O voto é expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE no +574.706/PR, destacando que ?(...) não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à +incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º +do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de +cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a +produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois +impostos?. +Acrescenta, ainda, que, ?Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o +tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a +incidência de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no +julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral reconhecida?, e pelo Superior +Portanto, verifica-se que, na verdade, com base em alegações de omissão, deseja a +embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada. +Necessa?rio se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questa?o +tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisa?o, o que ocorreu, sendo +dispensa?vel a indicac?a?o de dispositivo legal ou constitucional. +declarac?a?o.? +(acórdão dos Embargos de Declaração ? grifos da Recorrente) + + +B) VIOLAÇÃO AOS ARTS. 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015: + + + 6 + + + + +repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compo?e a base +de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu a? análise de uma exigência +tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente quando +em discussão tributo diverso. +A jurisprude?ncia dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no sentido de +na?o aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº +574.706/PR, em casos como o presente. [...]? + + +?O voto e? expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº +2o do art. 155 da CRFB/88, que dispo?e que o ICMS na?o compreendera?, em sua base de +produto destinado a? industrializac?a?o ou a? comercializac?a?o, configure fato gerador dos dois +impostos?. [...]? (acórdão dos Embargos de Declaração ? grifos da Recorrente) + + +C) VIOLAÇÃO AO ART. 110 do CTN + +geral; c) o resultado auferido nas operac?o?es de conta alheia; e d) as receitas da +atividade ou objeto principal da pessoa juri?dica na?o compreendidas nos incisos I a III, +sendo certo que o § 5º estabelece que na ?receita bruta incluem-se os tributos sobre ela +incidentes (...)?. +Não resta du?vida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de +cálculo está em consona?ncia com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, +A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no sentido de +não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº + 7 + + + + +cálculo [...]? + + +Nos termos da legislação de regência, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da +COFINS e? o faturamento, compreendido como a totalidade das ?receitas auferidas pela +pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil?, ou +seja: a receita bruta da venda de bens e serviços, nas operações em conta própria ou +alheia, e todas as demais receitas auferidas (artigo 1º, caput e § 1º, das Leis nºs +10.637/2002 e 10.833/2003, aplicáveis ao regime não cumulativo e editadas já sob a +égide da Emenda Constitucional nº 20/98). Nesse aspecto, ainda, acerca da base +econômica das exações em comento, no regime cumulativo, veja-se a Lei 9.718/98 (art. +3º): ?O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o +art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977?, conforme redação dada +pela Lei 12.973/14. +Em que pese a inexistência de comando normativo legal que exclua o PIS e a COFINS de +sua própria base econômica, a vedação se extrai do disposto no art. 195, I, ?b?, da Lei das +Leis de nosso ordenamento, que previu como base de cálculo das aludidas contribuições a +receita ou faturamento, sendo esse o alcance que pode ser conferido à legislação +tributária mencionada acima, vez que, nos termos do art. 110 do CTN: ?A lei tributária não +pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de +direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal (...)?. +Com efeito, o conceito de receita ou faturamento não pode ser alargado ou modificado, +sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da +exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do +contribuinte e que, portanto, não está abarcado pelo conceito de receita, não sendo +possível, portanto, interpretar a Lei n. 12.973/14 no sentido de que o PIS e a COFINS +podem compor a sua própria base de cálculo, mediante ?cálculo por dentro?. +(acórdão da Apelação ? voto proferido pelo Desembargador Federal Theóphilo Antonio +Miguel Filho - grifos da Recorrente) + + + + +3.3. É, pois, evidente que o acórdão recorrido apreciou todas as questões jurídicas +objeto do presente Recurso Especial, impondo-se o seu regular processamento. + + + +4. DAS RAZÕES PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO + + +4.1. DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II DO CPC/2015 + + +4.1.1. O art. 1.025 do CPC/2015 traz a ideia de que a simples oposição de Embargos de +Declaração, ainda que rejeitados, supre o requisito do necessário prequestionamento para +viabilizar a apreciação da demanda pelos Tribunais Superiores, in verbis: + 8 + + + + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam +inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, +contradição ou obscuridade.? + + +4.1.2. O art. 1.025 do CPC/2015 pareceu positivar a jurisprudência construída ao longo +de anos pelo E. STF no sentido de que, mesmo que rejeitados os Embargos de Declaração +pelo Tribunal a quo, considera-se prequestionada a questão constitucional ventilada, não +mais se exigindo que a parte recorrente suscite violação aos arts. 5º, XXXV e 93 IX da +CF/1988. Vejamos: + + +a) No julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 219.934/SP, de que foi +Relator o Ministro Octávio Gallotti, o E. STF decidiu que se considera +regularmente apreciada a respectiva questão pela simples oposição de +embargos de declaração, ainda que estes tenham sido rejeitados pelo +Tribunal a quo (Informativo do STF nº 193/2000); e + +b) No julgamento da questão de ordem suscitada no AI nº 791.292, de que foi +Relator o Ministro Gilmar Mendes, e cuja repercussão geral foi então +reconhecida, o E. STF decidiu que a decisão judicial deve ser fundamentada, +ainda que sucintamente, sem que seja necessário o exame pormenorizado de +cada uma das alegações suscitadas pelas partes (Tema 339) (DJe de +13.08.2010). A título exemplificativo: AgRg em ARE nº 914.359, STF, Primeira +Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 16.12.2015 e AgRg em ARE nº 915.689, STF, +Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 09.12.2015. + + +4.1.3. Para esse E. STJ, todavia, a exegese consolidada e ainda hoje em vigor é a de que, +rejeitados os competentes Embargos de Declaração, cumpre ?... à parte recorrente, nas +razões do apelo especial, indicar ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 e alegar a existência +de possível omissão? (AgInt no AREsp nº 1.590.041/SP, 1ª Turma, Relator Ministro Sergio +Kukina ? DJe de 24.08.2020)1. + + +1 Vejamos, a título meramente exemplificativo, alguns dos inúmeros precedentes proferidos nesse exato +sentido: +?ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO +TEMPORÁRIA. SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO. RE 765.320/MG-RG. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO +FGTS. INFRINGÊNCIA AO ART. 5º DA LEI 11.960/2009. TESE RECURSAL NÃO PREQUESTIONADA. SÚMULA 211 +DO STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. PRECEDENTES DO + 9 + + + + +4.1.4. É, pois, na linha do entendimento dessa E. Corte Superior de Justiça que a +Recorrente passa a demonstrar que o acórdão recorrido ofendeu o art. 489, § 1º, IV e o art. +1.022, ambos do CPC/2015. + +STJ. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. +I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. +III. Por simples cotejo das razões recursais e dos fundamentos do acórdão recorrido, percebe-se que a tese +referente à afronta ao 5º da Lei 11.960/2009 não foi apreciada, no acórdão recorrido, não tendo servido de +fundamento à conclusão adotada pelo Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 211/STJ. +IV. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, \"a admissão de prequestionamento ficto +(art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao art. +1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar a existência do vício inquinado ao +acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei\" +(STJ, REsp 1.639.314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe de 10/04/2017). Hipótese +em julgamento na qual a parte recorrente não indicou, nas razões do apelo nobre, contrariedade ao art. +1.022 do CPC/2015. +XI. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa extensão, improvido.? +(REsp nº 1.923.473/MG, Relatora Ministra Assusete Magalhães, 2ª Turma, DJe de 16.04.2021 ? grifos do +?PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO +ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DISPOSITIVOS DA LEI Nº 9.784/99. +AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 1022 DO CPC/2015. +SÚMULA 211/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. +1. O STJ não considera suficiente, para fins de prequestionamento que a matéria tenha sido suscitada pelas +partes ou apenas citada no acórdão, mas sim que a respeito tenha havido efetivo debate no acórdão +recorrido. +2. Ocorrendo omissão no julgamento dos embargos de declaração pelo Tribunal local sob ponto relevante +da demanda, cabe ao recorrente, nas razões do recurso especial, suscitar preliminar de violação do artigo +1.022 do CPC/2015, e não insistir no mérito. +3. Somente se poderá entender pelo prequestionamento implícito quando a matéria tratada no dispositivo +legal for apreciada e solucionada pelo Tribunal de origem, de forma que se possa reconhecer qual norma +direcionou o decisum objurgado. +4. Agravo interno não provido.? +(AgInt no AREsp nº 1.589.171/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, DJe de 27.04.2020 ? +grifos do Recorrente) +?CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INVENTÁRIO. LIQUIDAÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE +LIMITADA. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS PROPORCIONAIS ÀS COTAS INVENTARIADAS - HERDEIROS SÓCIOS EM +CONDOMÍNIO ? CABIMENTO - PRESCRIÇÃO DO DIREITO - NÃO OCORRÊNCIA. +01. Inviável o recurso especial na parte em que a insurgência recursal não estiver calcada em violação a +dispositivo de lei, ou em dissídio jurisprudencial. +03. Inviável a análise de violação de dispositivos de lei não prequestionados na origem, apesar da +interposição de embargos de declaração. +04. A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em recurso especial, exige que no +mesmo recurso seja indicada violação ao art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador +verificar a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, poderá dar ensejo à +supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei. +06. Recurso especial não provido.? +(REsp nº 1.639.314/MG, Relatora Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, DJe de 10.04.2017 ? grifos do + 10 + + + + +4.1.5. Pois bem. Como já visto, o v. acórdão recorrido negou provimento ao recurso de +Apelação interposto pela Recorrente, por entender que: + + +tributo componha a base de cálculo dele próprio ou de outro tributo? (te?cnica +de tributação conhecida como ?cálculo por dentro?); e + +b) a decisão proferida no RE nº 574.706/PR não poderia ser aplicada por analogia, +em relação à exclusão do próprio PIS e da própria COFINS porque ali ter-se-ia +decidido apenas a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da +COFINS. + + +4.1.6. A ora Recorrente opôs Embargos de Declaração para: + +a) Prequestionar o art. 195, I, b) da Constituição Federal de 1988 (CF/1988): a +vedação a que o PIS e a COFINS integrem as suas próprias base de cálculo +decorre do texto constitucional, ao utilizar os vocábulos receita e +faturamento para outorgar competência tributária à União Federal, sendo +irrelevante que a legislação ordinária contenha eventual previsão +autorizativa; e + +b) Prequestionar os arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015: a partir da +premissa acima, a ratio decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR +deve, sim, ser aplicada ao presente caso, na medida em que o que ali se +decidiu foi que tributo ? qualquer que seja ele ? não integra a +receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da +COFINS; e + + +4.1.7. Os referidos Embargos de Declaração foram rejeitados, nos seguintes termos: + + +Conheço dos embargos de declaração, porque presentes os requisitos de admissibilidade. +Como cedic?o, os embargos de declarac?a?o, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam- +se a esclarecer obscuridade, eliminar contradic?a?o, suprir omissa?o ou corrigir erro +material no julgado. +No caso em tela, contudo, inexistem os vi?cios apontados no aco?rda?o embargado, sendo +certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questo?es de fato e de +direito relevantes para o deslinde da causa (cf. Jose? Carlos Barbosa Moreira, ?Comentários +ao Código de Processo Civil?, RJ, Forense, 6a edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda +Alvim, ?Curso de Direito Processual Civil?, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178). +O voto e? expresso ao afastar a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº +2º do art. 155 da CRFB/88, que dispo?e que o ICMS na?o compreendera?, em sua base de + 11 + + + + +produto destinado a? industrializac?a?o ou a? comercializac?a?o, configure fato gerador dos +dois impostos?. +Acrescenta, ainda, que, ?Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre +o tema especi?fico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributa?rio na?o veda +a incide?ncia de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no +julgamento do RE nº 585.461, com repercussa?o geral reconhecida?, e pelo Superior +Portanto, verifica-se que, na verdade, com base em alegac?o?es de omissa?o, deseja a +embargante modificar o julgado por na?o-concorda?ncia, sendo esta a via inadequada. +Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão +tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável +a indicação de dispositivo legal ou constitucional. +declaração.? (grifos da Recorrente) + + +4.1.8. Ora Exa., a despeito da consistência dos argumentos expostos pela ora Recorrente +nos Embargos de Declaração então opostos, o Tribunal a quo deixou de se manifestar +minimamente sobre as questões suscitadas. + + +4.1.9. O v. acórdão limita-se a alegar que ?Inexistindo posicionamento firmado pela +Suprema Corte sobre o tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema +tributário não veda a incidência de tributo sobre tributo? ? muito embora a Recorrente +tenha deixado claro que não está discutindo se tributo pode integrar a base de cálculo de +um mesmo ou de outro tributo, nem tampouco a validade da sistemática do ?cálculo por +dentro? de um tributo. + + +4.1.10. Tanto é assim que a Recorrente demonstrou que no próprio julgamento do RE nº +574.706/PR, o Ministro Luiz Fux diferenciou a discussão relativa ao ?cálculo por dentro? de +um tributo e a discussão relativa à acepção constitucional do faturamento, tal como +encartado no art. 195, I da CF/1988. + 12 + + + + +4.1.11. Nos Embargos de Declaração, a Recorrente também demonstrou que a ratio +decidendi do E. STF adotada no RE nº 574.706/PR deve, sim, ser aplicada ao presente caso, +porque o que ali se decidiu foi que tributo ? qualquer que seja ele ? não integra a +receita/faturamento e, pois, não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. + + +4.1.12. Mas, de igual forma, o Tribunal a quo também não se manifestou adequadamente +sobre tal fato. E, muito menos, sobre os motivos que poderiam justificar o afastamento da +ratio decidendi adotada pelo E. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69) e, por conseguinte, da +teoria dos precedentes consagrada nos arts. 926, 927, III e 932, IV b), do CPC/2015. + + +4.1.13. Dessa forma, ao deixar de apreciar os vícios apontados pela Recorrente, +perpetuando as omissões apontadas nos Embargos de Declaração, conclui-se que o v. +acórdão recorrido incorre em nulidade, devendo os presentes autos retornarem ao E. +Tribunal Regional Federal da 2ª Região para novo julgamento, sob pena de violação aos +arts. 489, § 1º IV e 1.022, I e II, ambos do CPC. + + +4.1.14. Nesse sentido é a jurisprudência desse E. STJ: + +?PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. INCONGRUÊNCIA ENTRE A +FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA E SUA PARTE DISPOSITIVA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO DO +TRIBUNAL DE ORIGEM. NULIDADE. +1. Assiste razão à embargante, na medida em que a Corte a quo não respondeu ao +questionamento formulado na via dos embargos declaratórios relativo à incongruência +entre a fundamentação da sentença primária e sua parte dispositiva. +2. A sentença teria acolhido apenas um dos pedidos deduzidos na inicial, atinente à +aplicação indevida do regime de caixa na apuração do IRPF, facultando novo lançamento +por parte do fisco, com a utilização do regime da competência, mas declarando devida a +exação sobre as referidas verbas. +3. Nesse contexto, a insurgência veiculada na apelação da Fazenda Pública restringiu-se à +extensão da procedência do pedido na sentença de piso, se total ou parcial, até para +efeito de aferição da sucumbência recíproca. +4. Tendo o acórdão impugnado deixado de analisar matéria de relevância para o +deslinde da controvérsia, impõe-se o reconhecimento de sua nulidade por ofensa ao +artigo 1.022, inciso II, do CPC/2015. +5. Recurso especial a que se dá provimento para anular o acórdão dos embargos de +declaração e determinar o retorno dos autos à Corte de origem, a fim de que se +manifeste, expressamente, a respeito do quanto alegado em sede declaratória.? +(REsp nº 1.657.996/RN, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Og Fernandes, DJe 30.06.2017 +? grifos da Recorrente) + 13 + + + + + +?PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1022 DO CPC/2015. OMISSÃO. NULIDADE +DO JULGADO. RETORNO DOS AUTOS. NECESSIDADE. +1. Existindo na petição recursal alegação de ofensa ao artigo 535 do CPC/1973 (ar. 1.022 +do CPC/2015), a constatação de que o Tribunal de origem, mesmo após a oposição de +Embargos Declaratórios, não se pronunciou sobre pontos essenciais ao deslinde da +controvérsia autoriza o retorno dos autos à instância ordinária para novo julgamento +dos aclaratórios opostos. +2. Na espécie, apesar da oposição dos Aclaratórios, o Tribunal de origem não se +pronunciou sobre a seguinte alegação: \"de que, no caso em tela, trata-se de execução de +sentença contra a Fazenda Pública oriunda da ação coletiva nº 1999.38.00.014767 (em +que foram partes o SINTSPREV/MG versus INSS), sendo cabível, por essa razão, a fixação +de honorários advocatícios, conforme o disposto nos artigo 20, caput e §§ 3º e 4º, do CPC, +artigos 90, 91, 97 e 98 do CDC, artigos 15 e 21 da Lei nº 7.347/85 e nos termos da súmula +345 deste Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 'São devidos os honorários advocatícios +pela Fazenda Pública nas execuções individuais de sentença proferida em ações coletivas, +ainda que não embargadas'\" (fl. 270, e- STJ, grifos no original). +3. Nesse contexto, deve ser dado provimento ao Recurso Especial a fim de que os autos +retornem ao Tribunal de origem para que este se manifeste sobre a matéria articulada +nos Embargos de Declaração, em face da relevância da omissão apontada. +4. Recurso Especial provido, determinando o retorno dos autos à Corte de origem, para +novo julgamento dos Embargos de Declaração.? +(REsp nº 1.663.643/DF, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman Benjamin, Dje +16.06.2017 ? grifos da Recorrente) + + +?ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. INMETRO. INAPLICAÇÃO DO DECRETO Nº +70.235/72. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC CONFIGURADA. +1. A Corte regional entendeu pela anulação de auto de infração do IPEM/RJ por não +constar devidamente identificada o valor da multa aplicada, o que acarretaria +cerceamento de defesa do administrado. +2. Em embargos de declaração, alegou-se que o Decreto n.º 70.235/72 não seria aplicável +ao caso dos autos, ante o fato de que a multa aplicada não teria natureza tributária. Não +houve a devida resposta pelo Tribunal a quo. +3. Viola o artigo 535, II, do Código de Processo Civil, o acórdão que não analisa ponto +essencial ao deslinde da controvérsia, o que determina a anulação do acórdão que +julgou os aclaratórios e o retorno dos autos à origem para novo julgamento. +4. Recurso especial provido.? +(REsp nº 1.138.736/RJ, STJ, Segunda Turma, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 05.10.2009 ? +grifos da Recorrente) + + +4.1.15. Resta, pois, configurada a violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II, ambos do +CPC/2015, impondo-se a anulação do v. acórdão recorrido e o retorno do feito ao Tribunal +a quo para que sejam sanados os vícios apontados nos Embargos de Declaração manejados +pela Recorrente. + 14 + + + + +4.2. DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489, § 1º, VI, 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015 + + +4.2.1. Os arts. 489, § 1º, VI, 926, 927, III e 932, IV, b) do CPC/2015 consagram o sistema +processual de vinculação de precedentes, e assim dispõem: + +?Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e +coerente.? + + +?Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas +repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;? + + +?Art. 932. Incumbe ao relator: +IV - negar provimento a recurso que for contrário a: +b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça +em julgamento de recursos repetitivos;? + + +?Art. 489. São elementos essenciais da sentença: +§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, +sentença ou acórdão, que: +VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela +parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação +do entendimento.? + + +4.2.2. Nas lições de José Miguel Medina in ?Novo Código de Processo Civil Comentado?2, +o caráter vinculante dos juízes e tribunais, previsto no art. 927 do CPC/2015, está +relacionado a ratio decidendi do recurso extraordinário repetitivo. Nesse sentido: + + +Assim, em determinada decisão judicial haverá ratio decidendi útil para utilização em +casos futuros não apenas quando um tribunal decide determinada questão de forma +pontual ou direta (X deve fazer A). Por vezes, na mesma decisão, poderá haver uma +regra geral que abranja, além de X, os indivíduos Y, Z e outros em mesma situação no + +2 MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil Comentado. 5 ed. São Paulo: Revista dos +Tribunais, 2017, p. 1.348. + 15 + + + + +futuro. Com isso, uma vez que podem haver várias ratios [ou, sendo mais fiel ao latim, +rationes] decidendi em diferentes níveis de generalidade, umas pontuais (ou específicas) +e outras gerais, então não há que se falar em uma única ratio decidendi. Todas essas +regras, portanto, têm força de precedentes. Essas decisões que variam em graus de +generalidade, porém, precisam ser imprescindíveis ao resultado da decisão. [...]? + + +4.2.3. Nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, citada nas lições de Teresa Arruda Alvim +Wambier e Fredie Didier Jr. em seu livro ?Breves Comentários ao Novo Código de Processo +Civil?3, ?o que realmente pode ter efeito obrigatório perante os juízes e tribunais é a ratio +decidendi ou os efeitos determinantes da decisão?: + + +De modo que, se o caput da norma é obscuro, cabe à teoria explicitar que em todas as +hipóteses lembradas pelo legislador, o que realmente pode ter efeito obrigatório +perante os juízes e tribunais é a ratio decidendi ou os efeitos determinantes da decisão. +Isso, aliás, está bem claro no artigo que trata da fundamentação da sentença. +2. Justificativa e precedente. É sempre necessário justificar a aplicação de um precedente +que se deseja aplicar. Os fatos do precedente são, em princípio, enquadráveis em +categorias ou grupos. Verificar se determinada situação de fato, não abordada +especificamente no precedente, enquadra-se na categoria a que pertence o fato que por +ele foi considerado, importa para analisar a extensão da sua aplicabilidade. Essa tem +relação com a latitude da categoria em que os fatos do precedente estão inseridos. Sem +dúvida, quanto mais larga for a categoria a que pertencem os fatos do precedente, mais +ampla será a área de sua aplicação (Luiz Guilherme Marinoni. O STJ enquanto Corte de +Precedentes. 2. Ed., p. 199).? + + +4.2.4. No caso, como já visto, discute-se a validade da inclusão do PIS e da COFINS em +suas próprias bases de cálculo, exclusivamente à luz da tese fixada pelo E. STF no RE nº +574.706/PR (Tema 69). + + +4.2.5. A ratio decidendi adotada expressamente pelo E. STF no julgamento do RE nº +574.706/PR é a de que parcela correspondente a tributo, SEJA ELE QUAL FOR, não pode +integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tributo não é receita do contribuinte, +mas sim, do respectivo ente político. + + +3WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; JR., Fredie Didier; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves Comentários +ao Novo Código de Processo Civil. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, pp. 2.169 e 2.170. + 16 + + + + +4.2.6. Vale citar trechos essenciais dos votos proferidos pelos Ministros Luiz Fux e Celso +de Mello quando do julgamento do Tema 69, como segue: + + +?Então, essa primeira premissa realmente me conduz a uma exegese do artigo 195, inciso +I, no que concerne à expressão \"faturamento\". Onde é que vou buscar essa expressão +\"faturamento\"? Eu vou buscá-la no Direito que regula o faturamento das empresas, que é +o Direito Comercial, que, ao regular o faturamento das empresas, menciona - como Vossa +Excelência citou no seu voto fazendo remissão ao Ministro Cezar Peluso - o artigo da Lei +nº 6.404, a Lei das Sociedades Anônimas, que prevê a exclusão de impostos para se +entrever faturamento. Essa - digamos assim - recepção, pelo Direito Tributário, dos +conceitos derivados de outras ciências é comuníssimo: compra e venda, inúmeros +institutos de Direito Privado, transmissão causa mortis, transmissão inter vivos. Toda essa +tributação se vale de conceitos privados.? + + +?Quanto à definição de faturamento, este Supremo Tribunal Federal dedicou muitas +sessões de julgamento a essa elucidação, em razão da complexidade do tema. Para não +reiniciar debate sobre matéria antes examinada e concluída, peço vênia para transcrever +trechos do voto do Ministro Cezar Peluso, proferido nos Recursos Extraordinários ns. +346.084, 358.273, 357.950 e 390.840, no qual traçado histórico da legislação e da +jurisprudência sobre o tema: ?faturamento na?o pode soar o mesmo que receita, nem +confundidas ou identificadas com as operac?o?es (fatos) ?por cujas realizac?o?es se +manifestam essas grandezas numéricas?. +Inaceitável, por isso mesmo, que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a +noção conceitual de receita compõe-se da integração, ao menos para efeito de sua +configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: + +a) que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo +patrimonial; e + +b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo.? + + + + +4.2.7. Embora reconheça que a ratio decidendi adotada pelo STF se relaciona com o +conceito constitucional de faturamento, o v. acórdão recorrido decidiu de forma +diametralmente oposta, se limitando a afastar o entendimento vinculante do E. STF sob o +fundamento de que ?o precedente firmado pelo STF não se aplica por analogia? e que +?não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo?: + 17 + + + + +Consignou-se, ainda, que na?o ha?, no sistema tributa?rio brasileiro, vedac?a?o a? incide?ncia +de tributo sobre tributo [...] +referidos diplomas legais. [...] +repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS não compõe a +base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS, procedeu à análise de uma exigência +tributária específica, sendo descabida a sua aplicação automática, principalmente +quando em discussão tributo diverso.? + + +4.2.8. Mas que lógica é essa, Exas., que, de um lado, permite a exclusão do ICMS mas, de +outro, veda a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo? Com a devida +e máxima vênia, pouco importa a sistemática de recolhimento de quaisquer desses + + +4.2.9. Como já visto, a tese jurídica construída pelo E. STF no Tema 69 é uma só: à luz do +art. 195, I, b) da CF/1988, parcela correspondente a tributo, seja ele qual for, não pode +integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, porque tributo não é receita nem +faturamento do contribuinte. E o fato desse entendimento ter sido fixado para fins de +exclusão do ICMS não impede a sua aplicação para fins de exclusão do PIS e da COFINS de +suas próprias bases de cálculo. + + +4.2.10. E não é só! O acórdão recorrido também adota como razão de decidir o +entendimento firmado pelo E. STJ no REsp nº 1.144.469 (julgado sob a sistemática de + 18 + + + + +recurso repetitivo) e pelo E. STF no RE nº 585.461 (com repercussão geral reconhecida), +aplicando-os em detrimento do posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no +RE nº 574.706/PR (Tema 69). + + +4.2.11. Invocar tais precedentes como razão de decidir, data vênia, beira o absurdo pois +absolutamente inaplicáveis à hipótese sub judice, na medida em que: + + +a) a primeira tese fixada no REsp nº 1.144.4694 está absolutamente superadas pela +posterior decisão proferida pelo E. STF no julgamento do RE nº 574.706, sob a +sistemática de repercussão geral, em que restou fixado o entendimento de que +o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS; + +b) a segunda tese fixada no REsp nº 1.144.4695 não tem qualquer relação com o +caso concreto: lá, discutiu-se, apenas, se o contribuinte teria direito de excluir +das bases de cálculo do PIS e da COFINS valores computados a título de receita +mas transferidos a outras pessoas jurídicas, à luz do art. 3º, § 2º, III da Lei nº +9.718/1998; + +c) o entendimento que atualmente prevalece no E. STJ é no sentido de que o tema +relativo à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases possui natureza +constitucional, submetendo-se à apreciação exclusiva do E. STF, porque a +controvérsia jurídica deve ser dirimida à luz do conceito de faturamento +previsto no art. 195, inciso I, b), da CF/1988; e, por fim, + +d) o fato de o E. STF ter, no RE nº 585.461, fixado a tese no sentido de que é +constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, não legitima +que o PIS e a COFINS também integrem a base de cálculo dessas mesmas +contribuições; o cálculo por dentro do ICMS encontra respaldo expresso em +nosso ordenamento jurídico (art. 155, § 2º, XII, i), da CRFB/1988 c/c art. 13, § 1º, +I, da Lei Complementar nº 87/1996). + + +4.2.12. Em suma, o acórdão recorrido afronta duplamente o sistema de precedentes +arduamente construído pelo ordenamento jurídico brasileiro e positivado nos arts. 489, § +1º, VI, 926, 927 III e 932 IV b), todos do CPC/2015: i) afasta indevidamente o precedente + + +4 +?O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, +submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do +conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exaço?es.? +5 +?O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e +também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os +valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica.? + 19 + + + + +fixado pelo E. STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69) e ii) adota como razão de decidir +precedentes já superados ou inaplicáveis ao caso concreto (REsp nº 1.144.469, REsp nº +976.836/RS e RE nº 585.461). + + +4.2.13. Resta, portanto, expressamente demonstrada a violação do v. acórdão recorrido +aos arts. 489, § 1º, VI, 926, 927 III e 932 IV b) do CPC/2015. + + + +4.3. DA VIOLAÇÃO AO ART. 110 DO CTN + + +DA AMPLIAÇÃO INDEVIDA DO CONCEITO DE FATURAMENTO/ RECEITA +UTILIZADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA DEFINIR COMPETÊNCIA +TRIBUTÁRIA (ART. 195, I, ?B?) + + +4.3.1. Em sua redação original, o art. 1º, § 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 +estabeleceram que o PIS e a COFINS incidiam ?sobre o total das receitas auferidas?, sendo +que o total das receitas compreendia ?... a receita bruta da venda de bens e servic?os nas +operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa +jurídica?. + + +4.3.2. O entendimento das autoridades fiscais-administrativas, por sua vez, sempre foi +no sentido de que a expressão ?total das receitas auferidas? compreenderia qualquer +ingresso na contabilidade da Recorrente. Para o Fisco, o PIS e a COFINS deveriam ser +incluídos em suas próprias bases de cálculo i) a partir de uma interpretação, a contrário +senso, do conceito de receita líquida (receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos +descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas) e ii) +porque não haveria disposição legal expressa autorizando a sua exclusão (art. 3º, § 2º, I da +Lei nº 9.718/1998 c/c art. 1º, § 3º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003). + + +4.3.3. Este entendimento foi reforçado pela edição da Lei nº 12.973/2014 (com efeitos a +partir de janeiro de 2015), que alterou o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o art. +1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, para estabelecer expressamente que ?na +receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes?. + 20 + + + + +4.3.4. Como visto, o v. acórdão recorrido entendeu que o PIS e a COFINS devem ser +incluídos em suas próprias bases de cálculo, porque somente as verbas expressamente +elencadas no art. 1º, § 3º, das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03 podem ser excluídas, e, +não há, no ordenamento jurídico brasileiro, vedação a? incidência de tributo sobre tributo: + + +Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº +venda de bens nas operaço?es de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em +geral; c) o resultado auferido nas operaço?es de conta alheia; e d) as receitas da atividade + + +4.3.5. O entendimento fixado pelo acórdão recorrido, assim como a previsão contida no +art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e no art. 1º das Leis nºs 10.637/2002 e +10.833/2003 são ilegais e esbarram na regra geral de Direito Tributário consagrada no art. +110 do CTN. + + +4.3.6. Com efeito, o art. 110 do CTN veda que o legislador infraconstitucional altere o +conteúdo ou o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pela +Constituição Federal para outorgar competência tributária aos entes políticos, como segue: + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de +institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, +pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do +Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.? + 21 + + + + +4.3.7. Ao longo dos anos, e atento ao que dispõe o art. 110 do CTN, a jurisprudência do +STF fixou importantes parâmetros para definir o verdadeiro alcance da disciplina +constitucional relativa ao PIS e a COFINS, quais sejam: + + +a) O PIS e a COFINS são espécies de contribuição para a seguridade social +(Plenário: Res nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco +Aurélio ? acórdãos publicados no DJ de 15.08.2006; ADC nº 01-DF, Relator +Ministro Moreira Alves, RTJ nº 156/721 e RE nº 240.266-5, Relator Ministro +Maurício Corrêa, DJ de 06.10.2000); + +b) Os vocábulos utilizados pela CF/1988 devem ser interpretados em seu sentido +técnico, especialmente para a definição de competências tributárias (RE nº +116.121-SP, Relator para acórdão Ministro Marco Aurélio, DJ de 25.05.2001); + +c) O conceito de faturamento previsto no art. 195, I, da CF/1988, na sua redação +original, correspondia à receita bruta da venda de mercadorias e/ou de serviços +(Plenário, REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco +Aurélio, DJ de 15.08.2006; e RE nº 150.755, Relator Ministro Sepúlveda +Pertence, DJ de 20.08.1993; e + +d) Na sua maior amplitude, o conceito de receita previsto no art. 195, I, b), da +CF/1988, com a redação dada pela EC nº 20/1998, pode compreender: a receita +bruta e líquida das vendas e serviços, as receitas operacionais e as receitas não +operacionais da pessoa jurídica (voto do Ministro Cezar Peluso no julgamento +dos REs nºs 346.084, 357.950, 358.273 e 390.840, Relator Ministro Marco +Aurélio, DJ de 15.08.2006). + + +4.3.8. Ora, se, como visto acima, os vocábulos ?faturamento? e ?receita? são utilizados +pelo legislador constitucional para definir a competência tributária da União Federal para +instituir o PIS e a COFINS (art. 195, I, b), da CF/1988), é certo que tais expressões devem +ser interpretadas em seu sentido técnico, assim como determina o art. 110 do CTN. + + +4.3.9. A base de cálculo do PIS e da COFINS, portanto, está limitada, pelo legislador +constitucional, às receitas auferidas pela pessoa jurídica. + + +4.3.10. É justamente esta definição te?cnica do conceito de ?receita/faturamento? que +compreende a questão jurídica objeto da presente demanda: a ?receita/faturamento? que +representa a base de cálculo do PIS e da COFINS é aquela que traduz um incremento + 22 + + + + +efetivo e definitivo ao patrimônio preexistente do contribuinte, o que, por óbvio, não +compreende um tributo ? no caso, o próprio PIS e a própria COFINS ? que, +necessariamente, será transferido aos cofres do ente público sujeito ativo da respectiva +relação jurídico-tributária. + + +4.3.11. E a definitividade do ingresso não está relacionada ao seu tempo de +permanência no patrimônio da pessoa jurídica, mas sim à titularidade e disponibilidade +dos valores ingressados, conferidas pelo título jurídico que acoberta a referida +operação. Titularidade e disponibilidade estas que, no caso do PIS e da COFINS, +pertencem à União Federal, mas jamais à Recorrente. + + +4.3.12. A única distinção entre o ICMS, o PIS e a COFINS, para fins de avaliação da +procedência de sua inclusão na base de cálculo dessas próprias contribuições sociais, +diz respeito ao ente público responsável por sua instituição e cobrança (Estado e +Distrito Federal para o ICMS, e União Federal para o PIS e a COFINS), distinção esta que +em nada desnatura a característica de receita pública desses valores, que, em +verdade, representam ônus fiscal para o contribuinte. Não se fatura tributo nem se +tem este como receita bruta. + + +4.3.13. Nesse particular, vale ressaltar os trechos pertinentes do voto proferido pelo +Ministro Relator MARCO AURÉLIO, no julgamento do RE nº 240.785-2/MG, oportunidade +em que, antes mesmo do Tema 69, o E. STF examinou a matéria: + + +?As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no +sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta +Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, +sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, +emprestando, assim, ao vocábulo ?salários?, o sentido te?cnico-jurídico, ou seja, de +remuneração feita com base no contrato de trabalho ? Recurso Extraordinário nº +128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por +exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento +efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador +da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma +operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, +considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo +da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do + 23 + + + + +negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito +de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem +procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso +mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. +Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste +revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a +competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de +premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o +faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. +No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se- +á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência +de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção +constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o +valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha +uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, +como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a +natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela +medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da ali?nea ?b? do inciso +I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro +Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: ?se a lei pudesse +chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, +de renda o que não e? renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição? - RTJ +66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, ?a Cofins só pode incidir sobre o +faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais +realizadas?. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base +de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se +que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de +vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela +doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário +Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido +didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o +alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou +implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis +Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências +tributárias. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na +expressão ?folha de salários?, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e +avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão ?faturamento? envolve, +em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo +constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, +relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de +mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse +alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como +salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título ?Cofins - +Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota?, em +?CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS?, que a lei ordinária redefina +conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso +afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional +em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da +mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os +parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de +insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da +contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um +desembolso. +[...]? (grifos da Recorrente) + 24 + + + + +4.3.14. Em suma, os valores referentes ao PIS e a COFINS - tal como decidido pelo STF, em +relação ao ICMS - NÃO integram de forma definitiva o patrimônio da pessoa jurídica, +porque são ônus fiscais, correspondentes ao valor de um tributo que é repassado pela +pessoa jurídica aos cofres federais. Tratam-se de valores que consubstanciam receitas da +União Federal e não da pessoa jurídica e que, portanto, não podem compor suas próprias +bases de cálculo. + + +4.3.15. Enquanto o art. 195, I, b), da CF/1988 utilizar o termo ?faturamento/receita +bruta? para nortear a competência tributária detida pela União Federal para instituir o PIS +e a COFINS, será ilegal qualquer previsão do legislador ordinário que estabeleça que ?na +receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes?, assim como o fazem o art. 12, § +5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977 e o art. 1º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003. + + +4.3.16. Parafraseando o Ministro Marco Aurélio no voto transcrito no item 4.3.13., retro, +se alguém fatura o PIS e a COFINS, esse alguém é a União Federal, mas jamais o +contribuinte que vende a mercadoria ou presta o serviço. + + +4.3.17. Impõe-se, pois, a reforma do acórdão recorrido porque alarga indevidamente o +conceito de receita/faturamento da pessoa jurídica, em flagrante violação ao disposto no +art. 110 do CTN. + + + +5. DO CABIMENTO E DO PROVIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL COM BASE +NO ARTIGO 105, III, ?C?, DA CF/1988 + + +DA DIVERGÊNCIA COM OS ACÓRDÃOS PROLATADOS NA APELAÇÃO N o 5022842- +67.2018.4.03.6100 PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO E NA +APELAÇÃO Nº 0807959-37.2017.4.05.8400 PELO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA +5ª REGIÃO + + +5.1. No caso, como já visto e revisto, discute-se a validade da inclusão do PIS e da +COFINS em suas próprias bases de cálculo, exclusivamente à luz da tese fixada pelo E. STF +no RE nº 574.706/PR (Tema 69). + 25 + + + + +5.2. O v. acórdão recorrido validou a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias +bases de cálculo, afastando o entendimento adotado pelo E. STF no RE nº 574.706/PR, sob +o fundamento de que a Suprema Corte ?... procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia tributa?ria +especi?fica, sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando em +discussa?o tributo diverso? e, ainda, que ?a base de ca?lculo das referidas contribuic?o?es sera? +o valor total do faturamento ou da receita da pessoa juri?dica, e nesta se incluem os tributos +sobre elas incidentes?. + + +5.3. Eis os trechos pertinentes do respectivo voto condutor: + + +A questa?o cinge-se a? inclusa?o, ou na?o, da contribuic?a?o para o PIS e COFINS nas suas +pro?prias bases de ca?lculo, a partir de janeiro de 2015. +que, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer +cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não e? +possível excluir as próprias contribuiço?es ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo: +geral; c) o resultado auferido nas operac?o?es de conta alheia; e d) as receitas da atividade +ou objeto principal da pessoa juri?dica na?o compreendidas nos incisos I a III, sendo certo +Na?o resta du?vida, portanto, que a inclusa?o do PIS e da COFINS em suas pro?prias bases de +ca?lculo esta? em consona?ncia com o princi?pio da legalidade tributa?ria expresso no art. 150, +repercussa?o geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o ICMS na?o compo?e a base +de ca?lculo para incide?ncia do PIS e da COFINS, procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia + 26 + + + + +tributa?ria especi?fica, sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando +em discussa?o tributo diverso. +Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema especi?fico, deve se +adotar o entendimento de que o sistema tributa?rio na?o veda a incide?ncia de tributo sobre +tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, +com repercussa?o geral reconhecida, que assentou que e? constitucional a inclusa?o do ICMS +em sua pro?pria base de ca?lculo, visto que esta, definida como o valor da operac?a?o da +circulac?a?o de mercadorias, inclui o pro?prio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte +da importa?ncia paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operac?a?o, consoante a +seguinte ementa: +No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº +1.144.469, conforme ementa a seguir transcrita, tendo sido afastada, outrossim, eventual +violação ao princípio da capacidade contributiva: +cálculo, devendo ser mantida a sentença recorrida. +Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO a? apelação da impetrante.? + + +5.4. Veja bem, Exa., as seguintes afirmativas que constam do acórdão recorrido: + + +?[...] não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer +cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é +possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.? + +?Cabe salientar que, de acordo com as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que regem a +referidos diplomas legais.? + +?Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei nº +12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o produto da +venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da prestação de serviços em +geral; c) o resultado auferido nas operações de conta alheia; e d) as receitas da atividade + +?Não resta dúvida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de +cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária expresso no art. 150, +I, da CRFB/88.? + 27 + + + + +5.5. Por sua vez, a 4ª Turma do TRF da 3ª Região, no julgamento da Apelação/Reexame +Necessário nº 5022842-67.2018.4.03.6100, de que foi Relator o Desembargador Federal +André Nabarrete, decidiu que o entendimento adotado pelo E. STF no RE nº 574.406 (Tema +69) é plenamente aplicável ao caso porque, tal qual o ICMS, os valores devidos a título de PIS +e COFINS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e que não afasta esse +entendimento o fato de o STF ter concluído pela constitucionalidade da inclusão do valor do +ICMS na sua própria base de cálculo. + + +5.6. Eis a ementa do paradigma em referência bem como os trechos pertinentes do voto + + +?TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA +COFINS DA BASE DE CÁLCULO DAS PRÓPRIAS CONTRIBUIÇÕES. SENTENÇA QUE +CONCEDEU A ORDEM. REMESSA OFICIAL E APELO DA UNIÃO DESPROVIDOS. +- Recurso Extraordinário n. 574706. Repercussão geral reconhecida. Os valores arrecadados +a título de ICMS não são incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não +podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele +imposto constitui tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente +repassado ao fisco estadual e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, +razoável que se aplique o mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de +fundamentos e especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de +cálculo de outros tributos. Quanto a essa matéria, saliente-se que não afasta o presente +entendimento o fato de o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 582461, ter +concluído no sentido de ser constitucional a inclusão do valor do ICMS na sua própria +base de cálculo, uma vez que, ao contrário do que acontece com as contribuições ao PIS e +a COFINS, há autorização expressa no texto da Carta Magna de 1988. +- Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota +- Lei n. 12.973/14. Com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às +contribuições para o PIS e à COFINS, tal diploma normativo apenas manteve a expressão +total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 ? para a sistemática da não cumulatividade), +bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo 2º, o +qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 ? para a sistemática da cumulatividade). +No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, +entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal +discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema +trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se +a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS foi declarada inconstitucional de +forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o pleito da apelante no que +toca a essa análise, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado. +- Receita líquida. Receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas + 28 + + + + +canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentes e +valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. +183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. +Em outras palavras, apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente +mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a +técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita +líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que +esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), +uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente +dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, +a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade +(artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os +valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, §1º, da LC n. 87/96, permitem +destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da +mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte. +- Negado provimento à remessa oficial, bem como igualmente ao apelo da União.? + + + +?O Plenário do STF, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 574706, com repercussão +geral reconhecida, entendeu que os valores arrecadados a título de ICMS não são +incorporados ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não podem integrar a base de +cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que a arrecadação daquele imposto constitui tão +somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual +e, assim, não representa faturamento ou receita. Destarte, razoável que se aplique o +mesmo raciocínio ao presente caso, haja vista a identidade de fundamentos e +especialmente porque tributos não devem realmente integrar a base de cálculo de outros +Nesse ponto, cumpre lembrar a forma de cálculo das contribuições em causa. À vista de +que a base de cálculo de tais tributos é a receita bruta ou faturamento, vale tomar como +caso hipotético os valores expressos em uma eventual nota fiscal emitida pelo contribuinte, +quais sejam: + +Valor da mercadoria: R$ 100,00 +Base de cálculo do ICMS: R$ 100,00 +Valor de ICMS: R$ 18,00 (considerada a alíquota de 18%) +Valor de IPI: R$ 20,00 (considerada a alíquota de 20%) +Valor do PIS: R$ 1,65 (considerada a alíquota de 1,65%) +Valor da COFINS: R$ 7,60 (considerada a alíquota de 7,6%) + +Valor total da nota: R$ 129,25 (registre-se que o PIS e a COFINS serão destinados à fazenda +da mesma forma que o ICMS e o IPI, os quais já foram devidamente excluídos da base de +cálculo das contribuições mencionadas: o primeiro (ICMS), nos termos do julgamento do +RE n. 574706, ao passo que o segundo (IPI) o foi em decorrência de sua natureza não +cumulativa e da cobrança destacada na nota, nos termos do artigo 2º da Lei n. 12.973/14, o +qual adicionou o § 4º ao artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77). + +Cabe esclarecer, de forma conclusiva, que, no momento em que a empresa for contabilizar +o que deve ser pago a título de PIS e de COFINS (incidentes sobre o seu faturamento, ou +seja, de acordo com o exemplo hipotético, sobre o valor total da nota ? R$ 129,25), +deparar-se-á com uma situação de verdadeiro extrapolamento, eis que sofrerão essa +incidência numerários que tão somente transitaram pela contabilidade da pessoa + 29 + + + + +jurídica, sem jamais terem participado efetivamente do resultado de sua atividade +econômica. + +Ao se entender que o quantum pago a título de PIS e de COFINS (destacados em nota + +Ressalve-se que, apesar de o assunto em debate não tratar da exceção prevista no artigo +155, § 2º, inciso XI, da CF/88 (exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS, em operações em +que se configurem fatos geradores dos dois impostos e relativas a produto destinado à +industrialização ou à comercialização), não há se falar em legitimidade da inclusão de +tributos na base de cálculo de outros, especialmente porque, ao se permitir essa adição, +desconsidera-se a base imponível deles.? + + +5.7. Ou seja, ao contrário do acórdão recorrido, o acórdão paradigma proferido pelo TRF +da 3ª Região na Apelação/Reexame Necessário nº 5022842-67.2018.4.03.6100 conclui que, à +luz da tese fixada pelo E. STF no Tema 69, o PIS e a COFINS não podem integrar a sua própria +base de cálculo, porque tais contribuições representam mero ingresso de caixa ou trânsito +contábil a ser totalmente repassado ao Fisco federal, de modo que não configuram receita +nem tampouco faturamento. + + +5.8. O acórdão também diverge do entendimento prestigiado pela 3ª Turma do Tribunal +Regional Federal da 5ª Região, quando do julgamento da Apelação no 0807959- +37.2017.4.05.8400, sob a relatoria do Desembargador Federal Rogério Roberto Gonçalves de +Abreu, no sentido de que o PIS e a COFINS não devem compor a própria base de cálculo +porque representam receita da União Federal, e não dos contribuintes. + + +5.9. Eis a ementa do paradigma em referência bem como os trechos pertinentes do voto + + +?TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO. DEDUÇÃO DO PIS, DA COFINS, DO ICMS +E DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS, COFINS, IRPJ - PRESUMIDO E CSLL - PRESUMIDO. RE +574.706/PR. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO EM MS. SÚMULA 213 STJ. REsp 1.111.164/BA. +LEI 11.457/07. +1. Trata-se de apelação desafiada pela Fazenda Pública e Remessa Oficial em face da + 30 + + + + +sentença a qual concedeu a ordem de segurança pleiteada, para reconhecer o direito de a +impetrante proceder ao recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão das parcelas +relativas ao próprio PIS/COFINS, ao IRPJ presumido, a CSLL e ao ISS; excluir o PIS, a COFINS +e o ISS da composição das bases de cálculo do IRPJ presumido e da CSLL, bem como para +assegurar o seu direito à compensação do indébito tributário referente ao que recolheu +indevidamente a tal título, nos últimos cinco anos que antecederam a impetração do +mandamus. +2. O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de +definição da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes +e consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços +ou de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do +3. A partir desta inteligência, no julgamento do RE 574.706/PR, em regime de repercussão +equiparada na forma da lei. Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada +no sentido de que a Lei 12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se +coaduna com a interpretação dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que +se deve dar aos dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a +receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de +que somente podem abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade +patrimonial do obrigado pelo PIS e pela COFINS. +4. No que tange a incidência do ISS, é possível a interpretação analógica do RE 574.706, +uma vez que tanto o ICMS quanto o ISS são tributos que incidem sobre a produção ou +circulação, além de possuírem idêntica base de cálculo, qual seja, a receita bruta. É como +vem decidindo este Tribunal. +5. Quanto a incidência do PIS e da COFINS ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é +até mais impactante. Soa contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base +de cálculo. Afora a exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si +mesmo, nos termos do art. 155, parágrafo 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro +tributo que possa incidir sobre si próprio. +[...] ? +(grifos do Recorrente) + + + +Cinge-se a questão a respeito da possibilidade de exclusão da base de cálculo da +contribuição para o PIS/COFINS dos valores apurados de ICMS, ISS e do próprio PIS e +COFINS, além de excluí-los também da base de cálculo do IRPJ e CSLL, na modalidade de +lucro presumido. + +1. Da base de cálculo do PIS/COFINS: + +O STF firmou o entendimento de que a receita bruta e o faturamento, para fins de definição +da base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, são termos equivalentes e +consistem na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou +de mercadorias e serviços, assim entendido como a soma das receitas oriundas do + 31 + + + + +1.1. Do ICMS incidente sobre o PIS/COFINS: + +A partir desta inteligência, no julgamento do RE 574706/PR, em regime de repercussão +equiparada na forma da lei. +Outrossim, a jurisprudência deste Tribunal está solidificada no sentido de que a Lei +12.973/2014, ao alterar as Leis 10.637/02 e 10.833/03, não se coaduna com a interpretação +dada pelo colendo STF no RE 574.706. A interpretação que se deve dar aos dispositivos +das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a receita bruta como o +somatório das receitas auferidas pelo contribuinte é no sentido de que somente podem +abarcar aquilo que efetivamente ingressa na disponibilidade patrimonial do obrigado +pelo PIS e pela COFINS. +1.3. Do PIS e da COFINS incidente sobre o próprio PIS e da própria COFINS: + +Quanto ao próprio PIS e à própria COFINS, a situação é até mais impactante. Soa +contraditória a inclusão do valor do tributo na sua própria base de cálculo. Afora a +exceção constitucional relacionada à incidência do ICMS sobre si mesmo, nos termos do +art. 155, § 2º, XII, j da CF/88, não há como admitir outro tributo que possa incidir sobre si +próprio. +Por todos os motivos expendidos, dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional e +à Remessa necessária SOMENTE para reconhecer a impossibilidade de dedução dos valores +de PIS e COFINS da base de cálculo do IRPJ e CSLL na modalidade presumidos.? + + +5.10. Ou seja, ao contrário do acórdão recorrido, o acórdão paradigma proferido pelo TRF +da 5ª Região na Apelação no 0807959-37.2017.4.05.8400 também conclui que, à luz da tese +fixada pelo E. STF no Tema 69, o PIS e a COFINS não podem integrar a sua própria base de +cálculo, seja porque tais contribuições não traduzem efetiva disponibilidade patrimonial do +contribuinte, seja porque tributo não pode compor a sua própria base de cálculo, salvo +previsão constitucional expressa. + + +5.11. Constata-se, pois, que: + + +a) Em todos os casos, a situação de fato é a mesma: trata-se de demanda que +objetiva reconhecer o direito do contribuinte de excluir o PIS e COFINS de suas +próprias bases de cálculo, uma vez que tais valores não estão inseridos no +conceito constitucional de ?receita bruta/faturamento?; + +b) Em todos os casos discute-se a mesma tese jurídica: a aplicabilidade da ratio +decidendi adotada pelo E. STF, quando do julgamento do RE nº 574.706/PR, para +excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo, uma vez que tais +contribuições são receitas da União Federal e não do contribuinte; + 32 + + + + +c) A conclusão do acórdão recorrido contrapõe-se às conclusões adotadas pelos +paradigmas apresentados: + + +c.1) enquanto o acórdão recorrido conclui que a decisão proferida no RE nº +574.706/PR não pode ser aplicada em relação à exclusão do PIS e da COFINS +de suas próprias bases de cálculo, sob o fundamento de que de que a +Suprema Corte ?procedeu a? ana?lise de uma exige?ncia tributa?ria especi?fica, +sendo descabida a sua aplicac?a?o automa?tica, principalmente quando em +discussa?o tributo diverso? e que ?a base de ca?lculo das referidas contribuic?o?es +sera? o valor total do faturamento ou da receita da pessoa juri?dica, e nesta se +incluem os tributos sobre elas incidentes?; + + +c.2) os acórdãos paradigmas concluem em sentido diametralmente oposto e +ratificam a plena aplicabilidade da ratio decidendi adotada pelo STF no RE nº +574.706/PR (Tema 69) porque a correta interpretação que se deve dar aos +dispositivos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2002, quando definem a +receita bruta como o somatório das receitas auferidas pelo contribuinte, é a +de que somente pode abarca-la aquilo que efetivamente ingressa na +disponibilidade patrimonial do contribuinte, sendo certo que o PIS e a COFINS +não são receita sua, mas sim da União Federal. + + +5.12. Resta, assim, demonstrada de forma analítica a divergência entre o v. acórdão +recorrido e os julgados proferidos pela 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região e +pela 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, o que impõe seja conhecido e +provido o presente Recurso Especial, também com base no art. 105, III, ?c?, da Constituição +Federal. + + + +6. DO PEDIDO + + + +6.1. Pelo exposto, a Recorrente pede e espera que o presente Recurso Especial seja +admitido, conhecido e provido, para: + + +a) Se reconhecida a violação aos arts. 489, § 1º, IV e 1.022, I e II, ambos do CPC/2015, +anular-se o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração então opostos pela +Recorrente e determinar-se o retorno do feito ao Tribunal Regional Federal da 2ª +Região para que, em novo julgamento, supra as omissões ali apontadas; ou + 33 + + + + +b) Se superada a questão jurídica acima, considerando-se apreciados todos os +aspectos invocados pela Recorrente nos referidos Embargos de Declaração, que +seja reformado o acórdão recorrido, julgando-se procedentes os pedidos +formulados na Seção 6 da petição inicial. + + +6.2. A Recorrente i) informa que não há porte de remessa e retorno a ser recolhido, +porque este Recurso Especial será enviado de forma eletrônica ao Superior Tribunal de +Justiça ii) junta o comprovante de pagamento das custas judiciais devidas pela interposição +do presente Recurso Especial; e iii) junta a cópia da íntegra obtida em site certificado dos +acórdãos paradigmas citados na Seção 5, para fins de comprovação da divergência suscitada, +quais sejam (DOC. 02): + + +* TRF da 3ª Região: Apelação nº 5022842-67.2018.4.03.6100 // Publicado em +21.01.2020 +https://pje2g.trf3.jus.br/pje/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaPublica/docu +mentoSemLoginHTML.seam?ca=6a8446124e1c94c2e445684ca3a91fd877ccbbe417 +bc3c01d82513f7d0eab5fee0cd3e7faf4efa36e2ecf0afc012073f0d2827a0fadce261&i +dProcessoDoc=108988445 + +* TRF da 5ª Região: Apelação nº 0807959-37.2017.4.05.8400 // Publicado +em 30.07.2018 // +https://pje.trf5.jus.br/pjeconsulta/ConsultaPublica/DetalheProcessoConsultaP +ublica/documentoSemLoginHTML.seam?idProcessoDocumento=47bcc45937e +8337385f640eff9d809bc + + + + + + + +Renata De Paoli Gontijo Mariana Fineberg De Angelis +OAB/RJ 93.448 OAB/RJ 103.401 + + + +Carolina Martins Moreira Rocha André Luís Duarte do Amaral Lisbôa +OAB/RJ 173.758 OAB/RJ 199.554 + " diff --git a/recurso53.txt b/recurso53.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..affa3ccc3020bc18d4f455ef99fc19a110018f2b --- /dev/null +++ b/recurso53.txt @@ -0,0 +1,627 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +PROCESSO N.º 5011081-51.2021.4.02.5101 +Autor: JOSE MIRANDA +Réu: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +TEMA: PRESCRIÇÃO DO ATO EXECUTÓRIO / TEMA 880 - STJ / TEMA 134 - CJF + + + + +A parte autora, qualificada eletronicamente, vem respeitosamente à +presença de Vossa Excelência interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento nas +alíneas ?a? e ?c? do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pelos fatos e +fundamentos a seguir expostos. + + + + +DOS FATOS + + + +A parte recorrente ajuizou o presente cumprimento coletivo, objetivando a +cobrança dos valores devidos por força da revisão formulada nos autos da ação civil +pública de número 0533987-93.2003.4.02.5101. + +A referida revisão foi implementada administrativamente, encontrando-se +pendentes apenas o pagamento das respectivas parcelas. Em outras palavras, foi +cumprida a obrigação de fazer administrativamente, mas não foi cumprida a +obrigação de pagar. + +In casu, a presente ação foi ajuizada em 01.03.2021, o que fez com que o +Juízo a quo reconhecesse a prescrição das verbas a que a demandante teria direito. + +Por sua vez, o acórdão negou provimento à apelação da parte autora, ao +argumento de que não há que falar em interrupção do prazo prescricional (inciso VI + + + + +1 de 16 + do artigo 202 do Código Civil) com a edição, em 13.07.2016, do Memorando Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS. + +Em que pese os argumentos apresentados pelo órgão colegiado, o +acórdão proferido nos autos viola tanto o inciso VI do art. 202 quanto o art. 191, +ambos do Código Civil, senão vejamos. + + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL ? ART. 105, III, ?a? da CONSTITUIÇÃO DA +REPÚBLICA ? art. 191 e 202, VI, CC ? Interrupção e renúncia da prescrição por +ato inequívoco que importa reconhecimento do direito pelo devedor. + + + +De acordo com a legislação de regência, violado o direito, nasce para o +titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos estabelecidos em +lei (art. 189, CC). + +Extrai-se, ainda, do código civil as causas que interrompem a prescrição +(art. 202), entre elas: qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe +reconhecimento do direito pelo devedor (inciso VI). + +Nesse sentido é que houve a violação à lei federal, porquanto +desconsiderado expressamente no acórdão recorrido o efeito do cumprimento +parcial da decisão judicial em junho de 2016 como ato de reconhecimento do +direito, em que a parte executada procedeu tão somente a majoração da MR, com +aplicação do IRSM nos salários de contribuição anteriores a 03/1994, mas +voluntariamente deixou de pagar os valores atrasados. + + + + +2 de 16 + Desse modo, discute-se no presente recurso o seguinte: + + + +Se o cumprimento parcial da obrigação, constante na revisão administrativa feita em +junho de 2016 (obrigação de fazer), feito pelo devedor antes de ajuizada a ação +executiva individual possui o condão de interromper o prazo prescricional, à luz do +art. 191 e 202, VI, do código civil, a fim de se reconhecer a interrupção da prescrição +em relação à obrigação de pagar. + + + +Entendemos que a resposta para a indagação é sim, o cumprimento da +obrigação de fazer importa em interrupção e renúncia da prescrição por ato +inequívoco que importa reconhecimento do direito pelo devedor, na medida em que +a parte expressamente dá início à revisão, mas fica inerte quanto à segunda parte ? +pagamento dos atrasados. + +Cita-se, como exemplo, um precedente do STJ, da lavra do Eminente +Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, em que uma seguradora, em razão do +pedido de indenização formulado pelo autor, efetuou o pagamento extrajudicial de +parte do valor indenizatório, sendo o pagamento, ainda que parcial, causa de +interrupção, e não de suspensão, da prescrição, de acordo com o disposto no +artigo 202, inciso VI, do Código Civil, uma vez que se consubstancia em ato +inequívoco de reconhecimento do direito pelo devedor. Nesse caso, o prazo para o +ajuizamento da ação começou a fluir a partir do primeiro dia útil após o recebimento +do valor conseguido por via administrativa (Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, +03/05/2021, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1827610 ? RJ). + +No caso dos autos, ao editar o ato administrativo que determinava a +imediata revisão de todos os benefícios que se enquadravam nos parâmetros do +julgado coletivo, o INSS reconheceu o direito dos segurados e, +consequentemente, ocasionou a interrupção da prescrição, ou a renúncia a +essa prescrição, na hipótese desta já ter se consumado no caso concreto. + + + + +3 de 16 + DA APLICAÇÃO DO TEMA 134/CJF + + + +Em situação análoga, o tema 134 trata de situação extremamente similar, +onde reconhece a contagem de prazo integral a partir da publicação do memorando, +a saber: + + + + +No caso paradigma, trata-se de incidente de uniformização nacional +suscitado pela União, pretendendo a reforma de acórdão oriundo da Turma Recursal +dos Juizados Especiais da Seção Judiciária do Rio Grande do Sul, que optou pela +não incidência da decadência e prescrição em matéria envolvendo revisão de +benefício derivado de outro, em razão da publicação do Memorando-Circular- +Conjunto n. 21/DIRBEN/PFEINSS. + +A decisão recorrida entendeu, quanto à prescrição, o seguinte: + +Com lastro em precedente da TNU (PEDILEF +001.2958.85.2008.4.03.6315) aceitou que o advento do +memorando importou a renúncia tácita por parte do INSS aos +prazos prescricionais, os quais voltaram a correr integralmente a +partir de sua publicação; afirmou, ainda, que para os pedidos +administrativos ou judiciais formulados dentro do período de cinco +anos da publicação do referido memorando não incide a prescrição, +retroagindo os efeitos financeiros da revisão à data da concessão do +benefício revisando. + + +4 de 16 + Por fim, na sistemática dos representativos de controvérsia, foi fixada a +seguinte tese (no que importa ao presente caso): + +a publicação do Memorando 21/DIRBEN/PFEINSS, de 15-4-2010, ato administrativo +que reconheceu o direito dos segurados à revisão pelo art. 29, II, da Lei 8.213/91, +importou a renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em +curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação; + + +Com efeito, devido à semelhança entre o acórdão paradigma e o proferido +nos autos, requer-se a aplicação analógica do referido tema, a fim de reformar a +decisão de segundo grau, considerando a não ocorrência da prescrição. + + + +DA APLICAÇÃO DO TEMA 880/STJ PARA CONTAGEM DE PRESCRIÇÃO + + + +A ação coletiva em questão teve o início de sua execução, após o transito +em julgado da ação rescisória em 24/05/2014. + +O Ministério Público Federal apresentou cumprimento de sentença +requerendo a intimação da autarquia para revisar todos os benefícios de prestação +continuada, com exceção daqueles oriundos de natureza acidentária, o que não +caracteriza inércia na execução. + +Todavia, a autarquia ao editar o memorando Memorando Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, pôs os segurados em um limbo executório, onde +somente teriam seus benefícios revistos, se procedessem por execução individual. + +Somente em 19/04/2017, a Autarquia informou nos autos da ACP a +revisão dos benefícios, colacionando, naquela oportunidade, o Memorando Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, que definia os parâmetros para a revisão dos +benefícios. + +Insta salientar que, nos termos do art. 4º, Decreto 20.910/32, fica +determinado que o prazo prescricional não é iniciado durante a demora da +Fazenda Pública nos trâmites administrativos, senão vejamos: + + +5 de 16 + Art. 4º Não corre a prescrição durante a demora que, no estudo, ao +reconhecimento ou no pagamento da dívida, considerada líquida, +tiverem as repartições ou funcionários encarregados de estudar e +apurá-la. + + + +Frise-se que, o polo ativo em momento nenhum se manteve inerte, +apresentando diversas manifestações no que tange a efetivação do direito fixado na +ACP, tanto que reiterou o pedido de prazo para término das providências internas, +que provocou a expedição de ofício ao Chefe da Divisão + +Portanto a data 19/04/2017 deve ser o marco inicial para a contagem dos +05 anos para o exercício da pretensão executória, segundo o Apelante, mas como +se verá adiante, o próprio STJ definiu a data de 30/06/2017. + +Vale destacar, ainda, que restou dúvida quanto à informação de +cumprimento, ao que o Ministério Público requereu a intimação do INSS para juntar +documentos que comprovassem o efetivo cumprimento. + +Instada a apresentar a documentação, a Autarquia colacionou mídia +digital, contendo as revisões realizadas, contudo, conforme manifestação do +Parquet, protocolada em 05/10/17, foram levantadas novas questões sobre o efetivo +cumprimento da decisão e informou que a mídia juntada estaria vazia, requerendo +nova intimação. + +Daí em diante, como se depreende nos autos da ACP, várias +manifestações foram juntadas referentes à efetiva revisão dos benefícios, o que +dificulta a definição de uma data exata do cumprimento da obrigação de fazer e, +conforme predispõe o art. 1º do Decreto 20.910/32, a prescrição quinquenal contra a +Fazenda Pública começa a correr a partir ?...da data do ato ou fato do qual se +originarem ?. + +Ou seja, nota-se no presente caso, sequer seria crível falar em +prescrição, uma vez que a autarquia, através de ato próprio em 2017 (Art. 202, VI, +CC), afirmou que ficaria aguardando as execuções. + +Ademais o STJ, por ocasião da modulação de efeitos do TEMA 880, +põe termo à discussão, deixando claro que no caso em comento NÃO HOUVE + +6 de 16 + PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA, pois inicia-se o prazo em +30/06/2017.Veja-se: + + + + +Nesse sentido caminha a jurisprudência do STJ, em especial no +julgamento do RESP nº 1.808.726 ? RS, em anexo, no qual o Ilustre MINISTRO +HERMAN BENJAMIN, minuciosamente discorre sobre o tema 880: + + + +PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. +EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. +PRESCRIÇÃO. NÃO FORNECIMENTO DOS ELEMENTOS DE +CÁLCULO. MATÉRIA JULGADA SOB O RITO DOS RECURSOS +REPETITIVOS NO RESP 1.336.026/PE. MODULAÇÃO DE +EFEITOS. TRÂNSITO EM JULGADO ANTERIOR A 17.3.2016. +PRAZO PRESCRICIONAL A SER CONTADO A PARTIR DE +30.6.2017. AJUIZAMENTO OU NÃO DA EXECUÇÃO. +IRRELEVÂNCIA. + + + +1. A compreensão sedimentada no julgamento do REsp +1.336.026/PE (Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe +30.6.2017), exarada sob o rito dos recursos repetitivos, é a seguinte: +\"A partir da vigência da Lei n. 10.444/2002, que incluiu o § 1º ao art. + +7 de 16 + 604, dispositivo que foi sucedido, conforme Lei n. 11.232/2005, pelo +art. 475-B, §§ 1º e 2º, todos do CPC/1973, não é mais +imprescindível, para acertamento de cálculos, a juntada de +documentos pela parte executada ou por terceiros, reputando-se +correta a conta apresentada pelo exequente, quando a requisição +judicial de tais documentos deixar de ser atendida, +injustificadamente, depois de transcorrido o prazo legal. Assim, sob a +égide do diploma legal citado, incide o lapso prescricional, pelo prazo +respectivo da demanda de conhecimento (Súmula 150/STF), sem +interrupção ou suspensão, não se podendo invocar qualquer demora +na diligência para obtenção de fichas financeiras ou outros +documentos perante a administração ou junto a terceiros\". + +2. Apreciando Embargos de Declaração no mencionado recurso, +a Primeira Seção decidiu, na sessão de julgamento de 13.6.2018, +modular os efeitos da decisão: \"para as decisões transitadas em +julgado até 17/3/2016 (quando ainda em vigor o CPC/1973) e que +estejam dependendo, para ingressar com o pedido de +cumprimento de sentença, do fornecimento pelo executado de +documentos ou fichas financeiras (tenha tal providência sido +deferida, ou não, pelo juiz ou esteja, ou não, completa a +documentação), o prazo prescricional de 5 anos para +propositura da execução ou cumprimento de sentença conta-se +a partir de 30/6/2017\". + +3. A tese de que a modulação dos efeitos não se aplica àqueles +casos em que a Ação de Execução já tenha sido ajuizada antes do +marco de 30.6.2017, mas somente às hipóteses em que não houve +ainda o ajuizamento, não deve prosperar. + +4. A modulação dos efeitos consignada pela Primeira Seção no +julgamento do recurso representativo da controvérsia (REsp +1.336.026/PE, Rel. Ministro Og Fernandes) visou cobrir de +segurança jurídica aqueles credores que dependiam, para o +cumprimento da sentença, do fornecimento de elementos de +cálculo pelo executado em momento no qual a jurisprudência do +próprio STJ amparava a tese de que, em situações como a +exposta, o prazo prescricional da execução não corria. + +5. Assim, tendo em vista o objetivo da modulação de efeitos proferida +pela Primeira Seção no julgamento do REsp 1.336.026/PE, é +irrelevante, para sua aplicação, se a Execução foi ou não +apresentada antes de 30.6.2017. + +6. No mesmo sentido quanto à extensão da modulação de efeitos: +EDcl no REsp 1.724.957/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman + + + +8 de 16 + Benjamin, sessão de 17.10.2018, ainda não publicado; e EDcl no +REsp 1.726.493/SP, Segunda Turma, Rel. Ministro Herman +Benjamin, sessão de 17.10.2018, ainda não publicado. + +7. No caso dos autos, o prazo prescricional para a execução conta- +se de 30.6.2017, visto que o trânsito em julgado da ação ocorreu em +16.6.2010. Considerando que a Execução foi ajuizada em 3.3.2016, +não está prescrita a pretensão executiva. + +8. Recurso Especial não provido. (RECURSO ESPECIAL Nº +1.808.726 - RS - RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN- DJE +16/09/2019) + + + +Ademais, no presente caso, o montante do valor a ser executado somente +poderia ser mensurado com a efetiva implantação do percentual fixado na ACP. +Visto que o pagamento de diferenças estaria condicionado ao ajuizamento das +ações individuais, era impossível apurar o valor total antes da aplicação efetiva do +IRSM, não havendo que se falar em prescrição. + + + + +DO MARCO INICIAL DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA + +Ainda, possível entendimento do início da contagem da prescrição a partir +do surgimento do direito executório. Vejamos assim a Súmula 150 do Supremo +Tribunal Federal: + +\"prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da +ação\". + +As ações que versam sobre prestações vencidas, restituições ou +diferenças devidas pela Previdência Social são regidas pelo disposto no parágrafo +único do art. 103 da Lei 8.213/91, cujo teor passo a expor: + +Lei 8.213/1991 Art. 103. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar +da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver +prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela +Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na +forma do Código Civil. + + +9 de 16 + Desta forma como o prazo prescricional para o processo de conhecimento +em que se formou o título judicial exeqüendo é de cinco anos, nos termos do art. 103 +da Lei n. 8.213/91, ainda que alcançando apenas prestações de trato sucessivo, +somente após o transcurso do mesmo prazo de cinco anos é que ocorre a +prescrição da pretensão executória. + +Todavia não houve inércia do Ministério Público para a execução do +julgado, portanto não iniciou o prazo prescricional, tendo em vista que o ministério +público estava efetivamente executando os autos. + +A penas em 13.07.2016 com a edição do Memorando Circular Conjunto nº +37 que houve movimento por parte do ente público, informando que os pagamentos +deveriam ser feitos por execuções individuais. + +Portanto, conforme determina o artigo 189 do Código Civil, nasce para o +titular a pretensão.: + +Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se +extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e +206 . + + + +Assim, quando a autarquia viola o compromisso de pagamento do +segurado, inicia o prazo prescricional de cinco anos. + +Como se observa, ocorrem duas situações ao mesmo momento, o +início da prescrição, pois até o momento ela não estava correndo devido a devida +execução do ministério público, e o nascimento da pretensão do titular que teve seu +direito violado. + +Na mesma linha de entendimento, o Excelentíssimo Senhor Doutro Juiz +Federal da 31ª Vara federal vem se posicionando, conforme autos 5101134- +49.2019.4.02.5101: + + +Em 13.07.2016, foi editado o Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, no qual foi determinado que o INSS +se enquadrassem nos termos do julgado coletivo. No mesmo +documento, foi consignado que o pagamento de diferenças estaria +condicionado ao ajuizamento das ações individuais. + + +10 de 16 + Em caso análogo (edição do Memorando Circular Conjunto nº +21/DIRBEB/PFE/INSS de 15.04.2010), o STJ entendeu que a edição +do ato administrativo interrompeu o prazo prescricional, em virtude +do reconhecimento, pela autarquia previdenciária, do direito dos +segurados (REsp 1580228/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJ +11.05.2017). Isso porque, conforme disposto pelo art. 202, inciso VI, +do CC, qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe +o reconhecimento do direito pelo devedor interrompe a prescrição. +Por conta disso, este Juízo vinha entendendo que, ao editar o ato +administrativo que determinava a imediata revisão de todos os +benefícios que se enquadravam nos parâmetros do julgado coletivo, +o INSS reconheceu o direito dos segurados e, consequentemente, +ocasionou a interrupção da prescrição. +No entanto, melhor analisando o tema, com suas +particularidades, tenho que esse entendimento deve ser revisto, +uma vez que em verdade o referido ato não constitui marco +interruptivo da prescrição, mas sim o verdadeiro termo inicial +desta. +Isso porque, não houve inércia do Ministério Público em iniciar a +execução da sentença coletiva, o que foi feito em 27.05.2014. Assim, +a iniciativa do Parquet em promover a execução gerou nos +beneficiários a legítima expectativa de que o seu benefício seria +revisado e os respectivos atrasados pagos. +Tal expectativa apenas restou frustrada com a edição pelo INSS em +13.07.2016, do Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, no qual foi determinada a revisão do +benefício e consignado que o pagamento das diferenças estaria +condicionado ao ajuizamento de execuções individuais. +Com a edição do referido Memorando, o INSS praticou ato +incompatível com o interesse de saldar voluntariamente a dívida, nos +autos da Ação Civil Pública, de modo que os beneficiários passaram +a ter ciência de que devem cobrá-la por meio de ação individual. +Com efeito, é a partir da edição do Memorando, em 13.07.2016, que +passou a ser esperado que os beneficiários saíssem da inércia, +provocando o judiciário na busca do recebimento dos valores +atrasados que lhes são devidos. Assim, é esta a data (13.07.2016) +que deve ser considerada como termo inicial da prescrição, a qual +somente se consumará após transcurso do prazo de 5 (cinco) anos. + + + + +11 de 16 + Assim, adotando este entendimento, tendo em vista que o início da +prescrição se dá em 13.07.2016, somente estaria prescrita a pretensão da parte +autora na data de 13.07.2021. + + + +Da publicidade do memorando X citação do exequente + + + +Ainda, há de se observar que não houve publicidade do memorando que +gerou o direito para a execução individual, visto que foi juntado nos autos da ação +civil pública, sem nenhum tipo de publicidade. + +Portanto não há qualquer tipo de possibilidade de reconhecimento do +direito por parte do autor, se não prévio acompanhamento dos autos de terceiros, +por parte do autor. + +Neste caso, o STJ entende que se não houve intimação INDIVIDUAL, não +há de ser reconhecida a prescrição intercorrente: + + + +\"... De acordo com precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a +prescrição intercorrente só poderá ser reconhecida no processo +executivo se, após a intimação pessoal da parte exequente para +dar andamento ao feito, a mesma permanece inerte (AgRg. no +AREsp. 131.359-GO, relator ministro Marco Buzzi, 4ª Turma, julgado +em 20 de novembro de 2014, DJe 26 de novembro de 2014). Na +hipótese, não tendo havido intimação pessoal da parte exequente +para dar andamento ao feito, não há falar em prescrição? (v. u., j. +8.8.2015, DJe 31 de agosto de 2015). + + + + +Assim, não havendo publicidade do ato, não havendo a intimação pessoal +da parte autora, não é cabível a prescrição nos termos da decisão recorrida. + + + + +12 de 16 + DA RENÚNCIA À PRESCRIÇÃO ? art. 191 do Código Civil + + +Ainda que nenhum dos pontos citados venham a cair em concordância +com vossas excelências, ainda houve a renúncia da prescrição por parte da +autarquia. + +Nas palavras da excelentíssima juíza MARCIA MARIA NUNES DE +BARROS nos autos de número 0083650-43.2018.4.02.5101 que tramitaram perante +a 13ª Vara Federal do Rio de Janeiro: + + + +Vale assinalar que prescrição pressupõe inércia, reiterando-se que o +MPF não estava inerte e permanece na ACP pleiteando o +cumprimento integral da obrigação de fazer de inúmeros benefícios, +nem a parte exequente-segurada o estava, pois não seria possível +à parte segurada executar diferenças positivas das parcelas +vincendas (parcelas atrasadas da obrigação de pagar) antes do +cumprimento da obrigação de fazer da coisa julgada da +mencionada ACP, sob pena da existência de diferenças ad +aeternum. +Ademais, em 13/07/2016 houve a edição do Memorando Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, determinando que o INSS +se enquadrassem nos termos do julgado da ACP nº 0533987- +93.2003.4.02.5101, restando consignado expressamente pela própria +autarquia, que essa revisão consiste apenas na majoração da +Mensalidade Reajustada atual (MR) de cada benefício (obrigação de +fazer), e que o pagamento de diferenças (obrigação de pagar) estaria +condicionado ao ajuizamento de ações individuais de execução. +Portanto, o INSS reconheceu o direito da parte autora-exequente +por meio desse memorando, sendo certo que houve a interrupção +do prazo prescricional, e que não ocorreu a prescrição da +pretensão executória da parte exequente, que se encontra suspensa +até o efetivo cumprimento da obrigação de fazer, de acordo com os +arts. 1º, 3º e 4º do Decreto nº 20.910/32 e conforme a Súmula 150 do +STF (?Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da +ação?), observando-se também a transcrição da norma a seguir: +?Decreto nº 20.910/32, art. 4º Não corre a prescrição durante a +demora que, no estudo, ao reconhecimento ou no pagamento da +dívida, considerada líquida, tiverem as repartições ou funcionários +encarregados de estudar e apurá-la. + + +13 de 16 + Parágrafo único. A suspensão da prescrição, neste caso, verificar- +se-á pela entrada do requerimento do titular do direito ou do credor +nos livros ou protocolos das repartições públicas, com designação do +dia, mês e ano?. (grifo nosso) +Em caso análogo, na edição em 15/04/2010 do Memorando Circular +Conjunto nº 21/DIRBEB/PFE/INSS, o e. STJ entendeu que a edição +do referido ato administrativo interrompeu o prazo prescricional, em +virtude do reconhecimento, pela autarquia previdenciária, do direito +dos segurados (REsp 1.580.228/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, +j. em 08/05/2017, DJe 11/05/2017). +Isso porque, (1) qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que +importe o reconhecimento do direito pelo devedor interrompe a +prescrição, conforme determina o art. 202, inciso VI, do Código Civil +de 2002, ou (2) mesmo que a prescrição eventualmente já se tivesse +consumado no caso concreto, tal ato constitui renúncia a essa +prescrição, na forma do art. 191 desse mesmo diploma legal. +Entendo que a mesma lógica e as supramencionadas normas do +Código Civil devem ser aplicados no presente caso. +Ao editar o ato administrativo que determinava a imediata revisão de +todos os benefícios que se enquadravam nos parâmetros do julgado +coletivo, o INSS reconheceu o direito dos segurados e, +consequentemente, ocasionou a interrupção da prescrição, ou a +renúncia a essa prescrição, na hipótese desta já ter se consumado +no caso concreto. +Mesmo porque, ao editar o referido Memorando Conjunto, a +Administração Pública criou nos segurados a legítima expectativa de +que teriam os seus benefícios reajustados administrativamente pela +autarquia, sem necessidade de se socorrer do Poder Judiciário, o +que somente seria necessário posteriormente, para a execução dos +atrasados. Entender que referido ato não importou em +reconhecimento do direito e, consequentemente, na interrupção da +prescrição, importaria estímulo à adoção de comportamentos +contraditórios por parte da Administração Pública, que contrariam +frontalmente as normas dos arts. 191 e 202, VI do Código Civil e +violariam até mesmo os princípios da segurança jurídica e da +eficiência insculpidos nos arts. 5º, XXXVI e 37, ambos da +Constituição da República. (grifo nosso) + + + +Portanto, por todo exposto, não pode perpetuar a decisão aqui combatida. + + + + +14 de 16 + DO REQUERIMENTO + + + +Pelo exposto, tendo sido demonstrado o preenchimento dos pressupostos +de admissibilidade do presente Recurso Especial, requer seja o mesmo +CONHECIDO e PROVIDO para: + + + +1. Fixar tese estabelecendo que o cumprimento parcial da obrigação, +constante na revisão administrativa feita em junho de 2016 (obrigação de +fazer), feito pelo devedor antes de ajuizada a ação executiva individual +possui o condão de interromper o prazo prescricional, à luz do 202, VI, do +código civil, a fim de se reconhecer a interrupção da prescrição em +relação à obrigação de pagar. + +2. Alternativamente, reconhecer que a publicação do Memorando Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, de 13.07.2016, ato administrativo que +reconheceu o direito dos segurados à majoração da MR com aplicação do +IRSM nos salários de contribuição anteriores a 03/1994, importou a +renúncia tácita por parte do INSS aos prazos prescricionais em +curso, que voltaram a correr integralmente a partir de sua publicação, +pela aplicação da analogia ao julgado no Tema 134/CJF. + + + +Em consequência, requer a reforma da decisão e que seja determinado o +retorno dos autos à instância de origem para que seja dado o regular +prosseguimento ao feito, nos termos da inicial. + +Nestes termos, espera deferimento. + + + +17 de setembro de 2021. + +MARION SILVEIRA REGO + + +15 de 16 + OAB/RJ 156123 + + + + +16 de 16 + " diff --git a/recurso54.txt b/recurso54.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e99e853334971df369edf390042cce06a7c5ef03 --- /dev/null +++ b/recurso54.txt @@ -0,0 +1,493 @@ +"AO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - RJ + + + + +PROCESSO Nº 5013754-28.2020.4.02.0000. + + + + +DEPP MADUREIRA E OUTROS, nos presentes autos em +que figuram como Recorrentes, sendo a Recorrida, CAIXA +ECONÔMICA FEDERAL, inconformada com o r. Acórdão que negou +provimento aos Embargos de Declaração, vem perante V. Exa., +interpor o presente RECURSO ESPECIAL, o que faz com +fundamento no art. 105, III, alíneas ?a? e ?c?, da +Constituição Federal e do art. 1029 do NCPC/2015, requerendo +o seu recebimento, processamento e admissão, determinando sua +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça para +apreciação e julgamento. + + +Nestes termos, +pede deferimento. + + + + +Rio de Janeiro, 01 de fevereiro 2022. + + + + +CEZAR VIANA DA SILVA GABRIELA RAMIRES RODRIGUES +OAB-RJ 89.885 OAB-RJ 181.874 + +Rua Barão de Tinguá, nº 609, Centro, Nova Iguaçu, RJ. Tel.: 2667-4496 / 3743-9826 / 3743-9827 / 97018-6983. +Av. das Américas, nº 4.200, Edifício Buenos Aires, Cob. 704/705, Centro Emp. Barra Shopping, Barra da Tijuca, RJ. Tel.: 3385-4149 / 99171-1261. +Avenida da Liberdade, nº. 522, Loja E, 4700-034, Braga, Portugal. +www.vianaadvogados.com** viana@vianaadvogados.com + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +RECORRENTES: DEPP MADUREIRA, ALEX SANDRO SILVA E ELISANGELA +MARTINS DE LIMA +RECORRIDA: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL + + + + +Colendo Tribunal, + + +Eméritos Ministros: + + + + +?Permissa máxima vênia? o v. Acórdão recorrido +merece reforma, eis que infringiu vários dispositivos de leis +federais, divergindo também de Decisões de outros Tribunais +pátrios e, inclusive do presente E. Tribunal, conforme a +seguir será demonstrado. + + + + +I. RAZÕES RECURSAIS: + +I. A) DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL: + +Da análise dos autos restaram as seguintes +conclusões: 1. O Acórdão Recorrido foi julgado em última +instância pelo Tribunal de Justiça; 2. O Acórdão caminhou, +data vênia, em sentido contrário à lei federal, lhe +afrontando, contradizendo e negando-lhe vigência; 3. Há +dissídio jurisprudencial quanto à questão suscitada no feito. + +Isto posto, à luz do art. 105, III, alíneas ?a? +e ?c? da Constituição Federal, e, também, do art. 1029, II do +NCPC/2015, é cabível o presente RECURSO ESPECIAL como meio de +alcançar o fim desejado, a reforma do Acórdão. + +2 + I. B) DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RESP: + + +Nos termos do art. 1003, § 5º do NCPC/2015, o +prazo para interpor o presente Recurso é de 15 dias úteis. +Dessa forma, considerando que a publicação se deu dia +17/12/2021, o prazo final se dará dia 09/02/2022, assim, +reconhecidamente é tempestivo e merece acolhimento. + + + + +I. C) DA AUSÊNCIA DE PREPARO E DO PEDIDO DE GRATUIDADE: + +Cumprindo uma das exigências para o recebimento +do presente Recurso, no que diz respeito ao preparo, informa +que não foi providenciado o recolhimento das custas, posto +que além de não possuírem condições de arcar, visa discutir o +direito à Justiça Gratuita. + + + + +I. D) DA SÍNTESE DOS FATOS: + + +Trata-se de Embargos à Execução ajuizados pelos +ora Recorrentes em decorrência da Ação de Execução de Título +Extrajudicial movida pela Recorrida, com base em \"Cédulas de +Crédito Bancário? de operação nº 19.3057.704.0000072-51 e nº +19.3057.691.0000039-43, respectivamente celebrados na data de +05/08/2015 e 27/08/2015, no valor de R$ 574.304,00 +(quinhentos e setenta e quatro mil trezentos e quatro reais) +e R$ 47.700,00 (quarenta e sete mil e setecentos reais). O +pagamento do crédito maior seria realizado em 96 (noventa e +seis) e do menor em 36 (trinta e seis) parcelas mensais. + + +Alegou a Recorrida, que até o momento não foi +efetuado o pagamento, sendo acrescido ao valor da dívida +encargos e juros, passando-se a cobrar o montante R$ +760.087,45 (setecentos e sessenta mil oitenta e sete reais e +quarenta e cinco centavos). + + +3 + Fato é que, pleiteado o benefício da Gratuidade +de Justiça, foi negado em todas as instâncias, o que +impossibilitou ainda a realização de perícia contábil. + + +Assim, e diante de todo o exposto, viram-se as +Recorrentes, obrigadas a interpor Recurso Especial, tendo em +vista tratar-se de questão de JUSTIÇA. + + + + +II ? DO DIREITO: + +II. A) DA OFENSA AOS ARTIGOS 98, DO CPC/2015 E AINDA ARTIGOS +ART. 5º, XXXV E LV DA CF/88 E SÚMULA Nº 481, DO EG. STJ: + + +Não tendo sido acolhido o pleito das +Recorrentes, acabou-se por infringir o art. 98, do NCPC/2015, +que assim está disposto: + + +Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou +estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar +as custas, as despesas processuais e os honorários +advocatícios têm direito à gratuidade da justiça, na +forma da lei. + + + + +Em que pese o inegável saber jurídico do +ilustre Relator, não se trata de mero inconformismo que se +dirige ao mérito do decidido, e sim, da CORRETA APRECIAÇÃO +DAS PROVAS CONSTANTES NOS AUTOS E A APLICAÇÃO DA LEI. + + +No caso dos autos, a excepcionalidade da +situação reveladora do estado de miserabilidade, reside na +potencial crise econômica vivenciada pelas Recorrentes, onde +sequer têm conseguido honrar compromissos contratados +anteriormente, o que o impede de pagar toda e qualquer +despesa processual. + +4 + Necessário ressaltar que em breve análise dos +documentos já juntados aos autos, é possível verificar que se +encontram afogadas em dívidas, não possuindo a mínima +condição de arcar com as despesas processuais. + + +É importante assinalar que a jurisprudência dos +Tribunais é pacífica no sentido de que as pessoas naturais ou +jurídicas podem ser beneficiárias da Justiça Gratuita, quando +comprovada a existência de situação excepcional que as impeça +de pagar as despesas processuais. + + +Dessa forma, a situação econômica e financeira +das Recorrentes se enquadra no disposto do artigo 98, do +Código de Processo Civil, que garante o benefício da +Gratuidade à pessoa natural ou jurídica cuja situação +econômica não lhe permita pagar as custas, despesas +processuais e honorários advocatícios. + + +Nesse sentido é o entendimento da conceituada +doutrina pátria ao afirmar que: + + +?não é necessário que a parte seja pobre ou +necessitada para que possa beneficiar- se da +gratuidade de justiça. Basta que não tenha recursos +suficientes para pagar as custas, as despesas e +honorários do processo. Mesmo que a pessoa tenha +patrimônio suficiente, se estes bens não têm liquidez +para adimplir com essas despesas, há direito à +gratuidade.? Marinoni, Luiz Guilherme. Novo código de +processo civil comentado / Luiz Guilherme Marinoni, +Sérgio Cruz Arenhart, Daniel Mitidiero ? São Paulo: +Editora Revistas dos Tribunais, 2015. + + + + +Desse modo, constatada está a existência de +contradição no Acórdão proferido quanto à pretensão das +Recorrentes em obterem o benefício da Gratuidade de Justiça, + + +5 + com base nos art. 98 do CPC, sob pena de ofensa ao direito de +acesso à Justiça. + + + + +II. B) DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL: + + +Como se vê, o Acórdão Recorrido violou +frontalmente o artigo 105, III, c da CF, pois inúmeros +Acórdãos de outros Tribunais, especialmente desse E. STJ já +acolheram o entendimento contrário ao prolatado. + + +Nesta linha apresenta-se o julgamento +paradigma, juntado a partir do inteiro teor obtido na +Internet e declarados autênticos pelo subscritor deste +Recurso, senão vejamos: + + +RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. PEDIDO +FORMULADO EM RECURSO. INDEFERIMENTO DE PLANO. +IMPOSSIBILIDADE. INTIMAÇÃO DO REQUERENTE. ART. 99, § +2º, DO CPC/2015. RECOLHIMENTO EM DOBRO. NÃO +CABIMENTO. 1. Recurso especial interposto contra +acórdão publicado na vigência do Código de Processo +Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e +3/STJ). 2. Cinge-se a controvérsia a definir se é +possível ao magistrado indeferir, de plano, o pedido +de gratuidade de justiça, sem a abertura de prazo +para a comprovação da hipossuficiência, e, por +consequência, determinar o recolhimento em dobro do +preparo do recurso de apelação. 3. Hipossuficiente, +na definição legal, é a pessoa natural ou jurídica, +brasileira ou estrangeira, com escassez de recursos +para pagar as custas, as despesas processuais e os +honorários advocatícios (art. 98, caput, do +CPC/2015). 4. O pedido de gratuidade de justiça +somente poderá ser negado se houver nos autos +elementos que evidenciem a falta dos pressupostos + + +6 + legais para a concessão do benefício. Antes do +indeferimento, o juiz deve determinar que a parte +comprove a alegada hipossuficiência (art. 99, § 2º, +do CPC/2015). 5. Indeferido o pedido de gratuidade de +justiça, observando-se o procedimento legal, o +requerente deve ser intimado para realizar o preparo +na forma simples. Mantendo-se inerte, o recurso não +será conhecido em virtude da deserção. 6. Somente no +caso em que o requerente não recolhe o preparo no ato +da interposição do recurso, sem que tenha havido o +pedido de gratuidade de justiça, o juiz determinará o +recolhimento em dobro, sob pena de deserção (art. +1.007, 4º, do CPC/2015). 7. Na situação dos autos, a +Corte local, antes de indeferir o pedido de +gratuidade de justiça, deveria ter intimado a +recorrente para comprovar a incapacidade de arcar com +os custos da apelação. 8. Recurso especial provido. + + + + +No presente caso, o v. Acórdão simplesmente +violando Lei Federal, deixando de analisar e valorizar a +prova apresentada sem a adequada e necessária fundamentação. + + +Em anexo encontram-se os documentos que +comprovam a divergência/dissídio jurisprudencial, como forma +de cumprir o art. 1029, § 1º do NCPC/2015. + + +Assim, conforme a Jurisprudência dos Tribunais +Superiores o pedido de Gratuidade de Justiça somente poderá +ser negado se houver nos autos elementos que evidenciem a +falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício, +o que não é caso. + + + + +II. C) DA NECESSIDADE DE PERÍCIA: + + +7 + Em que pese tenha sido requerido pelas +Recorrentes produção de prova pericial, obrou o d. Magistrado +a quo em proferir Decisão de indeferimento da Gratuidade de +Justiça, culminando na ausência de perícia diante do não +pagamento dos honorários periciais. + + +Ocorre que a não realização da produção de +prova pericial nos autos dos Embargos à Execução implica +indubitavelmente em prejuízo irreparável, posto que será +obstaculizado o direito das Recorrentes de atender o +cumprimento do encargo probatório, em afronta ao disposto no +art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. + + +No caso em tela, temos caracterizado um +contrato de adesão, onde as Recorrentes tiveram que submeter- +se às cláusulas impostas, para a concessão do crédito, o que +é inadmissível. + + +Ora, conforme os documentos anexados aos autos, +o valor cobrado na Execução é totalmente surreal, não +existindo uma lógica numérica que explique a forma em que a +Recorrida chegou ao valor absurdo cobrado. + + +Ainda, restou amplamente demonstrado que a +Recorrida manejava e maneja, a seu livre arbítrio, as taxas +de juros incidentes sobre a operação. Isso se comprova na +planilha com valores exorbitantes e absurdos juntada nos +autos, onde se sequer atestou a origem do montante, do qual +parte toda a composição do pretenso crédito. + + +Evidente a necessidade de realização da prova +pericial contábil a fim de evitar a legitimação dos valores +pleiteados mediante ?planilha de débito?, realizada +unilateralmente pela Recorrida. + + +Nesse sentido, segue o entendimento de nossos +Tribunais pátrios: + + +8 + AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 10655 SP 0010655- +26.2011.4.03.0000 (TRF-3). Data de publicação: +29/05/2014. Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. +EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PROVA PERICIAL. +DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. +AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO. - Agravo de +instrumento com pedido de efeito suspensivo +interposto por Eucatex Distribuidora de Solventes +Ltda. contra decisão que, em embargos à execução +fiscal, indeferiu pedido de perícia contábil por +considerar que se trata de matéria exclusivamente de +direito, eis que a alegação de pagamento refere-se à +CDA já extinta e de que a compensação depende da +análise do direito à utilização dos créditos pelo +contribuinte. - Nos termos dos artigos 125 e 130 do +CPC, cabe ao juiz, condutor do processo, aferir a +utilidade e pertinência das provas requeridas, bem +como avaliar sua necessidade. Todavia, no caso dos +autos, assiste razão à recorrente. - Requerida a +produção de prova pericial a fim de comprovar a +quitação, por meio de compensação, dos créditos +exigidos, bem como apontar o real valor do saldo +devedor, na hipótese de este ser apurado na prova +técnica (fl. 92), evidencia-se que o que se discute +nos autos é a compensação efetuada e não o direito a +efetuá-la. - Por não se tratar de matéria +exclusivamente de direito, o indeferimento da prova +pleiteada caracterizou o alegado cerceamento de +defesa.- Agravo de instrumento provido, decisão +reformada e anulados os atos subsequentes, inclusive +a sentença. + + + + +Diferentemente do que tenta fazer crer a +Recorrida, a relação jurídica existente entre as partes +apresenta-se como relação de consumo, estando sob o pálio da +Lei n.º 8.078/90 (Código de Proteção e Defesa do Consumidor), + + +9 + haja vista que estão presentes os requisitos previstos no +art. 2º e 3º da referida lei. + + +Os bancos, como prestadores de serviços +especialmente contemplados no artigo 3º, parágrafo segundo, +estão submetidos às disposições do Código de Defesa do +Consumidor. + +A circunstância de o usuário dispor do bem +recebido através da operação bancária, transferindo-o a +terceiros, em pagamento de outros bens ou serviços, não o +descaracteriza como consumidor final dos serviços prestados +pelo banco. + + +Além disso, nos termos da Súmula 297 do STJ, \"o +Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições +financeiras\". + + +Ora, a Recorrida está submetido às disposições +do Código de Defesa do Consumidor, não porque seja fornecedor +de um produto, mas porque presta um serviço consumido pelo +cliente, que é o consumidor final desses serviços, e seus +direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer +outro, especialmente porque nas relações bancárias há difusa +utilização de contratos de massa e onde, com mais evidência, +surge desigualdade de forças e a vulnerabilidade do usuário. + + +Desta feita, submete-se a fornecedora de +serviços à Lei Protetiva, tendo praticado abusividades que +deverão, concessa máxima vênia, serem sanadas. + + +No presente caso, o v. Acórdão simplesmente +violando Lei Federal. + + +A função do E. STJ é zelar pela unidade, +autoridade e uniformidade da Lei Federal, o que vêm aqui se +pedir, pretendendo as Recorrentes a reforma do Acórdão. + +10 + III ? DA CONCLUSÃO E DOS PEDIDOS: + + +Como se vê, em todos os dispositivos de Lei +Federal e nas Decisões acima transcritas, restou cabalmente +demonstrada a violação aos dispositivos de Lei Federal e a +divergência jurisprudencial acerca da interpretação dos +dispositivos legais violados. + + +Face ao exposto, e tendo sido atendidos todos +os requisitos de admissibilidade Recursal, requer: + + +a) O recebimento, processamento e admissão do +presente Recurso Especial, bem como a juntada dos +Acórdãos em anexo, para fim de fazer prova da +divergência/dissídio jurisprudencial na forma do art. +1029, § 1º do NCPC; + + +b) A intimação da Recorrida, para querendo, +apresentar sua resposta, no prazo previsto em lei; + + +c) O provimento ao presente Recurso Especial, +Declarando a Existência de Divergência +Jurisprudencial, reformando o v. Acórdão de origem +para reconhecer o direito das Recorrentes à +Gratuidade de Justiça, tudo com base nos fundamentos +acima aludidos, por ser matéria de DIREITO e JUSTIÇA. + + + +Rio de Janeiro, 01 de fevereiro de 2022. + + + + +CEZAR VIANA DA SILVA GABRIELA RAMIRES RODRIGUES +OAB-RJ 89.885 OAB-RJ 181.874 + + + + +11 + " diff --git a/recurso55.txt b/recurso55.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..2bdbda80a44002a680e6efda85d0338995d552e9 --- /dev/null +++ b/recurso55.txt @@ -0,0 +1,611 @@ +"EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + +Processo nº: 0045142-38.2012.4.02.5101 + + + +SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DA +UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO ? SINTUFRJ E OUTROS, por seu +advogado e procurador infra-assinado, nos autos do recurso de APELAÇÃO em +referência, no qual é Apelante, sendo Apelada a UNIVERSIDADE FEDERAL DO +RIO DE JANEIRO ? UFRJ, vem à V. Exa., interpor RECURSO ESPECIAL com fulcro +no artigo 105, III, ?a? da Constituição Federal, pelas razões de direito a seguir +aduzidas, a fim o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA dê à causa a aplicação mais +escorreita em razão de dispositivos constitucionais violados. + + + +Requer que admitido e processado o tempestivo recurso, se +digne Vossa Excelência determinar a remessa dos autos ao Colendo Superior +Tribunal de Justiça, e ainda reitera que as intimações pelo Diário de Justiça +sejam feitas em nome do Dr. MAURO ALBANO PIMENTA, inscrito na OAB/RJ +sob o n.º 75.005. + + + + + + + + COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +RECORRENTE: SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DA +UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO ? SINTUFRJ E OUTROS +RECORRIDA: UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO ? UFRJ + + +- RAZÕES DE RECORRENTE + + +- DA TEMPESTIVIDADE + + +O v. acórdão constante do Evento 144 foi publicado em 23/08/2021, +assim o termo a quo para oposição do presente recurso se deu em 24/08/2021, +razão pela qual o termo ad quem se dará no dia 14/09/2021. Portanto, +oferecido nesta data, tempestivo é o presente recurso. + + + + +1. BREVE RESUMO DA LIDE + + +O Sindicato Recorrente propôs execução autônoma de sentença +coletiva, na qualidade de substituto processual dos substituídos indicados na +inicial, invocando a legitimidade do artigo 8º, III da CRFB, ademais de +autorização expressa e específica para sua propositura. + + +Nos exatos termos da petição inicial, é relatado que os +substituídos são beneficiários de sentença transitada em julgado proferida em +ação coletiva movida pelo Sindicato, ora Recorrente, processo no. 99.0063635- +0, da 30ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, que condenou a +Recorrida ao pagamento do reajuste de 3,17% a partir de janeiro de 1995, + acrescidos de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) sobre o valor da +condenação. + + +O Sindicato Recorrente, após o trânsito em julgado da sentença +proferida na ação coletiva, inicialmente promoveu a execução da obrigação de +fazer, tendo sido determinado pelo Juízo da 30ª. Vara Federal da Seção +Judiciária do Rio de Janeiro em decisão proferida em 30/05/2005, a inclusão do +índice de 3,17% nos vencimentos dos substituídos no prazo de 30 dias, sob pena +de aplicação de multa diária de R$ 200,00. + + +A Universidade Recorrida deu cumprimento à determinação do +Juízo e procedeu a inclusão do índice nos vencimentos dos ora substituídos a +partir de junho de 2005. +A Universidade Recorrida interpôs perante o Tribunal Regional +Federal da 2ª. Região Agravo de Instrumento (AGRAVO DE INSTRUMENTO +N°138554 (PROC N° 2005.02.01.006553-7), cuja decisão negando provimento +(cópia nos autos), ratificou a decisão que determinou a inclusão do índice de +3,17 % em folha de pagamento pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª. +Região, que transitou em julgado. +O Sindicato Autor então, fixado o marco temporal para a +execução de atrasados, requereu à Autarquia Recorrente a elaboração do +demonstrativo de cálculos do passivo de todos os beneficiários listados na ação, +e após ver deferido seu requerimento, recebeu da Autarquia as contas +elaboradas, tendo promovido sua execução coletiva. + + +A Universidade Executada, ora Recorrida, uma vez citada na +execução coletiva que compreende atrasados referentes ao período de janeiro +de 1995 a maio de 2001, opôs Embargos à Execução Coletiva, cujo objeto +compreendia a limitação litisconsorcial, exclusão de beneficiários e excesso de + execução em decorrência da limitação temporal do reajuste, tendo à +representação judicial da Autarquia Recorrida no curso da instrução processual +reconhecido a existência de créditos em favor de 9407 beneficiários da sentença +coletiva, através do Parecer Técnico nº 8581C/2009- DCP/PGU/AGU do +Departamento de Cálculos e Perícias da Procuradoria Geral da União, +elaborados segundo as teses apresentadas nos Embargos à execução, com a +exclusão de milhares de substituídos e com a limitação temporal, apurando o +passivo a partir de janeiro de 1995 até julho de 1998 para os docentes, e até +maio de 2001 para técnicos administrativos. + + +Não obstante o reconhecimento de valores devidos aos +substituídos através de parecer técnico do Departamento de Cálculos e Perícias +da PGU, o Juízo da 30ª. Vara Federal sentenciou os Embargos à Execução, +declarando sua extinção sem julgamento de mérito, acolhendo a preliminar de +distribuição, tendo o acórdão da 6ª. Turma do tribunal regional federal da 2ª +região, embora mantida a sentença de 1º. Grau, consignado a legitimação do +Recorrente para promover a execução da sentença coletiva e afastado a carga +decisória de mérito que se apresentava o decisum(entendimento acerca da +limitação temporal). + + +competentes recursos para os Tribunais superiores. + + +Ocorre que o Sindicato Recorrente deu ampla publicidade aos +beneficiários da sentença coletiva acerca das decisões proferidas durante a +tramitação da execução coletiva, e oportunizou somente para aqueles (9407 +substituídos) que tiveram valores liquidados e reconhecidos como devidos nos + cálculos elaborados pelo Recorrido beneficiários o direito de optar em aguardar +o desfecho da ação coletiva, ou, mediante declaração individualizada, com a +opção de obter apenas os créditos que lhes foram reconhecidos pela +Universidade Recorrente nos autos dos Embargos à Execução (processo +2006.51.01015199-0) referente ao período de janeiro de 1995 , curvando-se ao +entendimento do Juízo da 30ª Vara, confirmado pelo TRF da 2ª. Região, o +Sindicato Recorrente propôs execuções individualizadas para pleitear autônoma +e exclusivamente, os valores liquidados e lançados no Parecer Técnico nº +8581C/2009- DCP/PGU/AGU do Departamento de Cálculos e Perícias da +Procuradoria Geral da União, que contém os valores reconhecidos pela +Universidade Recorrente no curso dos Embargos à Execução coletiva. + + +O Recorrente identificou os ora substituídos na inicial, com +respectiva inscrição no CPF e SIAPE, indicando as folhas dos autos dos Embargos +à Execução citado alhures, nas quais lhes foram reconhecidos créditos do +período de janeiro de 1995 a maio 2001, e diante de sua apuração somente até +maio de 2006 agregou planilha de acréscimos legais até o mês do ajuizamento +da ação, sendo incluída na execução a verba acessória relativa aos honorários +advocatícios deferidos na sentença condenatória do processo de conhecimento. + + +Ao final pugnou o Recorrido pela citação da Recorrida na forma +do artigo 730 do CPC de 1973 vigente à época. + + +A Universidade Recorrida, uma vez citada, opôs Embargos à +Execução individualizada, sustentando em síntese, inicialmente a litispendência +com a execução coletiva, por força de ausência de transito em julgado e excesso +de execução, fruto da absurda tese de compensação de valores pagos por força +de determinação judicial. + Todavia, o Sindicato ora Apelante foi surpreendido com a +prolação da r. sentença, que decretou a prescrição da pretensão executória. + + +Tendo o Sindicato interposto recurso de apelação, a 8ª Turma +do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, entendeu por, de ofício, extinguir +sem resolução de mérito ante a ocorrência de litispendência com a Execução +Coletiva processada no feito nº 99.0063635-0. + + +Interposto Recurso Especial pelo Sindicato, o STJ o deu +provimento ao recurso para afastar a litispendência reconhecida pela Instância +de origem e determinar o prosseguimento da execução individual. + + +Ocorre que em sede de reexame de Apelação interposta, a 8ª +Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, entendeu por, de ofício, +extinguir sem resolução de mérito o processo de execução individualizada por +ausência de prévia liquidação, restando prejudicada a apelação. + + +Todavia, o acórdão proferido no julgamento da apelação viola +disposição expressa de Lei Federal, pois afronta à coisa julgada, e negando a +prestação jurisdicional pretendida, impondo prévia necessidade de processo de +conhecimento de liquidação da sentença coletiva já transitada em julgado. + + +O Recorrente ainda suscitou a grave violação que se perpetrava, +opondo embargos de declaração para que o decisum pudesse ser integrado, +com o exame de diversos pontos destacados na peça em destaque, iniciado pela +declaração do objeto da execução, mas, ao negar provimento ao recurso, +declarou, de forma expressa, seu entendimento objetivo, e enfrentar sua +ilegalidade e inconstitucionalidade, agora atacadas em sede recursal própria. + O acórdão proferido em sede de Embargos, mais uma vez foi +omisso no enfrentamento aos temas opostos, limitando-se a consignar que o +acórdão apreciou toda matéria posta em debate analisando todas as questões +relevantes para o deslinde da causa. + + +Vê-se, pois, que o v. acórdão de julgamento do recurso de +apelação, integrado pelo acórdão de julgamento dos embargos de declaração, +merece reforma uma vez que o v. julgado recorrido contrariou o disposto em Lei +federal. Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do artigo +105, inciso III, alínea a, da Constituição da República. + + +RAZÕES DO RECURSO + + +2 - DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015 + + +O V. Acórdão atacado, violou o art. 1.022 do CPC ao deixar de oferecer a +devida prestação jurisdicional após a oposição de Embargos de Declaração, +ofertando prequestionamento nos termos da Súmula 98 do STJ, para eventual +interposição de Recurso Especial, tendo o Acórdão se limitado a declarar a +ausência de omissões, contradições ou obscuridades, sobressaindo nos +Embargos apenas o efeito prequestionador, atentando destarte o mesmo as +normas legais referidas. + + +O reconhecimento das questões suscitadas pela Recorrente, cuja analise, +por si só, poderia ter ensejado julgamento em sentido oposto ao ocorrido, pois +não foram apreciados no v. Acórdão os diversos pontos omitidos sobre o os +quais não houve pronunciamento, evidente, portanto a violação à disposição do +artigo 1.022 do CPC. + O Recorrente no histórico processual já destacou de forma minudente o +desenvolvimento da causa até ao ponto em que nos encontramos. + + +A presente execução tem assim seu curso derivado de sentença proferida +em Embargos à Execução Coletiva, na qual se inseriam os ora substituídos, nos +quais foram produzidas contas pela Universidade Recorrida, após alegar as +exceções opostas na peça de Embargos. + + +Assim, a execução individualizada ora em curso tem por objeto valores +liquidados e reconhecidos como devidos pela própria Autarquia Recorrida +durante a tramitação perante o Juízo da 30ª. Vara Federal do Rio de Janeiro, dos +Embargos à Execução Coletiva, cuja sentença extintiva acolheu a tese apenas de +individualização. + + +Os substituídos optaram pelo prosseguimento então da execução de +forma individualizada, sendo o objeto da execução os valores indicados no +Parecer Técnico nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU do Departamento de Cálculos e +Perícias da Procuradoria Geral da União, extraído dos autos do +2006.51.01015199-0, na qual consta todos os elementos de cálculos necessários +para promover a demanda proposta. + + +Portanto, merece guarida e amparo a pretensão de ser declarada a +nulidade do acórdão proferido, para que novo julgamento seja proferido, +mediante o exame do objeto da causa, cujo pedido está diretamente vinculado +ao que foi processado na execução coletiva e no julgamento dos respectivos +embargos. + + +Não fosse suficiente este tema, os acórdãos guerreados carecem da +necessária oferta da prestação jurisdicional com relação às matérias que foram +devidamente prequestionadas, e que não foram objeto de pronunciamento +pelo órgão julgador, a saber: + DO OBJETO DA EXECUÇÃO ? DA LIMITAÇÃO AO VALOR OBTIDO NA +LIQUIDAÇÃO-DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 534 E 783 DO NCPC- DA VIOLAÇÃO +AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 5º INCISOS LIV E LV da CF) + + +DA OFENSA À COISA JULGADA (ART. 5, XXXVIDA CF) - DA OMISSÃO AO +ARTIGO 508 DO NCPC + + +DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA (ARTIGOS 141 E 492 DO +NCPC)- DA AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO AOS CÁLCULOS OFERTADOS NA +EXECUÇÃO INDIVIDUALIZADA + + +DA ADEQUAÇÃO DOS ARTIGOS 97 E 98 CDC - DA GARANTIA DO +CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NA FASE DE INSTRUÇÃO DOS EMBARGOS À +EXECUÇÃO COLETIVA ? DA LIQUIDAÇÃO REALIZADA PELO DEPARTAMENTO DE +CÁLCULOS E PERÍCIAS DA PROCURADORIA GERAL DA UNIÃO REALIZADA EM +PRAZO RAZOÁVEL CONCEDIDO PELO JUIZ ? DA CONCLUSÃO DA TAREFA ANTES +DO PRAZO - DA INEXISTÊNCIA DE ALEGAÇÃO DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA- +DA CONTRARIEDADE AO ARTIGO 5º INCISOS LIV E LV DA CRFB + + +DA OMISSÃO ? DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 321 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL +- DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CELERIDADE E APROVEITAMENTO DOS +ATOS PROCESSUAIS + + +DA OMISSÃO - DA VIOLAÇÃO DO ART. 509 DO NCPC + + +Como V. Exas. podem observar, o acórdão proferido no julgamento da +apelação incorreu em flagrante nulidade, por deixar de examinar os pontos +supra destacados, merecendo provimento o recurso para ser reconhecida a +violação ao art. 1.022 do CPC, e declarada a nulidade do acórdão proferido, para + que seja reformado o acórdão, para dar provimento ao recurso de apelação, +para determinar o prosseguimento da execução individualizada da sentença +coletiva relativamente aos cálculos apurados pela própria Recorrida durante a +execução coletiva, conforme pedido formulado na inicial. + + +3- DO OBJETO DA EXECUÇÃO ? DA LIMITAÇÃO AO VALOR OBTIDO NA +LIQUIDAÇÃO + + +A execução do titulo executivo judicial é resultante da sentença coletiva +transitada em julgado, aparelhada da liquidação prévia feita pela UFRJ ora +Recorrida conforme cálculos extraídos do Parecer Técnico nº 8581C/2009- +DCP/PGU/AGU realizada no curso da instrução dos Embargos a Execução nº +2006.51.01.015199-0, conforme se verifica da petição de fls. 1146 e seguinte +daquele feito apresentada ao juízo da 30º Vara Federal da Seção Judiciária do +Rio de Janeiro, da qual extraímos o seguinte trecho: + + +?...O percentual de 3,17% foi incorporado aos vencimentos dos +Autores, vem requerer a Vossa Excelência juntada do Parecer +Técnico no. 8581 e anexos que o acompanham (05 no total) que +demonstram o excesso na execução pretendida, atualizado até +Maio de 2006, da ordem de R$ 110.569.856,23, apresentando +então o Embargante, como valor efetivamente devido pela +execução proposta, o importe de R$ 56.311.577,48, também +limitado a maio de 2006, reiterando assim, os termos da petição +inicial, a fim de que sejam julgados procedentes os presentes +Embargos e reconhecido o excesso na execução proposta.? +(grifo nosso) + Não obstante o reconhecimento expresso de valores devidos +aos substituídos através de parecer técnico do Departamento de Cálculos e +Perícias da PGU, o Juízo da 30ª. Vara Federal sentenciou os Embargos à +Execução coletiva, declarando sua extinção sem julgamento de mérito, +acolhendo a preliminar de limitação litisconsorcial, sujeitando a execução à +individualização e à livre distribuição, tendo o acórdão da 6ª. Turma do tribunal +regional federal da 2ª região, embora mantida a sentença de 1º. Grau, +consignado a legitimação do Recorrente para promover a execução da sentença +coletiva. + + +competentes recursos para Supremo Tribunal federal e Superior Tribunal de +Justiça. + + +O Sindicado ora Recorrente oportunizou aos substituídos que +tiveram créditos reconhecidos e liquidados no Parecer Técnico nº 8581C/2009- +DCP/PGU/AGU a opção da individualização da execução com renuncia aos +créditos excedentes aqueles apurados e lançados no Parecer Técnico nº +Procuradoria Geral da União, que contém os valores liquidados pela +Universidade Embargante no curso dos Embargos à Execução coletiva conforme +fls.1146/1604 dos Embargos a Execução coletiva nº 2006.51.01.015199-0. + + +Portanto a Execução autônoma individualizada da sentença +coletiva, foram traçados os seus limites objetivo, amparada estritamente na +liquidação ofertada pela UFRJ, diante do valor apurado no parecer técnico nº +Procuradoria Geral da União. + Entretanto, o acórdão deixou de oferecer pronunciamento +sobre estes aspectos da lide, cuja opção se limita apenas aos valores apurados +no Parecer Técnico nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU do Departamento de +Cálculos e Perícias da Procuradoria Geral da União, no curso da execução +coletiva, existindo, pois, a prévia liquidação do julgado pela própria executada, +ocorrendo flagrante violação ao artigo 586 do CPC/73 vigente à época. + + +4- DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA - DA VIOLAÇÃO AOS +ARTIGOS 141 E 492 DO CPC - DA OFENSA À COISA JULGADA (ART. 5, XXXVIDA +CF) - DA OMISSÃO AO ARTIGO 508 DO CPC + + +Nos exatos termos extraídos da petição inicial descreve o Sindicato +ora Recorrente: + + +?... convindo aos substituídos , conforme declarações +acostadas àquela inicial, obter apenas os créditos que lhes +foram reconhecidos pela Universidade ora Embargante, +conforme autos dos Embargos à Execução (fls.1146/1604 do +processo 2006.51.01015199-0), decidiram renunciar a +valores excedentes, e, curvando-se ao entendimento do +Juízo da 30ª Vara, confirmado pelo TRF da 2ª. Região, +através da execução individualizada, pleiteiam, autônoma e +exclusivamente, os valores incontroversos apurados e +lançados no Parecer Técnico nº 8581C/2009- DCP/PGU/AGU +do Departamento de Cálculos e Perícias da Procuradoria +Geral da União, com os acréscimos legais até a presente +data (atualização pelo índice da Justiça Federal e juros de + mora de 0,5% do período de maio de 2006 até o mês do +ajuizamento da presente).? + + +Assim, os substituídos elencados na execução individualizada +pleiteiam exclusivamente os valores lançados nos cálculos apresentados pela +Autarquia Recorrida durante a instrução da execução da sentença coletiva, +tendo formalizado expressa e individualmente renúncia aos valores excedentes +apurados naquela execução, e sucumbindo a sentença extintiva da execução +coletiva para promover a execução individualizada. + + +Considerando que há sentença proferida na execução coletiva +extinguindo-a apenas, para que a execução se processe de forma autônoma e +individualizada, e o recurso de apelação interposto contra a sentença teve +acórdão proferido que a manteve, com a ressalva da integração relativa a +questão da ratificação da substituição processual plena, o mero exercício do +ajuizamento das execuções individualizadas nos termos do julgado atrai a +incidência do artigo 508 do código de processo civil, aos cálculos apurados pela +Embargada. + + +Portanto, é clara a ofensa à coisa julgada e ao princípio da +congruência no caso vertente, violando os preceitos acima referenciados, pois +os valores já foram apurados no curso dos Embargos a execução coletiva pela +Embargada tendo apenas o Sindicato/Embargante extraído os cálculos para +execução individualizada, carecendo o acórdão ora embargado de +pronunciamento sobre este ponto, sendo necessário o exame da matéria. + + +5- DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 97 E 98 CDC ? DA LIQUIDAÇÃO REALIZADA +PELO DEPARTAMENTO DE CÁLCULOS E PERÍCIAS DA PROCURADORIA GERAL +DA UNIÃO REALIZADA EM PRAZO RAZOÁVEL CONCEDIDO PELO JUIZ ? DA + CONCLUSÃO DA TAREFA ANTES DO PRAZO ?DA INEXISTÊNCIA DE ALEGAÇÃO +DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA- DA GARANTIA DO CONTRADITÓRIO E AMPLA +DEFESA NA FASE DE INSTRUÇÃO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO COLETIVA + + +Em síntese, o acórdão regional mantém a extinção da execução +individualizada pelo fato de inexistir prévia liquidação da sentença condenatória +genérica proferida nos autos da ação coletiva, com base nos artigos 97 e 98 do +CDC. + + +Destaque-se a linha de raciocínio da Egrégia Oitava Turma +Regional é elaborada da seguinte forma: + + +?...2. Observa-se a ausência de prévia liquidação da +sentença condenatória genérica proferida nos autos da +ação anteriormente mencionada, conforme dispõem os +artigos 97 e 98 do Código de Defesa do Consumidor....? + + +Em que pese à tese desenvolvida nas linhas do acórdão +guerreado, a aplicação dos artigos 97 e 98 ambos do CDC, no caso vertente +merece a devida adequação, pois a intenção do legislador tem a finalidade de +tornar liquido título que importa condenação genérica. + + +O cerne da questão está na pressuposição de que a sentença +proferida do processo coletivo de origem não tenha sido liquidada, o que não se +mostra verdadeira no caso vertente, pois a sentença em tela foi fruto do +procedimento de execução coletiva, na qual foi realizada, com pleno exercício +de contraditório e ampla defesa, a conta de liquidação utilizada na execução +individualizada ora em curso. + No curso da execução coletiva, após apresentação de +impugnação aos embargos a execução coletiva, foi determinada à realização de +pericia judicial pelo juízo da 30ª Vara Federal da Seção judiciária do Rio de +Janeiro. + + +Assim, diante do laudo pericial, o Juízo da 30ª Vara oportunizou +manifestação à Autarquia Recorrida PELO PRAZO DE TRÊS MESES. + + +valores apurados no Parecer Técnico nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU, conforme +petição de manifestação, ficando evidente o exercício do contraditório e ampla +defesa, NÃO TENDO SIDO ALEGADO QUALQUER PREJUÍZO ou realização da +tarefa de forma deficiente, inadequada ou qualquer outra alegação que lhes +pudesse retirar a liquidez e certeza. Logo após, o Juízo da 30ª. Vara Federal do +Rio de Janeiro sentenciou os Embargos à Execução coletiva, declarando sua +extinção sem julgamento de mérito, acolhendo somente a preliminar de +distribuição. + + +Portanto os valores que vem sendo executados na presente +execução individualizada são aqueles devidamente apurados e LIQUIDADOS +pela Recorrida, já respeitado o contraditório e à ampla defesa, tendo os +substituídos renunciado a valores excedentes aos lançados no Parecer Técnico +nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU, para optar pela sua execução. + + +Este é o contexto da presente demanda que merece a +competente analise por este colegiado, tendo sido tangenciada pelo exame + apenas do entendimento do pressuposto necessário genérico, sem adentrar as +peculiaridades em que se erigiu o desenvolvimento da execução individualizada +fruto do prévio e exaustivo trabalho do Departamento de Cálculos e Perícias da +Advocacia geral da União. Portanto, deverá ser acolhido o presente recurso +especial para reconhecer a violação aos dispositivos legais citado, anulando o +acórdão recorrido, no que tange ao mérito da demanda, reformando-o acórdão +parcialmente para determinar a baixa dos autos ao juízo de primeiro grau para +que dê curso à demanda com regular instrução processual. + + +6? DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 512 E 284 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + +O acórdão guerreado em foco extinguiu a execução +individualizada, ante o entendimento, da necessidade da previa liquidação, +senão vejamos: + + +?...Observa-se a ausência de prévia liquidação da sentença +condenatória genérica proferida nos autos da ação +anteriormente mencionada, conforme dispõem os artigos +97 e 98 do Código de Defesa do Consumidor....? + + +Consoante já foi dito alhures, o cerne da questão está na +pressuposição de que a sentença proferida do processo coletivo de origem não +tenha sido liquidada, pois a UFRJ ora Recorrida foi obrigada a apresentar valores +que entendia corretos, o que teria obstado o pleno exercício de contraditório e +ampla defesa, ante a conta de liquidação utilizada na execução ora em curso. + + +Como dito, no curso da execução coletiva, após apresentação +de impugnação aos embargos a execução coletiva, foi determinado a realização +de pericia judicial pelo juízo da 30ª Vara Federal. Assim, diante do laudo pericial, + o Juízo da 30ª vara oportunizou manifestação à Autarquia pelo prazo de três +meses. + + +valores apurados no Parecer Técnico nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU, ficando +evidente o exercício do contraditório e ampla defesa, NÃO TENDO SIDO +ALEGADO QUALQUER PREJUÍZO ou realização da tarefa de forma deficiente, +inadequada ou qualquer outra alegação que lhes pudesse retirar a liquidez e +certeza. + + +Portanto, há na execução o demonstrativo lançado no Parecer +Técnico e houve regular respeito ao contraditório e ampla defesa durante a +tramitação coletiva, no que respeita as contas apresentadas pela própria +Autarquia, e não lhes podendo ser retirada a certeza e liquidez para tal fim. + + + + +Pois, bem dito, e considerando a fase prematura da execução +deflagrada, e sem prejuízo do que já sustentando anteriormente, é certo que o +entendimento da 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, viola o +art. 1008 do CPC, estando também em flagrante violação acerca da aplicação +das disposições contidas no artigo 321 do CPC no caso vertente, pois +prevalecido o entendimento, deverá ser ordenada à baixa dos autos ao juízo +natural para exame da aplicação do artigo 321 do CPC, oportunizando ao +Recorrente a emenda à inicial + Portanto, o acórdão ora guerreado merece ser reformado, +confiando o Sindicato Recorrente, no seu provimento, para que esta Egrégia +Corte, prestigie o princípio do juiz natural, devolvendo os autos ao juízo de piso +para que seja respeitada a oportunidade insculpida no art. 321 do CPC, +ofertando à parte a adequação da inicial, caso superado os temas +anteriormente destacados. + + +7- DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 509 DO CPC + + +Outro ponto relevante no feito, que igualmente careceu de +apreciação nos acórdãos, é a violação acerca da aplicação do artigo 509 do CPC, +pois a execução do titulo executivo judicial, é resultante da sentença coletiva +transitada em julgado, aparelhada da liquidação já feita pela UFRJ conforme +cálculos extraídos do Parecer Técnico nº 8581C/2009-DCP/PGU/AGU realizada +no curso da instrução dos Embargos a Execução nº 2006.51.01.015199-0, +conforme se verifica da petição de fls. 1146 e seguintes daquele feito. + + + + +Dessa forma, o prosseguimento da execução individualizada +deflagrada pelos substituídos é fruto de cálculos aritméticos e elementos +comuns às partes, já produzidos pela própria Recorrida nos autos do embargos +à execução coletiva. + +Nesse sentindo tem se pronunciado este Colendo Superior +Tribunal de Justiça: +PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO +REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO +ESTADUAL. \"GATILHOS\" SALARIAIS. EXECUÇÃO DE +SENTENÇA. AÇÃO COLETIVA. ILIQUIDEZ DO TÍTULO +EXECUTIVO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte possui +jurisprudência no sentido de que não há iliquidez do título +executivo quando os valores podem ser determinados por +meros cálculos aritméticos. 2. Agravo regimental não +provido. STJ - AgRg no REsp: 1247962 SP 2011/0054811-8, + Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de +Julgamento: 15/10/2013,T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de +Publicação: DJe 22/10/2013) + +Portanto, o acórdão guerreado deverá ser anulado diante do +ponto acima destacado, pois o objeto da execução pretendida pela Recorrente +deixa evidenciada a inexistência da necessidade de previa liquidação de valores +executados a cada um dos substituídos, por já lastreado em elementos +extraídos de autos judiciais (planilhas de cálculos, fichas financeiras e +documentos) apresentados pela própria Recorrida, com amplo respeito ao +contraditório e ampla defesa. + + +8- DO PEDIDO DE REFORMA. + + +Pelo exposto, espera e confia o Recorrente que essa Excelsa +Corte haverá por bem conhecer e prover, com fundamento na alínea ?a? do +permissivo constitucional, o presente RECURSO ESPECIAL, a fim de reconhecer a +violação aos preceitos de lei invocados, com a declaração de nulidade do +acórdão e seu retorno ao tribunal de origem, para o devido enfrentamento dos +pontos sobre os quais se omitiu, ou, acaso superada, e assim entendendo ao +Corte, que seja reconhecida a violação dos demais dispositivos legais, para que +seja reformado o acórdão regional, determinando o prosseguimento da +execução individualizada ou ainda, se mantido o entendimento acerca da +necessidade da prévia liquidação formal, que restitua os autos para o Juízo de +1º. Grau, para que oportunize a parte autora da execução a emenda à petição +inicial, por ser medida de Direito e Justiça. + + + + + + " diff --git a/recurso56.txt b/recurso56.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..99f5f2e1e1fbeab4dbc8c6aa3216634e02158796 --- /dev/null +++ b/recurso56.txt @@ -0,0 +1,172 @@ +"VICE-PRESIDÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO ? SEÇÃO +JUDICIÁRIA DO RIO DE JANEIRO + + + + +Processo nº. 0009969-44.2017.4.02.5111 + + +CLAUDIA REGINA MEDEIROS DA ROSA, já devidamente qualificada nos autos do processo em +epígrafe, tendo em vista o acórdão de fls., vem, por seu advogado in fine assinado, perante Vossa Excelência, +TEMPESTIVAMENTE, interpor o presente: + + +RECURSO ESPECIAL + + +para o Egrégio Supremo Tribunal Federal, fulcro no art.105, III, alínea ?a? da Constituição Federal de 1988 e +nos artigos 1.029 do Código de Processo Civil, pelos fatos e fundamentos abaixo apresentados, requerendo a +juntada das Razões anexas. + + + + + + + RAZÕES DA RECORRENTE +Egrégia Turma +Nobres Julgadores + + +Merece reforma a decisão recorrida em razão da má apreciação das questões de direito +constitucional, como irá demonstrar o Recorrente. + + +I ? DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA + + +A parte recorrente é servidora pública e em razão do ínfimo valor que recebe, não possui condições para arcar +com as custas e com os honorários advocatícios, sem que tal fato prejudique o seu sustento, conforme fichas +financeiras de fls. do processo originário. Desta forma, de acordo com o disposto no artigo 4° da Lei nº. +1.060/50, foi deferida a gratuidade de justiça nos autos principais. + + +II ? CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + + +Estatui o Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: + + +?Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +(...) +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais +Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a +decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; (...)? + + +Faz-se de meridiana clareza que o acórdão recorrido violou literalmente as Leis. + + +III ? O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA E O ESGOTAMENTO DOS RECURSOS + + +Convém ressaltar, ainda, que o presente Recurso Especial versa sobre matéria exclusivamente de +direito, ou seja, necessidade de prévia liquidação da sentença proferida na ação coletiva, que se encontra +amplamente ventilada nos presentes autos e na vasta jurisprudência. + IV ? DO TÍTULO JUDICIAL PROVENIENTE DA AÇÃO COLETIVA + + +O Sindicato dos Servidores Civis e Empregados nos Ministérios da Defesa ? Comandos da Marinha, +Exército e Aeronáutica ? SINFA RJ ajuizou, na qualidade de substituto processual, Ação Coletiva objetivando o +pagamento do reajuste salarial de 28,86% (vinte e oito vírgula oitenta e seis por cento), tendo sido julgado +parcialmente procedente o pedido para toda a categoria de servidores públicos a ele filiados. + + +O acórdão do processo coletivo modificou a sentença, de maneira em que estendeu os efeitos da +condenação a todos os integrantes da categoria representada pelo apelante. + + +A União opôs embargos de declaração alegando omissão, que não foram acolhidos pelo Tribunal. O +acórdão transitou em julgado em 13 de abril de 2005. Entretanto, o juízo da execução limitou os efeitos da +sentença condenatória aos associados que constavam na listagem que acompanha a petição inicial, nos +seguintes termos: +Processo nº. 0004714-68.1999.4.02.5101 (99.0004714-1) +I Fls. 1152/1188, 1190/1205 e 1207/1224 Os Sindicatos possuem legitimidade ativa para promover ações +judiciais em defesa de direitos coletivos ou individuais da categoria que representam, inclusive em questões +judiciais ou administrativas, nos termos do disposto no inciso III do art. 8º da Constituição Federal. A +substituição processual é ampla e dispensa a autorização dos associados. Nada obstante, é razoável +limitar os efeitos da sentença condenatória, e, consequentemente, a execução, aos associados +constantes da listagem dos substituídos anexa à petição inicial da ação de conhecimento. Admitir +inclusão posterior importaria em violação ao princípio do juiz natural e ao disposto no art. 2º-A da Lei +nº. 9.494/97. Por isso, indefiro a inclusão requerida. II Fls. 1302/1304 Manifeste-se a União (AGU) sobre o +alegado pela parte autora quanto ao valor retido a título de PSS, no prazo de 10 dias. +Rio de Janeiro, 3 de junho de 2011. +MAURO LUIS ROCHA LOPES Juiz Federal Titular +Edição disponibilizada em: 09/06/2011 Data formal de publicação: 10/06/2011. (grifos nossos) + + +Essa decisão limitou a promoção da execução aos que já se encontravam no processo, caindo em +contradição com a sentença/acórdão transitado em julgado. Diante disso, o Sindicato-autor do processo +coletivo peticionou requerendo a reconsideração para que fossem restabelecidos os termos do acórdão e, +consequentemente, cada servidor pertencente à categoria substituída pudesse promover sua execução + individual. Se tal entendimento permanecesse, o ora apelante não poderia promover a execução do +julgado. + + +Entretanto, em seguida, na decisão publicada em 16/05/2012, o juízo do processo coletivo reconheceu +o equívoco, reconhecendo que os efeitos da condenação se estendem a todos os integrantes da categoria +representada pelo sindicato e determinou que as execuções fossem distribuídas livremente. Desta forma, esta +decisão interrompeu a prescrição, pela inteligência do artigo 202, IV, do CC e combinado com o artigo 3º do +Decreto-Lei 4597/42. +Código Civil ? Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: +VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial que importe reconhecimento do direito pelo devedor. +Decreto-Lei 4597/42 +Art. 3º A prescrição das dívidas, direitos e ações a que se refere o Decreto nº. 20.910, de 6 de janeiro de +1932, somente pode ser interrompida uma vez, e recomeça a correr, pela metade do prazo, da data do ato +que a interrompeu, ou do último do processo para a interromper; consumar-se-á a prescrição no curso da lide +sempre que a partir do último ato ou termo da mesma, inclusive da sentença nela proferida, embora passada +em julgado, decorrer o prazo de dois anos e meio. + + +Nesse diapasão, a decisão judicial publicada em 16/05/2012, que reconheceu o direito do apelante de +promover a execução em processo individualizado e autônomo, interrompeu a prescrição, por se tratar de ato +inequívoco que importou o reconhecimento do direito do Exequente, ora Apelante, pela Ré, ora Apelada. + + +Essa decisão que indeferiu o processamento da execução coletiva autorizando promover a execução +em procedimentos individualizados e autônomos, que deverão ser livremente distribuídos a todos os órgãos +concorrentemente competentes, fez com que, o prazo prescricional para execução se iniciasse. +AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. OFENSA AO ARTIGO 535 DO +CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. INCIDÊNCIA DOS ENUNCIADOS +282/STF E 356/STF. AÇÃO DE EXECUÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 150/STF. +1. Não há falar em violação do artigo 535 do Diploma Processual Civil quando o acórdão recorrido utiliza +fundamentação suficiente para solucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, contradição ou +obscuridade. 2. Incidem os Enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal na hipótese de +ausência de prequestionamento da questão federal suscitada nas razões do recurso especial. 3. Em função +da autonomia do processo de execução em relação ao processo de conhecimento, a Súmula 150/STF +estabelece idêntico prazo prescricional da ação de conhecimento para o processo de execução, que +no caso dos autos é de 5 anos, razão pela qual não se aplica o prazo pela metade para ações + ajuizadas contra a Fazenda Pública. Precedentes. 4. Não se pode cogitar a existência de inércia dos +exequentes se o feito executivo individual foi ajuizado após longa controvérsia sobre a legitimidade do +sindicato para promover a execução coletiva do título executivo judicial. 5. Agravo regimental improvido. +(AgRg no Ag 1208060/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em +14/02/2012, DJe 27/02/2012 (g.n.)? + + + +Portanto, o título não estava pronto para a execução, pois a obrigação ainda não era líquida. Se não +era líquida, o exercício da pretensão executiva não era possível. Não sendo possível este exercício, o prazo +prescricional da execução não pode fluir, enquanto perdurar a fase de liquidação. (grifo nosso) + + +Se tratando de execução individual de sentença coletiva, o termo a quo para a contagem da +prescrição não é a data em que transitou em julgado o acórdão prolatado nos autos da ação coletiva, mas sim +a data da decisão que determinou que a execução fosse feita individualmente. Somente a partir desta data é +que começa a contar o prazo de 05 (cinco) anos cuja aplicação invoca o Recorrente. + + +V ? CONCLUSÃO: + + +Diante do exposto, requer seja o presente Recurso Especial admitido, conhecido e provido reformando +para reconhecer o direito a promover a execução em procedimentos individualizados e determinando o +prosseguimento da presente execução, por ser da mais absoluta JUSTIÇA! + + +Requer, ainda, seja a União condenada ao pagamento das despesas processuais e honorários +advocatícios no percentual de 20% sobre o valor da condenação. + + + " diff --git a/recurso57.txt b/recurso57.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..31346272a3126f5358a03b0ff11b9ce8448a3dde --- /dev/null +++ b/recurso57.txt @@ -0,0 +1,942 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Processo nº 5029872-73.2018.4.02.5101 + +LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A, devidamente qualificada nos autos +do processo em epígrafe, em trâmite perante esse D. Juízo, inconformada, data vênia, com o V. +Acórdão que negou provimento ao seu Recurso de Apelação, vem, respeitosamente, com +fundamento no artigo 105, Inciso III, alínea ?c? da Constituição Federal, interpor RECURSO +ESPECIAL para o C. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na conformidade e para os fins das +razões anexas. + +Por fim, requer-se a juntada da anexa guia comprobatória do pagamento +das custas devidas. + + + + + + + + + + + + + RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + +PROCESSO Nº 5029872-73.2018.4.02.5101 + +RECORRENTE: LAFARGEHOLCIM (BRASIL) S/A + +RECORRIDA: Fazenda Nacional/União Federal + +Egrégio Tribunal, + +I. DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RECURSO + +Em 30 de outubro de 2019, a Recorrente foi intimada do V. acórdão de +fls. que, por maioria, negou provimento ao recurso de Apelação por ela interposto nos presentes +autos. + +Isto posto, o prazo de 15 (quinze) dias previsto no §5º do artigo 1.003 do +Código de Processo Civil, para interposição de Recurso Especial em face do V. Acórdão de fls. se +iniciou no primeiro dia útil subsequente a referida publicação, qual seja, dia 31 de outubro de +2019, verbis: + +?Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que +os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia Pública, a +Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. +§ 5o Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os +recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.? + +Com efeito, nos termos do artigo 219 do Código de Processo Civil1, os +prazos recursais devem ser computados somente nos dias úteis. + +Portanto, excluindo-se da contagem do prazo processual os finais de +semana, bem como os dias 1º2, 153 e 204 de novembro de 2019 verifica-se que o prazo para a +Recorrente interpor o presente Recurso Especial expira tão somente no dia 25 de novembro +de 2019, o que comprova a tempestividade do presente recurso. + + + +?Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. +Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se somente aos prazos processuais.? +Dia de Finados, Portaria TRF2-PTP-2018/00813 (Doc. 01) +Proclamação da República, Portaria TRF2-PTP-2018/00813 (Doc. 0) +Dia Nacional da Consciência Negra, Portaria TRF2-PTP-2018/00813 (Doc. 01) + +SÃO PAULO ? PAULISTA SÃO PAULO ? FARIA LIMA RIO DE JANEIRO BRASÍLIA NEW YORK LONDON + +Al. Joaquim Eugênio de Lima 447 Rua Campo Verde 61 3º andar Praia do Flamengo 200 11º andar SHS Q6 Bloco C Sala 1901 34 East 51st Street, 12th floor 5th floor, 32 Cornhill +01403 001 São Paulo SP Brasil 01456 010 São Paulo SP Brasil 22210 901 Rio de Janeiro RJ +T 55 11 3147 7600 T 55 11 3035 4050 T 55 21 3231 8200 T 55 61 3218 6000 T 1 646 695 1100 T 44 (0)20 7280 0160 + + + + + + II. DOS FATOS + +Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado pela +ora Recorrente para que seja reconhecido o seu direito líquido e certo de: + +(i) excluir os valores apurados a título de contribuições ao Programa de Integração +Social (?PIS?) e ao Financiamento da Seguridade Social (?COFINS?) das bases de +cálculo desses próprios tributos; e + +(ii) compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos, durante os +últimos cinco anos, cujo indébito deverá ser devidamente atualizado pela taxa +SELIC ou outro índice que posteriormente venha a substituí-la, para fins de (a) +compensação administrativa ou (b) expedição de precatório; ou, ainda, (c) +recomposição de sua base de cálculo via escrita fiscal para os períodos em que +não houve recolhimento via desembolso financeiro ? ou houve recolhimento parcial +- em razão de uso de créditos, a critério da Recorrente. + +O mandamus foi regularmente processado e distribuído sob o nº +5029872-73.2018.4.02.5101 para o MM. Juízo da 2ª Vara Federal do Rio de Janeiro. + +Em 26 de julho de 2019, foi proferida a r. sentença de fls., que denegou +a segurança pleiteada, sob o fundamento de que a tese firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal +nos autos do RE nº 576.706/PR, submetido ao rito da repercussão geral, não justificaria a +exclusão da Contribuição ao PIS e da COFINS das suas próprias bases de cálculo. Confira-se: + + +?Em que pese a ausência de precedentes do STF sobre o tema ora em +debate (a incidência de PIS/COFINS sobre base de cálculo na qual se +encontram valores recolhidos a este título), é certo que a Suprema +Corte não gravou como inconstitucional a sistemática do ?cálculo +por dentro?. Neste sentido, veja-se no RE 582.461/SP, em sede de +repercussão geral (Tema nº 214): + + +III - Além disso, o que pretende o agravante é aplicação analógica do +julgado RE n°574.706 que versa sobre a incidência do ICMS na base de +cálculos do PIS/COFINS de modo que seja aplicado ao presente caso que +versa sobre a inclusão da Contribuição ao PIS/COFINS em suas próprias +bases de cálculo (cálculo por dentro). IV - Verifica-se que o julgado + + + + + + + + está condicionado estritamente à incidência do ICMS na base de +cálculo do PIS/COFINS. Portanto, a questão analisada na +presente demanda é distinta do objeto julgado em sede de +Recurso Extraordinário (574.706), logo não deve ser aplicado +analogicamente ao caso em tela. + +Pelo exposto, DENEGO A SEGURANÇA. Custas de lei. Sem honorários +advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Transitada em julgado, dê- +se baixa.? (grifos nossos) + +Ato contínuo, a ora Recorrente interpôs Recurso de Apelação visando +reformar integralmente a r. sentença, na medida em que: + +(i) o entendimento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal (STF) quando do +julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, deve ser +aplicado ao presente caso, em virtude das similitudes fáticas da necessidade de +exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS e a matéria +dos autos; e + +(ii) o Poder Judiciário já vem reconhecendo a não inclusão das contribuições ao +PIS/COFINS em sua própria base de cálculo, com base nos mesmos fundamentos +aplicados pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (leading case). + +Não obstante as razões aduzidas, em 26 de setembro de 2019, a ora +Recorrente foi intimada do v. acórdão de fls. que, por maioria, negou provimento ao seu Recurso +de Apelação para manter incólume a r. sentença de fls., sob as premissas de que: + +(i) não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer +tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base +de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso +concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas +bases de cálculo; e + +(ii) o E. Supremo Tribunal Federal já teria considerado constitucional a inclusão +do ICMS em sua própria base de cálculo5 e o E. Superior Tribunal de Justiça +também teria julgado a possibilidade de incidência de tributo sobre tributo no caso + + + + +?A Suprema Corte sobre o tema específico, deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a incidência de +tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral +reconhecida, que assentou que é constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo? + + + + + + + + do repasse do PIS e da COFINS ao consumidor final efetuado pela ANATEL6. + +No entanto, o I. Desembargador Federal Theophilo Antônio Miguel Filho +divergiu do entendimento dos demais julgadores, acatando a tese da Recorrente sob o +fundamento de que não podem as aludidas contribuições servirem como base econômica delas +próprias, pois não integram o conceito de receita, sendo esse o parâmetro previsto na regra +de competência tributária esculpida nos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; artigo 1ª, §§1º e 2º +das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003; e artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77. + +Vejamos trecho do voto vencido proferido no presente caso: + +?Em que pese o entendimento esposado pelo(a) Exmo(a). Relator(a), +posiciono-me de forma diversa sobre a questão. + +A solução da vexata quaestio consiste em analisar o direito à exclusão do +PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo (?cálculo por dentro?), à +luz do art. 195, I, ?b?, da Constituição e da legislação de regência das +exações. + +Insta destacar, ainda, que, como noticiado em 15/03/2017, por maioria de +votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), quando da +apreciação do Recurso Extraordinário (RE) 574706, decidiu que o Imposto +Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) não integra a base de +cálculo das contribuições para o Programa de Integração Social (PIS) e da +Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). + +Ao finalizar o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574706, com +repercussão geral reconhecida, os ministros entenderam que o valor +arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte +e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, +que são destinadas ao financiamento da seguridade social. (...) + +A tese de repercussão geral fixada pelo STF, conforme o tema 069, foi a +de que ?O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do +PIS e da Cofins?, já tendo sido publicada, inclusive, a súmula da decisão +que constou da ata, no DJE n° 52, divulgado em 16/03/2017, a qual vale +como acórdão, nos termos do art. 1.035, §11, do CPC/2015, o que revela +a ausência de óbice para aplicação do entendimento firmado pela Corte +Suprema desde logo. + + + +?O Superior Tribunal de Justiça, quando julgou a legalidade do repasse do PIS e da COFINS ao consumidor final efetuado pela +ANATEL, no REsp nº 976.836/RS, em recurso representativo da controvérsia, firmou entendimento de que inexiste vedação à +incidência de tributo sobre tributo.? + + + + + + + + O mesmo raciocínio do STF, no julgamento do RE n. 574706, que se +posicionou pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, +por não se inserir o aludido imposto no conceito de receita, aplica-se para +o PIS e a COFINS em sua própria base de cálculo, ou seja, não podem +as aludidas contribuições servirem como base econômica delas +próprias, pois não integram o conceito de receita, sendo esse o +parâmetro previsto na regra de competência tributária inserta no +art. 195, I, ?b?, da Constituição Cidadã. Aplica-se, no caso, o +brocardo ubi eadem ratio ibi idem jus. + +Impende-se, pois, acolher o apelo da Impetrante para: i) +reconhecer o direito do contribuinte a excluir o PIS/COFINS da +própria base de cálculo (\"cálculo por dentro\"); ii) declarar o direito +à compensação administrativa dos respectivos valores recolhidos +indevidamente a esse título, após o trânsito em julgado (art. 170-A, CTN), +observada a prescrição quinquenal, o procedimento do art. 74 da Lei +9.430/96 e as limitações/condições do art. 26-A da Lei n. 11.457/2007, +bem como as demais porventura em vigor quando do encontro de contas, +cabendo à Autoridade Fiscal proceder à análise da documentação +pertinente para fins de homologação. Os valores a serem compensados +devem ser atualizados pela Taxa Selic, sem a cumulação com qualquer +outro índice.? (grifos nossos) + +Logo, a ora Recorrente busca à reforma do V. Acórdão de fls. em razão +das suas violações à legislação federal e do seu direito à aplicação análoga do entendimento +firmado pelo. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE n° 574.706/PR, a fim de excluir os +valores indevidamente apurados a título de PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo. + + +III. CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + +Cabimento do Recurso Especial pelo artigo 105, III, ?a? da Constituição Federal e +prequestionamento + +A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 105, III, alínea ?a?, a +competência do Superior Tribunal de Justiça para ?julgar, em Recurso Especial, as causas +decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais +dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei +federal, ou negar-lhe vigência?. + + + + + + + + + + + Assim, tem-se que o Recurso Especial objetiva zelar pela aplicação de Lei +Federal e, por consequência, uniformizar o entendimento e interpretação sobre determinada +questão. +E é exatamente essa a hipótese ora examinada, uma vez que, ao negar +provimento à apelação interposta pela Recorrente, o v. acórdão recorrido violou o disposto nos +dispositivos de lei federal, quais sejam: + +(i) artigo 927, III, do Código de Processo Civil, que trata da obrigatoriedade dos +magistrados de observarem decisões das cortes superiores quando analisadas sob +a sistemática de demandas repetitivas; + +(ii) artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98, que estabelecem a base de cálculo de PIS +e COFINS na sistemática cumulativa, a qual deve observar o conceito de receita + +(iii) artigo 1º, §§1º e 2º da Lei nº 10.637/2003, que trata da base de cálculo de +PIS na sistemática não-cumulativa, a qual deve observar o conceito de receita + +(iv) artigo 1º, §§1º e 2º da 10.833/2002, que trata da base de cálculo de COFINS +na sistemática não-cumulativa, a qual deve observar o conceito de receita bruta a +que alude o artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77; + +(v) artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, à luz da redação anterior e posterior à +Lei nº 12.973/14, que traz a definição de receita bruta; + +Depreende-se da fundamentação constante do V. Acórdão recorrido, na +forma do artigo 10257 do Código de Processo Civil, que ocorreu o devido prequestionamento da +matéria desde o ajuizamento da exordial: + +Violação ao artigo 927, III, do Código de Processo Civil + + +?A jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais vem se posicionando no +sentido de não aplicar o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no +RE nº 574.706/PR, em casos como o presente.? + + +Art. 1025: Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda +que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior considere existentes erro, omissão, +contradição ou obscuridade. + + + + + + + + Violação aos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; artigo 1º, §§1º e 2º da Lei nº +10.637/2003; artigo 1º, §§1º e 2º da 10.833/2002; e artigo 12 do Decreto-lei +nº 1.598/77 + + +?Cabe salientar que, de acordo com as Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, que +regem a contribuição para o PIS e COFINS, respectivamente, a base de cálculo +das referidas contribuições será o valor total do faturamento ou da receita da +pessoa jurídica, excluindo-se tão somente as verbas expressamente elencadas no +art. 1º, § 3º, dos referidos diplomas legais. + +Por sua vez, o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, com a redação dada pela Lei +nº 12.973/14, dispõe sobre o conceito de receita bruta, que compreende: a) o +produto da venda de bens nas operações de conta própria; b) o preço da +prestação de serviços em geral; c) o resultado auferido nas operações de conta +alheia; e d) as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não +compreendidas nos incisos I a III, sendo certo que o § 5º estabelece que na +?receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes (...)?. + +Não resta dúvida, portanto, que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias +bases de cálculo está em consonância com o princípio da legalidade tributária +expresso no art. 150, I, da CRFB/88.? + +Isto posto, resta demonstrada a inequívoca admissibilidade do presente +Recurso Especial. + + +IV. DO DIREITO + +IV.1. Violação ao artigo 927, III, do Código de Processo Civil + +A Recorrente ajuizou o presente writ a fim de ver declarado o seu direito +à exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo, assegurando-se o direito à +restituição das parcelas indevidamente recolhidas a esse título no quinquênio que antecedeu o +ajuizamento da vertente demanda, assim como aquelas vincendas. + +Ocorre que, conforme demonstrado, o v. acórdão concluiu pela +inaplicabilidade do entendimento firmado no RE 574.706, em que foi determinada a exclusão do +ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS. + + + + + + + + + Com efeito, referida interpretação resulta em flagrante violação ao artigo +927, III do CPC/15, tendo em vista que o direito ora pleiteado está assentado nas mesmas +premissas e fundamentos em que arrimadas as conclusões exaradas pelo Supremo Tribunal +Federal em sede de precedente de observância obrigatória pelo Poder Judiciário. + +Com efeito, no julgamento do RE 574.706, realizado sob a sistemática da +repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que ?O ICMS não compõe a base +de cálculo para incidência do PIS e da COFINS?. + +Na ocasião, foi definido o conceito de receita à luz do arcabouço +constitucional, sendo a interpretação fixada pela Corte Suprema no sentido de que o +termo receita não abrange os tributos sobre ela incidentes, já que representam +riqueza do ente tributante e não do contribuinte. + +Nesse contexto, a despeito de se encontrar pendente de julgamento no +E. Supremo Tribunal Federal o RE nº 1.233.096, sob o rito da repercussão geral, no qual se +discute a inconstitucionalidade da inclusão da contribuição ao PIS e da COFINS na sua própria +base, fato é que o entendimento exposto no julgamento do RE 574.706/PR, que tratava da +inclusão do ICMS na base de cálculo das aludidas contribuições, deverá ser aplicado também a +este caso. + +A Ministra Carmen Lucia, em seu voto proferido no julgamento do RE +574.706/PR, é enfática ao mencionar que ?é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o +contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à +Fazenda Pública?. A magistrada relatora fez essa menção para concluir ?que o valor +correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição +ao PIS e da COFINS?. + +Nesse julgamento, o Ministro Luiz Fux, seguindo a Ministra Relatora, +declinou entendimento que merece destaque, no sentido de que ?uma coisa é a base de cálculo +sobre o faturamento derivado do fato gerador do tributo; e a outra coisa é exatamente o +imposto incidir sobre um tributo, sob o pálio da alegação de que o pagamento do +tributo que tem como destinatário o Poder Público é um faturamento do contribuinte?. + +O Ministro Ricardo Lewandowski, ao proferir seu voto, foi indagado +pelo Ministro Dias Toffoli sobre a legislação que, em tese, preveria que na receita passível de +tributação pelo PIS/COFINS seria possível a inclusão de outros tributos. A sua resposta a esta +pergunta é acachapante, no sentido de que ?nem sempre a técnica legislativa é a melhor do +ponto de vista doutrinário, ou até mesmo da perspectiva da própria lógica jurídica?, para concluir +não ser possível a inclusão do ICMS na base de cálculo de mencionadas contribuições. + + + + + + + + + O Ministro Marco Aurélio novamente se posicionou a favor da tese, +entendendo que ?seja qual for a modalidade utilizada para recolhimento do ICMS, o valor +respectivo não se transforma em faturamento, em receita?, pelo simples fato de ser de +titularidade do Estado membro. + + +O Ministro Celso de Melo entendeu ser ?inaceitável, por isso mesmo, +que se qualifique qualquer ingresso como receita, pois a noção conceitual de receita compõe-se +de integração, ao menos para efeito de sua configuração, de 02 (dois) elementos essenciais: a) +que a incorporação dos valores faça-se positivamente, importando em acréscimo patrimonial; e +b) que essa incorporação revista-se de caráter definitivo?. + +Como se vê, a ratio decidendi do precedente de +observância obrigatória acima mencionado é plenamente aplicável ao +direito pleiteado neste writ , uma vez que o Supremo Tribunal Federal +entende ser inadmissível a inclusão do valor de um tributo estadual n a +base de cálculo de outro, em vi rtude de referido montante não se +qualificar como receita do contribuinte para fins de tributação. + +Ora, é exatamente o caso dos autos, na medida em que se pleiteia nesta +demanda a exclusão do montante de PIS/COFINS de sua própria base de cálculo, em virtude de +referido valor não configurar receita para fins de cálculo do montante tributável. + +A aplicabilidade do precedente supramencionado ao caso dos autos já foi +abordada pela doutrina, nas palavras de Andrei Pitten Velloso: + +?Se prevalecer a tese da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de +cálculo da COFINS, teremos de reconhecer que o sistema tributário brasileiro é, +em larga medida, inconstitucional há décadas, porquanto os argumentos +que a sustentam levam à conclusão de que: +? o IPI não poderia incidir sobre o ICMS, o Imposto de Importação e as taxas +relacionadas à atividade de importação; +? o ICMS não poderia incidir sobre o ICMS, o IPI, o Imposto de Importação, a +COFINS-Importação e o PIS/PASEP importação; +? o PIS-Faturamento, o Finsocial, a COFINS, a contribuição ao PIS, a CPRB e o +IRPJ e a CSLL, calculados pelo lucro presumido, não poderiam incidir sobre o +ICMS e tampouco sobre o ISS. +Não só. Firmada a tese de que os tributos incidentes, de forma direta ou indireta, +sobre a receita devem ser excluídos da base de cálculo dos tributos incidentes +sobre a receita, chegaríamos à conclusão de que a COFINS, a CPRB, a +contribuição ao PIS e o IRPJ e a CSLL, calculados sobre o lucro presumido, +deveriam ser excluídos da sua base de cálculo, ou seja, da base de cálculo da +COFINS, da CPRB, da contribuição ao PIS, bem como do IRPJ e da CSLL + + + + +10 + + + + + + calculados pelo lucro presumido. (...)?8 + +Esclarece a Recorrente que o entendimento do Supremo Tribunal Federal +no leading case apenas reitera o seu posicionamento de 2014, quando o Plenário do Supremo +Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE nº 240.785/MG, já havia se manifestado no +sentido de excluir o ICMS da base da COFINS. + +Confira-se a ementa de referido precedente: + +?TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO ? IMPROPRIEDADE. Não +bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional +inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de +outro. COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? FATURAMENTO ? ICMS. O que +relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a +Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, +porque estranho ao conceito de faturamento.? (RE 240785/MG, Rel. Min. +MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, j. em 08/10/2014 ? grifos nossos) + +As ponderações do Ministro Marco Aurélio constantes do voto condutor +são claras e plenamente aplicáveis ao presente mandado de segurança: ?(...) difícil é conceber a +existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, +o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor +correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, +servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida +no preceito da alínea ?b? do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal (?) se alguém fatura +ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria (...)?. + +A medida de riqueza a que aludiu a Corte Suprema naquela ocasião +consistia no imperativo constitucional de existência de capacidade contributiva para a imposição +de exações tributárias objeto daquele processo. + +Portanto, aplicando-se a ratio decidendi ao caso do presente +processo, de igual maneira não há capacidade contributiva no que diz respeito ao +valor de PIS/COFINS que é recolhido ao Governo Federal e não é de titularidade da +Recorrente. + +Ora, a capacidade contributiva deve ser mensurada de forma objetiva, no +sentido de que o legislador infraconstitucional associe a determinado fato a presunção absoluta +de que o sujeito passivo possui condição econômica para suportar a obrigação. Ou, segundo +Carrazza, parafraseando Alfredo Augusto Becker, deve optar por ?fatos que, a priori, fazem + +ICMS na base de cálculo dos tributos sobre a receita: premissas e corolários lógicos da tese jurídica. Revista Fórum de Direito +Tributário nº 83. Ano 14. Belo Horizonte. Setembro a outubro de 2016. p. 23 a 41. + + + + + + + + presumir que quem os realiza tem riqueza suficiente para ser alcançado pelo imposto específico?9. + +Por ser de mensuração objetiva, o princípio da capacidade contributiva se +expressa na opção desse fato que faz presumir a riqueza, conhecido como fato-signo +presuntivo de riqueza ou, simplesmente, signo de riqueza. + +Se a avaliação da capacidade contribut iva envolve +critério objetivo, mas não está ao alvedrio do legislador, que não pode +estabelecer tributo que acarrete desvinculação do valor devido com a +capacidade contributiva do sujeito passivo, só resta ao signo presuntivo +de riqueza a opção de se assoc iar à base de cálculo do tributo. + +Dito de outro modo, a base de cálculo deve espelhar o +signo de rique za do tributo, que tem estreita conexão com a sua +materialidade, na qual definitivamente não está incluído o montante a +título de PIS/COFINS recolhido a os c ofres públicos federais. + +ao artigo 927, III, do Código de Processo Civil, ao que imperioso o provimento do presente apelo +especial. + + +IV.2. Violação aos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; artigo 1ª, §§1º e 2º das Leis nº +10.637/2002 e 10.833/2003; artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 + +Sem prejuízo do quanto acima exposto, o v. acórdão recorrido também +foi de encontro à vigência dos artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; artigo 1ª, §§1º e 2º das Leis +nº 10.637/2002 e 10.833/2003; artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77, que tratam da base de +cálculo de PIS e COFINS nas sistemáticas cumulativa e não cumulativa, qual seja a receita bruta +da pessoa jurídica, cuja acepção é extraída também da legislação de regência. + +Com efeito, contexto das Leis Complementares nos 7/70 e 70/91, a +exigência de PIS/COFINS se dava sobre o faturamento, consistente no resultado das receitas +oriundas das vendas de mercadorias e das prestações de serviços. + +A Lei nº 9.718/98, por meio do § 1º do art. 3º, pretendeu alargar o +conceito de faturamento, ao prever que ?Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas +auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a +classificação contábil adotada para as receitas?. +Curso de Direito Constitucional Tributário. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 77. + + + + + + + + Sucedeu a revogação do § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98 pela Lei nº +11.941/09, de forma que, para as competências posteriores a maio de 2009, a base de cálculo +para incidência dessas contribuições ficou limitada ao faturamento ou receita bruta. Por fim, a Lei +n° 12.973/14, hoje vigente, passou a prever que o PIS/COFINS seria exigido sobre as receitas +oriundas de vendas, de serviços e também do objeto principal da pessoa jurídica. + +Paralelamente, as Leis nos 10.637/02 e 10.833/03 instituíram o regime não +cumulativo para as contribuições para determinados contribuintes, ao tempo em que previram +que as pessoas jurídicas sujeitas a tal regime deveriam recolher as contribuições sobre o total de +suas receitas. + +Pois bem. No que se refere à base de cálculo das contribuições em análise, +tem-se o faturamento, genuíno subconjunto de receitas auferidas em razão da venda de +mercadorias, da prestação de serviços e das receitas típicas. + +A Emenda Constitucional n° 20, de 15 de dezembro de 1998, alargou a +base de cálculo possível das contribuições sociais, dando nova redação ao artigo 195, I, da +Constituição Federal, acrescentando o vocábulo receita à sua alínea ?b?: + +?Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de +forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes +dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos +Municípios, e das seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma +da lei, incidentes sobre: +[...] b) a receita ou o faturamento? (grifos nossos) + +Dessa forma, a referida Emenda Constitucional ampliou a competência da +União para autorizá-la a tributar o faturamento ou a receita das pessoas jurídicas. + +Fixada a materialidade das contribuições, passa a Recorrente à +demonstração da necessidade da exclusão do PIS/COFINS de sua própria base de cálculo. + + +IV.1.a. A base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS e a necessidade de sua +exclusão destas próprias contribuições + +A Recorrida reiteradamente se posiciona pela inclusão do PIS e da COFINS +em sua própria base de cálculo. É o que se nota das seguintes Soluções de Consulta: + + + + + + + + + + ?Solução de Consulta nº 118/2009: +ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ? COFINS. +EMENTA: BASE DE CÁCULO. EXCLUSÃO DO VALOR DA CONTRIBUIÇÃO +DEVIDA. VEDAÇÃO. No regime não-cumulativo, é vedado excluir da base +de cálculo da Cofins o valor dessa mesma contribuição (o cálculo da +Cofins não-cumulativa é realizado ?por dentro?).? + +No mesmo sentido: + +?Solução de Consulta nº 82/2010: +ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social ? Cofins. +EMENTA: BASE DE CÁLCULO - RECEITA BRUTA Na receita operacional bruta +(receita de venda de produtos e prestação de serviços), base de +cálculo da Cofins não cumulativa, estão incluídos os valores do +tributos incidentes sobre as vendas, a exemplo do ICMS, ISS e da +própria contribuição, em consonância com a legislação tributária vigente e +os princípios contábeis incidentes, não havendo nenhum permissivo legal para +a sua exclusão. Resta prejudicado, em consequência, o enfrentamento das +questões relativas à potencial direito à restituição e compensação dos valores +das referidas contribuições que, em razão de alegado erro na metodologia de +cálculo, houvessem sido recolhidos a maior pelo contribuinte.? + +Todavia, como se passa a expor, a grandeza tributável pelas ditas +contribuições não comporta a sua própria inclusão. + +De fato, o fundamento de validade para a definição da base de cálculo de +ambas tem assento constitucional. A Constituição, por sua vez, não sofreu qualquer alteração +legislativa recente nesse sentido. + +Dessa maneira, o suporte constitucional para a incidência do PIS/COFINS +autoriza a exigência dessas contribuições apenas sobre as receitas auferidas pelo +contribuinte, nos termos do supramencionado artigo 195, inciso I, da Carta Magna, grandeza +que não contempla as próprias Contribuições, as quais são de titularidade da União. + +É importante, nesse ponto, que sejam tecidas breves linhas sobre +conceitos que são subvertidos pela Recorrida, ao interpretar a legislação federal de maneira +tacanha, com o objetivo de alargar indevidamente a base de cálculo do PIS/COFINS. + +Os conceitos a que se deve atentar para a correta compreensão do tema +em discussão são aqueles relativos aos vocábulos ingresso (entrada) e receita, dado ao fato +de que não é a partir da entrada de quaisquer recursos que se formará a base de cálculo do +PIS/COFINS, tampouco qualquer receita que venha a ser auferida pela pessoa jurídica. + + + + + + + + + Isso porque, os valores que adentram aos cofres das empresas podem +ser bipartidos em (i) entradas (ingressos financeiros) e (ii) receitas. Nesse sentido, Geraldo +Ataliba10 traça com clareza a distinção entre a receita e o mero ingresso: + +?Sob a perspectiva jurídica, costuma-se designar por entrada, todo o dinheiro +que entra nos cofres públicos, seja a que título for. Nem toda entrada, +entretanto, representa uma receita. É que muitas vezes dinheiro ingressa a título +precário e temporariamente, sem passar a pertencer ao Estado. Receitas são +entradas definitivas de dinheiro que pertencem ou passam a pertencer ao +Estado (...).? + +As lições de Aires F. Barreto11 acerca da diferença entre ingresso e receita +também são esclarecedoras: + +?É comum que leigos confundam o conceito de ingresso (ou entradas) com o +conceito de receita. Impõe-se distingui-los. +Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas. +Os recursos que transitam pelo caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) +podem ser de duas espécies: os que configuram receitas e os que se +caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das Finanças, recebem a +designação de movimentos de fundo ou de caixa). Receitas são entradas +que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos +envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros +(recursos que integram o patrimônio de outrem). São aqueles recursos +que não importam modificação no patrimônio de quem os recebe, para +posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que +incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são +receitas [?]? (g.n.) + +Geraldo Ataliba e Cleber Giardino12 traçam os atributos indispensáveis à +configuração da materialidade da receita, assentando que deve haver ?acréscimo patrimonial +que adere definitivamente ao patrimônio do alienante. A ele ? patrimônio -, portanto, não se +podem considerar integradas importâncias que apenas ?transitem? em mãos do +alienante, sem que, em verdade, lhes pertençam em caráter definitivo?. (grifos nossos) + +Pautados nessa premissa, concluem que ?meros ingressos, ou meras +?entradas? não compõem o faturamento, constituem singelos fluxos de recursos financeiros que, +entretanto, não configuram receitas?. + + + +10Apontamentos de ciência das finanças, direito financeiro e tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1969. p. 25 +e 26. +?Atividade-Meio e Serviço-Fim?. Revista Dialética de Direito Tributário n.º 5, Dialética, pág. 85. +PIS ? EXCLUSÃO DO ICMS DE SUA BASE DE CÁLCULO - Revista de Direito Tributário ? CADERNOS DE DIREITO TRIBUTÁRIO +? 35, p. 160 e seguintes. + + +15 + + + + + + Nesse sentido, como nos ensina Ricardo Mariz de Oliveira, por receita +deve se entender o ?ingresso ou entrada derivado das atividades empresariais em que esse +patrimônio seja explorado (receitas de vendas de mercadorias, por exemplo) ou da aplicação de +bens desse patrimônio (juros de aplicações financeiras, por exemplo)?13. Aliás, como bem +lembrado por Humberto Ávila14, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal é reiterada no +sentido de compreender ?receita? como ?ingresso financeiro que se integra no patrimônio na +condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições?. + +Portanto, o conceito de receita está intrinsecamente atrelado aos +seguintes conceitos, sintetizados abaixo: + +(i) ?Nem todos os recursos que entram nos cofres da empresa são receitas?; + +(ii) ?Receitas são entradas que modificam o patrimônio da empresa, +incrementando-o?; + +(iii) ?Ingressos envolvem tanto as receitas como as somas pertencentes a +terceiros (recursos que integram o patrimônio de outrem) ?; e + +(iv) ?Apenas os aportes que incrementam o patrimônio, como elemento novo e +positivo, são receitas (?) ?. + +Em outras palavras, receita é entrada definitiva. + +Assim, na sistemática das Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003, antes ou +depois da vigência da Lei nº 12.973/2014, não há dúvidas de que os valores apurados a título de +PIS/COFINS jamais poderiam integrar a base de cálculo dessas mesmas contribuições, na medida +em que, por apenas transitarem pelo caixa do contribuinte, tais tributos não se enquadram no +conceito de receita, detidamente explorado acima. + +Especificamente para os períodos posteriores a janeiro +de 2015, o § 5º do artigo 12 do Decreto -Lei nº 1.598/1977, alterado pela +Lei nº 12.9 73/2014, que incluiu na receita bruta os tributos sobre ela +incidentes , se distanciou ainda mais do real conceito de receita. + +De fato, tais tributos estão longe de se enquadrarem no conceito de +receita, na medida em que, por apenas trafegarem nas contas do contribuinte ? já que serão + +?Conceito de Renda como Hipótese de Incidência das Contribuições para a Seguridade Social (para efeitos da COFINS e da +Contribuição ao PIS)?, parecer sobre a matéria. +Contribuições e Imposto Sobre a Renda. Estudos e Pareceres. São Paulo: Malheiros. 2015. p. 50. + + +16 + + + + + + canalizadas aos cofres da União ? não preenchem os atributos indispensáveis à configuração da +materialidade receita. + +Logo, não ingressando definitivamente no patrimônio +da sociedade empresarial, tampouco proporc ionando disponibilidade de +valores, não há como se reconhecer a tributação do PIS/COFINS por elas +próprias, eis que se trata de grande za estranha ao conceito de receita . A +sua tributação, portanto, desnatura a materialidade das exações em +análise. + +Para que fique clara, em números, a indevida inclusão do PIS/COFINS em +sua própria base de cálculo, a Recorrente, de maneira didática, demonstra a discrepância de +numerários: + +Atualmente há duas alíquotas para o PIS e para a COFINS: 3,65% e +9,25%. Assim, considerando o valor hipotético faturado de R$ 1.000.000,00, utilizando-se a maior +alíquota (9,25%), o desembolso será de R$ 92.500,00. + +Com a exclusão ora pretendida, esses R$ 92.500,00 deixam de compor a +base de cálculo das contribuições e, assim, a alíquota será calculada sobre o restante, isto é, R$ +907.500,00. Assim, o valor arrecadado passa a ser de R$ 83.943,75 e não mais de R$ 92.500,00. + +Para que não pairem dúvidas no que tange à equivocada base de cálculo +do PIS/COFINS composta por essas próprias contribuições, a Recorrente traz à colação mais um +exemplo prático. + +Na venda de uma mercadoria com o valor de R$ 100,00, tem-se que, ao +aplicar a alíquota de 9,25%, o valor devido seria de R$ 9,25 a título dessas contribuições. + +Contudo, ao excluir o valor das contribuições da própria base de cálculo, +a base imponível para o PIS/COFINS seria de R$ 90,75, de modo que o numerário final recolhido +a título do tributo seria de R$ 8,39 e, por óbvio, menor do que aquele atualmente recolhido aos +cofres públicos federais. + +Nessa linha, carece de relevância o fato de a legislação infraconstitucional +ter pretendido implicitamente (período anterior à Lei n° 12.973/14) ou explicitamente (Lei n° +12.973/14) incluir o valor do PIS e da COFINS em sua própria base de cálculo. Ora, tendo a +Contribuição ao PIS e a COFINS como materialidade a receita definida no art. 195, I, +?b?, da Constituição, suas bases de cálculo jamais poderiam contemplar os valores +relativos a elas mesmas, sob pena de afrontar além do aludido preceito constitucional, como +o próprio art. 110 do CTN, o qual deve a distorção de conceitos de direito privado que, no caso, + + +17 + + + + + + seria o conceito de receita ao se pretender incluir valores que apenas transitam pelas contas das +Recorrentes, já que pertencem ao Fisco Federal. + +à legislação federal (artigos 2º e 3º da Lei nº 9.718/98; artigo 1ª, §§1º e 2º das Leis nº +10.637/2002 e 10.833/2003; e artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77), ao que necessário o +provimento do presente apelo especial, a fim de que seja reconhecido o direito da Recorrente +excluir o valor do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo. + +IV.3. Inaplicabilidade do entendimento firmado no RE n° 582.461 ? Diferenças entre +a Base de Cálculo do ICMS e do PIS e da COFINS + +Finalmente, cumpre ressaltar que o v. acórdão ora recorrido fundamentou +suas razões de decidir no entendimento exarado no RE nº 582.461 por este E. Tirbunal, verbis: + +Inexistindo posicionamento firmado pela Suprema Corte sobre o tema específico, +deve se adotar o entendimento de que o sistema tributário não veda a +incidência de tributo sobre tributo, como decidido pelo Supremo Tribunal +Federal, no julgamento do RE nº 585.461, com repercussão geral reconhecida, +que assentou que é constitucional a inclusão do ICMS em sua própria base +de cálculo, visto que esta, definida como o valor da operação da circulação de +mercadorias, inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da +importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação (...) + + +Entretanto, o v. acórdão recorrido fundamenta-se na premissa equivocada +de que este E. STF teria compreendido que a mesma sistemática do enquadramento da base de +cálculo do ICMS seria aplicável ao cálculo do PIS e da COFINS. + +No entanto, a base de cálculo do ICMS não se confunde com aquela adstrita +às contribuições sociais em questão. Em outras palavras, o E. STF reconhece tão somente +a possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria mensuração, pois a base de +cálculo desse imposto assim permite. + +Todavia, esse entendimento jamais poderia ser replicado à presente +demanda, na medida em que as bases de cálculos dos referidos tributos são, conforme definidas +por lei, integralmente distintas. + +Isso porque discute-se, exclusivamente, o enquadramento dos valores +recolhidos a título da contribuição ao PIS e da COFINS no conceito de receita, que é a base de +cálculo dessas mesmas contribuições, e difere completamente + + + +18 + + + + + + Nesse sentido, o fundamento do presente pleito se funda no +entendimento sedimentado pelo E. Supremo Tribunal Federal de que tributo pago não se amolda +ao conceito de receita/faturamento, uma vez que constitui entrada transitória, que será repassada +aos cofres públicos. + +Logo, não merece prosperar o fundamento do v. acórdão recorrido no que +tange à aplicação do RE nº 582.461 ao presente caso quanto à possibilidade de inclusão de +tributos em geral em suas próprias bases de cálculo, posto que aquele julgado trata apenas do +ICMS, o que não se deve confundir com as regras específicas relativas às Contribuições ao PIS e +à COFINS. + +Ante todo o exposto, resta claro, portanto, que o v. acórdão recorrido +merece reforma, a fim de conceder a ordem pleiteada no presente writ. + + +VI. Pedido + +Diante do exposto, requer-se o conhecimento e provimento do presente +Recurso Especial para que, reformando-se o v. acórdão recorrido, seja reconhecido à Recorrente +o seu direito líquido e certo de excluir da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS os +valores correspondentes as próprias Contribuições Sociais, seja em relação aos pagamentos +efetuados nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, seja em relação às parcelas +vincendas. + +Requer-se, ainda, seja reconhecido o direito da Recorrente ao crédito +relativo aos valores indevidamente recolhidos a título de PIS/COFINS (calculado sobre base de +cálculo com o cômputo dessas próprias Contribuições) durante os últimos cinco anos, cujo +indébito deverá ser devidamente atualizado pela taxa SELIC ou outro índice que posteriormente +venha a substituí-la, para fins de (i) compensação administrativa ou (ii) expedição de precatório; +ou, ainda, (iii) recomposição de sua base de cálculo via escrita fiscal para os períodos em que +não houve recolhimento via desembolso financeiro ? ou houve recolhimento parcial - em razão +de uso de créditos, a critério da Recorrente. + +Os pedidos de compensação ou restituição devem ser acolhidos +independentemente de o pagamento a maior relativo às contribuições ter sido realizado mediante +a entrega de numerário em espécie à União (desembolso financeiro) ou por meio de compensação +efetuada com créditos de outros tributos. + +Subsidiariamente, caso assim não se entenda de pronto, requer-se seja +determinado o sobrestamento dos presentes autos até decisão final a ser proferida pelo Supremo + + + +19 + + + + + + Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.233.096, em que será definitivamente solucionada a +tese da exclusão do PIS e da COFINS de sua própria base de cálculo. + +Por fim, requer-se que todas as publicações e intimações eletrônicas +atinentes ao presente feito sejam realizadas exclusivamente em nome de ALESSANDRA +BITTENCOURT DE GOMENSORO, inscrita na OAB/RJ sob o nº 108.708, mantendo-se os +autos em seu painel de acesso ao processo eletrônico até o arquivamento do feito, ainda que +outros advogados venham a peticionar no âmbito da presente demanda. + + + + + + + + + + +20 + + + + + + " diff --git a/recurso58.txt b/recurso58.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..fac3a2aa1ad6014920690759df48cb44eea58360 --- /dev/null +++ b/recurso58.txt @@ -0,0 +1,591 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +AUTOS Nº 5074099-80.2020.4.02.5101 +APELAÇÃO CÍVEL + + + +RIO AIRPORT RESTAURANTES LTDA., já devidamente qualificada nos autos +do Mandado de Segurança em epígrafe, em que litiga contra a UNIÃO FEDERAL, vem, +respeitosa e tempestivamente1, à presença de Vossa Excelência, por seus procuradores +que esta subscrevem, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição Federal, interpor +RECURSO ESPECIAL em face ao v. Acórdão de EVENTO 16, integrado pelo v. Acórdão de +EVENTO 37, nos termos das razões recursais em anexo, requerendo a sua juntada e, por +conseguinte, a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça. + +pede e espera deferimento. + + + + +RÔMULO C. COUTINHO DA SILVA DIOGO LOPES VILELA BERBEL +OAB/SP 318.817 OAB/PR 41.766 + + +ARTHUR LEITE DA CRUZ PITMAN PEDRO HENRIQUE F. DE MARCO +OAB/SP Nº 395.862 OAB/SP 450.321 + + + +A r. decisão teve confirmada a ciência em 06/06/2022, em considerando o prazo de 15 (quinze) dias para interposição de +Recurso Especial, nos termos do §5º do artigo 1.003 do Código de Processo Civil, tem-se que o prazo se iniciou em 07/06/2022, +conforme art. 231, V, do CPC, sendo o que o prazo fatal se encerrará em 27/06/2022. Resta, portanto, comprovada a +tempestividade em comento. + Recorrente: RIO AIRPORT RESTAURANTES LTDA. + +Recorrida: União Federal / Fazenda Nacional + +Origem: Apelação Cível nº 5074099-80.2020.4.02.5101, em trâmite perante a C. 3ª +Turma do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região + +Objeto: Reforma do v. Acórdão de EVENTO 16, integrado pelo v. Acórdão de EVENTO +37. + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +EMÉRITOS MINISTROS + + +SÍNTESE DOS FATOS E DA DECISÃO RECORRIDA + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pela ora +Recorrente objetivando a exclusão das contribuições ao PIS e a COFINS de suas próprias +bases de cálculo, com a declaração da inconstitucionalidade de tais inclusões, bem como a +declaração do direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente nos 05 (cinco) +anos anteriores ao ajuizamento da demanda. + +Devidamente processada a demanda, sobreveio r. sentença denegatória da +segurança. Contra referida sentença, a Recorrente interpôs recurso de Apelação, o qual +teve seu provimento negado mediante o v. Acórdão de EVENTO 16, assim ementado: + +?TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E +DA COFINS DAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. APLICAÇÃO POR ANALOGIA +DO RE Nº 574.706/PR. TEMA 69. IMPOSSIBILIDADE. + +1. A questão referente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases +de cálculo encontra-se submetida ao exame do STF pela sistemática da +Repercussão Geral no Tema 1067, sem julgamento até o presente momento +nem determinação de suspensão da tramitação dos processos de igual teor. + +2. Nos presentes autos, discute-se a possibilidade de exclusão do PIS e da +COFINS das suas próprias bases de cálculo, utilizando-se analogicamente o +decidido pelo E. STF a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do +PIS e da COFINS, no RE 574.706/PR (Tema 69). + +3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, +por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à +COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo. + 4. Não há, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo +sobre tributo, existindo apenas a exceção do inciso XI do parágrafo 2º do art. +155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá, em sua base de +cálculo, o montante do IPI, quando a operação realizada entre contribuintes +e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, +configure fato gerador dos dois impostos. + +5. Registre-se que o Tema 69 envolvia discussão específica que, inclusive, +versou sobre parâmetros diversos, eis que o STF declarou a +inconstitucionalidade da inclusão de imposto na base de cálculo das +contribuições, porém aqui se questiona a incidência de contribuição sobre +contribuição. + +6. Não havendo no sistema tributário brasileiro norma constitucional, legal +ou jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, não é +possível excluir as contribuições do PIS e da COFINS de suas bases de +cálculo, não merecendo reparo a sentença recorrida. + +7. Apelação conhecida e desprovida.? [Grifos nossos] + +Com vistas a sanar omissões no julgado, bem como prequestionar a matéria +visando a interposição de recursos às instâncias superiores, a recorrente opôs Embargos +de Declaração. Todavia, a C. 3ª Turma do TRF da 2ª região rejeitou os aclaratórios, conforme +acórdão de EVENTO 37, cuja ementa se colaciona abaixo: + +?EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. +PREQUESTIONAMENTO. + + +1. Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a +esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro +material no julgado. + + +2. A parte embargante aponta a ocorrência de suposta omissão e contradição no +julgamento. Segundo entende, o acórdão embargado foi contraditório sobre a +aplicabilidade do RE nº 240.785 nestes autos. Aduz, ainda, a ocorrência de +omissão a respeito do conceito de \"receita bruta\" e alega que não foram +enfrentados todos os argumentos trazidos pela impetrante. + + +3. Verifica-se que, na verdade, deseja a embargante modificar o julgado por não +concordância, sendo esta a via inadequada, sendo certo que o julgado enfrentou +todas as questões relevantes para o deslinde da causa. + + +4. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que ?o julgador não está +obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já + tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida +pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo +Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar +as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.? (STJ, +EDcl no MS 21.315/DF, Rel. Desembargadora Convocada DIVA MALERBI, 1ª Seção, +julgado em 08/06/2016, DJe 15/06/2016 ? Inf. 585). + + +5. Para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido +debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a +indicação de dispositivo legal ou constitucional. + + +4. Embargos de declaração conhecidos e desprovido.? + +Portanto, em que pese o respeito que se devota aos I. Desembargadores, a +Recorrente interpõe o presente Recurso Especial ante a violação à legislação federal, nos +termos adiante demonstrados. + + +DO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS + +I. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + +A Constituição Federal de 1988, em seu art. 105, III, a, dispõe: + + +?Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +[...] +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última +instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Estados, do Distrito +Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;? + +Por sua vez, o Código de Processo Civil dispõe: + + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou o vice- +presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida.? + + +Nesse particular, o acórdão recorrido negou provimento à Apelação sob o +entendimento de que ?o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se +aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são +incluídas nas suas bases de cálculo.? + Ao assim decidir, e posteriormente negar provimento aos Embargos de +Declaração, os v. acórdãos recorridos violaram os seguintes dispositivos legais: + +? Art. 1.022, II, CPC: Autoriza a oposição de embargos de declaração +quando a decisão judicial incorrer em omissão; + + +? Art. 489, § 1º, IV e VI, CPC: Dispõe que não se considera fundamentada a +qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que +não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, +em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, e que deixa de +observar o precedente invocado pela parte, tal como foi o Recurso +Extraordinário nº 240.785, suscitado em sede de apelação e +completamente dissociado pelo v. acórdão. + + +? Art. 2º e 3º da Lei nº 9.718/98: Dispõe que as contribuições para o PIS e a +COFINS serão calculadas com base no faturamento da pessoa jurídica de +direito privado, bem como que o faturamento a que se refere o art. 2º +compreende a receita bruta de que trata o art. 12 da Lei nº 1.598/77; + + +? Art. 12, caput, e §5º, do Decreto-Lei nº 1.598/77: Define o campo de +abrangência da receita bruta e estabelece que na receita bruta incluem- +se os tributos sobre ela incidentes; + + +? Art. 1º, caput, e §1º, da Lei nº 10.637/02: Dispõe que a contribuição para +o PIS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa + + +? Art. 1º, caput, e §1º, da Lei nº 10.833/03: Dispõe que a contribuição para +a COFINS incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa + + +? Art. 12 da Lei 12.973/14: Define o campo de abrangência da receita bruta; + ? Art. 110 do CTN: Veda que a legislação tributária altere definições de +institutos de direito privado quando do seu emprego como fato gerador +de obrigações tributárias; + + +II. DO PREQUESTIONAMENTO + +Quanto ao requisito do prequestionamento, verifica-se que este foi +devidamente observado, uma vez que toda a matéria invocada na via especial foi +devidamente suscitada perante o Tribunal a quo por meio do recurso de Apelação, +havendo o devido enfrentamento. + +Ressalta-se, ainda, que o requisito do prequestionamento foi devidamente +observado, tendo a Requerente oposto Embargos de Declaração com a finalidade de sanar +omissões, os quais, apesar de terem sido desprovidos, são suficientes para pré-questionar +a matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o +embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os +embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal +superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.? + +Assim, cabível o presente Recurso Especial com base na alínea a do art. 105, +III, da Constituição Federal. + + +PRELIMINARES + +I. PRELIMINAR: DO SOBRESTAMENTO DO RECURSO + +Em que pese a controvérsia da ação seja a exclusão os valores do PIS e da +COFINS das suas respectivas bases de cálculo, por violação ao art. 110 do CTN e dos arts. +145 e 195 da Constituição Federal, o objeto do presente Recurso Especial tem Repercussão +Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 1.233.096 (Tema nº 1.067 da +Repercussão Geral), por unanimidade, pelo STF, desde 18/10/20192, cuja relatoria cabe à +Ministra Carmem Lúcia. + +Dessa forma, a suspensão do processo é medida que se impõe, de acordo +com o artigo 1.030, inciso III do CPC: + +?Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o +recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 + +DJE 07/11/2019, Ata nº 32/2019 - DJE nº 243, divulgado em 06/11/2019. + (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice- +presidente do tribunal recorrido, que deverá: +III ? sobrestar o recurso que versar sobre controvérsia de caráter +repetitivo ainda não decidida pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo +Superior Tribunal de Justiça, conforme se trate de matéria constitucional ou +infraconstitucional.? [Grifos nossos] + +E ainda, o artigo 1.036, §1º, do CPC prevê a hipótese de suspensão do trâmite +de todos os processos pendentes que possuírem ?fundamento em idêntica questão de +direito? que àqueles representativos da controvérsia selecionados para afetação em +repetitivo ou repercussão geral, observados os regimentos internos dos Tribunais +Superiores (RISTF e RISTJ). Note-se: + +?Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos +extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de +direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições +desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo +Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. +§ 1º O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal +regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da +controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao +Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a +suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou +coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso.? [Grifos +nossos] + +O RISTF assim determina: + + +?Art. 328.Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível +de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o(a) +Relator(a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará +o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o +disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes +informações, que deverão ser prestadas em 5 (cinco) dias, e sobrestar todas +as demais causas com questão idêntica.? [Grifos nossos] + +Do mesmo modo o RISTJ: + + +?Art. 271-A. Poderá o Presidente do Tribunal, a requerimento do Ministério +Público, da Defensoria Pública ou das partes de incidente de resolução de +demandas repetitivas em tramitação, considerando razões de segurança +jurídica ou de excepcional interesse social, suspender, em decisão +fundamentada, todos os processos individuais ou coletivos em curso no +território nacional que versem sobre a questão objeto do incidente.? +[Grifos nossos] + Portanto, em vista dos princípios da segurança jurídica e da economia +processual, requer-se o sobrestamento do feito até o julgamento definitivo do RE +1.233.096, representativo da controvérsia sendo julgado sob o rito da repercussão geral +pelo STF. + + +DAS RAZÕES RECURSAIS + +I. DA VIOLAÇÃO À LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL + +O direito líquido e certo da Requerente está previsto na forma dos artigos +145, §1º, 149 e 195, inciso I, alínea b, todos da CF/88, já com as alterações promovidas pela +Emenda Constitucional nº 20/98. Esses artigos determinam a competência da União +Federal para a instituição das contribuições em discussão e o suporte constitucional de +criação desses tributos, tendo como base de cálculo o faturamento (receita) das empresas, +devendo ser tributada única e efetivamente a sua riqueza produzida, sendo respeitada a +sua capacidade contributiva. + +Nesse sentido, dispõem os referidos artigos constitucionais: + +?Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão +instituir os seguintes tributos: +§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão +graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultando à +administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses +objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, +o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. + +Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de +intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias +profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas +respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem +prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que +alude o dispositivo. + +Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma +direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos +orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e +das seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: +... +b) a receita ou o faturamento.? [Grifos nossos]. + Como ressaltado anteriormente, o PIS e a COFINS incidiam historicamente +sobre o valor do faturamento da pessoa jurídica. Segundo a legislação do PIS, faturamento +era considerado como ?a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, +proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados +e do resultado auferido nas operações de conta alheia? (art. 3º da Lei nº 9.715/98). + +Já nos termos da legislação da COFINS, faturamento era tido como ?a receita +bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e serviços de qualquer +natureza? (art. 2º da Lei Complementar nº 70/91). + +Com a edição da Lei nº 9.718/98, o legislador instituiu a cobrança do PIS e da +COFINS com base na totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, antes da edição +e previsão contida na Emenda Constitucional nº 20/98. Dessa forma, referida exigência foi +declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (STF)3. + +Com a edição da legislação que estabeleceu o regime \"não-cumulativo\" para +a cobrança das contribuições sociais, quais sejam as Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, +repetindo o mesmo conceito da base tributável anteriormente fixada, o PIS e a COFINS +deveriam incidir sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, +independentemente de sua denominação ou classificação contábil. + +E, mais recentemente, foi alterado o conceito de receita bruta para incluir +todos os tributos sobre ela incidentes, na forma da Lei nº 12.973/14, o que na visão do +Fisco Federal confirmaria a obrigatoriedade da inclusão de todos os tributos, e também +do PIS e da COFINS, na base de cálculo das próprias contribuições sociais. + +Contudo, quer seja como faturamento (receita de venda de bens ou +prestação de serviços - conceito definido no direito privado, de acordo com a legislação +comercial)4, quer seja como receita (totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, +independentemente de sua classificação contábil)5, a questão principal se resume no fato +de que os valores relativos a tributos não podem servir de base de cálculo para incidência +das contribuições do PIS e da COFINS devidas mensalmente pela Recorrente. + +O valor relativo ao PIS e à COFINS incluídos no preço dos serviços não é +receita e nem faturamento da pessoa jurídica! Trata-se, na verdade, de um custo, cujos +valores simplesmente transitam pelo caixa da pessoa jurídica para posterior repasse aos +cofres públicos. + + +STF, Recurso Extraordinário nº 357.950/RS, Pleno, Min. Marco Aurélio, DJ 15.08.2006. +Decreto-Lei nº 2.397/87 e STF, RE nº 150.764-1/PE e ADC nº 1/DF. +Leis nº 9.715/98, 9.718/98, 10.637/02 e 10.833/03. + O professor ROQUE ANTONIO CARRAZZA6, que advogou a favor dos contribuintes +no RE nº 240.785, sustenta a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao +PIS e da COFINS, o que se aplica também à situação aqui narrada do PIS e da COFINS na +própria base de cálculo das contribuições sociais. Veja: + +?Portanto, há ingressos de dinheiro que são receitas, já que entram nos +cofres públicos, a título definitivo. E há ingressos de dinheiro que neles +apenas transitam, já que têm destinação predeterminada, nada +acrescentando ao Erário. Embora estas lições tenham sido dadas olhos fitos +na arrecadação pública, podem, com as devidas adaptações, ser +perfeitamente aplicadas ao assunto em análise. De fato, fenômeno similar +ocorre no âmbito das empresas privadas quando valores monetários +transitam em seus patrimônios sem, no entanto, a eles se incorporarem, por +terem destinação predeterminada. É o caso dos valores correspondentes ao +ICMS (tanto quanto os correspondentes ao IPI), que, por injunção +constitucional, as empresas devem encaminhar aos cofres públicos. +Parafraseando Baleeiro, tais valores não se integram ao patrimônio das +empresas, ?sem quaisquer reservas, condições ou correspondência no +passivo?, e, assim, não ?vêm acrescer o seu vulto, como elemento novo e +positivo?.? + +Portanto, os valores de PIS e de COFINS não podem ser classificados +como receita ou faturamento, para fins de incidência das próprias contribuições +sociais! + +Em outras palavras, esse ônus fiscal relativo à inclusão dos tributos no +conceito de receita bruta como disposto no §5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 +(redação dada pela Lei nº 12.973/14) vai de encontro aos preceitos constitucionais +estabelecidos nos artigos 145, § 1º e 195, inc. I, alínea \"b\", ambos da CF/88, que devem +observar a norma extraída do art. 110 do Código Tributário Nacional. + +Daí a acertada conclusão a que chegou, na análise da noção conceitual de +receita, JOSÉ ANTÔNIO MINATEL (?Conteúdo do Conceito de Receita e Regime Jurídico para sua +Tributação?, p. 100/102, item n. 4, 2005, MP Editora): + +?[?] nem todo ingresso tem natureza de receita, sendo imprescindível para +qualificá-lo o caráter de ?definitividade? da quantia ingressada, o que não +acontece com valores só transitados pelo patrimônio da pessoa jurídica, pois +são por ela recebidos sob condição, ou seja, sob regime jurídico, o qual, +ainda que lhe dê momentânea disponibilidade, não lhe outorga definitiva +titularidade, pelo fato de os recursos adentrarem o patrimônio carregando +simultânea obrigação de igual grandeza. [?] +A definitividade do ingresso, aqui registrada como imprescindível para +identificar a existência de ?receita?, não se refere ao tempo de permanência + +ICMS, 16ª ed., Malheiros: São Paulo, 2012, p. 666-667. +10 + no patrimônio da pessoa jurídica. Tem a ver com a ?titularidade e +disponibilidade? dos valores ingressados, aferidas pelo título jurídico que +acoberta a respectiva operação, ou seja, ingresso definitivo é aquele que +adentra o patrimônio do vendedor em contrapartida da mercadoria +transferida ao comprador (?), conferindo aos beneficiários remunerados a +disponibilidade plena dos valores ingressados, sem qualquer outra condição +que possa vincular a eficácia das operações. +Portanto, só se pode falar em ?receita? diante de ingresso a título definitivo +no patrimônio da pessoa jurídica, em regra proveniente do esforço pelo +exercício da sua específica atividade operacional [?]. +Portanto, ?receita? é ingresso qualificado pela sua origem, caracterizando a +entrada definitiva de recursos que, ao mesmo tempo, remuneram e são +provenientes do exercício da atividade empresarial [?].? + +De suma relevância ressaltar que essas definições são originadas do direito +privado e, como tal, devem ser observadas e incorporadas pelo direito tributário quando +do exercício da competência tributária, não podendo ser alteradas, conforme determina +expressamente o Código Tributário Nacional: + +?Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance +de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou +implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, +ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir +ou limitar competências tributárias.? + +O permissivo constitucional para instituição das contribuições ao PIS e +COFINS atinge uma realidade bastante específica: a faturamento/receita. Assim, para que +o tributo esteja dentro do escopo da norma constitucional, como bem prescreve o art. 110 +do CTN, é imprescindível que tais exações recaiam sobre os fatos que se amoldam ao +conceito constitucional de faturamento/receita, isto é, sobre resultados que se agreguem +de forma definitiva e sem reservas ao patrimônio da pessoa jurídica. + +Caso se entenda o contrário, a prescrição do art. 110 do CTN será +violada, pois se alterará a definição, conteúdo e alcance de instituto utilizado pela +Constituição Federal para definir ou liminar competências tributárias. + +Na doutrina, o professor HUMBERTO ÁVILA assevera que, sempre que a +legislação tributária fizer menção, sem ressalvas, a um termo conceituado no âmbito de +outros ramos, essa referência deve ser tida como conceitual, de maneira que a expressão +utilizada tenha a mesma carga semântica do ramo do Direito que a consagrou7. Para o +autor, é aconselhável que os mesmos termos tenham o mesmo conceito ante a função de +orientação desempenhada pelo Direito. Assim, quando o legislador não age + +ÁVILA, Humberto. Eficácia do novo Código Civil na legislação tributária. In GRUPENMACHER, Betina. Direito tributário e o +novo Código Civil. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 65. + expressamente e silencia-se, há uma verdadeira recepção do conceito de Direito Privado +pelo Direito Tributário8. + +O renomado professor GERALDO ATALIBA9 nos ensina que: ?O conceito de +receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo dinheiro que ingressa nos +cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma receita. Receita é a entrada que passa a +pertencer à entidade. Assim, só se considera receita o ingresso de dinheiro que venha a +integrar o patrimônio da entidade que a recebe?. + +Diante disso, repise-se que os valores atinentes ao PIS e à COFINS não são +faturamento (ou receita), mas sim um custo/despesa para a Recorrente, razão pela qual +não devem compor a base de cálculo tributável pelas respectivas contribuições sociais. + +Nos termos do v. Acórdão recorrido, o E. Superior Tribunal de Justiça já teria +submetido o tema em discussão ao regime de recursos repetitivos e assentado +entendimento de que é lícita a incidência de tributo sobre a própria base de cálculo (REsp +1144469/PR10). + +Daí se extraiu suposta impossibilidade de se estender a autorização do +Supremo Tribunal Federal para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da +COFINS os valores referentes às próprias contribuições sociais. + +Ora, nada mais absurdo! + +O julgado sob o qual o v. Acórdão recorrido se apoia é datado de 02/12/2016, +ou seja, anterior ao julgamento RE 574.706 pelo E. Supremo Tribunal Federal. Sendo certo, +portanto, que estamos diante de claro overruling (superação) da jurisprudência anterior +do E. STJ pelo advento do Tema nº 69 de Repercussão Geral pelo E. STF. + +Nesse sentido, é imperioso transcrever trecho do acórdão relativo ao +julgamento do RE nº 240.785/MG, o qual não deixou dúvidas quanto à impossibilidade de +se considerar receita (faturamento) da pessoa jurídica os valores dos tributos que somente +transitam no caixa das empresas: ?se alguém fatura ICMS é o Estado, não o vendedor da +mercadoria.?11. + + + + +Ibidem, pp. 69-70. +Ataliba, Geraldo. ?ISS e Base Imponível?. ?Estudos e Pareceres de Direito Tributário?, São Paulo, RT, 1978, 1º vol., p. 81/85 e +91. +10 REsp 1144469/PR,Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, +PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2016, DJe 02/12/2016 +STF, RE nº 240.785/MG, Sessão Plenária, Min. Marco Aurélio. +12 + Entendimento de forma diversa da ora exposta, ou seja, ao se permitir a +inclusão do PIS e da COFINS nas suas respectivas bases de cálculo, na forma como +pretendida pela D. Autoridade Impetrada e no § 5º do art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598/77 +(redação dada pela Lei nº 12.973/14), caracterizaria a violação ao princípio da capacidade +contributiva da Recorrente, previsto no artigo 145, § 1º, da CF/88 (tributação de riqueza não +existente ou gerada pela empresa), contrariando o conceito de receita ou faturamento +estabelecido na alínea ?b? do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, a disposição do +art. 110 do Código Tributário Nacional, bem como iria de encontro ao julgamento proferido +pelo STF (Recurso Extraordinário nº 574.706) sob o regime da repercussão geral. + +E é justamente por essa razão que não deve prosperar o entendimento do r. +Acórdão. + +Diante dessas considerações, deverá ser reconhecido o direito líquido e certo +da Recorrente no sentido de excluir os valores do PIS e da COFINS das suas respectivas +bases de cálculo, com a recuperação, na forma de compensação, do indébito tributário +advindo da inconstitucionalidade/ilegalidade aqui a ser reconhecida, inclusive o montante +verificado no curso deste feito até o trânsito em julgado, em razão da violação expressa +dos artigos 145, § 1º, 149 e 195, inciso I, alínea \"b\", da Constituição Federal de 1988 e do +art. 110 do Código Tributário Nacional. + + +DO REQUERIMENTO DE REFORMA + +Diante do exposto, requer seja conhecido e provido o presente recurso +especial para: + +a) Preliminarmente, em razão da repercussão geral reconhecida para a +matéria no RE 1.233.096 (tema 1.067), requer nos termos do art. 1.036 do +CPC o sobrestamento do presente recurso especial até o julgamento da +questão pelo C. STF; ou + + +b) No mérito, seja reformado o v. acórdão recorrido reconhecendo-se a +violação à legislação infraconstitucional para declarar o direito da +Recorrente de não incluir os valores do PIS e da COFINS nas próprias +bases de cálculo, bem como, seja declarado o direito à compensação dos +valores recolhidos indevidamente nos últimos 05 (cinco) anos e no curso +da presente ação, julgando-se totalmente procedente o pedido inicial. + + + +13 + pede e espera provimento. + + + + + +RÔMULO C. COUTINHO DA SILVA DIOGO LOPES VILELA BERBEL +OAB/SP 318.817 OAB/PR 41.766 + + +ARTHUR LEITE DA CRUZ PITMAN PEDRO HENRIQUE F. DE MARCO +OAB/SP Nº 395.862 OAB/SP 450.321 + + + + +14 + " diff --git a/recurso59.txt b/recurso59.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..be46974668f584de5c34ad26b0d3bac5f3b83b3c --- /dev/null +++ b/recurso59.txt @@ -0,0 +1,185 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-SECCIONAL DA UNIÃO EM NITERÓI/RJ +NÚCLEO ESTAGIÁRIOS +RUA XV DE NOVEMBRO Nº 4 A 11º ANDAR - TORRE SUL CENTRO NITERÓI CEP:24.020-122 TEL:21-3125-8500 - PSUNIT.PROTOCOLO@AGU.GOV.BR + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 16 + + + + +NÚMERO: 5007151-93.2019.4.02.5101 +APELANTE: UNIÃO FEDERAL +APELADO: EDMEE GALVÃO SILVA + + +UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público, representada pelo membro da +Advocacia-Geral da União infra assinada, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, +interpor, + + +com fundamento no art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição da República, formulando +as razões em anexo. + +Recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente recurso encaminhado ao +Colendo Superior Tribunal de Justiça. + +P. Deferimento + + + + + + + + +RAZÕES DA RECORRENTE + +Egrégia Turma, + + +O v. acórdão ora recorrido, está a merecer, data venia, imediata reforma, em face das +razões a seguir expostas. + +Trata-se de julgado que permitiu auferir-se assistência médica e hospitalar de sistema de +saúde militar mesmo sem a condição de dependente, contrariando a legislação federal a respeito + +Não merece acolhida o pedido, como a seguir será demonstrado + DA CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS DE LEI FEDERAL + +O V. Acórdão ora guerreado violou o art. 50, § 2º, VII e § 4º da Le i6880/80. + +O autor é bene?ciário de pensão militar, instituído por militar falecido, passando desta +maneira da condição de dependente à condição de pensionista. + +A Lei nº 6.880/80, relaciona a lista numerus clausus de dependentes militares em seu art. +50, § 2º; enquanto a Lei nº 3.765/60 define os pensionistas + +§ 2° São considerados dependentes do militar: +I - a esposa; +II - o filho menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou interdito; +III - a filha solteira, desde que não receba remuneração; +IV - o ?lho estudante, menor de 24 (vinte e quatro) anos, desde que não receba +V - a mãe viúva, desde que não receba remuneração; +VI - o enteado, o filho adotivo e o tutelado, nas mesmas condições dos itens II, III e IV; +VII - a viúva do militar, enquanto permanecer neste estado, e os demais dependentes +mencionados nos itens II, III, IV, V e VI deste parágrafo, desde que vivam sob a +responsabilidade da viúva; +VIII - a ex-esposa com direito à pensão alimentícia estabelecida por sentença +transitada em julgado, enquanto não contrair novo matrimônio. +§ 3º São, ainda, considerados dependentes do militar, desde que vivam sob sua +dependência econômica, sob o mesmo teto, e quando expressamente declarados na +organização militar competente: +a) a ?lha, a enteada e a tutelada, nas condições de viúvas, separadas judicialmente ou +b) a mãe solteira, a madrasta viúva, a sogra viúva ou solteira, bem como separadas +judicialmente ou divorciadas, desde que, em qualquer dessas situações, não recebam +c) os avós e os pais, quando inválidos ou interditos, e respectivos cônjuges, estes +desde que não recebam remuneração; +d) o pai maior de 60 (sessenta) anos e seu respectivo cônjuge, desde que ambos não +recebam remuneração; +e) o irmão, o cunhado e o sobrinho, quando menores ou inválidos ou interditos, sem +outro arrimo; +f) a irmã, a cunhada e a sobrinha, solteiras, viúvas, separadas judicialmente ou +g) o neto, órfão, menor inválido ou interdito; +h) a pessoa que viva, no mínimo há 5 (cinco) anos, sob a sua exclusiva dependência +econômica, comprovada mediante justificação judicial; +i) a companheira, desde que viva em sua companhia há mais de 5 (cinco) anos, +comprovada por justificação judicial; e +j) o menor que esteja sob sua guarda, sustento e responsabilidade, mediante +autorização judicial. + + +O Estatuto dos Militares (Lei nº 6.880/80), por sua vez, atribui direitos subjetivos ao militar e +de?ne os direitos estendidos a seus dependentes, enquanto a lei que dispõe sobre as pensões militares +(Lei nº 3.765/60) estabelece os direitos da pensão deixada pelo militar falecido, suas regras de +pagamento e beneficiários. + +Para ser abraçado pelo direito de ter o serviço médico-hospitalar, o militar deverá contribuir +com um percentual sobre seu soldo. Dessa forma, também, tal direito se estenderá a seus dependentes. +Portanto, trata-se de direito assegurado mediante contraprestação pecuniária. + +A parte demandante passou a fazer jus a pensão pela morte de seu genitor, +modificando sua condição de dependente para a condição de pensionista. + +Logo, com a perda da condição de dependente, o demandante teve seu benefício de +Assistência Médico-Hospitalar suspenso, uma vez que o referido benefício é devido apenas aos militares +e aos seus dependentes. + +Veja a norma: + +Lei 6880/80 +Art. 50. São direitos dos militares: +IV - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação específicas: + e ) a assistência médico-hospitalar para si e seus dependentes , assim entendida +como o conjunto de atividades relacionadas com a prevenção, conservação ou recuperação +da saúde, abrangendo serviços pro?ssionais médicos, farmacêuticos e odontológicos, bem +como o fornecimento, a aplicação de meios e os cuidados e demais atos médicos e +paramédicos necessários; + +A abrangência deste benefício para militares e seus dependentes somente encontra lastro +na dependência econômica do dependente, premissa essa que não se aplica aos bene?ciários de +pensão. + +Por outro lado, a r. decisão recorrida operou indevido baralhamento entre as categorias +legais de ?dependente? e ?pensionista?. Inclusive são tratadas em diplomas legais diversos, com +requisitos diversos para seus respectivos reconhecimentos administrativos. Nesse sentido: + +EMENTA + +DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. MILITAR.FILHA MAIOR NÃO INVÁLIDA. +ASSISTÊNCIA MÉDICOHOSPITALAR.AUSÊNCIA DE DIREITO. +1. A sentença condenou a União a restabelecer a assistência médico hospitalar da autora +na rede de saúde da Marinha, convencido o juízo de que a Administração instituiu pensão +militar em seu favor, reconhecendo sua qualidade de dependente do falecido militar, e ter +havido regular contribuição para o FUSMA. +2 . Não é a condição de pensionista que autoriza a prestação de assistência médico- +hospitalar gratuita, mas sim a comprovação da sua condição de dependente, segundo o +Estatuto dos Militares. Os direitos derivam de diplomas legais distintos, a dependência está +prevista na Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares) e a pensão militar na Lei nº3.765/60. +3. A autora, ?lha e pensionista de militar, é maior de vinte e um anos e,depois do +falecimento dos pais, em data não esclarecida, mas certamente antes de 28/12/2000, +vigência da MP 2.131/2000 - que modi?cou o rol dos dependentes para ?ns de pensão +militar, outrora de?nido na Lei 3.765/60- deixou de preencher os requisitos legais que +autorizam o benefício da assistência médico-hospitalar. Aplicação do art. 50, § 2º, VII, da +Lei6.880/80. Precedente. +4. Cabe à Administração Militar no exercício da autotutela, revogar ato administrativo que +concede ou mantém direito indevido. +5. Remessa necessária provida. + +ACÓRDÃO + +Decide a Sexta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da2ª Região, por +unanimidade, dar provimento à remessa necessária, nos termos do voto da relatora. +Rio de Janeiro, +21 de outubro de 2013. +NIZETE ANTÔNIA LOBATO RODRIGUES CARMO +Desembargadora Federal + + +Portanto, não é a condição de pensionista que assegura a assistência médico hospitalar, +mas o enquadramento na condição de dependente, nos termos acima colocados. Errou a exordial ao +confundir as noções de pensionista e dependente para ?ns de AMH. A pensão em tela, ante a data de +falecimento do instituidor, não pressupõe dependência do militar, nem foi concedida devido à condição +de dependente. Já a AMH exige, sim, tal condição (Lei 6.880/80), conforme acima exposto. + +Assim, atuando a Administração em conformidade com o Direito e estando amparada pela +legislação, não merece prosperar o pedido do autor de restabelecimento da Assistência Médico- +Hospitalar, uma vez que perdendo as condições legais, não lhe é devido o referido benefício. + +DO PEDIDO + +Face ao exposto, espera e requer a Recorrente seja conhecido e provido o presente Recurso +Especial, com fulcro no art. 105, III, ?a? da Constituição da República, para que, reconhecendo-se a +negativa de vigência a todas as disposições expressas de Lei Federal antes apontadas, seja julgado +extinto o feito ou improcedente a pretensão, com o que se estará garantindo a inteireza positiva do +direito infraconstitucional,função precípua dessa C. Corte de Justiça. + +P. Deferimento. + + + + " diff --git a/recurso6.txt b/recurso6.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..69442efa998e0cc669f02977755b463e3d3f4bee --- /dev/null +++ b/recurso6.txt @@ -0,0 +1,713 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO. + + + + +PROCESSO N° 0006714-64.2010.4.02.5001 + +VIACAO SAO ROQUE LTDA ., devidamente qualificadas nos autos +do processo de número em epígrafe, vêm, por intermédio de seu advogado e bastante +procurador, com fundamento no art. 105, III, ?a?, da Constituição Federal e no art. 1.029 do +Novo Código de Processo Civil e, respeitosamente, à presença deste DD. +DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE, interpor o presente: + + + +RECURSO ESPECIAL + + + +em face da decisão proferida por este Egrégio Tribunal Regional +Federal da 02a Região, nos autos em epígrafe, consoante as razões a seguir apresentadas. + + + + + Requer-se, assim, com fundamento nos artigos 1.029 e 1.030 do +Novo Código de Processo Civil, seja exercido, com ou sem contrarrazões, o juízo de +admissibilidade e deferido o envio do recurso para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + +Outrossim, nos termos do art. 1.007 do Novo CPC, comprova-se, +mediante as guias em anexo, o recolhimento das custas processuais necessárias ao +regular seguimento do recurso. + + + + + + + + + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL, + + + + +DOUTO MEMBRO DO PARQUET + + +1 ? DAS PECULIARIDADES FÁTICAS. + + +Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, por meio do qual +postulam as Impetrantes, ora RECORRENTES o direito de não serem compelidas ? face a +INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ? ao recolhimento da +contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos em +situações em que não há remuneração por serviços prestados (de modo efetivo ou +potencial), quais sejam, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento dos empregados +doentes e acidentados (antes da obtenção do auxílio-doença e do auxílio-acidente) e +adicional de férias de 1/3 (um terço), bem como a compensação dos valores recolhidos +indevidamente a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. + + +Decidiram os DD Desembargadores do E. Tribunal Regional Federal +da 2a Região, em voto vencido do Relator, reformar a sentença do Juízo a quo, declarando +o direito da Recorrente à compensação no que se refere às contribuições incidentes sobre +os valores pagos ao empregado nos 15 primeiros dias antes da obtenção do auxílio- +acidente e auxílio-doença, nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, +corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, entretanto, deixaram de aplicar o mesmo +entendimento ao pedido sobre o TERÇO DE FÉRIAS. + + + + + Sendo assim, como adiante se demonstrará o acórdão do Tribunal a +quo, data vênia, vislumbra-se contrário aos mandamentos da legislação federal, bem +como à jurisprudência deste E. STJ, no tocante à incidência de contribuição +previdenciária patronal sobre os valores pagos a título terço de férias. + + +2. PRELIMINARMENTE. + + +2. 1 DO CABIMENTO. + + +O presente Recurso Especial tem seu cabimento no artigo 105, +inciso III, ?a? da Constituição Federal, tendo sido contrariados os seguintes dispositivos de +lei federal: + +Código Tributário Nacional + +Art. 9 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, +quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; + +Art. 170-A É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, +objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em +julgado da respectiva decisão judicial; + +Lei n 8.212/91 +?Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho +ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)? + + +2.2. DO POSICIONAMENTO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +4 + Inicialmente, importante frisar que a C. 1a Seção do E. Superior +Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 1.230.957-RS ? eleito +como Recurso Representativo da Controvérsia, sob a sistemática do artigo 1.036 do +Código de Processo Civil (CPC) -, consolidou o entendimento quanto à não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de (i) 1/3 (terço) de +férias gozadas. + + +Eis a ementa do respectivo Acórdão, publicado no DJe de +18.03.2014: + + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME +GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA +INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO +PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA +NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. +1.2 Terço constitucional de férias. +No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não +incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal +(art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212?91 - redacao dada pela Lei 9.528?97). +Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal +importância possui natureza indenizatória?compensatória, e não +constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não +é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da +empresa). A Primeira Seção?STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp +957.719?SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando +entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a +seguinte orientação: \"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira +Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição + previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas +contratados por empresas privadas\". + + +Opostos embargos de declaração pela Fazenda Nacional, foram +os mesmos rejeitados à unanimidade, conforme a ementa abaixo, publicada no DJe de +30.04.2014: + + +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO +ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU +CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. +1. O aresto embargado contém fundamentação suficiente para demonstrar +que: (a) \"em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, +tal importância possui natureza indenizatória?compensatória, e não constitui +ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a +incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)\"; (b) \"o +pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio +indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora +alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima +estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei +12.506?2011)\", de modo que \"não há como se conferir à referida verba o +caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o +trabalho, mas sim reparar um dano\". +2. Cumpre registrar, com amparo em precedente desta Corte, que \"a +decisão sobre a não incidência da contribuição previdenciária em comento +não viola o princípio da reserva de plenário, haja vista que ela não +pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da legislação +previdenciária\" suscitada pela Fazenda Nacional ? arts. 22 e 28 da Lei +8.212?91 (AgRg no REsp 1.248.585?MA, 1a Turma, Rel. Min. Benedito +Gonçalves, DJe de 23.8.2011). +3. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser + +6 + rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm +elementos meramente impugnativos. +4. Embargos de declaração rejeitados. + + +Portanto, mantida na íntegra a v. decisão colegiada, a qual, através +do Ofício n. 000206/2014-CD1S, foi devidamente comunicada ao Excelentíssimo Senhor +Ministro Presidente do Tribunal da Cidadania. + + +Outrossim, comunicados também, nos termos do artigo 6o da +Resolução n° 8/2008 do STJ1 os Excelentíssimos Senhores Presidentes de todos os +Egrégios Tribunais Regionais Federais. + + +Importante destacar-se que o quanto decidido em sede de +Recurso Repetitivo vincula a todos os órgãos de 1a e 2a instâncias, sendo de +aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, interposição de embargos +de declaração (já rejeitados no presente caso) ou de Recurso Extraordinário: + +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO +INEXISTENTE. PRETENSÃO INFRINGENTE. QUESTÃO DECIDIDA SOB +O RITO DO ART. 543-C DO CPC. MULTA. +1. O embargante não apontou quaisquer dos vícios que autorizam a +oposição dos aclaratórios constantes do art. 538 do CPC. Limitou-se a +defender a suspensão do processo enquanto não transitada em julgado a +decisão que apreciou a controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC e, no +mérito, censurou a conclusão adotada pela Seção ao examinar o repetitivo. +2. A pretexto de omissão, o que deseja é rediscutir as conclusões adotadas +no aresto repetitivo, insistência que se agrava pelo fato de já ter sido a +matéria definida sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. +8/2008. + +Resolução n° 8, de 7.08.2008, do STJ, Art. 6°. A coordenadoria do órgão julgador expedirá ofício aos tribunais +de origem com cópia do acórdão relativo ao recurso especial julgado na forma desta Resolução. +7 + 3. Firmada a tese no julgamento do recurso repetitivo (sistemática do +art. 543-C do CPC), não precisa o órgão julgador aguardar o trânsito +em julgado da decisão ali proferida. Tal exigência contraria o próprio +escopo da nova sistemática, que é o de viabilizar o julgamento em +massa de recursos que tratam da mesma questão jurídica. +4. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% sobre +o valor atualizado da causa. +(EDcl no AgRg no REsp 1324768/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, +SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013, g.n.) + +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES +DO PIS E DA COFINS. FATURA TELEFÔNICA. LEGALIDADE. RECURSO +ESPECIAL N. 976.836/RS. ARTIGO 543-C DO CPC. +1. A controvérsia do recurso especial foi dirimida neste Tribunal Superior no +julgamento do REsp 976.836-RS, submetido ao rito do artigo 543-C do +CPC, consolidando o reconhecimento da legalidade do repasse das +contribuições do PIS e da COFINS nas faturas telefônicas. +2. Caso em que o agravante afirma que o entendimento firmado no +julgamento do recurso repetitivo não poderia ser aplicado +imediatamente em face do ausência de trânsito em julgado do referido +precedente, pois interposto recurso extraordinário. +3. Segundo dispõe o artigo 5 da Resolução n. 8/2007 deste Tribunal +Superior, publicado o acórdão do recurso representativo da +controvérsia, os demais recursos fundados serão julgados pelo +relator, nos termos do artigo 557 do CPC. +4. Agravo regimental não provido. +(AgRg no AREsp 905/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 15/04/2011, g.n.) + + +No mesmo norte: AgRg no REsp 1381003/RN, Rel. Ministro OG +FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 20/03/2014; AgRg no +8 +AREsp 465.746/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, +julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014; AgRg no AREsp 50407/RS, Rel. Ministro +HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013; AgRg +no REsp 1422349/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado +em 04/02/2014, DJe 10/02/2014. + + +Assim, de rigor a imediata aplicação do entendimento +consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça quanto a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre as verbas em tela (importâncias pagas nos +quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença e 1/3 de férias gozadas). + + +2.3 DA SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO + + +Nobres Ministros, não se desconhece o resultado desfavorável à +Recorrente pelo E. STF no julgamento do Tema 985 da Repercussão Geral. Entretanto, +devemos aguardar o julgamento dos Recursos que serão interpostos pelas partes no +leading case, que darão àquela Corte o ensejo para esclarecimentos acerca da Modulação +dos Efeitos e bem como sobre a Tese firmada. + + +Note-se, a propósito, que merecem ser aplicadas ao feito as +disposições do artigo 1.036, 926, 927, - 3 , do CPC e 27 da Lei n 9.868/99, ora +prequestionados, que assim dispõem: + + +Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou +especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação +para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado +o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do +Superior Tribunal de Justiça. + + + +9 + -1° O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal +regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da +controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao +Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a +suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou +coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. + + +Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la +estável, íntegra e coerente. + + +Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +(...) +-3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo +Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de +julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da +alteração no interesse social e no da segurança jurídica. + + +Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e +tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional +interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de +dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração +ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado +ou de outro momento que venha a ser fixado. + + +(grifos nossos) + + +Da leitura dos artigos supra transcritos, forçoso concluir que a +solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um +sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre +a controvérsia relativa à não incidência da contribuição previdenciária sobre o Terço +de Férias. + + +10 +3. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA +TRIBUTÁRIA (ART. 22, I, DA LEI N 8212/91). + + +3.1. DO CERNE DO DEBATE: NÃO INCIDÊNCIA + + +Imprescindível esclarecer-se que a não-incidência da contribuição +previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca diante da análise da +hipótese tributária aplicável ao caso. + + +Em que pese o esforço despendido pelo I. Procurador em +demonstrar que as contribuições em comento seriam devidas, estas não merecem +acolhida, vez que não combateu o cerne na questão, divagando sobre conceitos de +renda e rendimento, com o fito de se demonstrar que tais verbas teriam natureza +salarial, e não indenizatória, de forma que tal fato ensejaria a incidência das +mencionadas contribuições. + + +Resta claro que esta não é a discussão que a Recorrente trouxe +em sua peça inaugural, vez que NÃO SE DISCUTE a eventual natureza destes valores +? se remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos e +arraigados sob outras óticas. + + + + +Do mesmo modo, NÃO SE DISCUTE o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (CF, art. 150, inc. I), se tais valores subsumem-se à hipótese de incidência +11 +eleita pelo legislador para fins de exigência da contribuição previdenciária devida +pelas empresas, qual seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +3.2. Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para criação de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, distintamente, +pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos e, ainda, pelo +importador de bens ou serviços, conforme se pode observar: + + +Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de +forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes +dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos +Municípios, e das seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na +forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional +n 20, de 1998) +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de +1998) +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n +20, de 1998) +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei +a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) +[...] (grifos nossos ? g.n.) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, inciso I, +alínea ?a?, da CF, a União, através da Lei n° 8.212/91, elegeu como hipótese de + + + + +12 +incidência2 ou hipótese tributária3 da contribuição previdenciária patronal o pagamento +de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja +pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do +empregador ou tomador de serviços. + + +Esse o teor do inciso I do artigo 22, da Lei n 8.212/91: + +Capítulo IV + +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade + +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) ? [...] (g.n.) + +Curial destacar-se que a delimitação da incidência da +contribuição em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua +Instrução Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: [...] + + +Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. 6a +ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO MACHADO +(Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). +Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +13 + Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: [...] + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que +ocorrer primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em +decorrência da prestação de serviço; + +empresa e do equiparado são as seguintes: +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer +título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos +que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que +seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de +utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos +serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do +empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou +de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; [...] +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou +do equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas +ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados +e trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto +no inciso I do art. 57; [...] (g.n.) + + +Importante observar-se que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523-13 e +1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos em +decorrência de contra-prestação de serviços, de modo a se abranger todos os quaisquer +valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas rescisórias ? restando, à +época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: +14 + Art. 22. [...] + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas +indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão +da rescisão do contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. +28.? [...] (g.n.) + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, inciso +I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA CORTE +nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 1.659-6: + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. + + +- Relevância da fundamentação jurídica da arguição de +inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao +dada pela Medida Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória +1.596-14. Ocorrência do requisito da conveniência da suspensão de sua +eficácia + +Suspensão do processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do +artigo 28 da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523- +13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, +do - 2 do artigo 22 da mesma Lei na redacao dada pela Medida +Provisória 1.596-14, de 10.11.97. + +(STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998; g.n.) + + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no sentido +de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo Fisco, +destaca-se o seguinte trecho: + + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na + +15 + redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. +Passo a fazê-lo. +Quanto a esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a +base de cálculo da contribuição, a cargo das empresas destinadas à +seguridade social, o exame de sua inconstitucionalidade para o efeito de +concessão, ou não, de liminar, deve fazer-se à luz da orientação +majoritária desta Corte, a partir do julgamento do RE 166.772, no +sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no artigo +195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em +geral, por ser esta gênero de que aquele é espécie.? +[...] g.n. + +Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na ADI +supra, a malfada alteração do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 restou expressamente +rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 de dezembro de +1.997. +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inc. I) 4 +? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +RECORRENTE o recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente +incidente sobre valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços +prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato gerador in abstracto: + + +i) importâncias pagas a título de terço constitucional de férias. + + +3.3. Da indevida exigência da contribuição previdenciária sobre os valores +objeto da ação + + +3.3.1. Do terço constitucional de férias. +Conforme narrado na peça exordial, quanto ao adicional + + +4 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao +Distrito Federal e aos Municípios: +I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...] +16 +constitucional de 1/3 (terço), a Recorrida faz indevida equiparação entre as contribuições +patronal e dos empregados. + + +Nesse contexto, exige-se a contribuição previdenciária patronal sobre +os valores pagos a tais títulos ao argumento de que estão excluídas do salário-de- +contribuição apenas as férias indenizadas e respectivo terço constitucional5. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada pela +autoridade coatora em dispositivos infra-legais, contidos na citada IN RFB 971/09: + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do +art. 7 da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que +ela se referir, mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação +trabalhista. [...] (g.n.) + + +Todavia, nos mesmos moldes que em relação ao salário- +maternidade, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que dispositivos de +Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo indubitável desrespeito +ao princípio da legalidade. + +Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: +(Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e +respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que +trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +17 + Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, a +hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base de +cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir um +trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de férias ? +não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de-contribuição, +atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela +impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de +férias, tendo em vista que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração +do servidor ? e isto é aplicável aos trabalhadores avulsos, frente ao princípio da isonomia, +previsto no artigo 150, II, da CF ? para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência de +contribuição previdenciária. Vejamos: + + +PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE +PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO +TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE +NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso +extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. +Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o +extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A +jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que +somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do +servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da +contribuição previdenciária.? +(AI 710361 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado +em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT +VOL-02359-14 PP-02930) + +?EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. +SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. +EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO +TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO +BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA +18 + DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA +PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período +de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço +constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de +previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço +constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não +usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que +não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter +se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde +física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao +acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no +momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.? +(RE 570908, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em +16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03- +2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, +n. 279, 2011, p. 29-33) +?EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. +INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. +IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é +no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em +parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. +II - Agravo regimental improvido? +(AI 712880 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira +Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19- +06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09- +2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753) +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO +(AI 603537 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado +em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 +RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157) +?EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO +(RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado +em 21/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00015 EMENT VOL-02231-03 PP- +00613) + +Ademais, é pacífico o entendimento entre as Turmas o Superior +Tribunal de Justiça que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de +férias, igualmente quando se trata de segurado do Regime Geral da Previdência Social. +19 +Precedentes: AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira +Seção, DJe 16.11.2010); AgRg no REsp 1.221.674/SC (Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, +Primeira Turma, DJe 18.04.2011); AgRg nos EDcl no REsp 1.095.831/PR (Rel. Ministro +Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01.07.2010). + + +Ressalta-se que não se pretende no caso concreto discutir, delimitar +ou analisar a natureza das verbas em debate. Isto porque, independentemente da natureza +jurídica da verba (se salarial ou não) ou do regime a que está submetido os empregados ou +trabalhadores avulsos (RGPS ou servidores públicos), o cerne fundamental encontra-se na +previsão do art. 22, I da Lei n 8.212/91, que estabelece o fato gerador in abstracto do tributo +em litígio. + + +DO PEDIDO + + + +Ex positis, requer a RECORRENTE à Egrégia Turma julgadora do +Superior Tribunal de Justiça que conheça do presente Recurso Especial e lhe dê total +provimento para o fim de reformar o acórdão ora recorrido por afronta direta aos dispositivos +indicados, declarando-se a inexigibilidade do crédito tributário referente à contribuição +previdenciária patronal pretensamente incidente sobre os valores pagos aos segurados a +título de TERÇO DE FÉRIAS. + + + + + + + +20 +" diff --git a/recurso60.txt b/recurso60.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..67cc8db2c0123a1deb8c31b457264bfd218eda73 --- /dev/null +++ b/recurso60.txt @@ -0,0 +1,762 @@ +"OLDER VASCO DALBEM DE OLIVEIRA ? OAB/ES 10.321 +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +PROCESSO: 5015012-39.2021.4.02.0000 +RECORRENTE: JORGE RUI BARCELOS +RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL + + + + +JORGE RUI BARCELOS, já devidamente qualificado nos autos da AÇÃO +ORDINÁRIA PREVIDENCIÁRIA em epígrafe, movida contra o INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, por seu bastante procurador, vem, +respeitosamente, à presença de Vossa Excelência e deste Egrégio Tribunal, nos +autos do processo em epígrafe, na forma do art. 541, do Código de Processo +Civil e com fulcro no art. 105, III, da Constituição da República, interpor: + +R E C U R S O E S P E C I A L +No prazo legal, junto ao Superior Tribunal de Justiça ? STJ, diante do +inconformismo do respeitável acórdão que negou provimento ao agravo de +instrumento do autor e manteve a decisão proferida em fase se execução que +indevidamente determinou a incidência da Súmula 111 do STJ, apesar e não +haver previsão expressa no título, incorrendo em clara ofensa a coisa julgada. + + + + + + + + + +Av. Henrique Moscoso, 1023, Ed. Central, Sala 302, Centro, Vila Velha/ES +CEP 29.100-021 ? Tel. (27) 3319-3211 / (27) 9.9235-0673 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +PROCESSO: 5015012-39.2021.4.02.0000 +RECORRENTE: JORGE RUI BARCELOS +RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL + + + + +R A Z Õ E S D O R E C U R S O E S P E C I A L + + +COLENDA TURMA, +EMÉRITOS JULGADORES, + + +1. DOS FATOS + + +Ajuizada ação previdenciária, restou vencida a Ré. + + +Intimada, a parte Autora apresentou execução/cumprimento de sentença, +formalmente impugnada pela Ré, que não concordou com os valores +apresentados pelo autor. + + +A Autarquia-Ré equivocou-se em seus cálculos quanto a fixação dos honorários +de sucumbência, vez que aplica SUM 111/STJ sem previsão legal no título +executivo. + + +Proferida decisão em sede de execução que acolheu os cálculos apresentados +pela Ré ao seguinte argumento: ?O Superior Tribunal de Justiça pacificou +entendimento segundo o qual, em ações previdenciárias, devem os honorários +advocatícios ser calculados somente com base nas prestações vencidas, +excluindo-se as vincendas, motivo pelo qual entendo que deve ser observado o +teor da Súmula 111 do STJ?. + + + + +-2- + Contudo, a decisão na forma como prolatada viola a coisa julgada visto que não +foi determinado na sentença, tão pouco na decisão proferida pelo TRF da 2ª +Região a aplicação da SUM 111 do STJ, razão pela qual o autor interpôs agravo +de instrumento. + + +Lamentavelmente, o recurso do autor não foi provido. Nas palavras do I. Relator: + + +?A despeito de no título executivo judicial não ter havido qualquer +menção à aplicação da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça +na condenação em honorários advocatícios, além de o enunciado da +referida súmula prescrever que ?os honorários advocatícios, nas +ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas +orientação da Suprema Corte, na decisão monocrática proferida na +Rcl 34682, em 06/05/2019, vem decidindo no sentido de que as +súmulas, por serem orientações derivadas de assentada de +jurisprudência em determinada matéria, devem ser observadas e +respeitadas e, por isso, a sua aplicação em um caso concreto +independe de sua menção expressa na decisão judicial. Como +exemplo, os seguintes julgados: EDcl na AC 0802548- +15.2008.4.02.5101, Rel. Des. Fed. Abel Gomes, E-DJF2R +02/10/2014; AG 0002882-73.2019.4.02.0000, Juíza Federal +Convocada Adrea Daquer Barsotti, Data de disponibilização +05/11/2019. + + + + +Por isso, por cautela, deve ser mantida a decisão agravada, a fim de +que seja aplicada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça na +base de cálculo dos honorários advocatícios, ressalvado eventual +direito da parte, acaso seja fixado não incidir, no aludido Tema 1105. + + +Isto posto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de +instrumento.? + + +Contudo, a decisão recorrida na forma como prolatada, diverge do +posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que, a inclusão posterior do + + + + +-3- + Veja posicionamento adotado pela Corte: + + + + + +Não só isso, como se observa do próprio julgado recorrido, a questão +controvertida esta afetada pelo tema 1.105 do STJ, razão pela qual deve ser +sobrestado na forma do art. 256-L do Regimento Interno do STJ. + + +Por todo o exposto, a decisão dos Eminentes Desembargadores da Primeira +Turma Especializada contraria a previsão do Art. 489, §1º, VI, do CPC e diverge +da jurisprudência predominante do STJ. + + +2. DO CABIMENTO DE RECURSO ESPECIAL + + +Conforme preceitua a Constituição Federal, em seu art. 105, inciso III, letra ?a? e +?c?, in verbis: + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou +última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos +tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a +decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; +b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei +federal; + + + +-4- + c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja +atribuído outro tribunal; + + +Aqui o mérito recursal e seus requisitos de admissibilidade se entrecruzam, pela +negativa de vigência de Lei Federal e pela divergência jurisprudencial. + + +Por conseguinte será abordado, unicamente, e de forma bastante sumária, os +Pressupostos de Admissibilidade. + + +O recurso interposto está previsto em lei (cabimento), além de ser o recurso +adequado para impugnar a decisão (adequação), conforme a hipótese elencada +no art. 105, III, letras ?a?, ?b? e\"c\", da Constituição da República ? dispositivo +transcrito acima. + + +A legitimidade para interpor recurso encontra-se demonstrada pela +documentação acostada ao processo, sendo o Recorrente segurado da +Previdência Social e parte sucumbente na demanda. + + +Repousando em sua sucumbência o binômio utilidade-necessidade, de modo que +a decisão atacada, diante de uma interpretação divergente daquela predominante +em todo o País e a partir de negativa de vigência de lei federal, lhe nega o direito +a uma aposentadoria digna. + + +Preenchido igualmente o requisito de regularidade formal, que consiste na +exigência de que o recurso seja interposto de acordo com a forma estabelecida +em lei. Petição escrita dirigida ao Vice-Presidente do tribunal recorrido, contendo +as razões de pedido e a reforma da decisão recorrida. + + +É tempestivo, uma vez que observado o prazo recursal na forma da Lei de 15 +dias a partir da publicação formal do Acórdão. + + + + +-5- + A sua interposição independe de preparo, haja vista que o Autor é beneficiário da +Gratuidade da Justiça, conforme requerimento expresso contido na inicial, +deferido pelo juízo de piso e mantido em todo o grau recursal. + + +Finalmente, inexiste fato impeditivo ou extintivo do direito de recorrer. Razão +pela qual deve o Recurso Especial ora interposto ser recebido, encaminhado e +processado regularmente até seus ulteriores termos. + + +2.1 RELEVÂNCIA DA QUESTÃO DE DIREITO ? EC 125/2022 + + + +A Emenda Constitucional 125 de 2022 altera o artigo 105 da Constituição Federal +para instituir no recurso especial o requisito da relevância das questões de direito +federal infraconstitucional. + + +Importante mencionar que a presente causa oferece inegável relevância da +questão de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, na forma do art. +105, §2º da CF/88. + + +Uma vez que ultrapassa os limites do interesse das partes, pois tem relação aos +reflexos da jurisprudência face a segurança jurídica, uma vez que a matéria +discutida vai de encontro com tese repetitiva do Tribunal Superior do Trabalho. + + +Dessa forma, refletindo na condição sócio econômica, pois a decisão resultará em +prejuízos econômicos ao recorrente. Além da demanda resultar em elevado valor +econômico. + + +A presente demanda preenche o requisito de admissibilidade nos termos do art. +105, §3º, V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência +dominante do Superior Tribunal de Justiça; pois conforme citado, viola o +entendimento esposado no REsp. 354.162/RN, de que a inclusão dos critérios da +SUM 111/STJ em sede de execução, sem previsão no título executivo judicial + + + + +-6- + Não só isso, a matéria controvertida foi afetada pelo tema 1.105 do STJ que +seguinte cujo a questão submetida a julgamento é: ?Definição acerca da +incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo quanto à necessidade de seu +cancelamento, após a vigência do CPC/2015 (art. 85), no que tange à fixação de +honorários advocatícios nas ações previdenciárias.? + + +Neste sentido inclusive aludiu o julgado recorrido: ?Por isso, por cautela, deve +ser mantida a decisão agravada, a fim de que seja aplicada a Súmula 111 +do Superior Tribunal de Justiça na base de cálculo dos honorários +advocatícios, ressalvado eventual direito da parte, acaso seja fixado não +incidir, no aludido Tema 1105.? + + +Assim, deve ser admitido o presente recurso especial uma vez que preenchido os +requisitos legais para a sua apreciação. + + +2.2 DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA + + + +Importante salientar ainda que a matéria controvertida foi objeto de análise e +decisão do acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa o +dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão +jurídica tenha sido efetivamente decidida na instância a quo (prequestionamento +implícito). (REsp 1390617/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, +julgado em 18/06/2014, DJe 01/07/2014). + + +A decisão agravada determinou em sede de execução a incidência da Súmula 111 +do STJ, apesar de não haver previsão expressa em sentença ou no acórdão +prolatado pelo Tribunal Regional Federal. Ou seja, a decisão recorrida aplica +restrição não prevista na decisão original, o que importa em modificação da coisa +julgada incompatível com o acordão transitado em julgado. + + +Conforme já demonstrado, na hipótese, houve clara violação ao entendimento do +STJ que cita: + + + + +-7- + ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM + + + +Em que pese os argumentos do exequente, a decisão recorrida fixou o seguinte +entendimento: + + +A despeito de no título executivo judicial não ter havido +qualquer menção à aplicação da Súmula 111 do Superior +Tribunal de Justiça na condenação em honorários +advocatícios, além de o enunciado da referida súmula +prescrever que ?os honorários advocatícios, nas ações +previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas +orientação da Suprema Corte, na decisão monocrática +proferida na Rcl 34682, em 06/05/2019, vem decidindo no +sentido de que as súmulas, por serem orientações derivadas +de assentada de jurisprudência em determinada matéria, +devem ser observadas e respeitadas e, por isso, a sua +aplicação em um caso concreto independe de sua menção +expressa na decisão judicial. Como exemplo, os seguintes +julgados: EDcl na AC 0802548-15.2008.4.02.5101, Rel. Des. Fed. +Abel Gomes, E-DJF2R 02/10/2014; AG 0002882- +73.2019.4.02.0000, Juíza Federal Convocada Adrea Daquer +Barsotti, Data de disponibilização 05/11/2019. + + + + +Por isso, por cautela, deve ser mantida a decisão agravada, a fim +de que seja aplicada a Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça +na base de cálculo dos honorários advocatícios, ressalvado +eventual direito da parte, acaso seja fixado não incidir, no aludido +Tema 1105. + + + + +-8- + O julgado recorrido claramente abarcou o cerne da questão quanto a incidência +do parâmetro da SUM 111 do STJ, sem a devida determinação do titulo executivo +e a consequente violação a coisa julgada. + + +E concluiu: ?por serem orientações derivadas de assentada de jurisprudência em +determinada matéria, devem ser observadas e respeitadas e, por isso, a +sua aplicação em um caso concreto independe de sua menção expressa +na decisão judicial?. + + +Ignorando a clara violação a coisa julgada e a orientação do STJ +especificadamente quanto ao tema. + + +Assim, preenchido o requisito de admissibilidade de recursos nos tribunais +superiores, deve ser admitido e provido o presente recurso especial. + + +3. PRELIMINARMENTE / AFETAÇÃO TEMA 1.105 DO STJ / APLICAÇÃO +DO ART. 1.030, II, CPC. + + +Antes de adentrar ao mérito da questão, importante salientar que a matéria +controvertida é objeto do tema 1.170 do STF, de seguinte controvérsia: +?Definição acerca da incidência, ou não, da Súmula 111/STJ, ou mesmo +quanto à necessidade de seu cancelamento, após a vigência do CPC/2015 +(art. 85), no que tange à fixação de honorários advocatícios nas ações +previdenciárias.? + + +Neste sentido, requer seja determinado a suspensão do feito na forma do art. +1035 do CPC, a fim de garantir a segurança jurídica até a pronuncia do Superior +Tribunal Justiça sobre a matéria. + + +De sorte que o não sobrestamento do feito importa, por si só, em inobservância +de Lei Federal, notadamente o Art. 1030, II, do CPC, que determina o +sobrestamento de feito que verse sobre tema objeto de recurso repetitivo. + + + + +-9- + 4. DAS RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL. + + +4.1. DA DECISÃO RECORRIDA + + +Conforme citado, a sentença decisão proferida pelo juízo da 1ª Vara Federal da +Serra condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios em favor do +causídico sem qualquer ressalva quanto a utilização da restrição imposta pela +SUM 111/STJ. + + +Neste sentido é a sentença proferida em 1ª instância: + + +Custas ex lege. Condeno o réu ao pagamento de honorários +advocatícios, fixados em 10% em favor do advogado do autor, +conforme art. 85, §3º do NCPC. Sentença dispensada da remessa +necessária, considerando que o valor do proveito econômico obtido +no feito NÃO é superior a 1.000 salários mínimos, nos termos do +art. 496, parágrafo 3º, I do NCPC. + + + +A sentença foi mantida incólume pelo acórdão proferido pela 1ª turma +especializada do TRF da 2ª região, que negou provimento aos recursos do autor +e Réu, também sem qualquer manifestação acerca da incidência da Sumula 111 +do STJ: + + + + +- 10 - + Tal fato foi devidamente declarado no acórdão recorrido que consignou: ?A +despeito de no título executivo judicial não ter havido qualquer menção à +aplicação da Súmula 111 do Superior Tribunal de Justiça na condenação em +honorários advocatícios?, não havendo o que se falar em reexame de prova. + + +4.2. DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 489, §1, VI, DO CPC / DO +ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DO STJ + + +Demonstrada e existência de jurisprudência consolidada no STJ que se amolda +ao caso dos Autos e solicitado expressamente pronuncia sobre eventual +fundamento para distinção no caso em julgamento ou a superação do +entendimento no caso concreto assim deixou de proceder o tribunal recorrido. + + +O que se observa é que a decisão recorrida deixou de observar disposição +expressa do Art. 489, §1º, VI, do CPC no sentido de que não se considera +fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou +acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente +invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em +julgamento ou a superação do entendimento. + + + + +Veja: + + + + + +- 11 - + GILSON DIPP, DJU 03.06.2002). 2. Agravo Regimental desprovido. + + + +De forma que a decisão recorrida claramente importa em negativa de vigência do +Art. 489, §1, VI C/C ART. 1.022 DO CPC, na medida que a Turma Especializada +proferiu decisão divergente do entendimento adotado pelo STJ. + + +Isto porque não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela +interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, +jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência +de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. + + +Nesse sentido jurisprudência consolidada pelo STJ que inadmite a aplicação dos +coisa julgada conforme reiterados julgados do próprio STJ: REsp n. 354.162/RN, +Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3/6/2002; AgRg no REsp n. 685.694/RS, Rel. Min. +Hamilton Carvalhido, DJ de 13/3/2006; AgRg no REsp n. 1.029.334/SP, Rel. Min. +Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 6/9/2010. + + +4.3. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 509, §4º, DO CPC / +DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NA INTERPRETAÇÃO DO ART. +509, §4º, DO CPC / VIOLAÇÃO A COISA JULGADA + + +A imposição da SUM 111 somente na execução do julgado, sem expressa previsão +na fase de conhecimento, viola a coisa julgada. + + +Não se trata de norma cogente e sim de mera orientação jurisprudencial que não +foi aplicada no caso concreto. De forma que incorreta a sua utilização na fixação +dos honorários de sucumbência. + + +Explica-se: A decisão recorrida aplica restrição não prevista na decisão original +que importa em modificação da coisa julgada incompatível com o acordão +transitado em julgado. + + +- 12 - + A coisa julgada é um instituto previsto na Constituição Federal, no título referente +aos direitos e garantias fundamentais, determinando que a lei não prejudicará o +direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Visa, assim, esse +instituto, ao garantir a imutabilidade da decisão, preservar a segurança jurídica +e a estabilidade social. + + +O instituto da Coisa Julgada está previsto na Constituição Federal de 1988 em +seu Art. 5°, inciso XXXVI, veja: + + +Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer +natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros +residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à +igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: +[...] +XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico +perfeito e a coisa julgada; + + +A conclusão do processo judicial pode ocorrer por meio de uma sentença ou de +um acórdão, conforme a instância em que ocorre o julgamento, conforme é +entendimento doutrinário: + + +Eventual cumprimento ou execução recairá sobre o acórdão e não +mais sobre a sentença. Se o recurso já foi de acórdão, o recorrido +é substituído pelo outro que julgou o novo recurso e, somente o +último acórdão é quem transita em julgado. Exceção se faz se o +último acórdão não conhecer do recurso, aí sim, transita em +julgado o primeiro. (ARAKEN DE ASSIS. Manual dos recursos, p. +262. São Paulo: RT, 2. ed. 2008). + + +critério definido na Sum 111/STJ, é violação de coisa julgada. Veja: + + + + + +- 13 - + jurisprudencial que lhe dá este Tribunal, sob pena de + + + +Conforme entendimento esposado no REsp. 354.162/RN a inclusão dos critérios +da SUM 111/STJ em sede de execução, sem previsão no título executivo judicial + + +Nesse sentido vedação contida no Art. 509, §4º, do CPC, que cita: ?Na +liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a sentença que +a julgou.? + + +Por oportuno vale ressaltar: + +PREVIDENCIÁRIO. TÍTULO EXECUTIVO. SENTENÇA 1º GRAU OU +ACÓRDÃO. CONTRADIÇÃO ENTRE EMENTA E CONCLUSÃO DO +JULGADO. PREVALÊNCIA. 1. O julgamento proferido pelo +Tribunal substitui a sentença de 1º grau, no que tiver sido +objeto de recurso e em relação à matéria devolvida, ainda +que a fundamentação/ementa e a conclusão do acórdão +proferido na apelação cível sejam contraditórios, quanto à +reforma ou não do julgado de 1º grau, mesmo porque, na +hipótese versada, não se trata de verdadeira contradição mas, sim, +de um erro material, já que no próprio acórdão restou consignado +que o relatório e voto integram o julgado e este afastava +expressamente o reajuste do benefício previdenciário com base no +salário mínimo. 2. Dado provimento ao agravo de instrumento. + +(TRF-2 - AG: 200802010015134 RJ 2008.02.01.001513-4, +Relator: Desembargadora Federal LILIANE RORIZ, Data de +Julgamento: 12/11/2009, SEGUNDA TURMA ESPECIALIZADA, +Data de Publicação: DJU - Data::01/12/2009 - Página::107) + + + + +Desta forma, resta claro a ofensa a coisa julgada, uma vez que a decisão proferida +no evento 137, aplica restrição não prevista na decisão original, qual seja, +sentença e no acordão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. + + +Assim, merece reparo a decisão proferida pelo TRF da 2 região que negou +provimento ao agravo de instrumento aviado pelo autor, aludindo que: ?de que +as súmulas, por serem orientações derivadas de assentada de + + +- 14 - + jurisprudência em determinada matéria, devem ser observadas e +respeitadas e, por isso, a sua aplicação em um caso concreto independe +de sua menção expressa na decisão judicial?. + + +Conquanto, o STJ tenha firmado entendimento em sentindo oposto no REsp. +354.162/RN que cita: 1. Transitada em julgado a sentença exeqüenda, com +expressa indicação de qual critério a ser adotado para apuração dos honorários +advocatícios, é descabida a inclusão posterior do critério definido na Súmula 111 +do STJ, com o entendimento jurisprudencial que lhe dá este Tribunal, sob pena +de evidente ofensa à coisa julgada (REsp. 354.162/RN, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU +03.06.2002). + + + +Importa ainda e claramente em negativa de vigência do Art. 509, §4º, do CPC, +que cita: ?Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar a +sentença que a julgou.? + + + +Finalmente incorre em na interpretação do Art. 509, §4º, do CPC, uma vez que +conforme jurisprudência consolidada pelo STJ que inadmite a aplicação dos +coisa julgada. + + + +Mais precisamente: REsp n. 354.162/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de +3/6/2002; AgRg no REsp n. 685.694/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de +13/3/2006; AgRg no REsp n. 1.029.334/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia +Filho, DJ de 6/9/2010). + + + +Ante a clara divergência com o entendimento do STJ, bem como violação do +Art.509, §4º, do CPC, merece reparo a decisão recorrida para que seja provido o +agravo de instrumento do autor e afastada a incidência da SUM 111 STJ, em +razão da ausência de previsão no titulo executivo judicial, sob pena de violação +a coisa julgada e de norma federal / interpretação jurisprudencial do STJ. + + + + +- 15 - + 5. DO BENEFÍCIO DE ASSISTENCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E NÃO +NECESSIDADE DO RECOLHIMENTO DE CUSTAS + + +Urge informar, conforme se depreende de declaração de pobreza anexa a peça +inicial (Ev.1-OUT1, fls. 46), o Autor é pobre nos termos da Lei e não tem +condições financeiras de arcar com à custa do processo sem prejuízo de seu +sustento e de sua família. Deferido o Benefício da Assistência Judiciária Gratuita +(Ev.3-DESPADEC33). + + +Dito isso, deve o presente, independentemente do recolhimento de custas, ser +recebido e, ao final, pelas razões a seguir expostas, PROVIDO, para que seja +determinado o seguimento do Recurso Extraordinário interposto. + + +6. DA AUTENTICIDADE DOS DOCUMENTOS JUNTADOS + + +Na forma do art. 255, §1º, alínea ?a?, do Regimento Interno deste e. tribunal, +Superior Tribunal de Justiça, declara o patrono do Autor que os acórdãos juntados +ao presente recurso são reproduções autênticas dos originais. + + +7. DOS PEDIDOS. + + + +Pelos fatos e fundamentos de direito até então elencados, é o presente recurso +especial no sentido de requerer: + + +I) Requer sejam conferidos os benefícios da justiça gratuita, com fulcro +na Lei nº 1.060/50, por não possuir o Recorrente, condições de arcar +com custas processuais sem prejudicar o seu próprio sustento e de +sua família. + + +II) Seja intimada a Autarquia Recorrida para, querendo, apresentar +Contrarrazões recursais, na forma e no prazo de Lei; + + + + +- 16 - + III) Na forma do Art. 1.030, inciso II, CPC, requer seja determinado a +suspensão do feito na forma do art. 1.035 do CPC, a fim de garantir +a segurança jurídica até a pronuncia do Superior Tribunal de Justiça +sobre a matéria objeto do Recurso Repetitivo registrado sob o tema +1.105 do STJ. + + +IV) Nestas condições, face o exposto, caso não seja determinado o +sobrestamento do feito pelo tema 1.105 STJ, pede a esta Egrégia +Justiça seu provimento com a reforma do acórdão recorrido + + +V) Na forma do Art. 1.030, inciso II, CPC, requer o encaminhamento do +processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, +uma vez que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido +contraria entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 354162/ +RN (2001/0116844-8) e AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.029.334 +- SP (2008/0026366-9); para fins de reforma da decisão agravada +e afastada a incidência da Sumula 111 do STJ por ausência de +previsão no título executivo judicial, sob pena de ofensa a coisa +julgada. + + +VI) Nestas condições, face o exposto e o muito que, como de hábito, +será suprido por V. Exa., respeitosamente, pede a esta Egrégia +Justiça seu provimento com a reforma do acórdão recorrido. + + +VII) Seja reconhecida a ofensa ao Art. 489, §1, VI C/C ART. 1.022 DO +CPC, na medida que a Turma Especializada proferiu decisão +divergente do entendimento adotado pelo STJ, uma vez que não se +considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela +interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado + + + + +- 17 - + de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem +demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a +superação do entendimento, mais precisamente jurisprudência +consolidada pelo STJ que inadmite a aplicação dos critérios da +sumula 111 STJ após o transito em julgado em razão da ofensa a +coisa julgada (REsp n. 354.162/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de +3/6/2002) (AgRg no REsp n. 685.694/RS, Rel. Min. Hamilton +Carvalhido, DJ de 13/3/2006) (AgRg no REsp n. 1.029.334/SP, Rel. +Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de 6/9/2010). + + +VIII) Assim requer seja determinado o retorno dos Autos a origem para +que seja sanada a omissão apontada, relativamente a inobservância +da jurisprudência invocada sem demonstrar a existência de distinção +no caso em julgamento ou a superação do entendimento conforme +jurisprudência colecionada: REsp n. 354.162/RN, Rel. Min. Gilson +Dipp, DJ de 3/6/2002; AgRg no REsp n. 685.694/RS, Rel. Min. +Hamilton Carvalhido, DJ de 13/3/2006; AgRg no REsp n. +1.029.334/SP, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ de +6/9/2010). + + +IX) Não sendo o caso, requer seja reconhecida a negativa de vigência +do Art. 509, §4º, do CPC, que cita: ?Na liquidação é vedado +discutir de novo a lide ou modificar a sentença que a julgou.? + + +X) Alternativamente, requer seja reconhecida a divergência +jurisprudencial na interpretação do Art. 509, §4º, do CPC, que cita: +?Na liquidação é vedado discutir de novo a lide ou modificar +a sentença que a julgou.?, conforme jurisprudência consolidada +pelo STJ que inadmite a aplicação dos critérios da sumula 111 STJ +após o transito em julgado em razão da ofensa a coisa julgada (REsp +n. 354.162/RN, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ de 3/6/2002) (AgRg no +REsp n. 685.694/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ de +13/3/2006) (AgRg no REsp n. 1.029.334/SP, Rel. Min. Napoleão +Nunes Maia Filho, DJ de 6/9/2010). + + +- 18 - + XI) Finalmente, requer seja dado provimento ao pleito do agravante +para que seja afastada a incidência da Sumula 111 em razão da +ausência de previsão na decisão transita em julgado, e apurado os +honorários advocatícios sobre o valor total da condenação, sob pena +de violação a coisa julgada. + + +Requer finalmente, condenação da Ré em honorários de sucumbência. + + + + + + + + + + +- 19 - + " diff --git a/recurso61.txt b/recurso61.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..ca276ae8fc8578822be9aa707069f3c4d88efb64 --- /dev/null +++ b/recurso61.txt @@ -0,0 +1 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA-GERAL FEDERALPROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃONPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREVAV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 01         NÚMERO: 5000551-72.2020.4.02.9999RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSRECORRIDO(S): ELIZEU MAURICIO DA SILVA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,  RECURSO ESPECIAL na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. Termos em que pede e espera deferimento. Andre Luis Teixeira Godinho    Procurador Federal      EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA                   RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL   Egrégio S.T.J.,   BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO   Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015.   Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos.   Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. . DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO   1.Violação ao Art.1022 do CPC   Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC.   Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos.   Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211:   “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”   De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos.   Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada   Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão.   2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC   PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA.SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. 2. O acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a dispensa do exame obrigatório, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior ao limite legal, não se aplica a sentenças ilíquidas, pressupondo a certeza de que a condenação não superará o citado teto, previsto seja no art. 475 do CPC/1973 ou no 496 do CPC/2015, inadmitindo-se mera estimativa quanto a tal limite. Na mesma linha: REsp 1.717.256/RS, Rel.Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp 1.760.371/SP, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Rel. DJe 21/11/2018 e REsp 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/6/2017.3. Recurso Especial parcialmente provido para determinar que o Tribunal de origem proceda ao julgamento do reexame necessário como entender de direito.(REsp 1845962/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/05/2020)   Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida.   O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61:   Súmula nº 61 Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.   Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º):   Tema 17   Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC).   Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.   Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa.   Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ.   RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727)   Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)   Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior.   Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.   Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma.   DO PEDIDO   Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração.   Termos em que pede e espera deferimento   Rio de Janeiro, 22 de outubro de 2020.   André Luis Teixeira Godinho Procurador Federal" diff --git a/recurso62.txt b/recurso62.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..60c915b421f88cdc634d688268294fd9109b511d --- /dev/null +++ b/recurso62.txt @@ -0,0 +1,594 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + +PROCESSO: 0031411-96.2017.4.02.5101/RJ +AUTOR: EMILIA AUGUSTA PAIVA LIMA +RÉU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ? INSS + + + + +A parte autora, qualificada eletronicamente, vem respeitosamente à +presença de Vossa Excelência interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento nas +alíneas ?a? e ?c? do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, pelos fatos e +fundamentos a seguir expostos nas razões anexas. + + + + +DOS FATOS + + + +Trata-se de ação de readequação dos benefícios previdenciários de +prestação continuada concedidos anteriormentes à CF/88 e limitados pelo menor +valor teto, mediante a majoração efetuada pelos tetos estabelecidos nas ECs 20/98 + +Em que pese os argumentos apresentados durante a instrução processual, +o pedido foi julgado improcedente, aplicando o entendimento de que o chamado +menor valor teto consistia em regra de cálculo específica, que se incorporava ao +salário-de-benefício e que, com isso, não haveria de se falar em menor teto como +limitador externo. + +Em outras palavras, o julgado ora recorrido desconsiderou que tanto +o menor quanto o maior valor-teto consistem em elementos externos ao +benefício e, por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de benefício +para fins de readequação ao teto vigente na competência do respectivo pagamento, +o que acarreta na violação à lei federal de regência, conforme fundamentação a seguir +exposta. + + +1 de 15 + PRELIMINAR ? SOBRESTAMENTO DO FEITO + + + +O presente recurso versa sobre matéria idêntica à discutida em recursos +especiais selecionados pela Vice-Presidência do TRF4 como representativos da +controvérsia, interpostos nos autos dos Processos nº 5051452-30.2015.4.04.7100, +nº 5029848-31.2019.4.04.0000 e nº 5044473-70.2019.4.04.0000 e enviados ao +Superior Tribunal de Justiça para possível afetação para julgamento segundo a +sistemática dos recursos repetitivos, estando a questão assim explicitada: + + +GRC-STJ 17: \"Repercussão das alterações no teto dos benefícios +previdenciários estabelecidas pelas Emendas Constitucionais nº 20/98 +e nº 41/03 aos benefícios concedidos anteriormente à +da nova renda mensal e de eventuais diferenças existentes.\" + + + +Ainda, foram selecionados pelo mesmo órgão como representativos da +controvérsia os processos nº 5010719-90.2018.4.04.7205, nº 5055793- +40.2017.4.04.7000 e nº 5005202-29.2017.4.04.7112 e enviados ao Supremo +Tribunal Federal para possível afetação para julgamento segundo a sistemática da +repercussão geral, estando a questão assim explicitada: + +GRC-STF 2: \"O delineamento da regra para calcular os reflexos da +revisão dos novos valores do teto, em 1998 e 2003, na renda dos +benefícios anteriores à Constituição Federal de 1988.\" + + + +Com isso, a Primeira Seção do STJ, por unanimidade, afetou os processos +ao rito dos recursos repetitivos (RISTJ, art. 257-C) e determinou a suspensão dos +recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância +e/ou no STJ fundados em idêntica questão de direito. Cita-se: + + + +A PRIMEIRA SEÇÃO, por unanimidade, afetou o processo ao rito dos recursos repetitivos +(RISTJ, art. 257-C) para delimitar a seguinte tese controvertida: ?Definir, para efeito de +adequação dos benefícios concedidos antes da Constituição Federal aos tetos das Emendas +Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, a forma de cálculo da renda mensal do benefício em + + +2 de 15 + face da aplicação, ou não, dos limitadores vigentes à época de sua concessão (menor e maior +valor-teto).? e, igualmente por unanimidade, determinou a suspensão dos recursos +especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância e/ou no STJ +fundados em idêntica questão de direito (observada a orientação do art. 256-L do RISTJ), +conforme proposta do Sr. Ministro Relator (REsp 1.957.733 / RS, Sessão Virtual de +16/03/2022 a 22/03/2022). + + + +Desse modo, requer-se o sobrestamento do feito, até ulterior deliberação +do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. + + + + +DO MENOR VALOR TETO COMO LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL + + + + +O chamado Menor Valor-Teto (mVT) foi previsto na legislação +infraconstitucional nos arts. 3º e 5º da lei 5890/73 (que alterou a legislação de +previdência social); no art. 28 do Decreto 77.077/76 e, por fim; no art. 23 do Decreto +89.312/84 (que expediram a Consolidação das Leis da Previdência Social) ? a +depender da DIB. + +Em síntese, ficaram estabelecidos seguintes critérios para cálculo da RMI: + +O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte: +I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são +aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação; + + +II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é +dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a +segunda correspondente ao que excede o valor da primeira, aplicando- +se: +a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação; +b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos +forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, +respeitado o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; + + +III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas +calculadas na forma das letras \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar 90% +(noventa por cento) do maior valor-teto. + + +3 de 15 + § 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode +exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício. + + +§ 2º O valor do benefício de prestação continuada não pode ser inferior aos +percentuais seguintes do salário mínimo mensal de adulto da localidade de +trabalho do segurado: + + +a) 90% (noventa por cento), para a aposentadoria; +b) 75% (setenta e cinco por cento), para o auxílio-doença; +c) 60% (sessenta por cento), para a pensão. + + +§ 3º Para o segurado aeronauta, definido no § 2º do artigo 36, os percentuais +do § 2º são aplicados ao valor do maior salário mínimo do país. + + +§ 4º O valor mensal do benefício devido ao segurado jogador profissional de +futebol é calculado com base na média ponderada entre o salário-de- +contribuição apurado na época do evento na forma da legislação então +vigente e o salário-de-contribuição referente ao período de exercício daquela +atividade, respeitado o limite máximo legal. + + +§ 5º O salário-de-contribuição referente ao período de exercício da atividade +de jogador profissional de futebol é corrigido de acordo com índices +estabelecidos pelo MPAS, Art. 24. No cálculo do valor do benefício são +contadas as contribuições devidas, ainda que não recolhidas pela empresa, +sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades +cabíveis. + + + +Como se observa, em ambos os casos, o salário de benefício sofre +incidência do teto e tem seu valor defasado, restando caracterizado todos os +elementos de um teto limitador. + + + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL ? ART. 105, III, ?a? da CONSTITUIÇÃO DA +REPÚBLICA - menor e maior valor-teto como elementos externos ao benefício + + + +O acórdão recorrido violou os artigos 3º e 5º da lei 5890/73 (que alterou a +legislação de previdência social); no art. 28 do Decreto 77.077/76 e, por fim; no art. + + +4 de 15 + 23 do Decreto 89.312/84 (que expediram a Consolidação das Leis da Previdência +Social) ao entender que: + + +Por isso, não há que se falar que o Menor Valor Teto configurasse um +limitador externo, como é o limite máximo do salário-de-benefício, +senão em elemento intrínseco do cálculo da RMI para os benefícios +Imagine-se o exemplo de um segurado que tenha contribuído por toda +É justamente o oposto do que acontece com o afastamento do teto +máximo reconhecido no RE nº 564.354/SE. Na ocasião o STF garantiu +que o aposentado receba valor mais correspondente ao montante que +contribuiu, sem a limitação de tetos previdenciários anteriores às EC + + +5 de 15 + 20/98 ou 41/2003, mas sem tratar de afastamento de normas de +natureza atuarial, intrínseca. + + + +Em que pese os argumentos apresentados pelo órgão julgado, é certo que, +de acordo com os dispositivos mencionados, tanto o menor quanto o maior valor- +teto constituíam limitadores externos ao benefício, visto que limitavam o valor +da renda mensal inicial após a apuração do salário de benefício, razão pela qual, +para os benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, o +entendimento consagrado na Suprema Corte deve ser aplicado para recompor o +benefício em razão de excessos não aproveitados quando o salário de benefício tenha +sofrido limitação mediante a incidência do menor valor-teto. + +Para os benefícios que superavam o menor valor-teto, a renda mensal era +calculada em duas parcelas, dividindo-se o salário de benefício em duas partes. A +primeira correspondia ao citado menor valor-teto, já a segunda utilizava o excedente +ao menor valor-teto até o máximo de 80%, calculando-se o adicional mediante +multiplicação por 1/30 de cada grupo superior a 12 contribuições. + +Logo, a renda mensal do segurado correspondia à soma das duas parcelas +(básica e adicional), as quais não poderiam ultrapassar 90% do maior valor-teto, nem +95% do salário de benefício para as espécies de aposentadoria tratadas no item II do +art. 26 citado à epígrafe. + +Nesses termos, repisando a orientação do Supremo Tribunal Federal, no +sentido de que o salário de benefício é patrimônio jurídico do segurado, razão por que +deve ser calculado de acordo com os elementos obtidos durante a vida contributiva, +pode-se concluir que o menor e maior valor-teto são elementos externos, na medida +em que implicam em limitação ao valor global calculado, incidindo diretamente na +renda mensal inicial, como etapa posterior à apuração do salário de benefício. + +Deve-se observar, no entanto, que o entendimento manifestado pelo +Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 564.354 é no +sentido de que a restrição existe apenas para fins de pagamento, não havendo +redução do salário de benefício, que, como se viu, é a própria média corrigida dos +salários de contribuição integrantes do período básico de cálculo, com a incidência do +fator previdenciário, quando couber. + + + +6 de 15 + Assim, a equação original no momento da concessão fica inalterada: o +salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a +base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o +limite máximo do salário de contribuição então vigente. + +Em síntese, o Tribunal a quo viola os dispositivos de lei mencionados ao +definir que o mVT (menor valor teto) funciona como um fator intrínseco do cálculo do +valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação. + +No julgamento do RE 1.265.835, é entendimento do Senhor Ministro +ALEXANDRE DE MORAES que, quando ultrapassado o Menor Valor-Teto, cabível +assegurar aos segurados aposentados antes da Constituição Federal de 1988 a +revisão com base nas Emendas Constitucionais supervenientes, que majoraram o teto +da Previdência Social, mantidos os critérios de concessão originais (RE 1.265.835, +julgado em 15/05/2020). + +Assim, para o Ministro é nítido que, para benefícios concedidos +anteriormente a constituição federal, é necessário o afastamento do menor e maior +valor teto como limitadores. + +Mais recente, cita-se o julgado pelo STF no ARE 1.264.214, julgado em +26/08/2021, onde foi reformada a decisão da 4ª Turma do TRF5 que entendeu que +?apenas os benefícios limitados ao \"maior valor teto\" teriam direito à revisão em +debate?. + +Da decisão proferida pelo Eminente Ministro Alexandre de Moraes, +extraímos o seguinte excerto: + +No entanto, a conclusão alcançada pelo Tribunal a quo diverge +da pacífica jurisprudência do STF. Vejamos. +O Pleno desta CORTE, no RE 564.354-RG (Tema 76), decidiu que +não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da +EC 20/1998 e do art. 5° da EC 41/2003 aos benefícios previdenciários +limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da +vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo +teto constitucional. +Ressalta-se que a eminente Min. CÁRMEN LÚCIA, Relatora daquele +recurso paradigma, em seu Voto, consignou ser possível a aplicação +imediata do art. 14 da Emenda Constitucional 20/1998 e do art. 5° da +Emenda Constitucional 41/2003 àqueles que percebem seus + + +7 de 15 + benefícios com base em limitador anterior, levando-se em conta os +salário de contribuição que foram utilizados para os cálculos iniciais. +Assim, para aplicação do precedente supramencionada, basta +que o benefício tenha sofrido diminuição em razão da incidência +de limitador previdenciário existente à época da concessão do +benefício, não se restringindo essa limitação ao teto do regime +geral de previdência previsto na Lei 8.213/1991. +Confiram-se os seguintes julgados proferidos em casos análogos a +este: RE 1.068.564 ED-AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, +DJe de 24/9/2018; ARE 1.118.232 ED, Relator(a): Min. MARCO +AURÉLIO, DJe de 25/9/2018; RE 1.127.988, Relator(a): Min. CELSO +DE MELLO, DJe de 6/9/2018; RE 1.1517.37, Relator(a): Min. EDSON +FACHIN, DJe de 21/9/2018; e ARE 915.305, Relator(a): Min. TEORI +ZAVASCKI, DJe de 24/11/2015. + + + +Anexamos a referida decisão, que, por sua clareza, merece leitura na +íntegra. + +No mesmo sentido, são os seguintes precedentes: + + + +TRF1. Rel. Desembargador Federal JOÃO LUIZ DE SOUSA. +APELAÇÃO CÍVEL n.1019329-34.2019.4.01.3400. Julgada em +17/12/2020; + +TRF2. Rel. Desembargador Federal MARCELLO GRANADO. +Apelação Cível n. 0114282-23.2016.4.02.5101. Julgada em +08/02/2021; + +TRF4. IAC 5037799-76.2019.4.04.0000, 3ª Seção, em 24/03/2021. + + + +Ao julgar o IAC 5037799-76.2019.4.04.0000, em 24/03/2021, a 3ª Seção +do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, consolidar as +seguintes teses (decisão anexa): + + + + +8 de 15 + Dentre os amici curiae que participaram do referido julgamento, a +Defensoria Pública da União entende que apenas será respeitado o patrimônio +jurídico do segurado caso a renda seja calculada com base unicamente no salário de +benefício confrontado com os novos tetos decorrentes das alterações constitucionais, +ressaltando que os limitadores adotados para a realização do cálculo à época da +concessão são elementos externos ao benefício, não devendo servir, atualmente, +como critério para a revisão de acordo com os tetos posteriormente fixados, posição +igualmente defendida pelo IBDP - Instituto Brasileiro de Direito Previdenciário e +pela parte autora da ação originária. + +O Ministério Público Federal, por sua vez, na qualidade de custus iuris, +opinou no sentido de que, para a recomposição da renda mensal aos novos tetos das +ECs nº 20/98 e nº 41/03, desimportam do cálculo o menor e o maior valor-teto, +devendo a média dos salários de contribuição ser atualizada até cada competência +(mediante a equivalência salarial até dez/91 e, após, segundo os índices de reajuste +dos benefícios previdenciários) e confrontada com o limite máximo para fins de +pagamento (teto do salário de contribuição), a fim de se verificar a possível existência + + +9 de 15 + de diferenças, e, conforme o caso, os reflexos dessa revisão no benefício do +segurado. + +Portanto é nítido que o entendimento da aplicabilidade da majoração +conforme RE 564.356/SE para o benefício em questão é de ser procedente. + +Pelo exposto, requer a reforma da decisão para sejam considerados +tanto o MENOR quanto o MAIOR valor-teto, previstos respectivamente nos incisos +II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73; 28 do Decreto 77.077/76 e; art. 23 do Decreto +89.312/84, assim como o limitador de 95% do salário de benefício, estabelecido pelo +§ 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, elementos externos ao benefício e, por +isso, sejam desprezados na atualização do salário de benefício para fins de +readequação ao teto vigente na competência do respectivo pagamento. + +Importante ressaltar que se busca aqui a revaloração jurídica de fatos +incontroversos, devidamente reconhecidos nas instâncias ordinárias, afastando a +incidência do óbice previsto no Enunciado nº 7/STJ. + + + + +DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE ENTRE TRIBUNAIS REGIONAIS ? ART. 105, +III, ?c?, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA + + +Acórdão recorrido x IAC 5037799-76.2019.4.04.0000, 3ª Seção, julgado em +24/03/2021 pelo TRF4 + + + +De início, cumpre destacar que tanto o acórdão recorrido quanto o julgado +no acórdão paradigma tratam de ações de readequação dos benefícios +previdenciários de prestação continuada concedidos anteriormente à CF/88 e +limitados pelo menor valor teto, arts. 3º e 5º da lei 5890/73 (que alterou a legislação +de previdência social); no art. 28 do Decreto 77.077/76 e, por fim; no art. 23 do +Decreto 89.312/84 (que expediram a Consolidação das Leis da Previdência Social) ? +a depender da DIB - mediante a majoração efetuada pelos tetos estabelecidos nas +ECs 20/98 e 41/03, arts. 14 e 5º, respectivamente. + +No presente caso temos: + + + + +10 de 15 + PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. ADEQUAÇÃO DA RMI. TETO. +EMENDAS CONSTITUCIONAIS Nº 20/98 E 41/2003. APURAÇÃO DA +LIMITAÇÃO. MENOR VALOR TETO. ELEMENTO INTRÍNSECO AO +CÁLCULO DO BENEFÍCIO. CONVERTIDO O FEITO EM +DILIGÊNCIA. +1. A APURAÇÃO DE EVENTUAL LIMITAÇÃO INDEVIDA DOS +BENEFÍCIOS NOS TERMOS DO RE 564.354/SE NÃO É PASSÍVEL +DE SER REALIZADA POR MERA CONFRONTAÇÃO ENTRE O +SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO E O LIMITE VIGENTE Á ÉPOCA, UMA +VEZ QUE VARIAÇÕES AO LONGO DO TEMPO, DECORRENTES +DAS DIFERENTES CORREÇÕES INFLACIONÁRIAS DESSES DOIS +PARÂMETROS, DE SUAS DISTINTAS EVOLUÇÕES FRUTO DAS +ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS NO PERÍODO OU MESMO DE +ASPECTOS MONETÁRIOS, NOTADAMENTE COM AS MUDANÇAS +DE MOEDA, PODEM GERAR LIMITAÇÃO SUPERVENIENTE, +AFERÍVEL APENAS PELA PERÍCIA CONTÁBIL. +2. OS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº +8.213/91 ESTAVAM SUJEITOS A REGRAMENTO DE CÁLCULO +QUE DIVIDIA O SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO EM DUAS PARTES: (I) +UMA ATÉ O LIMITE DO MENOR VALOR TETO E (II) OUTRA +SUPERIOR A ESSE VALOR. +3. O CHAMADO MENOR VALOR TETO CONSISTIA EM REGRA DE +CÁLCULO ESPECÍFICA, QUE SE INCORPORAVA AO SALÁRIO- +DE-BENEFÍCIO, E CUJO OBJETIVO PRINCIPAL ERA LIMITAR O +VALOR DA RMI DE SEGURADOS QUE TIVERAM PERÍODOS DE +CONTRIBUIÇÕES MAIS ELEVADAS CONCENTRADAS EM DATA +PRÓXIMA À DIB E, CONSEQUENTEMENTE, AO PBC. POR ISSO, +NÃO HÁ QUE SE FALAR QUE O MENOR VALOR TETO +CONFIGURASSE UM LIMITADOR EXTERNO, COMO É O LIMITE +MÁXIMO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO, SENÃO EM ELEMENTO +INTRÍNSECO DO CÁLCULO DA RMI PARA OS BENEFÍCIOS +ANTERIORES À LEI Nº 8.213/91. AFASTAR TAL LIMITE +SIGNIFICARIA DEIXAR DE RECONHECER UMA DAS PRINCIPAIS +REGRAS ATUARIAIS VIGENTES À ÉPOCA, MAJORANDO +INDEVIDAMENTE BENEFÍCIOS DE SEGURADOS QUE NÃO +CONTRIBUÍRAM PARA TAL. +4. CONVERTIDO O FEITO EM DILIGÊNCIA. + + + +Por sua vez, extrai-se do acórdão paradigma o seguinte excerto: + + + + +11 de 15 + A motivação para suscitação do presente incidente está na tentativa +de uniformizar o entendimento das Turmas Previdenciárias acerca da +repercussão das alterações no teto dos benefícios +previdenciários estabelecidas pelas Emendas Constitucionais nº +20/98 e nº 41/03 aos benefícios concedidos anteriormente à +da nova renda mensal e de eventuais diferenças existentes. + + + +Restam, dessa forma, delineadas as circunstâncias fáticas entre os arestos +confrontados que dão ensejo ao Recurso Especial pelo dissídio jurisprudencial, nos +termos art. 105, III, ?c?, da Constituição ? Ou seja, benefícios previdenciários +concedidos anteriormente à CF/88 e limitados pelo menor valor teto. + +Ao interpretar os arts. 3º e 5º da lei 5890/73; art. 28 do Decreto 77.077/76 +e; no art. 23 do Decreto 89.312/84 (a depender da DIB), o acórdão recorrido +desconsiderou o aspecto de teto limitador do chamado menor valor-teto, a saber: + + + +Por isso, não há que se falar que o Menor Valor Teto configurasse +um limitador externo, como é o limite máximo do salário-de- +benefício, senão em elemento intrínseco do cálculo da RMI para +os benefícios anteriores à Lei nº 8.213/91. + + +12 de 15 + Imagine-se o exemplo de um segurado que tenha contribuído por toda + + + +Já, em sentido diametralmente oposto, a 3ª Seção do Tribunal Regional +Federal da 4ª Região decidiu: + + + +Menor e maior valor-teto, previstos respectivamente nos incisos II e +III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim como o limitador de 95% do +salário de benefício, estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado +dispositivo legal, consistem em elementos externos ao benefício e, +por isso, devem ser desprezados na atualização do salário de +benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência +do respectivo pagamento (TRF4, IAC 5037799-76.2019.4.04.0000, 3ª +Seção, em 24/03/2021) + + + +Em ambos os casos, o fundo de direito em debate é a possibilidade de +readequação dos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 aos tetos +instituídos pelas EC 20/1998 e 43/2003 e o papel do chamado menor valor-teto +como limitador dos benefícios, previsto na lei federal n. 5890/73, Decreto 77.077/76 +e, por fim, Decreto 89.312/84. +Percebe-se que não há mais discussão quanto à possibilidade de os +benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 serem objeto da readequação +nos termos delineados no RE 564.354. +O ponto que enseja o apelo especial é a controvérsia que se estabeleceu +acerca do papel exercido pelo menor Valor-Teto (mVT): se funciona como um fator +intrínseco do cálculo ou se consiste em elemento externo ao benefício e, por isso, + + + +13 de 15 + deve ser desprezado na atualização do salário de benefício para fins de readequação +ao teto vigente na competência do respectivo pagamento. +Em resumo, podemos assim esquematizar a o dissídio: + + + +DA INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE ENTRE TRIBUNAIS REGIONAIS ? ART. 105, III, ?C?, DA CONSTITUIÇÃO +DA REPÚBLICA +arts. 3º e 5º da Lei 5.890/73 - mVT +ACÓRDÃO RECORRIDO TRF4. IAC 5037799-76.2019.4.04.0000, 3ª Seção, em +24/03/2021. +Observa-se, portanto, que o chamado Menor Valor menor e maior valor-teto , previstos respectivamente +Teto consistia em regra de cálculo específica, que se nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73, assim +incorporava ao salário-de-benefício, e cujo objetivo como o limitador de 95% do salário de benefício, +principal era limitar o valor da RMI de segurados que estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo +tiveram períodos de contribuições mais elevadas legal, consistem em elementos externos ao benefício +concentradas em data próxima à DIB e, e, por isso, devem ser desprezados na atualização do +consequentemente, ao PBC. salário de benefício para fins de readequação ao teto +vigente na competência do respectivo pagamento +Por isso, não há que se falar que o Menor Valor Teto +configurasse um limitador externo, como é o limite +máximo do salário-de-benefício, senão em elemento +intrínseco do cálculo da RMI para os benefícios + + + + +Percebam, Excelências, que estamos diante de uma mesma situação fática +e que possuem entendimentos completamente opostos. + +Hoje, a depender do domicílio do segurado, é possível obter o +reconhecimento de um direito e efetuar uma melhora significativa nos seus proventos +de aposentadoria ou simplesmente ficar sem nada, ainda que se trate de situação +fática extremamente semelhante, o que certamente fere o princípio da isonomia. + +Pelo exposto, desde já se requer a manifestação desta Corte Superior para +analisar e solucionar o dissídio jurisprudencial apontado, consolidando a tese de que +o menor e maior teto previstos na legislação referida consistem em elementos +externos ao benefício e, em consequência, devem ser desprezados na atualização do +salário de benefício para fins de readequação ao teto vigente na competência do +respectivo pagamento. + +Ainda, em cumprimento ao disposto no § 1º do art. 1.029 do CPC, a parte +anexa ao presente recurso cópia dos acórdãos citados no corpo desta petição, +comprovando o dissídio jurisprudencial existente no presente caso. + +14 de 15 + REQUERIMENTO + + + +Pelo exposto, tendo sido demonstrado o preenchimento dos pressupostos +de admissibilidade do presente Recurso Especial, requer seja o mesmo CONHECIDO +e PROVIDO para: + + + +1. Suspender o feito até ulterior deliberação do Superior Tribunal de Justiça e +do Supremo Tribunal Federal, conforme fundamentação supra; + +2. Fixar tese estabelecendo que menor e maior valor-teto, previstos +respectivamente nos incisos II e III do art. 5º da Lei nº 5.890/73;; no art. 28 +do Decreto 77.077/76 e, por fim; no art. 23 do Decreto 89.312/84 (a +depender da DIB), assim como o limitador de 95% do salário de benefício, +estabelecido pelo § 7º do art. 3º do citado dispositivo legal, consistem em +elementos externos ao benefício e, por isso, devem ser desprezados +na atualização do salário de benefício para fins de readequação ao teto +vigente na competência do respectivo pagamento. + + + +Em consequência, requer a condenação do INSS a readequar o benefício +da parte autora sem a limitação imposta pelo menor valor teto da época, com +aplicação dos novos valores dos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 + +Nestes termos, espera deferimento. + + +19 de abril de 2022. + + +[Documento assinado eletronicamente] +MARION SILVEIRA + + + + +15 de 15 + " diff --git a/recurso63.txt b/recurso63.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..082b87b6d477d71d5fced5353b24748c0babb39d --- /dev/null +++ b/recurso63.txt @@ -0,0 +1,506 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 01 + + + + +NÚMERO: 5000810-28.2019.4.02.0000 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): JOSE CARLOS TAMES MOURA + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + + + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +Colenda Turma, + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Extraordinário, in verbis : + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que, mesmo não demonstrada a +insu?ciência de recursos do Recorrido, cuja renda supera 3 salários mínimos, para custear as +despesas do processo, faz o mesmo jus ao benefício de gratuidade de justiça, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto à inexistência +de prova da insu?ciência de recursos a justi?car o deferimento do benefício de gratuidade +de justiça ao Recorrido. + +A Corte de origem se manifestou no voto condutor do acórdão recorrido, restando +prequestionada a matéria. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração, está satisfeito o requisito do +prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in verbis : + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + Trata-se, em síntese, de ação em que se discute a possibilidade de deferimento do +benefício de gratuidade de justiça ao Recorrido, a despeito de o mesmo possuir renda superior a 3 +salários mínimos, tendo, portanto, condições de arcar com as despesas do processo. + +O acórdão recorrido determinou a concessão da aludida benesse ao Recorrido, razão pela +qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou os arts. 98, caput e 99, § 2º do CPC. + +O benefício da gratuidade de justiça era disciplinado pela Lei nº 1.060/50, que foi derrogada +pelos arts. 98 a 102 da Lei nº 13.105/15 (CPC), os quais passaram a regular o tema da seguinte forma: + +?Seção IV + +Da Gratuidade da Justiça + +Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insu?ciência de +recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários +advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. + + +§ 1o A gratuidade da justiça compreende: +I - as taxas ou as custas judiciais; +II - os selos postais; +III - as despesas com publicação na imprensa o?cial, dispensando-se a publicação em +outros meios; +IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador +salário integral, como se em serviço estivesse; +V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames +considerados essenciais; +VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor +nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua +estrangeira; +VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da +execução; +VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e +para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do +contraditório; +IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de +registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão +judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido. + + +§ 2o A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do bene?ciário pelas +despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência. + + +§ 3o Vencido o bene?ciário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ?carão sob +condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) +anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certi?cou, o credor +demonstrar que deixou de existir a situação de insu?ciência de recursos que justi?cou a +concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do +beneficiário. + + +§ 4o A concessão de gratuidade não afasta o dever de o bene?ciário pagar, ao ?nal, as +multas processuais que lhe sejam impostas. +§ 5o A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, +ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o bene?ciário tiver de +adiantar no curso do procedimento. + + +§ 6o Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas +processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento. + + +§ 7o Aplica-se o disposto no art. 95, §§ 3o a 5o, ao custeio dos emolumentos previstos no § +1o, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou +distrital respectiva. + + +§ 8o Na hipótese do § 1o, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual +dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o +ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a + revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que +trata o § 6 o deste artigo, caso em que o bene?ciário será citado para, em 15 (quinze) dias, +manifestar-se sobre esse requerimento. + +Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na +contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso. + + +§ 1o Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser +formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso. + + +§ 2o O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que +evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, +devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do +preenchimento dos referidos pressupostos. + + +§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insu?ciência deduzida exclusivamente por +pessoa natural. + + +§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de +gratuidade da justiça. + + +§ 5o Na hipótese do § 4o, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de +sucumbência ?xados em favor do advogado de bene?ciário estará sujeito a preparo, salvo +se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade. + + +§ 6o O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a +sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos. + + +§ 7o Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará +dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, +apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento. + +Art. 100. Deferido o pedido, a parte contrária poderá oferecer impugnação na contestação, +na réplica, nas contrarrazões de recurso ou, nos casos de pedido superveniente ou +formulado por terceiro, por meio de petição simples, a ser apresentada no prazo de 15 +(quinze) dias, nos autos do próprio processo, sem suspensão de seu curso. + +Parágrafo único. Revogado o benefício, a parte arcará com as despesas processuais que +tiver deixado de adiantar e pagará, em caso de má-fé, até o décuplo de seu valor a título +de multa, que será revertida em benefício da Fazenda Pública estadual ou federal e poderá +ser inscrita em dívida ativa. + +Art. 101. Contra a decisão que indeferir a gratuidade ou a que acolher pedido de sua +revogação caberá agravo de instrumento, exceto quando a questão for resolvida na +sentença, contra a qual caberá apelação. + + +§ 1o O recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre +a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso. + + +§ 2o Con?rmada a denegação ou a revogação da gratuidade, o relator ou o órgão colegiado +determinará ao recorrente o recolhimento das custas processuais, no prazo de 5 (cinco) +dias, sob pena de não conhecimento do recurso. + +Art. 102. Sobrevindo o trânsito em julgado de decisão que revoga a gratuidade, a parte +deverá efetuar o recolhimento de todas as despesas de cujo adiantamento foi dispensada, +inclusive as relativas ao recurso interposto, se houver, no prazo ?xado pelo juiz, sem +prejuízo de aplicação das sanções previstas em lei. + +Parágrafo único. Não efetuado o recolhimento, o processo será extinto sem resolução de +mérito, tratando-se do autor, e, nos demais casos, não poderá ser deferida a realização de +nenhum ato ou diligência requerida pela parte enquanto não efetuado o depósito.? + +Registre-se que, de acordo com a nova sistemática trazida pelo atual CPC, a gratuidade de +justiça será deferida àquele que demonstrar a existência de situação de insu?ciência de recursos para +arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios. No entanto, inexistente tal +insuficiência, deve a parte arcar com as despesas do processo. + +Destarte, comprovado nos autos que o Recorrido aufere, mensalmente, renda superior a 3 +salários mínimos, constata-se de forma objetiva, como preconiza o atual CPC, que o mesmo detém + recursos ?nanceiros para adimplir com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, +razão pela qual foi corretamente indeferida a benesse pleiteada. + +Note-se, ainda, que a Defensoria Pública da União, em razão do valor atual da faixa +de isenção do Imposto de Renda, estabeleceu como limite para atendimento de assistidos o +valor equivalente a R$ 2.000,00, sendo inconteste que a renda auferida pelo Recorrido é superior a +tal parâmetro, razão pela qual não faz jus ao deferimento de gratuidade de justiça. + +Outrossim, recentemente, a Lei nº 13.467/17 (reforma trabalhista) alterou o +dispositivo legal da CLT que trata da justiça gratuita, estabelecendo critério objetivo de +renda para efeito de aferição do benefício, bem como atribuindo à parte autora o ônus de +comprovar a insu?ciência de recursos para o pagamento das custas do processo, quando +superado o teto legal. +Nesse sentido dispõem os §§ 3º e 4º do art. 790 da CLT: + +?Art. 790. Nas Varas do Trabalho, nos Juízos de Direito, nos Tribunais e no Tribunal Superior +do Trabalho, a forma de pagamento das custas e emolumentos obedecerá às instruções +que serão expedidas pelo Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 10.537, +de 27.8.2002) +... +§ 3o É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de +qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça +gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário +igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do +Regime Geral de Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017) +§ 4o O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar +insu?ciência de recursos para o pagamento das custas do processo. (Incluído pela +Lei nº 13.467, de 2017)? + +Note-se que o teto da gratuidade estabelecido na Justiça Trabalhista equivale ao valor de R$ +2.212,52, correspondente a 40% do teto de benefício do INSS, valor este que está no mesmo patamar +daquele fixado pela DPU. + +Confira-se a jurisprudência acerca da matéria: + +Agravo de Instrumento - Turma Espec. III - Administrativo e Cível +Nº CNJ : 0015233-49.2017.4.02.0000 (2017.00.00.015233-2) +RELATOR: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES +AGRAVANTE: CEF-CAIXA ECONOMICA FEDERAL +ADVOGADO: RJ138859 - CONSUELO CESAR DE OLIVEIRA +AGRAVADO: SUELI DE ALMEIDA CHAVES +ADVOGADO: RJ034125 - JORGE BLOISE +ORIGEM: 22ª Vara Federal do Rio de Janeiro (01661287920164025101) + + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE INDEFERE A REVOGAÇÃO DA GRATUIDADE DE +JUSTIÇA. PATAMAR ECONÔMICO RAZOÁVEL PARA A +CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA. 3 SALÁRIOS MÍNIMOS. PEVISÃO +ESTABELECIDA NA RESOLUÇÃO 85 DO CONSELHO SUPERIOR DA DEFENSORIA +PÚBLICA DA UNIÃO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DAS DESPESAS ESSENCIAIS. +CABIMENTO DA REVOGAÇÃO. RECURSO PROVIDO. +1 - Cinge-se a controvérsia em saber-se se deve haver a revogação da gratuidade de +justiça, tendo a agravante demonstrado que a agravada não é isenta do pagamento do +imposto de renda. +2 - A adoção do critério do percebimento de renda mensal inferior a três salários +mínimos mensais, previsto na Resolução n. 85, de 11 de fevereiro de 2014 do +Conselho Superior da Defensoria Pública da União, além de se coadunar com a +baliza para a concessão da isenção do imposto de renda, é corroborada por +precedentes desta Corte (Neste sentido: TRF2 2009.50.02.002523-2, 3ª Seção +Especializada, Relator Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, Data da +disponibilização: 12/04/2016; TRF2 2016.00.00.006258-2, Sexta Turma Especializada, +Relator Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Data da disponibilização: +21/03/2017; TRF2 2016.00.00.006508-0, Quinta Turma Especializada, Relator Juiz Federal +Convocado FIRLY NASCIMENTO FILHO, data da disponibilização: 10/11/2016). +3 - Frise-se, porém, que não deve servir de norte ao julgador, na análise do pedido de +assistência judiciária gratuita, apenas as receitas da parte, sendo necessária a avaliação de +suas despesas, bem como de seus dependentes tais como os gastos com: saúde, +educação, contribuição destinada ao INSS, pensão judicial, dentre outros gastos +extraordinários e essenciais. +3 - No caso presente, a agravada alega, em contrarrazões, que percebe aposentadoria no + valor de R$ 4.419,00, o que equivale a 4,61 salários mínimos, não tendo juntado +qualquer documento apto a demonstrar que seu próprio sustento, ou de sua +família, restaria comprometido com o pagamento das custas judiciais. +4 - Logo, não tendo sido demonstrada a real impossibilidade de arcar com as +despesas do processo, deve ser revogado o benefício da assistência jurídica +gratuita. +5 - Agravo de Instrumento provido. + + +Vistos e relatados os presentes autos em que são partes as acima indicadas, decide a +Quinta Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, +dar provimento ao agravo de instrumento, na forma do Relatório e do Voto, que ?cam +fazendo parte do presente julgado. +Rio de Janeiro, 24 de abril de 2018. (data do julgamento). +FIRLY NASCIMENTO FILHO +Juiz Federal Convocado + + + +Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível +Nº CNJ : 0010916-21.2009.4.02.5001 (2009.50.01.010916-9) +RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO +APELANTE: MARIA INES FAE +ADVOGADO: ES007152 - JORGE FERNANDO PETRA DE MACEDO +APELADO: UNIAO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL E OUTRO +PROCURADOR: Procurador da Fazenda Nacional E OUTRO +ORIGEM: 4ª Vara Federal de Execução Fiscal (00109162120094025001) + + +APELAÇÃO. PEDIDO DE GRATUIDADE. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. +RENDA SUPERIOR A TRÊS SALÁRIOS MÍNIMOS. BENEFÍCIO INDEFERIDO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +1. Apelação interposta em face de sentença que, nos autos de embargos de terceiro +objetivando o cancelamento da penhora que recai sobre imóvel que alega lhe pertencer, +julgou os embargos improcedentes e extinguiu o processo com resolução de mérito, nos +termos do art. 269, I, do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/73). +2 . A adoção do critério do percebimento de renda mensal inferior a 03 (três) +salários mínimos mensais para o deferimento do benefício da gratuidade de +justiça é corroborada por esta Corte Regional. Precedentes: TRF2, 5ª Turma +Especializada, AC 201600000011410, e-DJF2R 5.7.2016; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC +201600000025731, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, e-DJF2R +8.6.2016. +3. No que tange aos honorários advocatícios, destaco inicialmente que a demanda foi +proposta em 27.8.2009 com valor atribuído à causa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil +reais). A causa, de pouca complexidade em relação aos fatos e ao direito alegado, não +apresenta singularidade, existindo acerca da questão abordada entendimento das Cortes +Superiores, bem como inúmeros julgados desta Corte a denotar pluralidade de demandas +tratando do tema. +4. Sendo assim, sopesando o tempo transcorrido (8 anos), a instrução dos autos, convém +?xar os honorários em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), atualizados a partir da data do +presente voto. +5. Apelação parcialmente provida. +Vistos, relatados e discutidos estes autos, em que são partes as acima indicadas, decide a +5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, dar +parcial provimento à apelação, na forma do relatório e do voto, constantes dos autos, que +ficam fazendo parte do presente julgado. +Rio de Janeiro, 06 de junho de 2017 (data do julgamento). +RICARDO PERLINGEIRO +Desembargador Federal + + + +APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010893-23.2011.4.03.6183/SP +2011.61.83.010893-1/SP +RELATORA : Desembargadora Federal TANIA MARANGONI +APELANTE : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS +APELADO(A) : EDMILSON ALVES DE ARAUJO +ADVOGADO : SP108928 JOSE EDUARDO DO CARMO e outro(a) +No. ORIG. : 00108932320114036183 10V Vr SAO PAULO/SP + EMENTA + +PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO EM +APOSENTADORIA ESPECIAL. JUSTIÇA GRATUITA. REVOGADA. EXPOSIÇÃO AO AGENTE +AGRESSIVO. TENSÃO ELÉTRICA. REQUISITOS PREENCHIDOS. +- O novo Código de Processo Civil passou a disciplinar o direito à gratuidade da +justiça, prevendo em seu art. 98, caput, que será deferida a quem dela +necessitar, em razão da insu?ciência de recursos para pagar custas e despesas +processuais, bem como os honorários advocatícios. +- No mérito, a questão em debate consiste na possibilidade de se reconhecer o trabalho +especi?cado na inicial em condições especiais, para somados aos demais lapsos de +trabalho em regime especial, propiciar a conversão da aposentadoria por tempo de serviço +em aposentadoria especial. +- A legislação vigente à época em que o trabalho foi prestado, em especial, o Decreto nº +53.831/64 no item 1.1.8, contemplava as operações em locais com eletricidade em +condições de perigo de vida e em instalações elétricas ou equipamentos com riscos de +acidentes. +- Além do que, a Lei nº 7.369/85 regulamentada pelo Decreto nº 93.412/86, apontou a +periculosidade das atividades de construção, operação e manutenção de redes e linhas +aéreas de alta e baixa tensões integrantes de sistemas elétricos de potência, energizadas, +mas com possibilidade de energização, acidental ou por falha operacional. +- O autor cumpriu a contingência, ou seja, o tempo de serviço por período superior a 25 +(vinte e cinco) anos, de modo a satisfazer o requisito temporal previsto no art. 57, da Lei nº +8.213/91. +- A correção monetária e os juros moratórios incidirão nos termos do Manual de Orientação +de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal em vigor por ocasião da execução do +julgado. +- Preliminar do INSS acolhida. Apelação do INSS improvida. + + +Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a +preliminar do INSS e negar provimento ao seu apelo, nos termos do relatório e voto que +ficam fazendo parte integrante do presente julgado. +São Paulo, 19 de fevereiro de 2018. + + + +APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003430-51.2013.4.03.6121/SP +2013.61.21.003430-7/SP + +RELATORA : Desembargadora Federal TANIA MARANGONI +APELANTE : DEIVIS DE CARVALHO +ADVOGADO : SP226562 FELIPE MOREIRA DE SOUZA e outro(a) +APELADO(A) : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS +PROCURADOR : Instituto Nacional do Seguro Social - INSS e outro(a) +No. ORIG. : 00034305120134036121 1 Vr TAUBATE/SP + + + + + +PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. +HIPOSSUFICIÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ADEQUAÇÃO. +APELO DO AUTOR NÃO PROVIDO. +- A parte autora apela insurgindo-se apenas contra questões formais, que não envolvem o +mérito da decisão, não havendo, portanto, devolução desta matéria a esta E. Corte. +- O novo Código de Processo Civil passou a disciplinar o direito à gratuidade da justiça, +prevendo em seu art. 98, caput, que será deferida a quem dela necessitar, em razão da +insu?ciência de recursos para pagar custas e despesas processuais, bem como os +honorários advocatícios. +- A mera declaração da parte na petição inicial a respeito da impossibilidade de +assunção dos encargos decorrentes da demanda gera presunção relativa do +estado de hipossu?ciência, bastando para que o juiz possa conceder-lhe a + gratuidade, ainda que a representação processual se dê por advogado +particular (CPC, art. 99, §§ 3º e 4º). +- A prova em contrário, capaz de afastar a presunção de veracidade da declaração da +condição de necessitado do postulante, deve ser cabal no sentido de que possa vir a juízo +sem comprometer a sua manutenção e a de sua família. Para tanto, pode a parte contrária +impugnar a concessão da benesse, consoante o disposto no art. 100, caput, do CPC. +- Com relação à verba honorária, ?xada em 10% sobre o valor da causa (valor dado à causa += R$ 8.136,00), o percentual remunera condignamente o trabalho do causídico, pelo que +deve ser mantido, nos termos dos artigos 85, § 2º do NCPC. +- Apelo da parte autora não provido. + + +Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, negar +provimento ao apelo da parte autora, nos termos do relatório e voto que ?cam fazendo +parte integrante do presente julgado. +São Paulo, 21 de agosto de 2017. + + + +Ademais, não se está diante de hipótese em que pretende o INSS o reexame de matéria +fático-probatória, sabidamente vedado em instância extraordinária, mas sim a revaloração das +provas carreadas aos autos, o que afasta a incidência da Súmula 7 do STJ. + +Nesse sentido, como ressaltou o Ministro Marco Buzzi, no Resp 1.036.178, ?A revaloração +da prova constitui em atribuir o devido valor jurídico a fato incontroverso sobejamente +reconhecido nas instâncias ordinárias, prática francamente aceita em sede de recurso +especial?. (grifo nosso). + +Esse é o caso dos autos, pois que sobejamente reconhecido, no acórdão +vergastado, que o Recorrido aufere renda superior a 3 salários mínimos, deferindo-se, ainda +assim, o benefício de gratuidade de justiça. + +Portanto, o acórdão recorrido, ao conceder a gratuidade de justiça ao Recorrido, violou +frontalmente os arts. 98, caput e 99, § 2º do CPC, merecendo reforma. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para, reconhecendo-se a violação à lei federal, indeferir o benefício de gratuidade justiça concedido ao +Recorrido. + + + + + " diff --git a/recurso64.txt b/recurso64.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c7c3110719234e8d733e749bda773fd91a23a3ee --- /dev/null +++ b/recurso64.txt @@ -0,0 +1,412 @@ +"Luciene Vieira + + + + +EXMO. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL +DA 2a REGIÃO + + + + +MESSIAS PALMEIRA DE SOUZA, devidamente qualificado nos autos em epígrafe, +por sua advogada que a esta subscreve, vem respeitosamente à presença de V. Ex.a, com fulcro +no art. 105, III, ?a? e ?c?, da CRFB/88 e arts. 994, VI, 1.029 e seguintes do CPC/15, interpor + + +RECURSO ESPECIAL COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO + +em face do v. acórdão, proferido por este competente juízo, no ?Evento 32?, a favor do recorrido, +ora, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL (INSS), já qualificado nos autos, pelos fatos e +fundamentos que se passa a expor. +A priori, informa a este juízo que o Recorrente deixa de efetuar o preparo uma vez +que é beneficiário da gratuidade de justiça, motivo pelo qual requer a sua manutenção. +Requer a intimação do Recorrido para apresentar suas contrarrazões, no prazo +legal, de acordo com o art. 1.030, do CPC/15. +Requer ainda a concessão do efeito suspensivo do v. acórdão, em conformidade +com os arts. 1.029, -5 , e 995, parágrafo único, ambos do CPC/15. +Por fim, após o juízo de admissibilidade, requer sejam os autos remetidos ao +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, de acordo com o art. 1.030, V, do CPC/15. + + + + +Luciene Silva Vieira Santos +OAB/RJ 202.589 + + + + + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + +RECORRENTE: MESSIAS PALMEIRA DE SOUZA +RECORRIDO: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURO SOCIAL - INSS + +ORIGEM: 1a Vara Federal de Duque de Caxias - RJ + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma, +Ínclitos Julgadores, + + + + +O Recorrente, não se conformando com o respeitável Acórdão de fls., vem respeitosamente, +apresentar as razões do presente Recurso Especial. + + +I. DAS RAÇÕES RECURSAIS: + +I.A) DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL + +Da análise dos autos restaram as seguintes conclusões: 1. O acórdão recorrido foi julgado +em última instância pelo Tribunal Regional; 2. O acórdão caminhou, data vênia, em sentido +contrário à lei federal, lhe afrontando, contradizendo e negando-lhe vigência. + +Isto posto, à luz do artigo 105, III, a e c da Constituição Federal, e, também do art. 1.029, II +do CPC, é cabível o presente RECURSO ESPECIAL como meio de alcançar o fim desejado, qual +seja, a reforma do acórdão para reconhecer a atividade especial exercida nos períodos +01/09/2000 à 03/06/2002 e 02/12/2002 à 058/03/2005 (VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E +TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA) + + + + + Luciene Vieira + + + +É da competência, exclusiva, do Superior Tribunal de Justiça, apreciar Recurso Especial, +fundado em decisão proferida em última ou única instância, quando a mesma contrariar lei federal +ou negar-lhe vigência. + +A hipótese se ajusta aos ditames supra, e, nessa esteira, converge ao exame deste +Recurso Especial. + + + +I.B) DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE REsp + +Nos termos do art. 1003, - 5 do NCPC/2015, o prazo para interpor o presente recurso é de +15 dias. Dessa forma, considerando que o recorrente tomou ciencia da decisão proferida no +respeitável acórdão em 31/08/2021, o prazo de 15 dias para interposição do recurso encerra-se em +21/08/2021, conforme pode ser comprovado através do Evento 33. Logo, o recurso é tempestivo e +merece acolhimento. + + + +I.C) DA DESNECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DO PREPARO RECURSAL + +A parte Recorrente esclarece que é beneficiária da Gratuidade de Justiça e, portanto, isenta +do recolhimento de custas. + + + +I.D) DO PREQUESTIONAMENTO + +Exige-se, para acolhimento de Recurso Especial, que a matéria tenha sido prequestionada. +Este requisito foi cumprido quanto da interposição do Recurso de Apelação. + + + +I.E) BREVE RELATÓRIO DO PROCESSO + +O Autor, ora Recorrente, ajuizou ação previdenciária pleiteando a concessão do benefício +de aposentadoria, com reconhecimento dos períodos trabalhados em atividades sujeitas a agentes +prejudiciais à saúde, com a devida conversão do período especial em comum. +O Magistrado sentenciante julgou a ação procedente em parte, somente para declarar +como especial o tempo de serviço prestado nas empresas ESPECTROSOL SERVIÇOS + + + + + +TECNICOS LTDA (02/07/84 a 30/11/89); G N DE LIMA RADIADORES LTDA (01/08/90 a +15/02/91), ESPECTROSOL SERVIÇOS TÉCNICOS LTDA (02/03/92 a 29/08/92), CAPMETAL +INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA (01/12/93 a 30/10/94), W Z ENGENHARIA (15/12/94 a 30/03/95) +WHITE MARTINS GASES INDUSTRIAIS LTDA (12/04/95 a 15/07/96), VIBRANTE ? +TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA (02/01/08 a 27/08/10), condenando o INSS a +convertê-los em comum. + +A Autarquia Ré interpôs recurso de apelação (evento 76) contra a sentença (evento 42) +alegando, em síntese que não há nos autos qualquer documento que comprove o labor em +atividade especial no período em que trabalhou para a empresa WHITE MARTINS GASES +INDUSTRIAIS LTDA (12/04/1995 a 15/07/1996). Aduz, ainda, que é indevido o enquadramento +como tempo especial pela categoria de soldador nos períodos de 02/07/1984 a 30/11/1989, +01/08/1990 a 15/02/1991, 02/03/1992 a 29/08/1992, 01/12/1993 a 30/10/1994, 15/12/1994 a +30/03/1995 e 12/04/1995 a 15/07/1996, uma vez que o simples fato de se utilizar solva elétrica, em +sentido genérico, não é suficiente para caracterizar a atividade como especial, descabendo o +enquadramento com apenas na CTPS. + +Em contrapartida, o Autor, ora Recorrente, interpôs recurso de apelação contra a sentença +(evento 76) que não reconheceu a exposição do Recorrente à exposição aos agentes nocivos nas +empresas VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA (nos períodos de +01/09/2000 à 03/06/2002 e, de 02/12/2002 à 08/03/2005) e, na empresa CRV TROCADORES DE +CALOR E RADIADORES LTDA (nos períodos de 14/04/2005 à 09/11/2007 e, de 19/09/2011 à +30/04/2016), requerendo o provimento do recurso e a reforma da sentença. + + +Os recursos foram conhecidos e parcialmente providos nos seguintes termos: + +? Não foi reconhecido como tempo especial o período de 29/04/1995 a 15/07/1996, +sob o fundamento de que o PPP (evento 18) não aponta exposição a qualquer fator +de risco, uma vez que o vínculo do referido período foi mantido já sob a égide da +legislação previdenciária que exigia a demonstração de exposição habitual e +permanente do segurado a agentes nocivos à saúde. + +? Não reconhecido o enquadramento como atividade especial os períodos de +01/09/2000 a 03/06/2002 e 02/12/2002 a 08/03/2005, e nos períodos 14/04/2005 a +09/11/2007 e 19/09/2011 a 18/03/2016, durante os quais trabalhou nas empresas + + + + + +VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA e CRV +TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA. + +? Quanto ao agente físico ruído, ocorreu exposição em intensidade de 86,6 dB(A), +acima do limite tolerável, que permite concluir pela habitualidade e permanência da +exposição. + +Assim, e diante de todo o exposto, viu-se o Recorrente obrigado a interpor o presente +Recurso Especial, tendo em vista tratar-se de questão de JUSTIÇA. + + + +II. DO DIREITO + +II.A) PERMISSIVO CONSTITUCIONAL QUE FUNDAMENTA O RECURSO + +A Constituição Federal, em seu artigo 105, inciso III, prevê o cabimento do Recurso +Especial quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + +b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; + +c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal. + + + +O Recurso Especial, caminhou em sentido contrário à Lei Federal, afrontando-a, requisito a +qual cabe Recurso Especial, no teor do artigo 105, III alínea ?a? da CRFB/88. + +Em suma, é cabível o presente Recurso Especial, como meio adequado para alcançar o fim +desejado, qual seja, a reforma do acórdão. + + + +II.C) DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS + +Houve esgotamento das vias ordinárias para tentativa de mudança da decisão, visto que +foram julgadas pelas instâncias ordinárias precedentes, não tendo votos divergentes em ambos os +julgamentos. + + + + + +III. PREQUESTIONAMENTO DO ARTIGO DE LEI VIOLADO + +Tendo em vista que a discussão do tema proposto envolve a negativa de vigência de +Lei Federal e também violação à Constituição Federal, há possibilidade de que seja necessária a +interposição de recursos excepcionais. + +Para tanto, a matéria deverá ser enfrentada perante as instancias ordinárias, nos +termos das Súmulas 282 e 356 do STF. + +A matéria fica, portanto, desde já PREQUESTIONADA, para fins recursais, requerendo +manifestação deste Judiciário quanto à violação dos dispositivos citados. + + + +IV. DO DIREITO + +DA COMPROVADA EXPOSIÇÃO À AGENTES PREJUDICIAIS + +Registre-se, ainda, que além da exposição aos ruídos acima do limites permitido, o +recorrente também laborou exposto aos agentes fumus metálicos e óleos e graxas, conforme +se comprova claramente dos PPP?s anexados pela recorerrida juntamente com o processo +administrativo (evento 18 ? páginas 08 à 17). + +Cabe ressaltar que a caracterização da especialidade do tempo de labor do segurado deve +ser considerada de acordo com a legislação vigente à época do exercício da atividade. + +O tempo de serviço prestado até o início da vigência da Lei n 9.032/05 pode ser +considerado especial com base apenas no rol previsto dos atos normativos regulamentadores da +legislação previdenciária, mormente os do Decreto n 53.831-64 e do Decreto 83.080-79, os quais +nominavam as atividades tidas como prejudiciais à saúde física do segurado consoante a +exposição a determinados agentes químicos, físicos e biológicos (itens 1.1. a 1.3.2 do anexo do +Decreto 53.831 - 64 e anexo I do Decreto 83.080-79), bem como, aquelas que, de acordo com a +categoria profissional, deveriam ser classificadas, por presunção legal, como insalubres, penosas +ou perigosas (itens 2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto n 53.831-64 e anexo II do Decreto n +83.080-79). + + + + + + + +O não enquadramento da atividade exercida pelo segurado em uma das consideradas +presumidamente especiais pelos decretos regulamentadores segundo o grupo profissional (itens +2.1.1 a 2.5.7 do anexo do Decreto n 53.831-64 e anexo I I do Decreto n 83.080-79) não impede, +por si, a caracterização da especialidade do seu tempo de serviço trabalhado até o advento da Lei +n 9.032/95, acaso fique efetivamente comprovado através de perícia ou documento idôneo a sua +insalubridade, periculosidade ou penosidade. + +Os agentes hidrocarbonetos, graxa, solventes e desengraxantes continuam +expressamente nos decretos n 2.172 -97 e 3.048-99, e sua especialidade pode ser +reconhecida quando acompanhada de documento hábil à comprovação. + +Conforme se verifica dos PPP?S acostados, o embargante laborou nas empresas +VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA e CRV TROCADORES DE +CALOR E RADIADORES LTDA exposto, não somente aos ruídos acima do limite permito, +mas também a ?Fumus Metálicos? e ?Óleos e graxa? . + +Conforme entendimento jurisprudencial: + + +TRF-5 - Embargos de Declaração na Apelação Civel EDAC +08002489020124058000 AL (TRF-5) +Data de publicação: 20/03/2018 +Ementa: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ADEQUAÇÃO +AO ARE 664.335-SC. EPI EFICAZ. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO. + +1. Os autos vieram conclusos em cumprimento à decisão proferida +pelo Vice-Presidente desta Corte, que determinou o retorno do +processo ao órgão prolator originário (art. 1.030, II, do CPC), para +que seja realizado o juízo de retratação, em face da decisão +proferida no ARE 664.335-SC. 2. No julgamento do ARE 664.335- +SC, o STF firmou a seguinte tese: \"O direito à aposentadoria +especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente +nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção +Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não +haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria +especial.\" 3. No caso, ao julgar os embargos de declaração +interpostos pelo INSS, a Primeira Turma reconheceu que a +exposição a ruído de 89,2 decibéis, sofrida pelo autor no período de + + + + +06/03/1997 a 18/11/2003, esteve abaixo do limite de 90 decibéis +estabelecido pelo Decreto n 2.172/97. Entretanto, manteve a +íntegra do acórdão embargado, porque constatou que houve +exposição habitual e permanente a hidrocarbonetos (óleo, graxa e +solventes), comprovada por formulários DIRBEN-8030, +reconhecendo as condições especiais do período citado. 4. Os +elementos de prova constantes dos autos não permitem concluir que +houve uso de EPI eficaz no período de 06/03/1997 a 18/11/2003. O +formulário DIRBEN-8030 não exigia tal informação e o LTCAT +apresentado se refere apenas à exposição a ruído. 5. Juízo de +retratação refutado, mantendo-se o acórdão recorrido por seus +próprios fundamentos. + + +Dessa forma, com base na descrição das atividades constantes nos formulários, é possível +constatar que o Recorrente sempre laborou exposto a agentes prejudiciais à saúde, razão +pela qual faz jus a conversão do respectivo período laborado em atividade especial, em comum. + +Nesse contexto, é oportuno analisar o conceito de permanência previsto no art. 65, do +Decreto 3.048/99: + +Art. 65. Considera-se tempo de trabalho permanente aquele que é +exercido de forma não ocasional nem intermitente, no qual a +exposição do empregado, do trabalhador avulso ou do cooperado ao +agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da +prestação do serviço. (Redação dada pelo Decreto n 8.123, de +2013) + + + +No caso em comento, conforme se depreende da análise do formulário PPP, a sujeição do +Recorrente à ruídos, fumus metálico, óleos e graxas era, de fato, indissociável da prestação +do serviço. + +Ademais, cumpre registrar que o PPP é documento suficiente para a comprovação da +atividade especial. Nesse senda, frisa-se que o Superior Tribunal de Justiça confirmou +entendimento que vinha sendo adotado pela Turma Nacional de Uniformização no sentido +de que O TRABALHADOR NÃO PRECISA APRESENTAR LAUDO TÉCNICO PARA QUE O +TEMPO DE TRABALHO COM RISCO À SAÚDE SEJA RECONHECIDO COMO ESPECIAL (STJ, +processo n 201304048140, Pet 10262/RS)! + + + + +No julgado em apreço, foi firmado o entendimento de que a apresentação do Laudo +Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) pode ser dispensada quando o processo é +instruído com o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP). + +Na oportunidade, o ministro Sérgio Kukina assim esclareceu: + +?Lícito se faz concluir que, apresentado o PPP, mostra-se +despicienda a também juntada do LTCAT aos autos, exceto +quando suscitada dúvida objetiva e idônea pelo INSS quanto +à congruência entre os dados do PPP e do próprio laudo que +o tenha embasado? [...] ?no caso em julgamento, o INSS não +suscitou nenhuma objeção quanto ao conteúdo do PPP juntado +ao processo de aposentadoria, não se podendo, por isso, +recusar-lhe validade jurídica como meio de prova apto à +comprovação da nociva exposição do trabalhador?. + + +Portanto, tendo o Recorrente apresentado formulário PPP que reconhece sua exposição +aos agentes prejudiciais à sua saúde e integridade física, e que a descrição das atividades permite +claramente uma análise acerca do tempo de sujeição ao agente nocivo, é imperiosa a reforma da +sentença, com o reconhecimento da atividade especial exercida durante o período 01/09/2000 à +03/06/2002 e 02/12/2002 à 058/03/2005 (VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E +TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA) e, consequentemente, a concessão do +benefício de aposentadoria ora pleiteada. + +Não obstante, caso Vossas Excelências entendam que o PPP não é prova +suficiente da atividade especial exercida, requer o recorrente, à Vossa Excelência, a +anulação de todos os atos praticados a partir da sentença, a fim de que seja reaberta +a instrução processual para produção de prova pericial. + + +V. REQUERIMENTOS FINAIS +ASSIM SENDO, requer a Vossas Excelências o conhecimento, apreciação e provimento +do presente RECURSO ESPECIAL, para fins de reformar a o acórdão, nos seguintes termos: + + + + + + +1. Reconhecer a atividade especial exercida nos períodos 29/04/1995 a 15/07/1996 (WHITE +MARTINS GAZES INDUSTRIAIS LTDA). + +2. Reconhecer a atividade especial exercida nos períodos 01/09/2000 à 03/06/2002 e +02/12/2002 à 058/03/2005 (VIBRANTE TROCADORES DE CALOR E RADIADORES +LTDA) e, de 14/04/2005 à 09/11/2007 e 19/09/2011 à 30/04/2016 (CRV TROCADORES +DE CALOR E RADIADORES LTDA) + +3. Conceder o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição com conversão do +período especial em comum, desde a DER em 07/06/2016 ? NB: 175.920.618-8; + +Subsidiariamente, caso Vossas Excelências entendam que as atividades desenvolvidas +no período de 01/09/2000 à 03/06/2002 e 02/12/2002 à 058/03/2005 (VIBRANTE TROCADORES +DE CALOR E RADIADORES LTDA) e, de 14/04/2005 à 09/11/2007 e 19/09/2011 à 30/04/2016 +(CRV TROCADORES DE CALOR E RADIADORES LTDA) não estão suficientemente +comprovadas, requer a anulação de todos os atos praticados a contar da sentença, a fim de que +seja reaberta a instrução processual, para produção de prova pericial. + +4. A intimação do Recorrido para apresentar contrarrazões no prazo legal, conforme o art. +1.030, do CPC/15; + + + + + + +Luciene Silva Vieira Santos Lucia Helena Silva de Paiva +OAB/RJ 202.589 OAB/RJ 155.508 + + + + +" diff --git a/recurso65.txt b/recurso65.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..16ce3406b86e8214b0b27cfcbe8ca118b3fb2a61 --- /dev/null +++ b/recurso65.txt @@ -0,0 +1,839 @@ +"EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) RELATOR(A) DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + +Autos nº: 5016043-63.2020.4.02.9999/ES +Recorrente: SUPERMERCADO CARDOSO LTDA +Recorrido: UNIÃO FEDERAL E OUTRO + + + + +SUPERMERCADO CARDOSO LTDA, já qualificada no processo epígrafe, qual seja, +MANDADO DE SEGURANÇA impetrado contra ato do DELEGADO DA RECEITA +FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES e da UNIÃO FEDERAL, ambas qualificadas, por +sua advogada, inscrita na OAB/ES sob o nº 7.180 vem, respeitosamente, perante Vossa +Excelência, interpor + + +RECURSO ESPECIAL + + +com fulcro no art. 105, III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição Federal1. + + +Segue, em anexo, o comprovante de recolhimento do respectivo preparo. + + +Por fim, pugna pela intimação da parte ex adversa para, caso queira, apresentar suas +contrarrazões e, após o decurso do prazo legal, a remessa dos autos ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça. + + +Nesses Termos, +Pede Deferimento. + + +De Barra de São Francisco/ES para Rio de Janeiro/RJ, 08 de Janeiro de 2021. + + + + +1Art.105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...). III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, +em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito +Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: (...); c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe +haja atribuído outro tribunal. +Av. Castelo Branco, nº 223, Edifício Fortuna, 1º Andar, Centro, Barra de São Francisco/ES +CEP: 29.800-000 ? Tel.: (27) 3756-2879, Cel.: 99978-4144 +e-mail: volponiadvogados@gmail.com +1 + EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA + + +Autos nº: 5016043-63.2020.4.02.9999/ES +Recorrente: SUPERMERCADO CARDOSO LTDA +Recorrido: UNIÃO FEDERAL E OUTRO + + + + +RAZÕES RECURSAIS + + +Eméritos Ministros + + +I. SÍNTESE DA DEMANDA + + +Conforme se depreende dos autos, a Recorrente almeja a tutela jurisdicional com o +seguinte objetivo: limitar a base de calculo das contribuições parafiscais (?contribuições +de terceiros?), quais sejam, as Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio +Econômico, destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema ?S? (SESI, SENAI, +SESC, SENAC, SENAT etc.), em 20 (vinte) salários mínimos, a rigor do art. 4º, parágrafo +único, da Lei nº 6.950/81. + + +A Recorrente alcançou parte de seus objetivos, eis que, conforme se extrai da sentença, o +juízo a quo concedeu, em parte, a segurança pleiteada, pois reconheceu o direito quanto +à limitação da base de cálculo das contribuições parafiscais. + + +Porém, embora tenha alcançado, num primeiro momento, êxito parcial em sua pretensão, +o Tribunal Regional Federal da 2ª Região reformou a sentença, denegando, por maioria, a +segurança pleiteada pela Impetrante. + + +Acontece, Eméritos Ministros, que tal conclusão não condiz com as decisões oriundas do +RE nº 559.937/RS (Repercussão Geral) e do REsp nº 1.570.980/SP. Ademais, conforme +também se verá adiante, o Tribunal a quo deu interpretação diferente daquela externada + +2 + por outros tribunais, inclusive de uma das suas próprias Turmas2, em relação ao art. +4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81. + + +Por fim, em sede de Apelação, a Recorrente prequestionou a matéria, juntamente com os +seguintes dispositivos infraconstitucionais: a) art. 149, §2º, inciso III, ?a?, da CF/88; b) +art. 110 do CTN; e c) arts. 926 e 927, do CPC. + + +II. DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO + + +De acordo como art. 105, inciso III, da CF/88: +?Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...); III - julgar, em +recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, +pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do +Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar +tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; b) julgar válido ato de +governo local contestado em face de lei federal; c) der a lei federal +interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.? + + +Em sua obra, Costa Machado3 leciona que, ?pela redação do dispositivo em tela, fica clara +a função do recurso especial como mecanismo de uniformização da interpretação da +legislação federal, tendo em vista que coube ao STJ o resguardo da ordem jurídica +federal. Em razão disso, caberá recurso especial quando houver interpretações +conflitantes para a mesma lei ou ato normativo federal por tribunais diferentes?. + + +Logo, diante das ponderações indicadas no tópico anterior, mostra-se plenamente cabível +o presente Recurso Especial. + + +III. DAS RAZÕES PARA A REFORMA +III.1. DA AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO DO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI Nº +6.950/81 + + +Primeiramente, vale pontuar que, no que diz respeito à limitação da base de cálculo das +contribuições parafiscais, a Recorrente logrou, em parte, êxito em primeiro grau. Porém, +por maioria de votos, a sentença fora reformada. + + +Assim, nota-se que ainda não há consenso entre os membros dos Tribunais Regionais, + +2 MS nº 5016674-07.2020.4.02.5001/ES e 5030403-91.2020.4.02.5101 +3Constituição Federal interpretada: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. Costa Machado. Organizador; +Anna Candida da Cunha Ferraz. Coordenadora. 9ª ed. Barueri, SP: Manole, 2018, pág. 665. + +3 + circunstâncias que acarretam a insegurança jurídica. + + +Por oportuno, vale anotar que a natureza jurídica das contribuições parafiscais, bem +como os aspectos que as distinguem daquelas devidas à Seguridade Social, já foram +exaustivamente expostos pela Recorrente, cabendo, aqui, apenas ratificar o argumento de +que tal aspecto é crucial para que se possa obter a exata compreensão do assunto objeto +do presente writ e, por conseguinte, a interpretação correta da legislação aplicável. + + +Em suma, enquanto as contribuições sociais, como o próprio nome sugere, destinam-se +ao custeio da Previdência Social, as contribuições parafiscais são destinadas a outras +entidades e fundos (terceiros), como por exemplo, o sistema ?S?, SEBRAE, SENAC etc. +Logo, são contribuições absolutamente distintas, notadamente em razão das suas +respectivas finalidades. + + +Pois bem. No acórdão, em suma, assim foi consignado pelo Tribunal a quo: +?EMENTA. TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES. REMESSA NECESSÁRIA. +CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITE PREVISTO NO +ART. 4º DA LEI Nº 6.950/81. 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. +INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO REVOGADO PELO DECRETO LEI +Nº 2.318/86. (...). 2. A limitação de 20 (vinte) salários mínimos, +prevista no parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81, foi +revogada juntamente com o caput do artigo 4º, pelo Decreto-Lei nº +2.138/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando +revogado o artigo correspondente. 3. Não há que se falar em limitação +das tributações destinadas a terceiros, assim como ocorreu, no artigo +3º, em relação às contribuições previdenciárias patronais. Nas leis +editadas para tratar da base de cálculo das Contribuições destinadas a +Terceiros, também não há qualquer limitação máxima vinculada ao +salário-mínimo. (...). 4. Ainda que se entendesse que a revogação do +artigo de lei não influiu em seu parágrafo, este não subsistiria por +encontrar óbice no artigo 7º, IV, da Constituição Federal, que veda a +vinculação ao salário mínimo para qualquer fim. (...).? (destaquei) + + +Todavia, Eméritos Ministros, tal conclusão não se sustenta e, com as devidas vênias, +tende a justificar o enriquecimento ilícito por parte da administração federal. + + +Primeiramente, observe-se, atentamente, o que estabelece o artigo 3º do Decreto-Lei nº +2.318/86: +?Art. 3º. Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a +previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao limite +4 + de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei nº 6.950, de +4 de novembro de 1981.? (destaquei) + + +Nota-se, Excelências, que a regra do artigo 3º do Decreto-Lei nº 2.318/86 excluiu a +limitação de 20 (vinte) salários apenas e tão somente para as contribuições destinadas à +Previdência Social, permanecendo o limitador quanto às contribuições parafiscais. +Portanto, não há que se cogitar ?revogação tácita? do art. 4º, da Lei nº 6.850/81. + + +Com as devidas vênias, a questão é de clareza solar, inexistindo respaldo algum capaz de +justificar a tese apresentada pela União Federal, a qual, infelizmente, fora acolhida pelo +Tribunal a quo. + + +interpretativo? com o intuito de sustentar a ideia de que o art. 4º, da Lei nº 6.850/81 +teria sido revogado e, assim, justificar a nefasta obrigação de recolhimento das +contribuições parafiscais da forma que lhe é mais favorável. + + +Doutos Julgadores, mostra-se bastante nítido que o art. 3º do DL nº 2.318/86 não +revogou o art. 4º da Lei nº 6.850/1981. Conforme se depreende o texto legal, apenas +foi estabelecido, de forma clara, que o teto de 20 (vinte) salários mínimos não se aplica às +contribuições destinadas ao custeio da Previdência Social, permanecendo, contudo, o +indigitado limitativo quanto às contribuições parafiscais (terceiros). + + +Além disso, E. Ministros, a conclusão do Tribunal a quo destoa, completamente, do +que restou decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do +REsp nº 1.570.980/SP. + + +Ora, Excelências, o Superior Tribunal de Justiça foi absolutamente enfático ao decidir +que a regra contida no art. 4º, parágrafo único, da Lei Federal nº 6.950/81, NÃO foi +revogada. A fim de demonstração, transcrevo o voto do E. Ministro Relator: +?VOTO + + +1. Em que pese à combatida argumentação, a parte ora agravante não +trouxe fundamentos robustos e hábeis a desconstituir o decisum +agravado. + + +2. Apesar da argumentação da parte agravante quanto à aplicabilidade +da Súmula 7/STJ à espécie, observa-se que o decisum monocrático, +que deu parcial provimento ao Apelo Nobre, dedicou-se a tema + +5 + exclusivamente de direito ao reconhecer que o Decreto-Lei 2.318/1986 +não revogou a limitação prevista no art. 4º, parágrafo único da Lei +6.950/1981 para a base de cálculo da contribuição a terceiros, não +transbordando o enredo fático-probatório posto no acórdão de origem. +Assim, desnecessário reexame do quadro empírico por esta angusta +Corte Superior; não é o caso, portanto, de aplicação do óbice processual +vertido na Súmula 7/STJ. + + +3. Com a entrada em vigor da Lei 6.950/1981, unificou-se a base +contributiva das empresas para a Previdência Social e das contribuições +parafiscais por conta de terceiros, estabelecendo o limite de 20 salários- +mínimos, a teor do disposto em seu art. 4o.: + + +Art. 4º. O limite máximo do salário de contribuição, previsto no +art. 5º da Lei 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor +correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente +no País. + + +Parágrafo único. O limite a que se refere o presente artigo aplica- +se às contribuicões parafiscais arrecadadas por conta de terceiros. + + +4. Sobreveio o Decreto 2.318/1986, que, em seu art. 3º alterou esse +limite da base contributiva apenas para a Previdência Social, restando +mantido em relação às contribuições parafiscais. É o seguinte o +referido dispositivo: + + +Art. 3º. Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a +previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao +limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei +nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. + + +5. Ou seja, no que diz respeito às demais contribuições com função +parafiscal, fica mantido o limite estabelecido pelo artigo 4o. da Lei +no 6.950/1981 e seu parágrafo, já que o Decreto-Lei 2.318/1986 +dispunha apenas sobre fontes de custeio da Previdência Social, não +havendo como estender a supressão daquele limite também para a base +a ser utilizada para o cálculo da contribuição ao INCRA e ao salário- +educação. + + +6. A pretensão recursal encontra apoio na jurisprudência desta +Corte Superior, segundo a qual a base de cálculo das contribuições +6 + parafiscais recolhidas por conta de terceiros fica restrita ao limite +máximo de 20 salários-mínimos, nos termos do parágrafo único do +art. 4º da Lei 6.950/1981, o qual não foi revogado pelo art. 3o. do DL +2.318/1986, que disciplina as contribuições sociais devidas pelo +empregador diretamente à Previdência Social. A propósito, cita-se o +seguinte julgado: + + + + +7. No mesmo sentido, seguindo a mesma orientação, estão as seguintes +decisões monocráticas: REsp. 1241362/SC, Rel. Min. ASSUSETE +MAGALHÃES, DJe 8.11.2017; REsp. 1.439.511/SC, Rel. Min. +HERMAN BENJAMIN, DJe de 25.6.2014.? (destaquei) + + +Assim sendo, a decisão do TRF-2 conferiu à lei federal interpretação divergente da +que fora atribuída pelo STJ, frise-se, em inúmeros Recursos Especiais, por diversos +outros Ministros, conforme acima mencionado. + + +Por oportuno, é imperativo destacar que o próprio TRF2, em caso idêntico, recentemente +(07/12/2020), deliberou favoravelmente ao contribuinte, reconhecendo a aplicação do +critério limitador às contribuições parafiscais, justamente pelo fato de que o art. 4º da +Lei nº 6.950/81 não fora revogado. Confira-se: +?EMENTA. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA +NECESSÁRIA E APELAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A +TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA +LEI 6.950/1981. NÃO REVOGADO PELO ART. 3º DO DL +2.318/1986, JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DESPROVIMENTO. (...). 2. +A Lei 6.950/1981 estabeleceu, em seu art. 4º, o limite de 20 salários- +mínimos para a base de cálculo das contribuições previdenciárias, +estendendo-se tal disposição às contribuições parafiscais destinadas a +terceiros, por força de previsão expressa contida no parágrafo único. 3. +O Decreto 2.318/1986 revogou o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, +suprimindo o limite da base contributiva no que toca às contribuições +para a Previdência Social. 4. Como o referido Decreto dispôs apenas +sobre as fontes de custeio da Previdência Social, o Superior Tribunal +de Justiça vem entendendo que a limitação da base de cálculo das +contribuições destinadas a terceiro foi mantida. (...). 7. Remessa +necessária e apelação da União Federal a que se nega provimento. +ACÓRDÃO. Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicada, a Egrégia 4ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª + +7 + Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa +necessária e à apelação da União Federal, nos termos do relatório e +notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente +julgado. Rio de Janeiro, 07 de dezembro de 2020.? (destaquei) + + +Logo, com todo o respeito, não há que cogitar o argumento de que tais precedentes são +decisões esparsas, sem caráter vinculativo, ou que ainda não foram jurisprudência +estável, íntegra e coerente da Corte acerca do tema. + + +Eméritos Ministros, admitir tal raciocínio implicaria ofensa ao princípio da segurança +jurídica, previsto no art. 926 do CPC. Além disso, acarretaria uma celeuma inaceitável no +mundo jurídico, visto que o resultado de demandas idênticas estaria, literalmente, +?condicionada? ao entendimento do juízo da sede do contribuinte, que em determinada +região reconhece o direito, em outras, não. + + +Nesse cenário, mostra-se evidente a ocorrência de violação aos artigos 926 e 927, do +CPC, bem como da tese firmada no REsp nº 1.570.980/SP, a qual tem sido aplicada +pelos Tribunais Regionais Federais em várias outras decisões. Confira-se: +\"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. +SÁLARIO EDUCAÇÃO. REGRAMENTO PRÓPRIO QUE PREVÊ +ALÍQUOTA EXPRESSA, DISPOSTA NO ART. 15 DA LEI Nº 9.424/96, DE +2,5% (DOIS E MEIO POR CENTO) SOBRE O TOTAL DE +SALÁRIOS MÍNIMOS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. +REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. O cerne da +terceiros. Assim, na parte que exceder a base de cálculo +8 + Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no REsp 1.570.980/SP. (...) (TRF +3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA +NECESSÁRIA - 5002695-41.2019.4.03.6114, Rel. Desembargador + + +SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/1981. NÃO +de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos +9 + da empresa recolher as contribuições parafiscais arrecadadas por conta +(PROCESSO: 08186662320194058100, AC - Apelação Civel - +Desembargador Federal Gustavo de Paiva Gadelha, 3ª Turma, + + +Além de tais precedentes, seguem anexas recentes decisões paradigmas do Tribunal +Regional Federal da 3ª Região, todas favoráveis ao pleito autoral. + + +Portanto, infelizmente, a decisão do Tribunal a quo nega vigência ao art. 926 do CPC, in +casu, ao princípio da segurança jurídica, frise-se, garantia constitucional, o qual deve ser +prestigiado, eis que se trata, na verdade, de uma imposição legal, pois, segundo o referido +dispositivo, ?os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, +íntegra e coerente?. + + +Sobre esse aspecto, mostra-se de bom alvitre transcrever a lição de Cássio Scarpinella +Bueno4: +?Independentemente do lugar em que a matéria está tratada, contudo, +importa destacar que o caput do art. 926 quer evidenciar qual é o +papel que o CPC de 2015 quer emprestar aos ?precedentes +judiciais?, inclusive a título de racionalização e uniformização dos +entendimentos obteníveis como resultado da prestação jurisdicional. Os +Tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, +íntegra e coerente. Estas três palavras merecem ser compreendidas +como técnicas de realização da segurança jurídica, inclusive na +perspectiva de previsibilidade e da isonomia, vedando alterações +bruscas e imotivadas, verdadeiramente irrefletidas ? e infelizmente +comuns, ao tempo da vigência do CPC de 1973 -, da jurisprudência ou +das decisões que, na perspectiva do próprio CPC de 2015, querem +ser ?paradigmáticas? para os fins do art. 927. (...).? (destaquei) + + +Além disso, também não se pode ignorar o comando estabelecido pelo art. 927, inciso III, +do CPC: +?Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (...); III - os acórdãos + +4BUENO, Cássio Scarpinella. Novo Código de Processo Civil anotado. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017. Pág. +981. + +10 + em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas +repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial +repetitivos; (...).? (destaquei) + + +A par dessas premissas, a interpretação do direito deve, sempre, salvo raras exceções, +ser igual em toda e qualquer parte do território nacional, pois a existência de +decisões divergentes sobre determinada questão jurídica termina por violar justamente o +que a própria lei federal buscou tutelar: a segurança jurídica. + + +III.2. DA APLICAÇÃO DO CRITÉRIO LIMITADOR DO ART. 4º, PARÁGRAFO ÚNICO, +DA LEI Nº 6.950/81 (20 SALÁRIOS MÍNIMOS), TENDO COMO PARÂMETRO O VALOR +TOTAL DA FOLHA DE SALÁRIOS - DA EXISTÊNCIA DE RECENTE PRECEDENTE DO +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +Excelências, a conclusão do STJ é bastante clara: ?CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A +TERCEIROS. LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS?. Em termos ainda mais claros, +?no que diz respeito às demais contribuições com função parafiscal, fica mantido o +limite estabelecido pelo art. 4º, da Lei nº 6.950/1981.? Logo, não há margem para +inovação ou interpretação diversa, ainda mais no sentido de que a contribuição +destinada a terceiros tem limite em 20 salários mínimos por segurado. + + +Isso porque as contribuições parafiscais sempre utilizaram, como parâmetro, a totalidade +da folha de salários, e não apenas as remunerações individualizadas dos segurados. + + +Ainda que, hipoteticamente, admita-se que a evolução legislativa que conduziu à recente +decisão do STJ (REsp nº 1.570.980/SP) seja o resultado final de uma sucessão de atos +normativos editados sem maiores cuidados, certo é que, sob um ponto de vista bastante +lógico, não há como afastar a conclusão de que a limitação estabelecida pelo art. 4º da +Lei nº 6.950/81 e reconhecida, frise-se, por unanimidade, pela Corte Superior, está, sim, +voltada para a folha de salários, em sua totalidade. + + +Ora, por qual razão o legislador moveria o congresso nacional com o objetivo de limitar as +contribuições parafiscais ao limite de 20 salários por segurado, na medida em que é +público e notório que a maioria esmagadora dos trabalhadores brasileiros possuem +renda mensal de 1 (um) salário mínimo?! Ainda mais na década de 80, quando a fome, +a desigualdade social e o número de cidadãos abaixo da linha da miséria eram ainda +superiores. + + +Com todo o respeito, a tese de que o pleito autoral implicaria o esvaziamento da base de +cálculo das contribuições parafiscais ou dos seus respectivos propósitos constitucionais +11 + não apresenta sequer consistência lógica. Aliás, caso admitida, estaríamos diante de uma +lei e/ou de um regramento que não surtiria efeito algum para a maioria esmagadora dos +contribuintes nacionais (empresas). + + +Portanto, com as devidas vênias, não há como conceber a ideia de que o art. 4º, +parágrafo único, da Lei nº 6.950/81 estabeleceu um limite individual por segurado! Tal +conclusão, com todo o respeito, além da própria lei e do entendimento do STJ, desafia +também a lógica. + + +Aliás, recentemente (07/12/2020), o próprio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, +no Relatório que fundamentou o acórdão do MS nº 5016674-07.2020.4.02.5001/ES, +consignou de forma bastante clara e direta, o seguinte: +?(...). Por fim, não há que se falar em aplicação do limite previsto no art. +4º da Lei nº 6.950/1981 de forma individualizada, levando-se em +consideração o valor total da remuneração paga a cada empregado. +Com efeito, mesmo após a EC nº 33/2001, permanece hígida a +utilização da folha de salários (não mencionada expressamente no +artigo 149, §2º, III, a) como base de cálculo de tais contribuições. (...).? + + +Inobstante a contundência de tal ponderação, vale anotar que, desde quando instituídas +as denominadas ?contribuições de terceiros?, quais sejam, as Contribuições Sociais de +Intervenção no Domínio Econômico, destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, +Sistema ?S? (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), a base de cálculo utilizada para a +apuração dos valores a serem recolhidos, pela empresa, aos cofres públicos, é idêntica +àquela adotada para apuração das contribuições destinadas à Previdência Social, qual +seja, a totalidade da folha de salários. Ou seja, as alíquotas estabelecidas em lei foram +aplicadas sobre o montante da folha salarial paga pela empresa. Nunca fora considerado +o valor individualmente pago a cada segurado. + + +Aliás, prova disso é a norma editada pela própria Receita Federal do Brasil, qual seja, +a Instrução Normativa nº 971/2009, que ?dispõe sobre normas gerais de tributação +previdenciária e de arrecadação das contribuições sociais destinadas à Previdência Social +e as destinadas a outras entidades ou fundos?. + + +A propósito, confira-se o que está consignado no artigo 109, §5º, inciso I, da indigitada +norma: +?CAPÍTULO VII + +DA CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS + +12 + Seção I + +Das Entidades e Fundos (Terceiros) + + +Art. 109. Compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), nos +termos do art. 3º da Lei nº 11.457, de 16 de março de 2007, as +atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação e cobrança +da contribuição devida por lei a terceiros, ressalvado o disposto no § 1º +do art. 111. + + + + +§ 5º A contribuição de que trata este artigo é calculada sobre o total +da remuneração paga, devida ou creditada a empregados e +trabalhadores avulsos, e é devida: + + +I - pela empresa ou equiparada, de acordo com o código FPAS da +atividade, atribuído na forma deste Capítulo; (...).? (destaquei) + + +E essa ?coincidência? não se resume a isso! + + +A Lei nº 2.613/55, que instituiu o adicional devido ao Serviço Social Rural, e, +posteriormente, ao INCRA, assim dispõe: +?Art. 6º. (...). §4º A contribuição devida por todos os empregadores aos +institutos e caixas de aposentadoria e pensões é acrescida de um +adicional de 0,3% (três décimos por cento) sobre o total dos salários +pagos e destinados ao Serviço Social Rural, ao qual será diretamente +entregue pelos respectivos órgãos arrecadadores.? (destaquei) + + +Aliás, ainda no que diz respeito à contribuição destinada ao INCRA, extrai-se do art. 110- +B, da IN nº 971/2009, da Receita Federal do Brasil: +?SEÇÃO V + + +DA CONTRIBUIÇÃO ADICIONAL DESTINADA AO INCRA E DA +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DO SALÁRIO-EDUCAÇÃO + + +Art. 110-B. A contribuição adicional instituída pelo § 4º, do art. 6º, da +Lei nº 2.613, de 1955, devida ao Incra, é calculada mediante aplicação +da alíquota de 0,2% (dois décimos por cento) sobre a folha de salários +das empresas em geral e equiparados, vinculados ao RGPS, assim +considerados o empresário individual, a sociedade empresária, a + +13 + sociedade de economia mista e a empresa pública, inclusive das +empresas de que trata o art. 110-A, ressalvado o disposto no art. 109- +A.? (destaquei) + + +O Decreto-Lei nº 8.621/46, que dispõe sobre a criação do Serviço Nacional de +Aprendizagem Comercial - SENAC, logo em seu artigo 4º, estabelece que: +?Art. 4º. Para o custeio dos encargos do SENAC, os estabelecimentos +comerciais cujas atividades, de acordo com o quadro a que se refere o +artigo 577 da Consolidação das Leis do Trabalho, estiverem +enquadradas nas Federações e Sindicatos coordenados pela +Confederação Nacional do Comércio, ficam obrigados ao pagamento +mensal de uma contribuição equivalente a um por cento sobre o +montante da remuneração paga à totalidade dos seus empregados.? + + +O Decreto-Lei nº 9.853/46, que atribuiu à Confederação Nacional do Comércio o encargo +de criar o Serviço Social do Comércio - SESC, logo em seu art. 3ª, caput e § 1º, instituiu +a contribuição destinada ao denominado ?Sistema S?, nos seguintes termos: +?Art. 3º. Os estabelecimentos comerciais enquadrados nas entidades +sindicais subordinadas à Confederação Nacional do Comércio (art. 577 +da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-lei nº +5.452, de 1º de Maio de 1943), e os demais em pregadores que possuam +empregados segurados no Instituto de Aposentadoria e Pensões dos +Comerciários, serão obrigadas ao pagamento de uma contribuição +mensal ao Serviço Social do Comércio, para custeio dos seus +encargos. + + +§1º A contribuição referida neste artigo será de 2 % (dois por cento) +sobre o montante da remuneração paga aos empregados. Servirá de +base ao pagamento da contribuição a importância sobre a qual deva ser +calculada a quota de previdência pertinente à instituição de +aposentadoria e pensões à qual o contribuinte esteja filiado.? (destaquei) + + +A Lei nº 8.315/91, que instituiu o Serviço Nacional de Aprendizagem Rural ? SENAR, +logo em seu art. 3º, assim preconiza: +?Art. 3°. Constituem rendas do Senar: I - contribuição mensal +compulsória, a ser recolhida à Previdência Social, de 2,5% (dois e meio +por cento) sobre o montante da remuneração paga a todos os +empregados pelas pessoas jurídicas de direito privado, ou a elas +equiparadas, que exerçam atividades: a) agroindustriais; b) +14 + agropecuárias; c) extrativistas vegetais e animais; d) cooperativistas +rurais; e) sindicais patronais rurais; (...)?. + + +A Lei nº 8.029/90, em seu art. 8º, §3º, estabelece as alíquotas das contribuições +destinadas ao ?Sistema S?, em especial, ao Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e +Pequenas Empresas - SEBRAE, à Agência de Promoção de Exportações do Brasil ? APEX, +e à Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial ? ABDI, nos seguintes termos: +?§3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às +pequenas empresas, de promoção de exportações, de desenvolvimento +industrial e de promoção do setor museal, fica instituído adicional às +alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o +art. 1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: a) um +décimo por cento no exercício de 1991; b) dois décimos por cento em +1992; e c) três décimos por cento a partir de 1993?. + + +A Lei nº 8.706/93, que instituiu o Serviço Social do Transporte ? SEST, bem como o +Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte ? SENAT, de igual modo, assim +estabelece: +?Art. 7º. As rendas para manutenção do Sest e do Senat, a partir de 1º +de janeiro de 1994, serão compostas: I - pelas atuais contribuições +compulsórias das empresas de transporte rodoviário, calculadas sobre o +montante da remuneração paga pelos estabelecimentos +contribuintes a todos os seus empregados e recolhidas pelo Instituto +Nacional de Seguridade Social, em favor do Serviço Social da Indústria - +SESI, e do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - SENAI, que +passarão a ser recolhidas em favor do Serviço Social do Transporte - +SEST e do Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte - SENAT, +respectivamente; II - pela contribuição mensal compulsória dos +transportadores autônomos equivalente a 1,5% (um inteiro e cinco +décimos por cento), e 1,0% (um inteiro por cento), respectivamente, do +salário de contribuição previdenciária; [...] Art. 1° As contribuições +compulsórias previstas nos incisos I e II do art. 7° da Lei n° 8.706, de +14 de setembro de 1993, são devidas a partir de 1° de janeiro de 1994 +às entidades e nos percentuais abaixo indicados: I - ao Serviço Social do +Transporte (Sest): a) 1,5% calculado sobre o montante da +remuneração paga pelas empresas de transporte rodoviário a todos +os seus empregados; b) 1,5% calculado sobre o salário de contribuição +previdenciária dos transportadores rodoviários autônomos; II - ao +Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (Senat): a) 1,0% +calculado sobre o montante da remuneração paga pelas empresas de +15 + transporte rodoviário a todos os seus empregados; b) 1,0% calculado +sobre o salário de contribuição previdenciária dos transportadores +rodoviários autônomos.?. (destaquei) + + +Embora os dispositivos supracitados não consignem a expressão ?salário-de- +contribuição?, nota-se, claramente, que a apuração das contribuições destinadas ao +SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, Sistema ?S? (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT), +sempre adotou, como base de cálculo, o montante da folha de salários da empresa. Em +suma, fora observada a mesma metodologia para o cálculo das contribuições sociais. + + +Aliás, o art. 28, I, da Lei nº 8.212/91, a qual dispõe sobre a organização da Seguridade +Social e o Plano de Custeio, assim define o ?salário-de-contribuição?: +?Art. 28. (...). I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração +auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos +rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, +durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a +sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de +utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer +pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do +empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato +ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença +normativa; (...).? (destaquei) + + +Por derradeiro, cumpre transcrever o art. 35 da Lei nº 4.863/65, frise-se, que unificou +as contribuições baseadas nas folhas de salários, assim como os respectivos +procedimentos de fiscalização e arrecadação: +?Art. 35. A partir da vigência da presente Lei as contribuições +arrecadadas pelos Institutos de Aposentadoria e Pensões das empresas +que lhe são vinculadas, e destinadas a outras entidades ou fundos, +serão calculadas sobre a mesma base utilizada para o cálculo das +contribuições de previdência, estarão sujeitas aos mesmos limites, +prazos, condições e sanções e gozarão dos mesmos privilégios a elas +atribuídos, inclusive no tocante à cobrança judicial, a cargo do +respectivo instituto.? (destaquei) + + +Diante do exposto, nota-se, claramente, que as alíquotas e/ou os percentuais das +indigitadas contribuições sempre foram exigidos e calculados sobre a totalidade da folha +de salários. Logo, impera a seguinte conclusão: é sobre tal parâmetro, ou seja, sobre +folha de salários da empresa, que deve ser aplicado o limitador de 20 salários + + +16 + mínimos, estabelecido pelo art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 6.950/81. Afinal, está +consignado no referido dispositivo legal: +?Art. 4º. O limite máximo do salário-de-contribuição, previsto no art. 5º +da Lei nº 6.332, de 18 de maio de 1976, é fixado em valor +correspondente a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no +País. + + +Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se às +contribuições parafiscais arrecadadas por conta de terceiros.? + + +Outrossim, vale ressaltar que há outro importante aspecto digno de nota: além de exigir +as contribuições de modo absolutamente descabido, a União Federal apresenta ?várias +teses? no intuito justificar a cobrança do tributo. Em suma, a ideia do fisco é esta: a +exigência do tributo estaria correta porque ?o art. 4, da Lei nº 6.850/81 teria sido +revogado?. Se não for este o entendimento, não existiria irregularidade, pois ?a +contribuição destinada a terceiros teria imite em 20 salários mínimos por segurado?. + + +Convenhamos, tal postura depõe contra a própria União Federal, na medida em que +alegação de várias teses no intuito de justificar a cobrança de um mesmo tributo viola, +frise-se, de forma bastante acintosa, um dos princípios basilares do direito tributário, +qual seja, o da legalidade estrita. + + +Isso porque, ao instituir as contribuições em questão, a lei já estabeleceu, de forma clara +e livre de quaisquer dúvidas, todos os elementos do artigo 97 do Código Tributário +Nacional5, obviamente com o objetivo de respeitar o princípio da legalidade estrita. + + +Com bastante propriedade, Eduardo Sabbag6 ensina que ?a tipologia da lei tributária, +sendo fechada e exauriente, remete o intérprete à noção de tipo ou de tipificação, em um +elevado grau de determinação conceitual e fixação de conteúdo, o que implica ao +aplicador da regra que submeta as matérias ali discriminadas à moldura legal, sob +pena de violação da estrita legalidade?. + + + + +5 Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de +tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador +da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; +IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 +e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras +infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de +dispensa ou redução de penalidades. +6 SABBAG, Eduardo. Manual de direito tributário/Eduardo Sabbag - 9 Ed. - São Paulo - Saraiva, 2017. Pág. 69. + +17 + Aliás, em sua obra, cita lição de Ives Gandra da Silva Martins 7, que assim leciona: +\"é fechada a tipicidade de tributo e pena. É absoluta a reserva da lei. +Sua veiculação normal deve conter toda a informação necessária para a +aplicação da norma\". + + +Por fim, também transcreve as palavras de Sacha Calmon Navarro Coêlho 8: +\"a tipicidade tributária é cerrada para evitar que o administrador ou o +juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelação, pela via +interpretativa ou integrativa\". (destaquei) + + +Em suma: se a lei já definiu todos os aspectos do tributo, permitindo-se, aos +contribuintes, a identificação do porquê, do quanto, a quem se deve pagar, consignando, +de forma clara, os demais elementos aptos a responder os eventuais e naturais +indagações, hipótese esta que se verifica no caso em apreço, não há que se cogitar +justificativa ou interpretação diversa daquela inserta, pelo legislador, no texto +legal. + + +interpretativo? com o intuito de sustentar diversas teses infundadas, seja no sentido de +que ?o art. 4, da Lei nº 6.850/81 teria sido revogado?; ou, caso não acolhida essa tese, as +contribuições parafiscais teriam ?limite de 20 salários mínimos por segurado?; e assim +por diante. Tudo isso com o único intuito de tentar justificar uma nefasta obrigação de +recolhimento das contribuições parafiscais da forma que lhe é mais conveniente. + + +Data vênia, mostra-se bastante nítido que o artigo 3º do DL nº 2.318/86 não revogou o +art. 4º da Lei nº 6.850/1981. Conforme se depreende o texto legal, apenas foi +estabelecido, de forma clara, que o teto de 20 salários mínimos não se aplica às +contribuições destinadas ao custeio da Previdência Social, permanecendo, todavia, o +indigitado limitativo em relação às contribuições parafiscais (terceiros). + + +Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência: +\"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DEVIDA A TERCEIROS. +SÁLARIO EDUCAÇÃO. REGRAMENTO PRÓPRIO QUE PREVÊ + +7 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Teoria da imposição tributária. São Paulo: Saraiva, 1983, p. 185. +8COÊLHO, Sacha Calmon Navarro, Curso de direito tributário brasileiro: comentários à Constituição Federal e +ao Código Tributário Nacional. 6 ed.Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 200. + +18 + ALÍQUOTA EXPRESSA, DISPOSTA NO ART. 15 DA LEI Nº 9.424/96, DE +2,5% (DOIS E MEIO POR CENTO) SOBRE O TOTAL DE +SALÁRIOS MÍNIMOS. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. +REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. O cerne da +terceiros. Assim, na parte que exceder a base de cálculo +Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no REsp 1.570.980/SP. (...) (TRF +3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA +NECESSÁRIA - 5002695-41.2019.4.03.6114, Rel. Desembargador + + +SALÁRIOS MÍNIMOS. ART. 4º DA LEI 6.950/1981. NÃO +19 + de terceiros fica restrita ao limite máximo de 20 salários-mínimos, nos +da empresa recolher as contribuições parafiscais arrecadadas por conta +(PROCESSO: 08186662320194058100, AC - Apelação Civel - +Desembargador Federal Gustavo de Paiva Gadelha, 3ª Turma, + + +Destarte, não há como admitir a conclusão exposta no acórdão, motivo pelo qual merece +ser concedida, frise-se, integralmente, a segurança pleiteada no presente writ. + + +IV. DOS PEDIDOS + + +Em face do exposto, a Recorrente pugna para que seja CONHECIDO o presente Recurso +Especial, a rigor do artigo 105, inciso III, alíneas ?a? e ?c?, da CF/88, e, por conseguinte, +seja REFORMADO o r. acórdão recorrido para: + + +a) JULGAR PROCEDENTE, in totum, as pretensões aduzidas pelo +Recorrente/Impetrante, RECONHECENDO o direito da Recorrente: a.1) +em recolher as contribuições destinadas a terceiros mediante a +aplicação do limite de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo +20 + vigente, tendo como parâmetro a folha de salários (não a remuneração +individual de cada empregado), nos termos do art. 4º, parágrafo único, +da Lei nº 6.950/81 e do entendimento do STJ; a.2) à COMPENSAÇÃO +DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO decorrente do recolhimento indevido (ou a +maior) das contribuições supracitadas, relativo aos últimos 05 (cinco) +anos, sem prejuízo daquelas recolhidas após o ajuizamento, +assegurando à Impetrante o direito de opção consagrado na Súmula +461 do STJ, qual seja, o de compensar ou de ver restituídas, mediante +precatório (ou RPV), as parcelas não prescritas anteriores ao +ajuizamento da ação mandamental. + + +Nestes termos, +Pede e aguarda deferimento. + + +De Barra de São Francisco/ES para Brasília/DF, 08 de Janeiro de 2021. + + + + + + +21 + " diff --git a/recurso66.txt b/recurso66.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f18d81c0a2e31dba8ecb1a29783e37d5ac36e47e --- /dev/null +++ b/recurso66.txt @@ -0,0 +1,225 @@ +"Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO- + + + + +Processo: 0003957-10.2004.4.02.5001 +Recorrente: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) + + + + +A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), nos autos do recurso em epígrafe, vem, +por seu Procurador da Fazenda Nacional adiante assinada, com fulcro no art. 105, inciso III, +alínea \"a\", da Constituição Federal, interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +de acordo com as razões em anexo, requerendo a V. Exa. que receba a presente peça, +determine a sua juntada aos autos e, admitindo-o, determine a imediata remessa dos autos ao +E. Superior Tribunal de Justiça, esperando, ao final, seja o mesmo conhecido e provido. + + + + + + + + + + +11 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +RAZÕES DA RECORRENTE + + + + +E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, + + +DA TEMPESTIVIDADE + + +Cabe à recorrente, inicialmente, informar a esse Colendo Órgão ser tempestiva esta +peça. A intimação da UNIÃO para ciência do último acórdão ocorreu em 20/10/2020. Logo, é +induvidosa a tempestividade do recurso especial à luz do art. 1003, -5 c/c art. 183 e art. 219, todos do +CPC/2015. + + +HISTÓRICO DO CASO: + + +O Tribunal Regional Federal da 2a Região proferiu o acórdão no julgamento da +apelação no sentido de reconhecer o direito da Defensoria Pública da União a receber honorários +sucumbenciais na presente demanda. + + +O presente recurso visa, no mérito, à modificação de entendimento exarado no âmbito +do Tribunal Regional Federal da 2a Região. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + + +O recurso especial é interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, letra ?a?, da +Constituição da República, por negativa de vigência aos seguintes dispositivos: arts. 4 , inciso XXI, da +LC 80/94 (alterada pela LC 132/09); art. 85, -- 3 e 5 , do CPC/15, devidamente prequestionados no +v. acórdão. + + +DO MÉRITO ? DA EXISTÊNCIA DO INSTITUTO DA CONFUSÃO E DA APLICAÇÃO DO +ENTENDIMENTO DO E. STJ AINDA VIGENTE E APLICÁVEL AO CASO DOS AUTOS + +A Defensoria Pública da União integra a estrutura administrativa da União. + +Eis o disposto nos artigos 1 e 2 da Lei Complementar 80, de 12/01/94 (que organiza +21 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios): + + +?Art. 1 A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função +jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime +democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos +humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais +e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma +do inciso LXXIV do art. 5 da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei +Complementar n 132, de 2009). +Art. 2 A Defensoria Pública abrange: +I - a Defensoria Pública da União; +II - a Defensoria Pública do Distrito Federal e dos Territórios; +III - as Defensorias Públicas dos Estados.? (original sem grifos) + + +No caso dos autos, ocorre confusão, ou seja, quando na mesma pessoa se confundem +as qualidades de credor e devedor, ensejando a aplicação do artigo 381 do Código Civil, bem como a +aplicação da Súmula 421 do STJ, a seguir reproduzidos: + +Artigo 381 do Código Civil +?Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de +credor e devedor?. + +Súmula 421 do STJ +Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua +contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. +(Súmula 421, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/03/2010, DJe 11/03/2010) + + +Ora, patente a confusão entre o credor e o devedor, razão pela qual, são indevidos +honorários pela União à sua própria Defensoria Pública. + + +Observe-se, ainda, o disposto no art. 46, III da Lei Complementar 80/94 que veda aos +membros da Defensoria Pública da União, o recebimento de honorários: + + +?Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros +da Defensoria Pública da União é vedado: +... +III - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou +custas processuais, em razão de suas atribuições;? + + +Ressalte-se que, a despeito da Emenda Constitucional 74/2013, ter assegurado à +Defensoria Pública da União autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de proposta +orçamentária tal qual assegurado às Defensorias Públicas Estaduais pela EC 45/2004 (art. 134, -3 da +Constituição Federal), tendo a Emenda Constitucional 80/2014, possibilitado que que a iniciativa + +31 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +orçamentária poderia se dar, nos moldes daquela conferida ao Poder Judiciário (art. 134, -4 da +Constituição Federal e art. 96, II, da Constituição Federal), tal autonomia significa liberdade para dentro +dos limites da lei, gastar seu orçamento, tudo nos conformes das regras do direito financeiro. Nada mais +do que isso. + + +A confusão entre os entes continua ocorrendo, impondo-se a aplicação do art. 381 do +Código Civil. + + +Se por um lado, a questão atinente à discussão relativa ao pagamento de honorários à +Defensoria Pública, em litígio com ente público ao qual vinculada (Tema 1002), encontra-se pendente +de julgamento no STF, no RE 1.140.005/RJ, com RG reconhecida, sob outro ângulo, a matéria já foi +apreciada pelo STJ, pela sistemática dos recursos repetitivos, no RESP 1.108.013/RJ (Temas 128 +e 129) e RESP 1.199.715/RJ (Tema 433), cujas ementas são a seguir reproduzidas: + + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA +PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +DEFENSORIA PÚBLICA. +CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS. +1. Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre confusão quando uma +mesma pessoa reúne as qualidades de credor e devedor. +2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal extingue-se a +obrigação. +3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento +de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua +contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. +4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários +advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por +exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município. +5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do +CPC e à Resolução n 8/2008-STJ. +(REsp 1108013/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado +em 03/06/2009, DJe 22/06/2009) + +?ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL +REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. RIOPREVIDÊNCIA. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA +PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO CABIMENTO. RECURSO +CONHECIDO E PROVIDO. +\"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua +contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\" (Súmula 421/STJ). +1. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando +ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda +Pública. +2. Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao +recorrente o pagamento de honorários advocatícios.? +(REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, +julgado em 16/02/2011, DJe 12/04/2011) +41 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional + +Como visto, o Superior Tribunal de Justiça, em recursos julgados pela sistemática +do art. 543-C do CPC/73, firmou entendimento no sentido de que não são devidos honorários à +Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público à qual pertença. + + +Assim, enquanto não houver modificação de tal entendimento pela Suprema +Corte, nos autos do RE n 1.140.005/RJ, há que prevalecer o entendimento firmado pelo STJ nos +recursos representativos da controvérsia (RESP 1.108.013/RJ - Temas 128 e 129 e RESP +1.199.715/RJ - Tema 433). Ressalte-se que, em se tratando de precedente julgado sob a sistemática +dos recursos repetitivos, impõe-se que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o +mesmo entendimento, conforme disposto no art. 927, III, do CPC/15. + + +Portanto, no caso dos autos, ou se julgava nos termos do RESP 1.108.013/RJ e +RESP 1.199.715/RJ, conforme disposto no art. 927, III, do CPC ou se determinava o +sobrestamento do feito, tendo em vista o reconhecimento da existência de repercussão geral na +questão atinente à discussão relativa ao pagamento de honorários à Defensoria Pública, em +litígio com ente público ao qual vinculada (Tema n 1002 - RE n 1.140.005/RJ). + + +Por fim, vale destacar que o Tema 1002 (RE 1140005, ainda não julgado) já conta inclusive com +manifestação da PGR chancelando1 a conclusão assentada no Enunciado n 421 da Súmula do STJ +(ou seja, favorável à UF/FN). + + +DO PEDIDO + +Pelo exposto, pugna a União (Fazenda Nacional) pelo conhecimento e integral +provimento do presente recurso especial, a fim de esta Corte Superior reforme o acórdão recorrido, para +determinar a incidência da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos nos +quinze dias que antecedem o auxílio-doença e férias gozadas. + + + + + +51 +" diff --git a/recurso67.txt b/recurso67.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..428795fc12bc8420fa43f43605dd7efbca690806 --- /dev/null +++ b/recurso67.txt @@ -0,0 +1,713 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO. + + + + +PROCESSO N° 0006009-66.2010.4.02.5001 + +FIBRASA S.A., devidamente qualificadas nos autos do processo de +número em epígrafe, vêm, por intermédio de seu advogado e bastante procurador, com +fundamento no art. 105, III, ?a?, da Constituição Federal e no art. 1.029 do Novo Código de +Processo Civil e, respeitosamente, à presença deste DD. DESEMBARGADOR FEDERAL +PRESIDENTE, interpor o presente: + + + +RECURSO ESPECIAL + + + +em face da decisão proferida por este Egrégio Tribunal Regional +Federal da 02a Região, nos autos em epígrafe, consoante as razões a seguir apresentadas. + + + + + Requer-se, assim, com fundamento nos artigos 1.029 e 1.030 do +Novo Código de Processo Civil, seja exercido, com ou sem contrarrazões, o juízo de +admissibilidade e deferido o envio do recurso para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + +Outrossim, nos termos do art. 1.007 do Novo CPC, comprova-se, +mediante as guias em anexo, o recolhimento das custas processuais necessárias ao +regular seguimento do recurso. + + + + + + + + + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL, + + + + +DOUTO MEMBRO DO PARQUET + + +1 ? DAS PECULIARIDADES FÁTICAS. + + +Cuida-se de MANDADO DE SEGURANÇA, por meio do qual +postulam as Impetrantes, ora RECORRENTES o direito de não serem compelidas ? face a +INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA ? ao recolhimento da +contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos em +situações em que não há remuneração por serviços prestados (de modo efetivo ou +potencial), quais sejam, nos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento dos empregados +doentes e acidentados (antes da obtenção do auxílio-doença e do auxílio-acidente) e +adicional de férias de 1/3 (um terço), bem como a compensação dos valores recolhidos +indevidamente a tais títulos nos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda. + + +Decidiram os DD Desembargadores do E. Tribunal Regional Federal +da 2a Região, reformar a sentença do Juízo a quo, declarando o direito da Recorrente à +compensação no que se refere às contribuições incidentes sobre os valores pagos ao +empregado nos 15 primeiros dias antes da obtenção do auxílio-acidente e auxílio-doença, +nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda, corrigidos monetariamente pela +taxa SELIC, entretanto, deixaram de aplicar o mesmo entendimento ao pedido sobre o +TERÇO DE FÉRIAS. + + + + + Sendo assim, como adiante se demonstrará o acórdão do Tribunal a +quo, data vênia, vislumbra-se contrário aos mandamentos da legislação federal, bem +como à jurisprudência deste E. STJ, no tocante à incidência de contribuição +previdenciária patronal sobre os valores pagos a título terço de férias. + + +2. PRELIMINARMENTE. + + +2. 1 DO CABIMENTO. + + +O presente Recurso Especial tem seu cabimento no artigo 105, +inciso III, ?a? da Constituição Federal, tendo sido contrariados os seguintes dispositivos de +lei federal: + +Código Tributário Nacional + +Art. 9 É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +I - instituir ou majorar tributos sem que a lei o estabeleça, ressalvado, +quanto à majoração, o disposto nos artigos 21, 26 e 65; + +Art. 170-A É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, +objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em +julgado da respectiva decisão judicial; + +Lei n 8.212/91 +?Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho +ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de 26.11.99)? + + +2.2. DO POSICIONAMENTO DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +4 + Inicialmente, importante frisar que a C. 1a Seção do E. Superior +Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Recurso Especial 1.230.957-RS ? eleito +como Recurso Representativo da Controvérsia, sob a sistemática do artigo 1.036 do +Código de Processo Civil (CPC) -, consolidou o entendimento quanto à não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de (i) 1/3 (terço) de +férias gozadas. + + +Eis a ementa do respectivo Acórdão, publicado no DJe de +18.03.2014: + + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME +GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA +INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO +PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA +NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. +1.2 Terço constitucional de férias. +No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não +incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal +(art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212?91 - redacao dada pela Lei 9.528?97). +Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal +importância possui natureza indenizatória?compensatória, e não +constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não +é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da +empresa). A Primeira Seção?STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp +957.719?SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando +entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a +seguinte orientação: \"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira +Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição + previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas +contratados por empresas privadas\". + + +Opostos embargos de declaração pela Fazenda Nacional, foram +os mesmos rejeitados à unanimidade, conforme a ementa abaixo, publicada no DJe de +30.04.2014: + + +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO +ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE OU +CONTRADIÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS. +1. O aresto embargado contém fundamentação suficiente para demonstrar +que: (a) \"em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, +tal importância possui natureza indenizatória?compensatória, e não constitui +ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a +incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa)\"; (b) \"o +pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio +indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora +alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima +estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei +12.506?2011)\", de modo que \"não há como se conferir à referida verba o +caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o +trabalho, mas sim reparar um dano\". +2. Cumpre registrar, com amparo em precedente desta Corte, que \"a +decisão sobre a não incidência da contribuição previdenciária em comento +não viola o princípio da reserva de plenário, haja vista que ela não +pressupõe a declaração de inconstitucionalidade da legislação +previdenciária\" suscitada pela Fazenda Nacional ? arts. 22 e 28 da Lei +8.212?91 (AgRg no REsp 1.248.585?MA, 1a Turma, Rel. Min. Benedito +Gonçalves, DJe de 23.8.2011). +3. Não havendo omissão, obscuridade ou contradição, merecem ser + +6 + rejeitados os embargos de declaração opostos, sobretudo quando contêm +elementos meramente impugnativos. +4. Embargos de declaração rejeitados. + + +Portanto, mantida na íntegra a v. decisão colegiada, a qual, através +do Ofício n. 000206/2014-CD1S, foi devidamente comunicada ao Excelentíssimo Senhor +Ministro Presidente do Tribunal da Cidadania. + + +Outrossim, comunicados também, nos termos do artigo 6o da +Resolução n° 8/2008 do STJ1 os Excelentíssimos Senhores Presidentes de todos os +Egrégios Tribunais Regionais Federais. + + +Importante destacar-se que o quanto decidido em sede de +Recurso Repetitivo vincula a todos os órgãos de 1a e 2a instâncias, sendo de +aplicação imediata, independentemente do trânsito em julgado, interposição de embargos +de declaração (já rejeitados no presente caso) ou de Recurso Extraordinário: + +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO +INEXISTENTE. PRETENSÃO INFRINGENTE. QUESTÃO DECIDIDA SOB +O RITO DO ART. 543-C DO CPC. MULTA. +1. O embargante não apontou quaisquer dos vícios que autorizam a +oposição dos aclaratórios constantes do art. 538 do CPC. Limitou-se a +defender a suspensão do processo enquanto não transitada em julgado a +decisão que apreciou a controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC e, no +mérito, censurou a conclusão adotada pela Seção ao examinar o repetitivo. +2. A pretexto de omissão, o que deseja é rediscutir as conclusões adotadas +no aresto repetitivo, insistência que se agrava pelo fato de já ter sido a +matéria definida sob o rito do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. +8/2008. + +Resolução n° 8, de 7.08.2008, do STJ, Art. 6°. A coordenadoria do órgão julgador expedirá ofício aos tribunais +de origem com cópia do acórdão relativo ao recurso especial julgado na forma desta Resolução. +7 + 3. Firmada a tese no julgamento do recurso repetitivo (sistemática do +art. 543-C do CPC), não precisa o órgão julgador aguardar o trânsito +em julgado da decisão ali proferida. Tal exigência contraria o próprio +escopo da nova sistemática, que é o de viabilizar o julgamento em +massa de recursos que tratam da mesma questão jurídica. +4. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa de 1% sobre +o valor atualizado da causa. +(EDcl no AgRg no REsp 1324768/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, +SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2013, DJe 16/08/2013, g.n.) + +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REPASSE DAS CONTRIBUIÇÕES +DO PIS E DA COFINS. FATURA TELEFÔNICA. LEGALIDADE. RECURSO +ESPECIAL N. 976.836/RS. ARTIGO 543-C DO CPC. +1. A controvérsia do recurso especial foi dirimida neste Tribunal Superior no +julgamento do REsp 976.836-RS, submetido ao rito do artigo 543-C do +CPC, consolidando o reconhecimento da legalidade do repasse das +contribuições do PIS e da COFINS nas faturas telefônicas. +2. Caso em que o agravante afirma que o entendimento firmado no +julgamento do recurso repetitivo não poderia ser aplicado +imediatamente em face do ausência de trânsito em julgado do referido +precedente, pois interposto recurso extraordinário. +3. Segundo dispõe o artigo 5 da Resolução n. 8/2007 deste Tribunal +Superior, publicado o acórdão do recurso representativo da +controvérsia, os demais recursos fundados serão julgados pelo +relator, nos termos do artigo 557 do CPC. +4. Agravo regimental não provido. +(AgRg no AREsp 905/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 15/04/2011, g.n.) + + +No mesmo norte: AgRg no REsp 1381003/RN, Rel. Ministro OG +FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/02/2014, DJe 20/03/2014; AgRg no +8 +AREsp 465.746/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, +julgado em 20/03/2014, DJe 26/03/2014; AgRg no AREsp 50407/RS, Rel. Ministro +HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2013, DJe 26/09/2013; AgRg +no REsp 1422349/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado +em 04/02/2014, DJe 10/02/2014. + + +Assim, de rigor a imediata aplicação do entendimento +consolidado pelo E. Superior Tribunal de Justiça quanto a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre as verbas em tela (importâncias pagas nos +quinze primeiros dias que antecedem o auxílio doença e 1/3 de férias gozadas). + + +2.3 DA SUSPENSÃO DO PRESENTE FEITO + + +Nobres Ministros, não se desconhece o resultado desfavorável à +Recorrente pelo E. STF no julgamento do Tema 985 da Repercussão Geral. Entretanto, +devemos aguardar o julgamento dos Recursos que serão interpostos pelas partes no +leading case, que darão àquela Corte o ensejo para esclarecimentos acerca da Modulação +dos Efeitos e bem como sobre a Tese firmada. + + +Note-se, a propósito, que merecem ser aplicadas ao feito as +disposições do artigo 1.036, 926, 927, - 3 , do CPC e 27 da Lei n 9.868/99, ora +prequestionados, que assim dispõem: + + +Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou +especiais com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação +para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado +o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do +Superior Tribunal de Justiça. + + + +9 + -1° O presidente ou o vice-presidente de tribunal de justiça ou de tribunal +regional federal selecionará 2 (dois) ou mais recursos representativos da +controvérsia, que serão encaminhados ao Supremo Tribunal Federal ou ao +Superior Tribunal de Justiça para fins de afetação, determinando a +suspensão do trâmite de todos os processos pendentes, individuais ou +coletivos, que tramitem no Estado ou na região, conforme o caso. + + +Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la +estável, íntegra e coerente. + + +Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +(...) +-3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo +Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de +julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da +alteração no interesse social e no da segurança jurídica. + + +Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e +tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional +interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de +dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração +ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado +ou de outro momento que venha a ser fixado. + + +(grifos nossos) + + +Da leitura dos artigos supra transcritos, forçoso concluir que a +solução mais prudente e compatível com a coerência e estabilidade que se espera de um +sistema de precedentes é, portanto, o sobrestamento dos processos que versem sobre +a controvérsia relativa à não incidência da contribuição previdenciária sobre o Terço +de Férias. + + +10 +3. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA +TRIBUTÁRIA (ART. 22, I, DA LEI N 8212/91). + + +3.1. DO CERNE DO DEBATE: NÃO INCIDÊNCIA + + +Imprescindível esclarecer-se que a não-incidência da contribuição +previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca diante da análise da +hipótese tributária aplicável ao caso. + + +Em que pese o esforço despendido pelo I. Procurador em +demonstrar que as contribuições em comento seriam devidas, estas não merecem +acolhida, vez que não combateu o cerne na questão, divagando sobre conceitos de +renda e rendimento, com o fito de se demonstrar que tais verbas teriam natureza +salarial, e não indenizatória, de forma que tal fato ensejaria a incidência das +mencionadas contribuições. + + +Resta claro que esta não é a discussão que a Recorrente trouxe +em sua peça inaugural, vez que NÃO SE DISCUTE a eventual natureza destes valores +? se remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos e +arraigados sob outras óticas. + + + + +Do mesmo modo, NÃO SE DISCUTE o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (CF, art. 150, inc. I), se tais valores subsumem-se à hipótese de incidência +11 +eleita pelo legislador para fins de exigência da contribuição previdenciária devida +pelas empresas, qual seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +3.2. Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para criação de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, distintamente, +pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos e, ainda, pelo +importador de bens ou serviços, conforme se pode observar: + + +Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de +forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes +dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos +Municípios, e das seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na +forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional +n 20, de 1998) +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de +1998) +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n +20, de 1998) +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei +a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) +[...] (grifos nossos ? g.n.) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, inciso I, +alínea ?a?, da CF, a União, através da Lei n° 8.212/91, elegeu como hipótese de + + + + +12 +incidência2 ou hipótese tributária3 da contribuição previdenciária patronal o pagamento +de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja +pelo tempo em que o empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do +empregador ou tomador de serviços. + + +Esse o teor do inciso I do artigo 22, da Lei n 8.212/91: + +Capítulo IV + +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade + +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) ? [...] (g.n.) + +Curial destacar-se que a delimitação da incidência da +contribuição em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua +Instrução Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: [...] + + +Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. 6a +ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO MACHADO +(Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). +Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +13 + Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: [...] + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que +ocorrer primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em +decorrência da prestação de serviço; + +empresa e do equiparado são as seguintes: +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer +título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos +que lhe prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que +seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de +utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos +serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do +empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou +de acordo coletivo de trabalho ou de sentença normativa; [...] +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou +do equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas +ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados +e trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto +no inciso I do art. 57; [...] (g.n.) + + +Importante observar-se que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523-13 e +1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos em +decorrência de contra-prestação de serviços, de modo a se abranger todos os quaisquer +valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas rescisórias ? restando, à +época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: +14 + Art. 22. [...] + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas +indenizatórias pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão +da rescisão do contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. +28.? [...] (g.n.) + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, inciso +I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA CORTE +nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n 1.659-6: + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. + + +- Relevância da fundamentação jurídica da arguição de +inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao +dada pela Medida Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória +1.596-14. Ocorrência do requisito da conveniência da suspensão de sua +eficácia + +Suspensão do processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do +artigo 28 da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523- +13, de 23.10.97. Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, +do - 2 do artigo 22 da mesma Lei na redacao dada pela Medida +Provisória 1.596-14, de 10.11.97. + +(STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998; g.n.) + + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no sentido +de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo Fisco, +destaca-se o seguinte trecho: + + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na + +15 + redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. +Passo a fazê-lo. +Quanto a esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a +base de cálculo da contribuição, a cargo das empresas destinadas à +seguridade social, o exame de sua inconstitucionalidade para o efeito de +concessão, ou não, de liminar, deve fazer-se à luz da orientação +majoritária desta Corte, a partir do julgamento do RE 166.772, no +sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no artigo +195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em +geral, por ser esta gênero de que aquele é espécie.? +[...] g.n. + +Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na ADI +supra, a malfada alteração do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 restou expressamente +rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 de dezembro de +1.997. +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inc. I) 4 +? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +RECORRENTE o recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente +incidente sobre valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços +prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato gerador in abstracto: + + +i) importâncias pagas a título de terço constitucional de férias. + + +3.3. Da indevida exigência da contribuição previdenciária sobre os valores +objeto da ação + + +3.3.1. Do terço constitucional de férias. +Conforme narrado na peça exordial, quanto ao adicional + + +4 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao +Distrito Federal e aos Municípios: +I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; [...] +16 +constitucional de 1/3 (terço), a Recorrida faz indevida equiparação entre as contribuições +patronal e dos empregados. + + +Nesse contexto, exige-se a contribuição previdenciária patronal sobre +os valores pagos a tais títulos ao argumento de que estão excluídas do salário-de- +contribuição apenas as férias indenizadas e respectivo terço constitucional5. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada pela +autoridade coatora em dispositivos infra-legais, contidos na citada IN RFB 971/09: + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do +art. 7 da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que +ela se referir, mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação +trabalhista. [...] (g.n.) + + +Todavia, nos mesmos moldes que em relação ao salário- +maternidade, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que dispositivos de +Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo indubitável desrespeito +ao princípio da legalidade. + +Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: +(Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e +respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que +trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +17 + Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, a +hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base de +cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir um +trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de férias ? +não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de-contribuição, +atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Ademais, o E. Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela +impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de +férias, tendo em vista que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração +do servidor ? e isto é aplicável aos trabalhadores avulsos, frente ao princípio da isonomia, +previsto no artigo 150, II, da CF ? para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência de +contribuição previdenciária. Vejamos: + + +PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AUSÊNCIA DE +PREQUESTIONAMENTO (SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO +TRIBUNAL FEDERAL). IMPOSSIBILIDADE DA INCIDÊNCIA DE +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O TERÇO +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE +NEGA PROVIMENTO. 1. A matéria constitucional contida no recurso +extraordinário não foi objeto de debate e exame prévios no Tribunal a quo. +Tampouco foram opostos embargos de declaração, o que não viabiliza o +extraordinário por ausência do necessário prequestionamento. 2. A +jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que +somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do +servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da +contribuição previdenciária.? +(AI 710361 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado +em 07/04/2009, DJe-084 DIVULG 07-05-2009 PUBLIC 08-05-2009 EMENT +VOL-02359-14 PP-02930) + +?EMENTA: DIREITOS CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. +SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CARGO COMISSIONADO. +EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS: PAGAMENTO ACRESCIDO DO +TERÇO CONSTITUCIONAL. PREVISÃO CONSTITUCIONAL DO +BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI. JURISPRUDÊNCIA +18 + DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA +PROVIMENTO. 1. O direito individual às férias é adquirido após o período +de doze meses trabalhados, sendo devido o pagamento do terço +constitucional independente do exercício desse direito. 2. A ausência de +previsão legal não pode restringir o direito ao pagamento do terço +constitucional aos servidores exonerados de cargos comissionados que não +usufruíram férias. 3. O não pagamento do terço constitucional àquele que +não usufruiu o direito de férias é penalizá-lo duas vezes: primeiro por não ter +se valido de seu direito ao descanso, cuja finalidade é preservar a saúde +física e psíquica do trabalhador; segundo por vedar-lhe o direito ao +acréscimo financeiro que teria recebido se tivesse usufruído das férias no +momento correto. 4. Recurso extraordinário não provido.? +(RE 570908, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em +16/09/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-045 DIVULG 11-03- +2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-04 PP-00872 RJTJRS v. 46, +n. 279, 2011, p. 29-33) +?EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. +INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. +IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é +no sentido de que as contribuições previdenciárias não podem incidir em +parcelas indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. +II - Agravo regimental improvido? +(AI 712880 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira +Turma, julgado em 26/05/2009, DJe-113 DIVULG 18-06-2009 PUBLIC 19- +06-2009 REPUBLICAÇÃO: DJe-171 DIVULG 10-09-2009 PUBLIC 11-09- +2009 EMENT VOL-02373-04 PP-00753) +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE O TERÇO +(AI 603537 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Segunda Turma, julgado +em 27/02/2007, DJ 30-03-2007 PP-00092 EMENT VOL-02270-25 PP-04906 +RT v. 96, n. 862, 2007, p. 155-157) +?EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. +CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO +(RE 389903 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado +em 21/02/2006, DJ 05-05-2006 PP-00015 EMENT VOL-02231-03 PP- +00613) + +Ademais, é pacífico o entendimento entre as Turmas o Superior +Tribunal de Justiça que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de +férias, igualmente quando se trata de segurado do Regime Geral da Previdência Social. +19 +Precedentes: AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira +Seção, DJe 16.11.2010); AgRg no REsp 1.221.674/SC (Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, +Primeira Turma, DJe 18.04.2011); AgRg nos EDcl no REsp 1.095.831/PR (Rel. Ministro +Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 01.07.2010). + + +Ressalta-se que não se pretende no caso concreto discutir, delimitar +ou analisar a natureza das verbas em debate. Isto porque, independentemente da natureza +jurídica da verba (se salarial ou não) ou do regime a que está submetido os empregados ou +trabalhadores avulsos (RGPS ou servidores públicos), o cerne fundamental encontra-se na +previsão do art. 22, I da Lei n 8.212/91, que estabelece o fato gerador in abstracto do tributo +em litígio. + + +DO PEDIDO + + + +Ex positis, requer a RECORRENTE à Egrégia Turma julgadora do +Superior Tribunal de Justiça que conheça do presente Recurso Especial e lhe dê total +provimento para o fim de reformar o acórdão ora recorrido por afronta direta aos dispositivos +indicados, declarando-se a inexigibilidade do crédito tributário referente à contribuição +previdenciária patronal pretensamente incidente sobre os valores pagos aos segurados a +título de TERÇO DE FÉRIAS. + + + + + + + +20 +" diff --git a/recurso68.txt b/recurso68.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..0649a8aa6c80303b3e7a8bdba1d1b8bb7eefda33 --- /dev/null +++ b/recurso68.txt @@ -0,0 +1,1124 @@ +"Advocacia Previdenciária + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. + + + +Ref. Apelaçao n. : 5049371-72.2020.4.02.5101 + + +OSMARINA MARIA CIPRIANO JOAO, por meio de +seus advogados ao final assinados, nos autos do presente agravo na forma de +instrumento em epígrafe, vem, respeitosa e tempestivamente, à presença de V. +Exa., com fulcro no art. 105, III, ?a? e ?c? da CRFB/88, interpor o presente + + + +RECURSO ESPECIAL +contra o V. acórdão do EVENTO NÚMERO FLS 17, que deu provimento ao recurso +interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ? INSS para +extinguir a execução individual de sentença coletiva, o que faz em conformidade +com as razões a seguir aduzidas. + + + + + + + + + + + + + + + + +Recorrente: OSMARINA MARIA CIPRIANO JOAO +Recorrido: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL ? INSS + + + +EXCELSO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +COLENDA TURMA JULGADORA + +EMINENTES MINISTROS + + +1. Síntese da Pretensão Recursal +O V. Acórdão recorrido houve por bem pronunciar a prescrição para +o ajuizamento de execução individual de ação coletiva, sob o fundamento de +que o março inicial do prazo prescricional se inicia com o trânsito em julgado da +sentença coletiva. + +Além disso, decidiu que, tendo se iniciado com trânsito em julgado, +sua interrupção e recomeço de sua contagem se deu com a edição de +Memorando Circular n. 37, DIRBEN/PFE/INSS. + +Ao assim decidir, o V. Acórdão recorrido houve por bem: + +(i) violar o art. 189 do CC e art. 4º do Decreto 20.910/32, que consagram +o princípio da acito nata, o prazo prescricional não poderia ser contado +do trânsito em julgado da ação coletiva, já que, in casu, dependia-se da +definição dos critérios e valores concedidos pela própria sentença, bem +como da individualização de cada beneficiário da ação coletiva; + +(ii) colidir com o Enunciado do TEMA 880, do STJ (REsp. nº +1.336.026/PB), que, a partir da modulação de efeitos, reconhece que o +prazo prescricional para a execução individual das ações coletivas não se +inicia do trânsito em julgado, pois ?a demora no fornecimento de +documentação (no caso, informações no sistema, com base na lei +8.212/91 e fichas financeiras) em poder da administração pública influi no +prazo prescricional de execução de sentença contra a fazenda pública?; + +(iii) violar o art. 9º, do Decreto 20.910/32 e os enunciados dos TEMAS +23 e 529 do STJ, pois o reinício do prazo prescricional interrompido +somente se deu com a prática do último ato ou termo do processo +administrativo (NUP 00408.005108/2014-10), uma vez que foi nele que +houve o reconhecimento do direito que ensejou a interrupção +(Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS) ? e não a +simples edição do referido Memorando; + +(iv) violar o art. 202, VI, do CC, pois o reinício do prazo interrompido +somente começou a fluir a partir do momento em que o Memorando +Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS tornou-se público e de +conhecimento dos interessados, mediante a sua juntada aos autos da +ação coletiva pelo INSS, em 19.04.2017. + +Saliente-se que as questões legais constantes dos dispositivos +acima referidos foram debatidas e discutidas pelas partes no curso do recurso, +bem como foram objeto de embargos de declaração. Além disso, são todas +questões de análise imprescindíveis e obrigatórias para o deslinde da causa. + +Dessa forma, a despeito da previsão do art. 1.025, caso se entenda +que não houve prequestionamento, torna-se imperiosa a anulação do V. +Acórdão recorrido, por violação aos arts. 1.022 e 489, do CPC. + +É o que se passa a demonstrar. + + +2. Os fatos da causa e o V. Acórdão recorrido + +Na ação civil pública que deu origem ao título exequendo, o MPF +requereu a condenação do INSS na: + +(i) obrigação positiva de fazer consistente na +REVISÃO/RECÁLCULO de todos os benefícios previdenciários pelo +IRSM (Índice de Revisão do Salário Mínimo) de fevereiro de 1994 e + +(ii) na obrigação de pagar o valor devido, verificada ?em razão do +novo cálculo? na esfera administrativa. + +O pedido foi acolhido e a ACP julgada procedente. + +Com efeito, iniciada a execução da sentença pelo MPF, o INSS +ajuizou ação rescisória, que foi julgada parcialmente procedente para conceder +prazo maior ao INSS para cumprimento do acórdão do ACP, pois havia grande +?complexidade inerente ao cumprimento integral?, já que seria necessário +analisar as particularidades e a situação in concreto de cada um dos +segurados que seriam alcançados pela sentença da ACP. É o que está na +Ementa do Acórdão (Evento *61*): + + + + + + + + + +Com a interposição de embargos de declaração pelo INSS, +sobreveio nova manifestação do Eg.TRF e, nas razões de decidir, expôs-se +que o prazo requerido pela autarquia seria ?restrito à efetivação da revisão da +renda mensal inicial dos benefícios que façam jus ao IRSM de fevereiro +2014 (obrigação de fazer)? já que, como explicitado, o pagamento das parcelas +devidas em razão dessa revisão seria objeto de execução individual ?em +obediência ao procedimento que leve à fixação do quantum debeatur? (Evento +61*): + + + + +Feitos os devidos ajustes, o dispositivo do V. Acórdão da ação +rescisória estabeleceu o seguinte: + + + + + + + + + +Após o retorno ao curso da execução iniciada pelo MPF foi que o +INSS informou que estaria procedendo a revisão nos termos do referido o +Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS que é um documento +interno e dirigido ao Superintendente Regional e Chefes de Divisão/Serviços de +benefício. Os extratos com a informação correta dos índices de correção e +valores, foram juntados na ACP em 12.05.2017. (Evento **61**) + +Cumprida, pois, a obrigação de fazer, com a apresentação do +?Memorando Circular?, e a partir da disponibilização pelo INSS das informações +e documentos necessários, cumprindo a lei 8.212/91, que prevê a inserção de +dados no sistema do INSS para o ajuizamento das execuções individuais, o +recorrente ajuizou em 30.10.2019 a execução individual da sentença. + +Na execução individual sustentou-se que o termo inicial da +prescrição somente começou a fluir com juntada aos autos do Memorando +Circular, pois antes dele era impossível executar os valores atrasados, de +modo que incidia na espécie o art. 4º do Decreto 20.910/32, que em última +análise tem a mesmo ratio da compreensão que restou dada pelo STJ, no TEMA +880: + +Esse fundamento foi expressamente acolhido pela r. decisão +interlocutória, que foi reformada pelo V. Acórdão ora recorrido (evento 61___): + + + + + + + + + +O V. Acórdão recorrido, contudo, desconsiderou o fundamento +acima, decidindo, segundo o entendimento que o termo inicial do prazo +prescricional da ação de execução seria sempre do trânsito em julgado da ação +rescisória na ação coletiva (24/04/2013) ? aplicando-se o TEMA 877, STJ, in +verbis (evento fls 49 e 50___): + +?No caso, o termo inicial do prazo prescricional deu-se na data do trânsito em +julgado da ação rescisória nº 0019810-85.2008.4.02.0000 em 24.04.2013 (1ª Seção +Especializada, Rel. Des. Fed. SIMONE SCHREIBER) e a sua interrupção ocorreu +com a edição do Memorando-Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, em +13.07.2016, portanto, após o transcurso de dois anos e meio, sendo resguardado o +total de cinco anos?. + +E, ainda, quanto à interrupção desse mesmo prazo recursal, decidiu +que (evento fls 49 e 50__): + + +Contra esse V. Acórdão, o recorrente opôs embargos de declaração +com fim suprida a omissão e enfrentados os artigos 189 do CC e 4º, do +Decreto 20.910/32 (que regulam o início do prazo prescricional); art. 9º, do +Decreto 20.910/32, art. 202, VI, do CC e enunciados dos TEMAS 23 e 529 do +STJ (que diz que o prazo interrompido não se inicia automaticamente do ato que +a interrompeu), bem com que fosse esclarecido como seria possível realizar +cálculos aritméticos, se não existia a revisão da renda, dos documentos +apresentados pelo INSS e, sobretudo, a identificação dos beneficiários da ação +coletiva. + +O V. Acórdão dos embargos de declaração, por sua vez, limitou-se +a repetir o acórdão embargado, sem apreciar os fundamentos dos embargos de +declaração. + +Esses Vv. Acórdãos é que são objeto do presente recurso especial, +que deve ser provido conforme se passa a demonstrar. + + +3. Da Admissibilidade do recurso + +A intimação eletrônica do v. acórdão integrativo (17/02/2022), esta +fluindo a partir de 04/03/2022 desta data o prazo recursal se finda em +24/03/2022, sendo tempestivo o recurso, tendo havido migração de sistemas. + +Igualmente preenchido resta o requisito do preparo, dispensado +em face da decisão de primeiro grau que conferiu JG proferida no +cumprimento de sentença de nº 5049371-72.2020.4.02.5101 RJ, em anexo +(evento 5), entretanto caso não seja o entendimento de Vossa Senhorias, +requer-se a concessão do prazo na forma do artigo 1007 do CPC, para o +recolhimento do valor devido. + +Também é inequívoco o cabimento do presente recurso, voltado +que é a corrigir ofensas à lei federal e a sanar divergências jurisprudenciais +sobre parte das mesmas, nos exatos termos do art. 105, III, ?a? e ?c? da CF/88. + +Quanto ao prequestionamento, não há dúvida que se verifica, pois +o v. acórdão, ao acolher a prescrição executiva alegada pelo INSS, claramente +viola o art. 4º do Decreto-lei nº 4.597/42 e artigo 189 do CC (que consagra o +princípio da actio nata) e o TEMA 880, que fez interpretação das leis n. +10.444/2002, que incluiu o § 1º ao art. 604, dispositivo que foi sucedido, +conforme Lei n. 11.232/2005, pelo art. 475-B, §§ 1º e 2º, todos do CPC/1973 , +com a modulação dos efeitos dos embargos de declaração, bem como os +art. 9º, do Decreto 20.910/32, art. 202, VI, do CC e enunciados dos TEMAS +23 e 529 do STJ, ao deixar erradamente sobre o reinício do prazo interrompido. + + +Saliente-se, ademais, que, ainda que rejeitados os embargos de +declaração, esse requisito do prequestionamento deve ser considerado como +presente, nos termos do art. 1.025, do CPC. + +Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de +declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere +existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. + +Por tais motivos, o presente recurso deve ser admitido. + + +4. Razões de anulação e reforma do v. acórdão recorrido +4.1. Violação dos artigos 1.022 e 489 do CPC + + +O V. Acórdão recorrido utilizou-se de três fundamentos para +decretar a prescrição da execução individual, quais sejam: + +(i) ?o termo inicial do prazo prescricional deu-se na data do trânsito +em julgado da ação rescisória?, que modificou a sentença coletiva; + +(ii) Não incide o enunciado do Tema 880, do STJ, pois ?inexiste a +necessidade de se aguardar as mencionadas ?fichas financeiras? ou +documentos a serem apresentados pela Administração...?. + +(ii) ?por força do art. 9º do Dec. 20.910/32, a prescrição da +pretensão formulada pela Fazenda Pública, uma vez interrompida, +recomeça a correr pela metade a partir do ato que a interrompeu? + +Pois bem. Em sede de embargos de declaração, a recorrente +demonstrou que tais fundamentos não se sustentam, pois houve efetiva +omissão e nítida contradição. + +(omissão quanto ao termo inicial do prazo prescricional ? actio +nata). + +Existiu omissão, pois, o acórdão deixou de enfrentar o fundamento +da Autora/recorrente de que, integralmente acolhido pela r. decisão então +agravada, o trânsito em julgado não poderia ser o marco inicial da +prescrição, pois + +(i) havia necessidade individualizar os beneficiados pela sentença +coletiva, + +(iii) de se proceder a revisão desses beneficiados, com a +informação dos elementos, datas, índices de correção para a +execução, bem como que + +(iii) essa impossibilidade de cumprimento individual tinha sido +previamente reconhecida pelo juízo da ação coletiva. + +O que se demonstrou foi que, com o trânsito em julgado da +sentença coletiva, não havia (i) a individualização dos beneficiados e (ii) a +identificação do quantum na data apontada ? circunstância que impediam que o +direito da autora pudesse ser exercido. + +Firme em tal fundamento é que se demonstrou incidir os seguintes +dispositivos legais: + + + + +O V. Acórdão dos embargos nada decidiu sobre isso! Limitou-se +a dizer que o prazo prescricional tem início com o trânsito em julgado da ação +rescisória, que substitui a sentença coletiva. + +(omissão quanto ao reinício do prazo prescricional interrompido) + +Sustentou-se também que o V. Acórdão, a decidir que a prescrição, +?uma vez interrompida, recomeça a correr pela metade do prazo a partir da data +do ato que a interrompeu?, foi omisso, quanto: + +(a) à incidência da parte final do art. 9º, do Decreto 20.910/32, +que diz: + + + + + +termo do respectivo processo? + +(b) à incidência dos Temas 23 e 529, do STJ, que dizem, em +síntese, que: + +tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo +APENAS \"DO ÚLTIMO ATO OU TERMO DO PROCESSO + +(c) à incidência do art. 202, VI, CC, já que: + +prática de atos extrajudiciais, como a publicação de +comunicado?, (STJ, REsp 1192901/SP)1 + +O enfrentamento dos dispositivos acima era ? e é ? de crucial +importância, pois, como se demonstrou, em sede de embargos de declaração, a +mera existência do Memorando Circular Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS era +incapaz de, a um só tempo, interromper o prazo prescricional e fazer recomeçar +a contar o prazo recursal ? como decidiu o V. Acórdão recorrido. + +Isto porque, como exposto, o prazo somente recomeçaria a contar: +(i) a partir do último ato do processo administrativo em que foi originado e (ii) +quando lhe fosse conferida publicidade. + +É a única intepretação advinda dos artigos acima referidos. + +Contudo, quanto a isso, também nada foi enfrentado pelo V. +Acórdão recorrido. + + +(obscuridade quanto ao afastamento da incidência do Tema 880, STJ) + +O V. Acórdão recorrido afastou a incidência do TEMA 880, STJ, pois +não haveria necessidade de aguardar qualquer documento, informação ou +planilhas da administração. Em síntese, afirmou-se que o próprio credor poderia +efetuar os cálculos necessários para o ajuizamento da ação executiva. + +Contudo, ao assim decidir, incorreu em severa obscuridade, pois +torna-se imprescindível esclarecer como é possível realizar os cálculos a +partir dos ?extratos dos valores pagos ao segurado? SE: + +1 + +(i) O acórdão dos Embargos de Declaração da Ação Rescisória ? +que substituiu o Acórdão da Ação Coletiva ? decidiu que o +pagamento (obrigação de pagar) dependia da efetiva revisão da +renda mensal inicial dos benefícios (obrigação de fazer)? + +(ii) o MPF, o INSS e o próprio Juízo em que tramitou a ação coletiva +reconheceram que não existia a identificação dos beneficiários da +ação coletiva? + +(iii) os extratos, com a informação correta dos índices de correção e +valores, foram apresentados aos autos, pelo INSS, em 13.09.2017, +após solicitação do MPF e determinação do juízo? + +(iv) havia previsão expressa da liquidação do julgado no artigo 640 +do CPC/73 (tempus regic actum), bem como expressa +disposição legal da lei 8.212/91 de inclusão dos dados no +sistema da previdência social-sistema plenu, onde há inserção +da revisão e dos valores devidos. + +Ao julgar os embargos de declaração, o Eg. TRF-2 restou +igualmente silente ? deixando que apreciar essa questão que é imprescindível +para o deslinde da causa. + +Com efeito, ao negar provimento aos embargos de declaração, o +tribunal local esquivou-se de enfrentar circunstâncias determinantes do resultado +do julgamento, sobejamente capazes de desconstituir suas conclusões, violando +os arts. 1.022 e 489 do CPC.2 + +?1. Ofende os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 acórdão que, a despeito +da oposição de embargos de declaração, não examina matéria +essencial ao deslinde da controvérsia. [...]? (STJ, AgInt-AREsp +1.212.965, Relª Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª T., j. 01/06/2020, DJE +05/06/2020) + +Daí o forçoso o provimento do recurso especial por violação aos +arts. 1.022 e 489 do CPC, a fim de que os autos retornem ao tribunal a quo e +sejam saneados os vícios apontados nos embargos de declaração do Evento +****____ +Ainda, caso não se entenda que houve violação aos arts. 1.022 e +489 do CPC, impõe-se o reconhecimento, nos termos do art. 1.025, do CPC, 3 de +2 +?1. Ofende os arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 acórdão que, a despeito da oposição de embargos de declaração, +não examina matéria essencial ao deslinde da controvérsia. [...]? (STJ, AgInt-AREsp 1.212.965, Relª Min. +Maria Isabel Gallotti, 4.ª T., j. 01/06/2020, DJE 05/06/2020) +3 +CPC, Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré- +questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior +considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. + +que todas as questões arguidas em sede de embargos de declaração +encontram-se prequestionadas e, por consequência, podem ser apreciadas +diretamente neste recurso especial. + + +4.2 Violação ao art. 4º do Dec. 20.910/32, art. 189 do CC e do Tema +880 STJ + +. O V. acórdão recorrido acolheu a regra geral de que, com o trânsito +em julgado da sentença coletiva, se inicia o prazo prescricional para as +execuções individuais. In casu, considerou o marco para a fluência do prazo, o +trânsito em julgado da ação rescisória (24/04/2013), prazo este que poderia ser +interrompido uma única vez e contado pela metade, a teor do artigo 9º do Dec. +20.910/32. + +No entanto, a partir da determinação constante do V. Acórdão dos +ED´S da Ação Rescisória, até (i) o cumprimento da obrigação de fazer a revisão +e (ii) a apresentação da lista dos nomes dos beneficiados, não havia como ser +iniciada a execução individual da sentença. + +A revisão pelo INSS era condição para iniciar a execução +individual! Sem ela a obrigação era ilíquida, posto que desconhecido o quantum! +Os esclarecimentos prestados, em sede de embargos de declaração, afastam +qualquer intepretação em sentido contrário: + +?o pagamento das parcelas devidas em razão dessa revisão +(obrigação de dar quantia certa) será objeto de execução +individualizada, com a obediência do procedimento que leve à +fixação do quantum debeatur? + +A revisão dos benefícios e a apresentação da relação dos +beneficiados eram imprescindíveis à elaboração dos cálculos necessários +à fixação do quantum. + +Com efeito, entre a decisão condenatória e a edição do referido +memorando, sem a alteração do valor do benefício, não era possível mensurar +o montante das diferenças devidas, pois não se tinha o período definido, mas +apenas o termo inicial, qual seja, 14/11/1998 (5 anos anteriores ao ajuizamento +da ACP). +No presente caso, tendo a Autarquia efetivado a aplicação dos +39,67%, fixados na ACP, apenas em julho/16, somente a partir daí, com a +fixação do termo final do período devido, é que se pode dar início ao +cumprimento de sentença. + +Nesse sentido era a redação do Artigo 604 do CPC/73 que dizia: + +Art. 604. Far-se-á a liquidação por cálculo do contador, +quando a condenação abranger: +I - juros ou rendimento do capital, cuja taxa é estabelecida em +lei ou contrato; II - o valor dos gêneros, que tenham cotação +em bolsa; +III - o valor dos títulos da dívida pública, bem como de ações +ou obrigações de sociedades, desde que tenham cotação em +bolsa. + +Porém, com a mudança da legislação e a vinda das reformas no +CPC de 1973, em especial, com a lei 10.444/2002 e depois a lei 11.232/2005, o +legislador e o STJ para dar efetividade execução, uma vez que grande parte +delas, ficava aguardando o ente público fornecer a documentação, para o +acertamento de contas, e não raras vezes a execução demorava mais que o +próprio procedimento ordinário, diante da mudança legislativa, firmou +entendimento que era desnecessário a juntada dos documentos de posse da +administração pública para execução, e o prazo para execução do julgado, +contava-se do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito da +parte, tendo sido julgado o mérito do RESP 1.336.026/PE. + + +Entretanto, como haviam inúmeras ACPs e Ações Coletivas Lato +Sensu, promovidas pelos legitimados em face de vários entes públicos e +autarquias, com provimentos favoráveis, as quais encontravam-se suspensas +aguardando a juntada de fichas, dados ou informações financeiras, para +executar o julgado, como no caso em tela. + + +O STJ, a fim de evitar sobressaltos na função social e da +segurança jurídica, que prevê o parágrafo 3 do artigo 927 do CPC, modulou ou +efeitos dos acordão, dizendo que : para as ACP, que transitaram em julgado +sob a égide do CPC/73, a prescrição para execução do julgado, conta-se +de 30/06/2017, em razão da modulação de efeitos, estando pendente a +apresentação de documentos ou não pelo ente público. + +Tal fato, tem origem no CPC de 2015, em razão da previsão do +parágrafo 3 do artigo 927 do CPC, que diz: + +Artigo 927. Os juízes e os tribunais observarão: + +§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do +Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou +daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode +haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e +no da segurança jurídica. + + +Ou seja, o tribunal da cidadania ao prever a modulação impede que +uma decisão de um tribunal superior, que orienta outros tribunais, retroaja para +frustrar a forma como o Judiciário se comportava anteriormente, como foi feito +no caso em tela, aliás este entendimento já foi objeto de discussão no próprio +STJ, e exposto por ocasião da primeira modulação feita no STJ, por ocasião do +RESP nº 1.657.156, conforme texto do conjur: https://www.conjur.com.br/2018- +abr-28/primeira-modulacao-efeitos-historia-stj-gera- +contoversia#:~:text=Dantas%20explica%20ainda%20que%20modula%C3%A7 +%C3%A3o,entendimento%20e%20muda%20esse%20entendimento. + +Porém foi exatamente assim que agiu o tribunal ?a quo?, deixando +de seguir a orientação do tribunal superior, frustrando e tolhendo o direito do +autor ora recorrente. + +Ao contrário que havia sido decidido em primeiro grau, onde a r. +decisão agravada, que deu origem ao acórdão do Agravo de Instrumento, +objeto do recurso. Nela, o I. Juízo de primeiro grau considerou não ter se +iniciado o prazo prescricional, pois se fazia ?necessária a prévia +individualização dos credores do título formado na ação coletiva?. + +Pois o próprio STJ, entendia que a liquidação fazia parte do próprio +procedimento ordinário, sendo que o prazo prescricional, para execução devia +ser contado após o fim da liquidação, pois haveria a interrupção da prescrição, +ou melhor ela sequer tinha tido andamento, como exatamente no caso em tela, +onde havia obrigação de fazer e somente inserção da informação na tela do +IRSM NB e o cumprimento da obrigação de fazer, prevista no artigo 84 e 85 do +CDC , abaixo, haveria ao ?quantum debeatur?, com isto o Superior Tribunal de +Justiça, garantia a efetividade da execução. + +E mais: ?o INSS informou que cumpriu a obrigação de revisar a +renda mensal inicial dos beneficiados em 11-4-2017; além disso, arguiu +que cada beneficiário deveria promover sua execução individual?. + +Incluindo no sistema IRSM/NB, do sistema plenus tal +informação conforme tela, abaixo, onde há o valor e o reajustamento do +benefício, em concordância com o acordão proferido na modulação de +efeitos do tema 880 do STJ, assim lançado no sistema em cumprimento a +lei 8212/91: + +MPS/INSS Sistema Unico de Beneficios DATAPREV 03/12/2018 07:30:38 +IRSMNB - Consulta Informacoes de Revisao IRSM por NB +Inicio Anterior Origem Desvio Restaura Fim +NB: 133821736-1 JOSELITA ARAUJO DE CARVALHO Situacao: Ativo +Titular: JOSELITA ARAUJO DE CARVALHO + +Tipo: 2 - AUTOMATICO (PRECEDIDO) NB Anterior: 1077049550 +Situacao: 8 - REVISTO POR ACAO CIVIL PUBLICA NB Base : +Data do Calculo: 30/06/2006 NB Destino : +Competencia de calculo: 06/2016 NB Origem : 1077049550 RMI Ant: 1.756,82 MR +Ant: 3.254,39 Ind Reaj Teto Ant: 0,00000 +RMI Rev: 1.966,56 MR Rev: 3.642,61 Ind Reaj Teto Rev: 0,00000 +Calculo da Revisao: +Valor atrasados: 12.694,80 Inicio diferencas: 05/2006 Idade: +Saldo atual: 12.694,80 Valor Parcela: / +Compet.inic.pagto: Qt. Parcelas: Pagas: 0A pagar: 0 +Tipo adesao: 0 - SEM ADESAO Data de adesao: Bloqueado: NAO +Data da revisao: 28/06/2016 Herdeiros: NAO Alteracao de Quotas: NAO +Calculo do Complemento de MR: +Valor de atrasados: Compet.inic.pagto: +Qt. Parcelas: Valor Parcela: Pagas: 0 A pagar: 0 +Informacoes Complementares? (S/N) + +Exatamente por isso, é que foram violados os artigos 189, do CC +e 4º do Decreto 20.910/32, que assim dispõem: + + + + +Esse é o entendimento que se extrai do Col. SUPERIOR TRIBUNAL +DE JUSTIÇA: + +. \"O curso do prazo prescricional do direito de reclamar inicia-se +somente quando o titular do direito subjetivo violado passa a +conhecer o fato e a extensão de suas consequências, conforme o +princípio da actio nata\" (REsp 1257387/RS, Rel. Ministra ELIANA +CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 17/09/2013) + +?Pelo princípio da actio nata, o direito de ação surge com a efetiva lesão +do direito tutelado, quando nasce a pretensão a ser deduzida em juízo, +acaso resistida, nos exatos termos do art. 189 do Novo Código Civil? + +(REsp. Repetitivo n. 1.270.439-PR, 1 Seção, Rel. Min. Castro Meira, j. +26.03.13) + +Saliente-se, ademais, que a compreensão é rigorosamente idêntica +àquela versada no Recurso Repetitivo n. 1.336.026/PE (Tema 800), que +julgando execução individual de sentença coletiva buscou dar solução à +seguinte questão: + +?de que modo a demora no fornecimento de documentação (no +caso, fichas financeiras) em poder da administração pública influi +no prazo prescricional de execução de sentença contra a +fazenda pública? + +Ao resolver tal questão, foram fixadas as seguintes teses jurídicas: + +(i). Na hipótese de sentença ilíquida, que se faz necessário +procedimento de liquidação (por artigo ou arbitramento), o prazo +prescricional da execução somente se inicia após a apuração do +quantum; + +(ii) Na vigência do CPC/73 foi extinta a modalidade de liquidação da +sentença ?por cálculos?, sendo certo que após a Lei 10.444/02, a +recusa do devedor em informar os dados requisitados pelo juiz, não +era óbice ao início da execução, na medida em que seriam +considerados corretos os cálculos apresentados pelo exequente. + +(iii) Nessa última hipótese, em que não existe ?procedimento de +liquidação?, mas mera atualização por cálculos, a demora do +executado na apresentação de documentos e informações, não +impedia a fluência do prazo prescricional. + +De acordo com o entendimento acima, era de se supor que a +presente execução estaria prescrita, pois, como se viu, a parte recorrente +aguardou a apresentação dos documentos pela fazenda pública, para iniciá-la. + +Contudo, em 26.outubro.2018, em sede de embargos de +declaração, o STJ modulou os efeitos desse julgado, para explicitar que tal +entendimento somente poderia prevalecer a partir do julgamento do RESP. + + + + + + + + + +Com efeito, em razão da modulação dos efeitos determinada pelo +STJ, a conclusão é que se impõe é a de que inexiste prescrição no caso sob +julgamento. + +Isto porque: + +(i) tendo a sentença da ação coletiva transitado em julgado em +23.03.2013 (CPC/73); + +(ii) dependendo de documentos e conclusão da revisão pelo INSS +para apuração do quantum, + +(iii) o prazo prescricional de 5 (cinco) anos para a propositura do +cumprimento de sentença se iniciou em 30.06.2017. + +Em recente julgado, decidiu o Col. STJ que: + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. (...) EXECUÇÃO DE +SENTENÇA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. AUSÊNCIA DE +PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA. RECURSO +ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA Nº +1.336.026/PE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE +CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. +(..) +5. Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração, a Primeira +Seção esclareceu que os efeitos do julgado proferido no REsp +n. 1.336.026/PE, que o julgamento proferido nesses autos tem como +objeto a eventual prescrição da pretensão executiva dos títulos +judiciais proferidos quando da vigência do CPC/1973, em razão +da demora no fornecimento de documentos (fichas financeiras) +pelo ente público devedor para formulação dos cálculos. +6. Nessa mesma oportunidade, a Primeira Seção, com fundamento +no art. 927, § 3º, do CPC/2015, modulou os efeitos das teses +jurídicas para definir o dia 30 de junho de 2017 como o termo +inicial do prazo prescricional das pretensões executivas + +fundadas em título judiciais, firmados ainda durante a vigência +do CPC/1973, que estejam dependendo do fornecimento de +(REsp 1845701/AL, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, +SEGUNDA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 27/05/2020) + +Aliás, esse é o entendimento de ambas as Turmas de Direito +Público do STJ: AgInt-REsp 1.423.497-PE; Segunda Turma, Rel. Min. Og +Fernandes, 01/06/2020; AREsp 1.572.728-MS, Segunda Turma, Rel. Min. +Herman Benjamin, 10/12/2019; AgInt-AREsp 1.390.527-RS, Primeira Turma, +Rel. Min. Benedito Gonçalves, 23/03/2020; AgInt-AREsp 715.122; -RS, Primeira +Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves, 16/03/2020. + +Exatamente por isso incorreu em erro o V. Acórdão recorrido, ao +sustentar que não existiria ?a necessidade de se aguardar as mencionadas +\"fichas financeiras\" ou documentos a serem apresentados pela Administração, +considerando que os cálculos podem ser formulados pelo credor através +de cálculo aritmético, em consulta aos extratos dos valores pagos ao segurado, +ou ainda requerer ao Juiz que determine ao executado a apresentação da +planilha, para tal?. + +Com efeito, como demonstrado, o MPF, o INSS e o próprio Juízo +em que tramitou a ação coletiva reconheceram que não existia a +identificação dos beneficiários da ação coletiva. Inexistia a perfeita +identificação dos credores e, por via de consêquencia, era impossível +realizar qualquer cálculo. + +O pagamento estaria condicionado à revisão administrativa, ou seja, +SOMENTE após a revisão administrativa seria possível identificar quem +seriam os beneficiados alcançados pela sentença da ACP e, uma vez +identificados, fazer a elaboração dos cálculos e revisões determinadas. + +Justamente por isso, em 24.05.2014, o MPF DEU INÍCIO ao +cumprimento da sentença, requerendo a intimação do INSS para que +informasse (i) o que havia sido feito pela autarquia para cumprimento do julgado, +especialmente quanto à revisão de todos os BPC, bem como que o (ii) INSS +informasse quais os segurados estariam abrangidos pelo comando judicial: + + + + + + + + + +A pretensão do MPF na petição retro foi acolhida pelo juízo que se +encontrava em curso a ACP, havendo também, da mesma forma, o +reconhecimento do INSS de que, para a execução do julgado, era +imprescindível que antes fossem apresentados os nomes dos beneficiários +e os respectivos critérios de cálculos. + +.A sentença somente tornou-se exequível após a conclusão da +revisão determinada! Por isso, qualquer execução que viesse a ser proposta +antes de concluída a revisão determinada no acórdão, faltamente seria extinta +por não preenchimento dos requisitos do artigo 789, inciso I do CPC4. + +O direito de ação dos segurados beneficiados pelo acórdão da ACP +somente teve início em 12.05.2017 quando então o INSS deu publicidade ao +MEMORANDO CIRCULAR 037/2016 e informou que concluiu a revisão e que os +valores devidos seriam pagos em execução individual. + + +4 +Art. 798. Ao propor a execução, incumbe ao exequente: +I - instruir a petição inicial com: +a) o título executivo extrajudicial; +b) o demonstrativo do débito atualizado até a data de propositura da ação, quando se tratar de execução +por quantia certa; +c) a prova de que se verificou a condição ou ocorreu o termo, se for o caso; +d) a prova, se for o caso, de que adimpliu a contraprestação que lhe corresponde ou que lhe assegura o +cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a +contraprestação do exequente; + + +A obrigação de pagar, como se extrai do acórdão, estava +condicionada à ?efetivação da revisão?. + +?o pagamento das quantias devidas em razão da efetivação da +revisão requerida na ação devem ser dar mediante expedição de +precatório?. + +Com efeito, é cediço que prescrição é sanção que funda-se na +negligência do credor, que sabendo titular de um direito nada faz para +resguardá-lo no tempo exigido por lei. Esse não é o caso dos autos, pelo +simples fato de que nada poderia ser feito pelos segurados, enquanto, repita-se, +o INSS não concluísse a revisão. + + +4.3. ? Violação ao art. 9º do Decreto 20.910/32, art. 202, VI, do CC e +dos enunciados dos TEMAS 23 e 529 do STJ + +O V. Acórdão recorrido decidiu que o prazo prescricional teve início +em 24/04/2013, quando houve o trânsito em julgado da ação rescisória, e foi +interrompido, uma única vez, pelo Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS, recomeçando a contar deste ato. + + +Esse entendimento viola literalmente a (i) parte final do art. 9, do +Decreto 20.910/32, (ii) o art. 202, VI, do CC e (iii) dos enunciados dos TEMAS +23 e 529 do STJ. + + +Isso porque, o referido MEMORANDO tem seu nascedouro no bojo +do processo administrativo (NUP 00408.005108/2014-10), que somente +chegou ao seu termo em 2017, após o INSS ter prestados todos os +esclarecimentos requeridos pelo MPF quanto ao cumprimento da sentença. + + + + + + +Assim, somente a partir do término desse processo +administrativo é que o prazo prescricional poderia ter-se iniciado ? e não +com a sua publicação, como decidiu o V. Acórdão recorrido. + +É o que dispõe a parte final do artigo 9º do Decreto 20.910/32, +quando diz que a prescrição interrompida volta a correr ?do último ato ou +termo do respectivo processo?: + +termo do respectivo processo?. + +O Col. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ao enfrentar o tema em +Recurso Repetitivo de Controvérsia nº 1.112.114 (TEMA 23) e REsp +1270439/PR (TEMA 529), reafirmou sua jurisprudência no sentido de que + +?que o ato administrativo que reconhece a existência de dívida +interrompe a contagem do prazo prescricional, recomeçando este a +fluir apenas a partir do último ato do processo que causou a +interrupção, de acordo com o disposto no art. 202, VI, e parágrafo +único, do Código Civil?. (sem destaques no original). + +Confira-se as ementas dos V. Acórdãos objeto do TEMA 23 e TEMA +529, respectivamente: + +?DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL +REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA. ?SERVIDOR +PÚBLICO ESTADUAL. FATOR DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA - FAM. +RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. +OCORRÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. BASE DE +CÁLCULO. VALOR NOMINALMENTE CONFESSADO PELA +ADMINISTRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. +1. O ato administrativo que reconhece a existência de dívida interrompe a +contagem do prazo prescricional, recomeçando este a fluir apenas a partir do +último ato do processo que causou a interrupção. Inteligência do art. 202, VI, e +parágrafo único, do Código Civil. +(REsp 1112114/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, TERCEIRA +SEÇÃO, julgado em 09/09/2009, DJe 08/10/2009)? + +?RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C +DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N.º 08/2008. (..) +6. Interrompido o prazo, a prescrição volta a correr pela metade (dois anos e +meio) a contar da data do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do +respectivo processo, nos termos do que dispõe o art. 9º do Decreto n.º 20.910/32. +Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo +APENAS \"DO ÚLTIMO ATO OU TERMO DO PROCESSO\", consoante dicção +do art. 9º, in fine, do Decreto 20.910/32. +10. A prescrição foi interrompida em 17 de dezembro de 2004 com a decisão do +Ministro Presidente do CJF exarada nos autos do Processo Administrativo +n.º 2004.164940, reconhecendo o direito de incorporação dos quintos aos +servidores da Justiça Federal. +11. Ocorre que este processo administrativo ainda não foi concluído. +Assim, como ainda não encerrado o processo no bojo do qual foi interrompida a +prescrição e tendo sido pagas duas parcelas de retroativos, em dezembro de 2004 +e dezembro de 2006, está suspenso o prazo prescricional, que não voltou a correr +pela metade, nos termos dos art. 9º c/c art. 4º, ambos do Decreto 20.910/32. +Prescrição não configurada. (...) (REsp 1270439/PR, Rel. Ministro CASTRO +MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 02/08/2013) + +No voto exarado no V. Acórdão do REsp. 127.439 (TEMA 529) o +Ministro CASTRO MEIRA firmou a seguinte premissa: + +?Assim, tendo sido a prescrição interrompida no curso de um processo +administrativo, o prazo prescricional não volta a fluir de imediato, mas +apenas \"do último ato ou termo do processo\", nos termos do art. 9º, in +fine, do Decreto 20.910/32?(...) O art. 4º do Decreto 20.910/32, +secundando a regra do art. 9º, fixa que a prescrição não corre durante o + + +tempo necessário para a Administração apurar a dívida e individualizá- +la a cada um dos servidores beneficiados pelo direito, verbis: + + +Essa questão, verdadeira matéria de ordem pública, deixou de ser +apreciada pelo V. Acórdão recorrido, de modo que se impõe essa análise, nos +termos do art. 9º, do Decreto 20.910/32. + +Além disso, há que de reconhecer igualmente a violação ao art. 202, +VI, do CC, pios os interessados não tiveram conhecimento do citado +memorial na data de sua elaboração. + +Se prazo foi interrompido nesta data, é certo que o retorno da +contagem, pela metade da prescrição, passou a fluir em outro momento, qual +seja, quando da sua publicidade e do conhecimento de todos os interessados, +afetados e beneficiados por ele. + +Por se tratar de um documento interno e de orientação do próprio +INSS, este documento somente se tornou público, quando juntado aos +autos da referida ação coletiva, em 19.04.2017 (fls.509 da ACP): + +Isto é, somente foi levado ao conhecimento dos interessados e +adquiriu status de ato processual -- passando a produzir seus típicos efeitos --, +nesse momento. + +A partir de então é que os interessados tiveram conhecimento de +que houve a prática de ?ato inequívoco? de reconhecimento de seus direitos +(artigo 202, VI do CPC)5, e, por via de consequência, poderiam executar +individualmente a sentença coletiva. + +. Inexiste qualquer dúvida de que apenas com a juntada aos autos da +ACP, do referido Memorando Circular de uso interno do INSS --- e não sua +confecção ---, que os efeitos dele advindos passaram a fazer parte do patrimônio +individual de todos os interessados e legitimados ao ajuizamento de execução +individual. + +A ausência de conhecimento dos interessados pode ser +comprovada com o despacho, datado de 02.12.16 (fls.498 da ACP), isto é, +quase 6 meses após a confecção do referido Memorando. Nele o juízo da +ACP determina a intimação do INSS para se manifestar sobre o cumprimento da +obrigação de fazer, in verbis: + + + +5 +Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: (...) VI - por qualquer ato +inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. + + + + + +Pois bem. Apenas em resposta a essa intimação, é que INSS, em +19.04.2017, informou que estaria procedendo a revisão nos termos do referido +Memorando (oficio de fls.509 da ACP). + +Deste modo, apenas com a apresentação do referido documento +nos autos é que deve, portanto, ser tomado como inequívoco e capaz de +propiciar não apenas a interrupção do prazo prescricional, mas sobretudo o seu +reinício. + +A exteriorização do ato apto à interrupção da prescrição se dá com +a publicação no diário oficial, o que não ocorreu no presente caso, até porque +era um documento interno, ou mediante a juntada do documento aos autos +do processo judicial direcionado ao autor da ação. + +Isto porque, conforme ensina a melhor doutrina, ato inequívoco, +para os fins do artigo 202, VI do CC, é aquele + +?exteriorizado de forma indubitável e efetiva, através de algum ato +concreto que realmente implique reconhecimento de direito do credor, +pelo devedor?6. + +A Ministra ELIANA CALMON, ao analisar o REsp 1192901/SP7 e, +prestigiando a decisão da Corte no julgamento TEMA 23, asseverou que: + +prática de atos extrajudiciais, como a publicação de comunicado, +enseja a interrupção da prescrição - art. 202, VI, do Código Civil'?. +O Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, ao interpretar o art. 202, +VI, do CC no julgamento do REsp nº 1.679.946, afirma que ato +inequívoco é aquele que + +6 +Liliane Kiomi Ito Ishikawa. Interrupção do prazo prescricional. Prescrição no Código Civil: Uma análise +interdisciplinar. Mirna Cianci, Coordenadora, São Paulo. Ed. Saraiva, 2011. São Paulo. p.257 +7 + Advocacia Previdenciária + + +?importa no reconhecimento da dívida pelo devedor, capaz de +interromper a prescrição, deve decorrer de uma manifestação +expressa ou um agir do devedor, tal como o ajuizamento de ação +discutindo o débito, a novação da dívida; de modo que fique evidente o +reconhecimento da obrigação?8 (sem destaques no original) + +Daí que, também por esse motivo, deve ser reformado o V. Acórdão +recorrido. + + +4.3 Divergência Jurisprudencial - Não Aplicação do TEMA 880 com +Modulação dos Efeitos ao Caso em Apreço. + +O V. acórdão recorrido é divergente (art. 150, III, ?c?, da CF) dos +acórdãos proferidos por este Col. Superior Tribunal de Justiça, no (i) Recurso +Repetitivo n. 1.336.026/PE, Rel. Min. Og Fernandes; (ii) AREsp. 1.845.701-AL, +Fernandes. + +Com efeito, acerca da prescrição executória do título formado na +ACP, o V. Acórdão recorrido decidiu que: + +? No caso das execuções individuais provenientes da ACP nº 0533987- +93.2003.4.02.5101, o início do prazo prescricional deu-se em +24.04.2013 (data do trânsito em julgado da Ação Rescisória nº 0019810- +85.2008.4.02.0000, 1ª Seção Especializada, Rel. Des. Fed. SIMONE +SCHREIBER) e a sua interrupção, com a edição do Memorando-Circular +Conjunto nº 37/DIRBEN/PFE/INSS, ocorreu em 13.07.2016, recomeçando +nesta data a contagem do prazo de dois anos e meio, na forma do art. 9º +do Dec. 20.910/32. +Dessa forma, considerando que a propositura da presente execução foi +feita em 30.10.2019, deve-se concluir pela consumação da prescrição da +pretensão executória?. + +Em sede de embargos de declaração, o V. Acórdão recorrido +afastou a aplicação do entendimento do Tema 880, pelas seguintes razões: + +?Isto porque, no caso, inexiste a necessidade de se aguardar as +mencionadas \"fichas financeiras\" ou documentos a serem apresentados +pela Administração, considerando que os cálculos podem ser formulados +pelo credor através de cálculo aritmético, em consulta aos extratos dos +valores pagos ao segurado, ou ainda requerer ao Juiz que determine ao +executado a apresentação da planilha, para tal. + +8Trecho do voto do Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO no AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº +1.679.946 - SE + + +Data máxima vênia, o entendimento do TRF da 2ª Região discrepa +do entendimento jurisprudencial que foi adotado por este COLENDO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA e amplamente discutido no TEMA 880. . + +. No Recurso Repetitivo n. 1.336.026/PE, que deu origem ao TEMA +880, que tratava da execução individual de sentença coletiva, esta Corte após a +modulação de efeitos, o STJ decidiu que: + +?para as decisões transitadas em julgado até 17/3/2016 (quando ainda em +vigor o CPC/1973) e que estejam dependendo, para ingressar com o +pedido de cumprimento de sentença, do fornecimento pelo +executado de documentos ou fichas financeiras (tenha tal +providência sido deferida ou não, pelo juiz ou esteja, ou não, +completa a documentação) o prazo prescricional de 5 anos para +propositura da execução ou cumprimento de sentença conta-se a +partir de 30/06/2017? + +Idêntico entendimento, colhe-se do AREsp. 1.845.701-AL, o +Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES negou provimento ao recurso, ancorando +seu entendimento no que fora decidido no TEMA 880, qual seja: nos casos em +que a parte beneficiada pelo título formado em ação coletiva dependa do +fornecimento de documentos ou fichas financeiras para ingressar com o pedido +de cumprimento de sentença, o prazo prescricional de 5 (cinco) anos da +pretensão executória se iniciaria em 30.06.2017: + +?Por fim, quanto ao argumento de que não é ônus do ente público trazer +provas para corroborar o cálculo, a Primeira Seção do STJ, no julgamento +do REsp n. 1.336.026/PE, submetido ao rito dos recursos especiais +repetitivos, firmou as seguintes teses: I) o prazo prescricional da execução +é o mesmo da ação de conhecimento nos termos da Súm. n. 150/STF; II) +o procedimento de liquidação integra o processo de conhecimento; III) se +o título executivo não evidenciar o quantum debeatur, somente após a +sua liquidação é que se poderá falar em inércia para execução; IV) o +prazo prescricional de cinco anos para o início da execução contra a +Fazenda Pública se inicia a partir da vigência da Lei n. 10.444/2002 (a +qual foi sucedida pelos arts. 475-B, §§ 1º e 2º, do CPC/1973), tendo em +vista a desnecessidade de uma fase prévia à execução. +Contudo, no julgamento dos Embargos de Declaração, a Primeira Seção +esclareceu que os efeitos do julgado proferido no REsp n. 1.336.026/PE, +que o julgamento proferido nesses autos tem como objeto a eventual +prescrição da pretensão executiva dos títulos judiciais proferidos +quando da vigência do CPC/1973, em razão da demora no +fornecimento de documentos (fichas financeiras) pelo ente público +devedor para formulação dos cálculos. Nessa mesma oportunidade, a +Primeira Seção, com fundamento no art. 927, § 3º, do CPC/2015, +modulou os efeitos das teses jurídicas para definir o dia 30 de junho + +de 2017 como o termo inicial do prazo prescricional das pretensões +executivas fundadas em título judiciais, firmados ainda durante a +vigência do CPC/1973, que estejam dependendo do fornecimento de + +Aplicação do Precedente consolidado em Recurso Repetitivo também foi +privilegiado no julgamento do AgInt no REsp 1.423.497 de relatoria do MINISTRO OG +FERNANDES. Tal recurso foi interposto pela União Federal e visava a reforma do +Acórdão do TRF da 5ª Região que não acolheu a tese de prescrição executória, por +entender que não houve inércia por parte do SINDICATO DOS SERVIDORES PÚBLICOS +FEDERAIS DO ESTADO DE PERNAMBUCO para iniciar a execução do julgado em prazo, e +que houve manifesta demora da União na apresentação das fichas financeiras, o que +afastaria a prescrição. Aplicando o TEMA 880 com a modulação dos efeitos, o Min. +Relator proferiu decisão monocrática ao recurso da União. + +?Com efeito, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp +1.336.026/PE, sob o rito do recurso representativo da controvérsia, firmou a +compreensão de que, \"a partir da vigência da Lei n. 10.444/2002, que incluiu o § +1º ao art. 604, dispositivo que foi sucedido, conforme Lei n. 11.232/2005, pelo +art. 475-B, §§ 1º e 2º, todos do CPC/1973, não é mais imprescindível, para +acertamento de cálculos, a juntada de documentos pela parte executada ou por +terceiros, reputando-se correta a conta apresentada pelo exequente, quando a +requisição judicial de tais documentos deixar de ser atendida, injustificadamente, +depois de transcorrido o prazo legal. Assim, sob a égide do diploma legal citado, +incide o lapso prescricional, pelo prazo respectivo da demanda de conhecimento +(Súmula 150/STF), sem interrupção ou suspensão, não se podendo invocar +qualquer demora na diligência para obtenção de fichas financeiras ou outros +documentos perante a administração ou junto a terceiros\". +Por outro lado, no julgamento dos embargos de declaração, DJe 22/6/2018, a +Primeira Seção do STJ modulou temporalmente os efeitos do julgado, para +constar que: + +Os efeitos decorrentes dos comandos contidos neste acórdão ficam modulados a +partir de 30/6/2017, com fundamento no § 3º do art. 927 do CPC/2015. Resta +firmado, com essa modulação, que, para as decisões transitadas em julgado até +17/3/2016 (quando ainda em vigor o CPC/1973) e que estejam dependendo, para +ingressar com o pedido de cumprimento de sentença, do fornecimento pelo +executado de documentos ou fichas financeiras (tenha tal providência sido +deferida, ou não, pelo juiz ou esteja, ou não, completa a documentação), o prazo +prescricional de 5 anos para propositura da execução ou cumprimento de +sentença conta-se a partir de 30/6/2017. Dessa forma, o prazo de prescrição da +pretensão executória somente começa a correr a partir de 30/6/2017. + +Como se pode perceber pelos trechos transcritos e extraídos dos +Acórdãos Paradigmas, os julgados supracitados são idênticos ao presente caso. +Está claro que, ao contrário do entendimento dos Acórdãos +Paradigmas, o V. Acórdão recorrido entendeu pelo reconhecimento da + +prescrição a partir da aplicação da regra geral de que o termo inicial seu deu a +partir do trânsito em julgado da ação rescisória na ACP, mesmo estando +patente que pendia o cumprimento da obrigação de fazer, consistente na +revisão da aposentadoria, e na apresentação dos documentos constando +as informações dos valores e dos beneficiários. + +Desta forma, dúvidas não restam quanto à divergência +jurisprudencial quanto a aplicação do TEMA 880 com a modulação dos efeitos +dos embargos de declaração. + +Por tais motivos, estando perfeitamente demonstrada a divergência +com acórdão paradigma deste Col. Superior Tribunal de Justiça, espera-se o +provimento deste Recurso Especial e a reforma do V. Acórdão recorrido, para +que seja dado prosseguimento ao cumprimento de sentença. + + +5. Requerimentos +Por todo o exposto, requer-se seja ADMITIDO e PROVIDO o +presente recurso para Anular o V. Acórdão em conformidade com as razões +acima expostas ou, se assim não se entender, reformar o V. Acórdão Recorrido, +em razão da violação ao (i) art. 4º do Dec. 20.910/32 e do art. 189 do CC; (ii) a +parte final do art. 9º, do Decreto 20.910/32 e art. 202, VI, do CC, assim como em +razão da divergência jurisprudencial com os (i) Recurso Repetitivo n. +1.336.026/PE, Rel. Min. Og Fernandes (Tema 880); (ii) AREsp. 1.845.701-AL, +Fernandes, todos deste Col. Superior Tribunal de Justiça, determinando-se o +prosseguimento da execução individual da ação coletiva. + +Requer ainda de forma alternativa seja reformada a sentença +quanto ao pedido alternativo, e não sendo o entendimento deste tribunal para +a continuidade do feito quanto ao pedido principal que seja reformada a +sentença quanto ao pedido alternativo tendo em vista o seu julgamento. + + + + + + + " diff --git a/recurso69.txt b/recurso69.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..7ff4033df5d2356b1621c109b22322ff19973a59 --- /dev/null +++ b/recurso69.txt @@ -0,0 +1,779 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO + + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + +PROCESSO Nº: 5009440-39.2020.4.02.0000 /RJ. +RECORRENTE: UNIÃO (EXECUTADA). +RECORRIDO(A): MARA CATARINA DA CUNHA (EXEQUENTE). + + + +A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, representada +judicialmente pela Advocacia-Geral da União e esta por sua Procuradoria Regional da União da +2a Região, através do seu procurador infra-assinado (art. 131, da CRFB e art. 1o c/c art. 2o, § 5o, +da Lei Complementar nº 73/93), nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente a V. +Exa., dentro do prazo legal, interpor + + + +RECURSO ESPECIAL + +em face do v. acórdão regional do Evento 17, com fundamento no art. 1.029 e seguintes do CPC, +art. 105, inc. III, alíneas \"a\" e ?c?, da CRFB/88, c/c o §2º, inciso I, do art. 18, do Regimento Interno +do E. TRF da 2ª Região, requerendo o seu processamento e remessa ao C. STJ para análise e +julgamento, consoante as razões anexas. + + +Nestes termos, +P.deferimento. + + + + + + +1 + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO + + + + +PROCESSO Nº: 5009440-39.2020.4.02.0000 /RJ. +RECORRENTE: UNIÃO (EXECUTADA). +RECORRIDO(A): MARA CATARINA DA CUNHA (EXEQUENTE). + + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. +. + + +RAZÕES DA RECORRENTE +UNIÃO. + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros, + +DO EFEITO SUSPENSIVO. +DA GRAVE LESÃO AO ERÁRIO E À ORDEM PÚBLICA. + + +Requer, ainda, por imprescindível, a concessão de efeito suspensivo à +hipótese, nos termos do inciso III, do §5, do art. 1.0291, do CPC. A grave lesão ao Erário fica + +1Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente +ou o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do +repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou +ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer +caso, mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua +correção, desde que não o repute grave. +§ 4o Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou +do Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou +infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o +território nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. +§ 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento +dirigido: +I ? ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando +o relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) + + + + + patente, já que leva à continuidade de execução, com pagamento de valores, tornando difícil +posterior ressarcimento aos cofres públicos. O pagamento do precatório/RPV, em valor indevido, +causará dano grave e de difícil ou incerta reparação para o Erário. É de conhecimento geral a +jurisprudência de nossos tribunais no sentido do descabimento de restituição de valores pagos +pela União e recebidos indevidamente por particulares, quando estes estiverem de boa-fé, o que +pode vir a ser usado pela parte Autora. Não se pode, então, correr o risco de se pagar valores +descabidos e após ser proferida decisão favorável à União no julgamento, correndo o Ente +Público grande risco de não reaver a quantia paga a maior. + + +Diante do exposto, requer a União a V.Exa. seja o presente recurso +recebido e concedido o efeito suspensivo, por serem verbas, se pagas, de difícil devolução. + + +DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. +DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO DA QUESTÃO FEDERAL. + + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi plenamente +abordada no v. acórdão do Evento 17, não havendo dúvidas quanto à ocorrência de +prequestionamento explícito acerca da matéria legal e constitucional, quanto a ilegitimidade +ativa ad causam da parte exequente e do SINDSPREV, ausência de prévia liquidação da +sentença coletiva e da coisa julgada. Presente ainda o prequestionamento implícito, visto que +debatida, de fato, a questão federal e constitucional. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + + +O v. acórdão do Evento 17 merece ser reformado por violação ao art. 485, +inciso VI, art. 5352, incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. 510 e 511, arts. 5023, + + +II - ao relator, se já distribuído o recurso; +III ? ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da +decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. (Redação dada pela +Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) + +Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no +prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; +II - ilegitimidade de parte; +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; +VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que +supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. + + + + +3 + 5034 e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em +face das razões a seguir expostas. + + +Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a? e ?c?da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu provimento a fim de que +seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª Região. + + +Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da GDPST em +relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor não possui autorização +legal para representá-la, categoria profissional esta que não integra o Sindicato que ajuizou a ação +coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 (2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro +Sindicato, o SINSPREV, não podendo executar título executivo judicial de sindicato que +representa outra categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão +vejamos: + + +DO CABIMENTO DA R. SENTENÇA. +DO DESCABIMENTO DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. + + +Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o Egrégio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. acórdão proferido no +Evento 17 destes autos processuais, com as vênias de estilo, se equivocou ao declarar a coisa +julgada ao inverso, pois que SOMENTE FAZ COISA JULGADA em relação aos +trabalhadores da categorias profissionais que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui +autorização para proceder a substituição processual, representando-os como seus +substituídos, no caso somente os servidores/trabalhadores da área da previdência social, +fato, data máxima vênia, de uma clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e em +dezenas de acórdãos do próprio E. Tribunal Regional Federal/2ª Região transcritos e anexos à +presente. + + + +(...) +§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo +judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou +interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de +constitucionalidade concentrado ou difuso. (ANTIGO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CPC/73) +3 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + + Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da categoria +profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa julgada, pois é vedada a sua +representação como substituído pelo SINDSPREV. Ao contrário, o que está ocorrendo é a +violação a coisa julgada em razão da clara ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em +promover a execução individual de título executivo judicial que não a contempla. + + +É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores na área +da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação sindical é ampla, mas +sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do trabalho não fazem parte da categoria +profissional representada pelo SINDSPREV por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de +representá-los por falta de autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em +respeito ao registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. +Pode se notar pelas fichas financeiras (contracheques) que a recorrida nunca contribui para o +SINDSPREV, na verdade SEMPRE contribuiu para outro Sindicato, o Sindicato que +representa os Trabalhadores na área da Saúde - SINSPREV/SP, conforme se prova com o +contracheque juntado no Evento 1, CHEQ10, Página 1, SENDO SINDICATOS +TOTALMENTE DISTINTOS. + + +BREVE SINÓPSE + + +Trata-se de Ação de Cumprimento de Sentença lastreada no título judicial +formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada em julgado em +09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, que condenou a União ao +pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas pretéritas das gratificações de +desempenho denominada GDPST, extensiva aos inativos e pensionistas, acrescidos de correção +monetária e juros de 0,5% a.m., conforme sentença de fls. 61/66, acórdão de fls. 68/76, com +trânsito em julgado em 09.11.2015, cfe. certidão de fls. 67, dos autos originários. + + +Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos de toda a +categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, +TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, autor da ação originária não tem legitimidade para representar a +categoria profissional do servidores públicos da área da saúde, somente da categoria + + + + +5 + profissional da previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir +na presente execução individual pelos motivos que serão melhores esclarecidos abaixo. + + +Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva ilíquida +imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção do processo sem +resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. + + +Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM +SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, conforme cadastro junto ao Ministério do +Trabalho, de representar tão-somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, +apesar da sua denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem +claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público integrante +do Ministério da Previdência Social, nos termos da petição inicial dos autos principais às fls. +1/7. + + +DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA +EXEQUENTE PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + + +Primeiramente insta consignar que a parte exequente-recorrida +(aposentada/pensionista pelo instituidor da pensão) não era e não é filiado(a) ao SINDSPREV, +pois era trabalhador(a) na área da saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, conforme se +prova com os dados cadastrais e fichas financeiras emitidas pelo SIAPE e SIGEP, no caso +espelho juntado pela própria parte autora no Evento 1 (ficha financeiras/contracheque do +Ministério da Saúde). + + +Na petição inicial do processo originário às fls. 2, item I (Evento 1, +ANEXO14, Página 22), consta a seguinte afirmativa, in verbis: + + +?I ? DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL +O Sindicato-Autor atua no presente feito, na qualidade de substituto +processual da categoria de servidores públicos federais aposentados e +seus pensionistas, com direito a paridade, VINCULADOS AO +REQUERIDO, lotados no Estado do Rio de Janeiro, que não receberam +a GDPST em valor igual ao dos servidores ativos ...? + + + + No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, ?vinculados +ao requerido? somente são aqueles servidores públicos federais vinculados ao Ministério da +Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área da previdência social, isto porque, como já +esclarecido o Sindicato referido só tem legitimidade, autorização para representar os +trabalhadores da previdência social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto +transcrito abaixo. + + +Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a +legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro +no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical, sob pena de +violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ +perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência +Social, não há que se falar em direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos +servidores da saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa +para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. + + +Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença proferida no +processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. + + +Como já dito, conforme contracheque anexado à inicial, o(a) +aposentado(a)/pensionista-instituidor da pensão era vinculado ao Ministério da Saúde e +pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, que +representa tão-somente servidores do Ministério da Previdência, entidade sindical a qual nunca +foi vinculado(a) e que não possui legitimidade para representar a sua categoria profissional +(profissionais da área de saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. + + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos interesses +administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu registro sindical, +cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE REPRESENTA, DIANTE DO + + + + +7 + CONTIDO NO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + + +TODA A CONFUSÃO É CULPA E É PROVOCADA PELO PRÓPRIO +SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS CATEGORIAS +PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS NA VERDADE SÓ PODE +REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da +previdência social. + + + +É princípio comezinho do direito de que ?ninguém pode se beneficiar de +sua própria torpeza.? + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do SINDSPREV na +defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do trabalho foi objeto de +posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em face do cadastro +da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui representação apenas do grupo +de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria ?Trabalhador na +Previdência Social?. + + +Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando entendimento do C. +STF, in verbis: +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE +PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não +discute a legitimidade de entidade sindical para defender os interesses +jurídicos de seus filiados, tema pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade ativa para defesa de +interesses de servidores vinculados à área de saúde. Conforme cópia + + + + +8 + do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na +classe de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na +Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no documento à fl. 53, e-STJ, (Ata +de Audiência), O SINDSPREV/RJ CELEBROU ACORDO +HOMOLOGADO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA DA JUSTIÇA +LABORAL (FLS. 53-55, E-STJ), CONFIRMADO PELO TRIBUNAL +REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO (FLS. 56-65, E-STJ), +POR MEIO DO QUAL SE COMPROMETEU \"A OBSERVAR +LIMITAÇÃO CONFORME REGISTRO SINDICAL +HOMOLOGADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E +EMPREGO, EXCLUINDO AS EXPRESSÕES 'EM SAÚDE' E +'TRABALHO' DE SUA NOMENCLATURA, ESTATUTO E +COMUNICADOS IMPRESSOS E ELETRÔNICOS (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal +é de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego +o ato que o legitima à representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para +representar os interesses dos trabalhadores da área de saúde, uma vez +que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, nos +exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do Trabalho e +Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda +Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) + + +Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes julgados do +E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: + + + + +9 + ?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO +JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE +EXECUÇÃO INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, +afigura-se, in casu, indispensável à propositura da execução individual +de sentença proferida em ação civil pública (970018400-5) proposta por +entidade sindical (SINTRASEF) em benefício da categoria. - O fato de +serem servidores públicos, por si só, não confere aos recorrentes a +legitimidade para executar o título judicial formado na ação civil pública +promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos servidores +substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste de 28,86% em sua +remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº 2010.51.01.002191-0). - +Recurso desprovido.? +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, +TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: +24/10/2012.) + + +?PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. +EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. 1) Improcede o argumento exposto nas razões +recursais, de que a autora, ora apelante, por sua condição de servidora +pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída +processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, uma vez que +insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a qualidade de servidor público +federal, para se ver alcançado pela decisão genérica de demanda coletiva, +independentemente da respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da +irresignação. 2) Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha +Relatoria, v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.? +(AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK +DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: +19/05/2009 - Página::145.) + + + + +10 + ?APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140-20.2019.4.02.5101/RJ +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND +APELANTE: ORLANDO LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) +ADVOGADO: FABRICIO FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: +UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) +APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTEÇA COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. +SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E +PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ? +SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VINCULADO +AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSENCIA DE REGISTRO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA +CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. + +1. Trata-se de apelações interpostas por ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO (Evento 34) nos autos da ação de +execução contra a Fazenda Pública, em que aquele objetiva dar +cumprimento individual ao título coletivo constituído no processo de autos +nº 0012042-29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência ? GDPST. + +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa ad +causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto servidor +público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é legitimado para +executar a sentença decorrente do ajuizamento de ação coletiva pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social +do Estado do Rio de Janeiro, ? SINDSPREV/RJ, bem como em analisar +se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários advocatícios +sucumbenciais em favor da UNIÃO. + +3. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça no +sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar +determinada categoria depende do devido registro no Ministério do +Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical. Desta forma, +como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do +Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da +Previdência Social, não há que se falar em direito de representação +por parte dos servidores da saúde. + +4. O princípio da causalidade prevê o dever de pagamento +de honorários por parte daquele que deu causa à instauração da ação, no +caso, o exequente. + +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais em 10% +sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §7º, +observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. + + + + +11 + 6. Negado provimento à apelação de ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à +apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e dar provimento +ao apelo da UNIÃO (Evento 34), nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de +Janeiro, 12 de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por +POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do +artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e +Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da +autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico +https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador +20000098280v3 e do código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da +assinatura: Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: +13/2/2020, às 14:11:45 + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer do +trabalho. +Assim, considerando que a parte recorrida (aposentado(a)/instituidor(a) da +pensão) era servidor do Ministério da Saúde, não se enquadra, portanto, na categoria de +Trabalhadores da Previdência Social, não tendo a mesma, legitimidade de promover a execução +individual, pois não foi representada pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui +autorização legal para representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, +conforme já expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os +substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da Saúde e do +Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena de violação à coisa +julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos arts. 5025 e 5036 do CPC, devendo +ser extinto o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título executivo +judicial. + + + + +5 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +12 + Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da +parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o v. acórdão recorrido +extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. + + +DA AUSÊNCIA DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO COLETIVO. +NECESSIDADE. DA SEGURANÇA DA COISA JULGADA. +DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. + + +É fato que incumbe à parte autora da execução individual do processo +coletivo, nos termos do art. 373, inc. I do CPC, comprovar que preenche os requisitos constantes +do título executivo. Na hipótese, deve comprovar, no mínimo, que pertence à categoria +profissional abarcada pela decisão judicial do processo coletivo, isto é, que recebe a +gratificação (GDPST) objeto da ação coletiva, fato que efetivamente não ocorreu nos +presentes autos. +A exequente-recorrida, na qualidade de interessada na execução individual +do título judicial formado na Ação Ordinária Coletiva ajuizada pelo SINDSPREV deveria +comprovar que integrava a categoria representada pela entidade na demanda em +referência (servidores da área da previdência social), o que, como se depreende dos autos, +não ocorreu. E, que residi no âmbito da jurisdição do órgão prolator antes ou até a data de +propositura da demanda, no caso, no Estado do Rio de Janeiro. + + +A questão aqui é de necessidade de respeito à SEGURANÇA JURÍDICA, +forte no art. 506 do CPC, ipsis litteris: + + +?Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não +prejudicando terceiros. (g.n.) + + +A sentença exequenda coletiva não pode, logo, beneficiar um novo +exequente, cuja categoria profissional não estava legalmente representada pelo SINDSPREV e +que não integrava a categoria representada. Não sendo beneficiária da sentença coletiva, +portanto, também não é credora da União e, por via de arrastamento, não poderá executar o +título. + + + + +13 + O art. 778 do CPC estabelece que só ?Pode promover a execução forçada +o credor a quem a lei confere título executivo?. A exequente em questão, contudo, não detêm +título executivo frente à União, razão pela qual a parte autora não pode se beneficiar do título +executivo judicial, sendo flagrante a sua ilegitimidade ativa na causa para promover a presente +execução, nos termos do art. 485, inciso VI e art. 535, inciso II e III ambos do CPC, sob pena de +afronta à coisa julgada formada no processo de conhecimento coletivo. + + +Ademais, o C. STJ tem se manifestado no sentido da necessidade de +prévia liquidação, não apenas para a definição do quantum debeatur, mas também para aferição +da titularidade do crédito. O cumprimento individual de sentença coletiva, voltada à satisfação de +interesses individuais homogêneos, pressupõe fase prévia de liquidação que não se limita à +apuração do quantum debeatur (valor devido), incluindo também avaliação acerca da +legitimidade (ou titularidade do direito) daquele que se afirma credor (cui debeatur), sob pena de +violação ao art. 509 e seguintes do CPC. Nesse sentido: + + +?DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO +AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. +NECESSIDADE DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. +RECURSO NÃO PROVIDO. +1. \"A sentença proferida em ação civil pública, por si, não confere ao +vencido o atributo de devedor de \"quantia certa ou já fixada em +liquidação\" (art. 475-J do CPC), porquanto, \"em caso de procedência do +pedido, a condenação será genérica\", apenas \"fixando a responsabilidade +do réu pelos danos causados\" (art. 95 do CDC)\" (REsp 1247150/PR, Rel. +19/10/2011, DJe 12/12/2011). +2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 510.687/MG, Rel. +Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em +28/04/2015, DJe 05/05/2015) + +?DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO DE +CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS +METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO X +BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. ALCANCE +SUBJETIVO DA SENTENÇA COLETIVA. LIMITAÇÃO AOS +ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. +MULTA PREVISTA NO ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA. +1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica proferida +na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que condenou o Banestado +ao pagamento dos chamados expurgos inflacionários sobre cadernetas de +poupança, dispôs que seus efeitos alcançariam todos os poupadores da +instituição financeira do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do + + + +14 + seu alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de +vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a limitação +contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 1.2. A sentença genérica +prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por si, não confere ao vencido +o atributo de devedor de \"quantia certa ou já fixada em liquidação\" (art. +475-J do CPC), porquanto, \"em caso de procedência do pedido, a +condenação será genérica\", apenas \"fixando a responsabilidade do réu +pelos danos causados\" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se +reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do comando +sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista no art. 475-J do +CPC. 2. Recurso especial parcialmente provido.? (REsp 1247150/PR, Rel. +19/10/2011, DJe 12/12/2011) + +O E. TRF/2ª Região também já teve oportunidade de se manifestar em +caso análogo ao presente, in verbis: + + +?PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL EMBASADA EM +SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. INEXISTÊNCIA +DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DE +SENTENÇA. CONDIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA NÃO +OBSERVADA. EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR OUTRO +FUNDAMENTO. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. O Apelante, atuando +no presente feito como substituto processual de cinco beneficiados da +sentença proferida nos autos ação coletiva nº 99.0063635-0, já transitada +em julgado, pretende a execução individual do referido decisum em favor +destes, ante o teor da decisão prolatada nos Embargos à Execução nº +2006.51.01.015199-0, que extinguiu a Execução coletiva ajuizada +anteriormente, sob o fundamento de que, apesar de o Sindicato ter +legitimidade ativa para tanto, o grande número de substituídos não +permitiria a análise necessária da situação de cada um deles e a apuração +do valor efetivamente devido, razão pela qual se reputou necessário, no +caso, a propositura de execuções individuais, a serem livremente +distribuídas. A 6ª Turma Especializada deste Tribunal manteve tal +entendimento. +2. Prejudicada a análise do mérito do Recurso de Apelação interposto em +face da sentença que reconheceu a litispendência, uma vez que não +preenchida condição específica da ação executiva individual, qual seja, a +liquidação da sentença condenatória proferida nos autos da ação coletiva, +a qual é genérica, necessitando, portanto, de liquidação, nos termos dos +arts. 97 e 98 do CDC, com induvidoso respeito ao contraditório e ampla +defesa, em que o Ente Público executado possa contribuir de forma +efetiva, não sendo razoável transferir para o âmbito dos Embargos à +Execução a possibilidade de impugnação dos critérios de cálculo +unilateralmente adotados como forma de evitar esta liquidação em +evidente subversão do processo coletivo, motivo pelo qual a presente +execução deve ser extinta por outro fundamento. + + + + +15 + 3. Apelação prejudicada. Processo extinto de ofício, ante o +reconhecimento de ausência de condição da ação.? (AC +201251010094982, Desembargador Federal GUILHERME +DIEFENTHAELER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, +EDJF2R - Data: 31/10/2014) + +?PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. AUSÊNCIA +DE TÍTULO EXECUTIVO CERTO E LÍQUIDO. 1. Deve ser rejeitada a +arguição de nulidade da sentença, pois, de lege lata, o juiz deve conhecer +ex officio das questões a cujo respeito a lei não exige a iniciativa da parte, +em especial da matéria constante dos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC +(v. § 3º deste dispositivo), norma aplicável subsidiariamente à execução +(art. 598 do CPC), e não exige a lei que as partes sejam previamente +intimadas a propósito. (...) 3. A questão essencial, convém registrar, é que +toda e qualquer liquidação ou execução da sentença condenatória genérica +prevista no art. 95 do CDC, ainda que proposta \"pelos legitimados de que +trata o art. 82\", nos termos dos artigos 97 e 98 do CDC, caracteriza-se em +substância como liquidação ou execução individual, pois a tutela +coletivizada dos direitos individuais homogêneos, que são acidentalmente +coletivos, termina com a já mencionada sentença condenatória genérica. 4. +Dessa forma, a despeito da expressão execução coletiva, a execução do +art. 98 do CDC é ontologicamente individualizada, sendo necessário +concluir que não há litispendência porque a presente execução - enquanto +pendente (ou até sua extinção com base no art. 794 do CPC) - importa na +exclusão dos substituídos daquela execução dita coletiva. Se o agravante, +todavia, propuser outra(s) execução(ões) pretendendo substituir os +mesmos interessados individuais, haverá litispendência - enquanto +pendente a execução - ou cobrança indevida - se a execução foi extinta +consoante o art. 794 do Código de Processo Civil. 5. In casu, entretanto, +deve prevalecer a extinção ab initio do processo de execução, mas pela +inexistência de título executivo certo e líquido. 6. Quanto à certeza, como +se depreende do art. 98 do CDC, ao afirmar que \"A execução poderá ser +coletiva, sendo promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, +abrangendo as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em +sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras execuções\", +a execução \"coletiva\" pressupõe a liquidação da sentença condenatória +genérica, uma vez que a sentença do art. 95 do CDC é, na expressão criada +por Calmon de Passos, subjetivamente ilíquida, mas o SINTUFRJ +pretende executar a sentença condenatória genérica sem o prévio processo +de conhecimento para (a) comprovar que os substituídos são credores e (b) +apurar o valor dos créditos individuais. 7. Mesmo que se admitisse - por +hipótese - que a situação de beneficiários da condenação genérica dos +substituídos seria de imediata e indiscutível comprovação (e +excepcionalmente cabível na execução), seria insuperável a questão da +liquidez. A verificação do valor da execução, por conseguinte, dependeria +da análise - i. e. cognição - de inúmeros documentos, já no processo de +execução e sem o imprescindível contraditório, com a arbitrária inversão +para a Fazenda Pública do onus probandi, em futuros e limitados +embargos à execução (artigos 730 e 741 do CPC). 8. Além de o V. + + + +16 + Acórdão que julgou a Apelação Cível 2006.51.01.015199-0 não ter +reconhecido nenhum valor incontroverso, tanto que extinguiu por +completo a \"execução coletiva\", certo é que não se poderia juridicamente +compreender parecer técnico e cálculos apresentados pela UFRJ, em meio +à execução coletiva abrangendo mais de quinze mil interessados - ao +mesmo tempo em que questionava em embargos à execução a necessidade +de \"redução do litisconsórcio\" pela impossibilidade do exercício da ampla +defesa em razão do grande número de substituídos! - como +reconhecimento de dívida pela UFRJ, com eficácia executiva ou, melhor, +com eficácia autônoma para integrar (estabelecer por si o valor) a +condenação coletiva genérica proferida com base no art. 95 do CDC. 9. +Trata-se de direitos indisponíveis (verbas públicas) e, ipso facto, além de +ser descabido o reconhecimento da procedência do pedido, até mesmo +eventual \"transação\" exigiria, conforme o valor, delegação do Advogado- +Geral da União ou prévia e expressa autorização do Advogado- Geral da +União (cf. artigos 1º e 7º-A da Lei nº 9.469/97). 10. A apuração dos +valores devidos a cada um dos substituídos, portanto, tem de ser objeto de +processo de conhecimento de liquidação da sentença coletiva, em +obediência aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República. +11. Apelação desprovida.? (TRF2, Sétima Turma Especializada, AC +2012.51.01.101492-1, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva Araujo Filho, +EDJF2R 29/11/2013, unânime) + +Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a parte +autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, bem como a +formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, razão pela qual requer a +extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. 925. + + + +CONCLUSÃO +Diante do exposto, requer, respeitosamente, a parte recorrente: + +a) seja recebido e conhecido este recurso especial, nos +termos da fundamentação acima exposta; + +b) seja dado provimento ao presente recurso especial para, +reformando o respeitável acórdão proferido, fazer cessar +a violação aos dispositivos legais supramencionados. + +Nesses termos, pede deferimento. + + + + +17 + " diff --git a/recurso7.txt b/recurso7.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8ffe631b35c1f29e4d75d15aa9618a703a3b29be --- /dev/null +++ b/recurso7.txt @@ -0,0 +1,347 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO. + + + + + + + + +INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS CARVALHO EIRELI, bem como sua +filial, e V?IVA COSMÉTICOS EIRELI, devidamente qualificadas nos autos da APELAÇÃO +CÍVEL de número em epígrafe, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, +por meio de seus procuradores infra-assinados, em vista do venerando acórdão que +negou provimento aos seus embargos de declaração, interpor + + +RECURSO ESPECIAL + + +Para o Colendo Superior Tribunal de Justiça, com fundamento no artigo 105, inciso III, +alínea ?a?, da Constituição Federal, ante as seguintes e fundamentadas razões. + + +Requerem que seja admitido e processado o tempestivo recurso, já +devidamente preparado, sendo posteriormente encaminhado ao Tribunal Superior para +ulterior julgamento. + + +Nesses termos, pedem deferimento. + + + + + + +JOÃO JOAQUIM MARTINELLI TATIANA COSTA ALVES FREU + AO EXCELSO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + + + +RECORRENTES: INDÚSTRIA DE COSMÉTICOS CARVALHO EIRELI, bem como sua +filial, e V?IVA COSMÉTICOS EIRELI + + +RECORRIDOS: UNIÃO FEDERAL ? FAZENDA NACIONAL, SEBRAE, APEX-BRASIL E +ABDI + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +Colenda Turma, +Eminentes Ministros, + + +I ? DA TEMPESTIVIDADE + + +As Recorrentes foram intimadas do v. acórdão em 13/11/2020 (sexta- +feira). Assim, a contagem do prazo de 15 dias para apresentar o recurso especial +começou a correr no primeiro dia útil subsequente, qual seja 16/11/2020 (segunda-feira) +e, considerando a suspensão dos prazos processuais no dia 20/11/2020 (sexta-feira)1, +determinada pela Portaria nº TRF2-PTP-2019/00806, de 5 de dezembro de 2019, anexa à +presente, terá fim em 07/12/2020 (segunda-feira). Assim, evidente a +tempestividade do presente recurso. + + +II ? DOS FATOS + + +As ora Recorrentes ajuizaram a presente ação objetivando a declaração do +direito de deixarem de recolher a contribuição destinada a financiar as atividades do +Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas ? SEBRAE, da Agência de +Promoção de Exportações e Investimentos ? APEX e da Agência Brasileira de +Desenvolvimento Industrial ? ABDI, bem como a repetição do indébito correlato, +devidamente corrigido pela Selic e respeitada a prescrição quinquenal. + + + +1 +PORTARIA Nº TRF2-PTP-2019/00806, DE 5 DE DEZEMBRO DE 2019 +1 - Não haverá expediente no Tribunal Regional Federal da 2ª Região nos dias de 2020, abaixo indicados: +20/11 - Dia Nacional da Consciência Negra - Feriado Estadual + Transcorrido o regular trâmite processual, sobreveio sentença que julgou +improcedentes os pedidos iniciais quanto à União Federal e julgou a ação sem resolução +do mérito quanto ao SEBRAE, APEX-Brasil e ABDI, por suposta ilegitimidade passiva, +fixando honorários advocatícios correspondentes a 10% do valor de causa. + + +O entendimento adotado pela r. sentença entendimento foi mantido pela C. +3ª Turma Especializada do TRF-2 quando do julgamento da apelação interposta pelas ora +Recorrentes, sendo a condenação em honorários majorada para 11% do valor de causa. + + +Ocorre que, apesar de a matéria de fundo tratada nestes autos, qual seja a +inexigibilidade da contribuição destinada ao SEBRAE/APEX-Brasil/ABDI, ter sido julgada +pelo E. STF nos autos do RE nº 603.624, em sede de repercussão geral, em sentido +contrário ao defendido pelas ora Recorrentes ao longo da demanda, o v. acórdão merece +ser parcialmente reformado, visto que a decisão, com todas as vênias, não seguiu os +critérios estabelecidos pelo art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, para fins de fixação +dos honorários sucumbenciais. + + +Dentro deste contexto, alternativa não restou às Recorrentes senão +interpor o presente RECURSO ESPECIAL, com o escopo de reformar o decisório prolatado +pelo E. Tribunal a quo, tendo em vista a patente violação ao artigo 85, §8º, do CPC. +É o que se passa a demonstrar. + + +III ? DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ? +PREQUESTIONAMENTO + + +Pela análise dos autos, nota-se que a matéria foi expressamente +prequestionada, tendo o E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região manifestado juízo +quanto a todos os fundamentos apresentados nas presentes razões de recurso. + + +Ademais, ainda que os fundamentos infraconstitucionais das presentes +razões recursais não tivessem sido analisados pela instância inferior, o que se admite +apenas para fins de argumentação, é evidente que ocorreu, ao menos, o +prequestionamento ficto, nos moldes do artigo 1.025 do Código de Processo Civil: + + +Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos +que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, +ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou +rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade. + Assim, conforme demonstrado, a matéria infraconstitucional objeto do +presente recurso especial ? qual seja a afronta aos artigo 85, § 8º, do Código de +Processo Civil ? foi devidamente prequestionada pelas Recorrentes e analisada pela +instância inferior. + + +Por tais razões, o presente recurso merece ser admitido, conhecido e +processado, para o definitivo pronunciamento desta Egrégia Corte acerca da matéria +suscitada. + + +IV ? DAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 105, +INCISO III, ALÍNEA ?A?, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL + + +Como já dito, em que pese o julgamento em sede de repercussão que +reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição ao SEBRAE/APEX-Brasil +sobre a folha de salários, permanece o interesse recursal das ora Recorrentes, visto o v. +acórdão não ter seguido os parâmetros estabelecidos pela norma processual civil para +fins de arbitramento dos honorários de sucumbência. + + +Quanto a isso, a fixação de honorários advocatícios correspondentes a 11% +do valor de causa mostra absolutamente desproporcional, não encontrando, desta forma, +amparo na regra descrita no art. 85 do CPC. + + +O valor merece ser reduzido, para fins de adequação aos critérios previstos +no art. 85, §8º, do CPC, quais sejam: (a) grau e zelo profissional; (b) lugar da prestação +de serviço; (c) natureza e importância da causa; e (d) trabalho realizado pelo advogado +e tempo necessário a prestação de serviço. + + +Ora, no caso em tela, o tempo necessário à prestação do serviço pelo +procuradores dos Réus, ora Recorrentes, foi bastante reduzido, pois sua intervenção na +demanda ocorreu apenas em sede de contestação e de contrarrazões à apelação, +além do feito tramitar integralmente pela via eletrônica, sem qualquer necessidade de +deslocamento pelos procuradores. + + +Ainda, trata-se a matéria de tese tributária, sendo certo que os D. +Procuradores dos ora Recorrentes sempre se utilizam dos mesmos fundamentos +impugnatários, não tendo sido necessário qualquer trabalho mais complexo na atuação +processual. + Nesse sentido, é o entendimento adotado por este E. Superior Tribunal de +Justiça, tanto pela Primeira, quanto pela Segunda Turma. Vejamos: + + +?PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 535 DO +CPC. INOVAÇÃO RECURSAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 459 DO +CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. +PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. QUANTIA EXCESSIVA. +PROVIMENTO RECURSAL PARA REDUZIR O VALOR DA +VERBA HONORÁRIA PARA 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA. +1. A alegada ofensa ao art. 535 do CPC constitui inovação recursal, +vedada em sede de agravo regimental. +2. A falta de prequestionamento dos arts. 458 e 459 do CPC +justifica a incidência da Súmula 211/STJ. +3. Mostrando-se excessiva a verba honorária arbitrada e +mantida pelo aresto atacado, a justificar o afastamento do +enunciado sumular nº 7, é possível a sua redução para +adequar-se aos princípios da razoabilidade e da vedação ao +enriquecimento ilícito. +4. Agravo regimental conhecido em parte e provido parcialmente.? +(AgRg no Resp 1281725/AM , Rel. Ministro Castro Meira, Segunda +Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 08/02/2013 ? Grifamos) + + +?ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR. EXORBITÂNCIA. REVISÃO. +POSSIBILIDADE. +1. O STJ consagrou entendimento no sentido de que, em regra, +não se mostra possível, em recurso especial, a revisão do valor +fixado a título de honorários advocatícios, pois tal providência +exigiria novo exame do contexto fático-probatório constante dos +autos, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. +2. Configurada a excepcionalidade exigida pela jurisprudência +desta Corte, mostra-se possível a minoração da verba +honorária, tendo em conta o excesso no valor arbitrado pela +instância de origem. +3. Agravo regimental a que se nega provimento.? (AgRg no Ag +1304861/PI, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado +em 11/03/2014, DJe 19/03/2014 - Grifamos). + + +De igual modo, considerando que não há como se estimar o benefício +econômico a ser auferido pela União Federal e demais entidades em razão da +manutenção da exigência da contribuição, já que as ora Recorrentes permanecem +obrigadas ao pagamento mensal do tributo, é certo que se trata de causa com proveito +econômico inestimável. + Portanto, sendo inestimável o proveito econômico dos Recorridos, evidente +a impossibilidade de estabelecer uma base econômica sobre a qual deveria incidir +percentual dentro das balizas estabelecidas pelo art. 85, § 3º, do CPC, sendo aplicável a +disposição do § 8º do mesmo artigo2, nos termos da jurisprudência deste E. STJ3: + + +?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO SEM +RESOLUÇÃO DO MÉRITO. +RELAÇÃO JURÍDICA TRIBUTÁRIA. CONTROVÉRSIA EM AÇÃO +CONEXA. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. +1. Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida +constante da certidão, com os encargos legais, de modo que, em +regra, o \"valor da condenação\" e o \"proveito econômico obtido\" +aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter +correlação com o crédito tributário controvertido. +correlação com o valor da causa ou não se observe proveito +econômico com a extinção da execução, os honorários de +sucumbência devem ser arbitrados por apreciação +equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 +do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo +dispositivo. +3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que +a extinção da execução fiscal não acarrete impacto direto na +questão de fundo, vez que o crédito tributário é ainda objeto de +controvérsia judicial nas demais ações correlatas. +4. Hipótese em que o TJSP, porque reconheceu não haver proveito +econômico a ser auferido com a extinção da execução, apoiou-se +no § 8º do art. 85 do CPC/1973 para fixar a verba honorária. +5. Recurso especial não provido.? (REsp 1776512/SP, Rel. Ministro +GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/05/2020, +DJe 22/05/2020 - Grifamos) + +?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO +FISCAL. ANULAÇÃO DE PENHORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1. Na ação executiva fiscal, o valor da +causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos +legais, sendo certo que nos embargos à execução, aquele (o valor +da causa) deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de +modo que o \"quantum da condenação\" e o \"proveito econômico +obtido\" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem +ter correlação com o crédito tributário controvertido. +correlação com o valor da causa ou não permita estimar +eventual proveito econômico, os honorários de +sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação +equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do +CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo. + + +2 +Art. 85. (...) +§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da +causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o +disposto nos incisos do § 2º. (Grifamos) + (...)? (REsp 1826794/SE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 11/10/2019 - +Grifamos) + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA +AJUIZADA CONTRA DOIS RÉUS. SENTENÇA QUE EXCLUI UM +DOS RÉUS POR ILEGITIMIDADE PASSIVA E JULGA +PROCEDENTE O PEDIDO EM RELAÇÃO AO OUTRO. +HONORÁRIOS ARBITRADOS EM FAVOR DO RÉU EXCLUÍDO COM +BASE NO VALOR DA CONDENAÇÃO.VERBA DECORRENTE DE JUÍZO +DE EQUIDADE. ART. 20, § 4º, DO CPC. SUSPENSÃO DO +CUMPRIMENTO DE SENTENÇA DOS HONORÁRIOS EM FACE DE +CONTROVÉRSIA NA LIQUIDAÇÃO DO JUÍZO DE PROCEDÊNCIA. +CABIMENTO. +VINCULAÇÃO EVIDENCIADA. INCIDÊNCIA DO ART. 265, IV, a, DO +CPC. +(...) +3. A sentença que extingue o processo sem resolução de +mérito, por ilegitimidade de parte (art. 267, inciso VI, do +CPC), não ostenta provimento de natureza condenatória. +Tem-se, portanto, que os honorários advocatícios em face +dela arbitrados encontram respaldo no § 4º do art. 20 do +CPC, isto é, decorrem de um juízo de equidade pelo qual o +magistrado não está adstrito a qualquer critério, podendo eleger, +como base de cálculo, a título exemplificativo, o valor da causa, da +condenação, ou, ainda, arbitrar quantia fixa. +4. Assim, ainda que a sentença tenha atrelado a verba +honorária arbitrada em favor da recorrente ao valor da +condenação, tem-se que tal fixação não decorreu de +provimento condenatório por ela obtido (mas por outrem, +até porque, como visto, ela foi excluída da lide por +ilegitimidade passiva), mas de um juízo de equidade. E, na +espécie, a consecução da equidade, que nada mais é do que a +sensação de justiça, está, de fato, vinculada aos valores que a +autora Bunge lograr receber em face do cumprimento da sentença +de procedência. (...)? (REsp 1123468/RS, Rel. Ministro BENEDITO +GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2011, DJe +26/08/2011 - Grifamos) + + +Desta feita, evidente a ofensa em que incorreu o v. acórdão recorrido +aos ditames do art. 85, §8º, de sorte que o valor arbitrado a título de honorários +advocatícios deve ser reduzido atendendo aos critérios estabelecidos pelo CPC. + + +V ? DO PEDIDO + + +Ante todo o exposto, estando presentes os requisitos do artigo 105, inciso +III, alínea ?a?, da Constituição Federal, pugnam as Recorrentes para que seja +conhecido e provido o presente recurso especial, de modo que seja reconhecida a +violação aos artigo 85, §8º, do Código de Processo Civil, para que seja reduzida a +condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais, sendo fixada por juízo de +equidade, em patamar condizente à complexidade da causa, ao zelo do profissional, ao + tempo de duração do processo e ao lugar da prestação dos serviços, nos termos do art. +85, §§ 2º e 8º, do CPC. + + +Nesses termos, pedem deferimento + + + + + + +JOÃO JOAQUIM MARTINELLI TATIANA COSTA ALVES FREU + " diff --git a/recurso70.txt b/recurso70.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e91f44437832b8d257670ef587dfda89131961a4 --- /dev/null +++ b/recurso70.txt @@ -0,0 +1,595 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR . DESEMBARGADOR FEDERAL +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL +DA SEGUNDA REGIÃO. + + + + +PROCESSO N 0000890-24.2010.4.02.5002/ES + + +MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES,, +já qualificado nos autos do processo em epígrafe, onde contende com a +UNIÃO, , por seu advogado, devidamente qualificado nos autos da apelação +cível em epígrafe, nos termos do art. 105, III, ?a? da Constituição Federal, do +1029 do Código de Processo Civil e 255 a 257 do RISTJ, vem, com todo +acatamento, interpor o presente RECURSO ESPECIAL, nos termos das +razões anexas + +1. Requer, portanto, se digne Vossa. Excelência. receber as razões +anexas, determinando o seu regular processamento, para que, após a sua +admissibilidade, seja encaminhado ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + +2. Para tanto, informa que o Recorrente é município, destarte, +amparado pela isenção de custas contida na Lei n 9289 de 04/07/1996. + + +É o que, com o devido respeito, se deixa requerido. + + + + + 2 + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +APELAÇÃO N 0000890-24.2010.4.02.5002/ES +RECORRENTE: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM- +ES +RECORRIDO:UNIÃO + + + + +Excelsa Corte, +Eminentes Ministros, + + + + +Quanto aos fatos + + +1. Pede licença a essa Excelsa Corte para proceder a uma síntese +dos fatos, uma vez necessária a interligação entre estes e o direito. Sem que +isso signifique, em absoluto, o dever de reexaminá-los, mas a compreensão dos +mesmos no contexto geral. + + +2. O presente Recurso Especial está sendo interposto contra a +violação da legislação federal produzida no v. acórdão proferido pela Egrégio +Tribunal Regional Federal da Segunda Região, acolhendo o posicionamento +do Excelso Supremo Tribunal Federal, Tema 985. + 3 + + +APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO +DERETRATAÇÃO EXERCIDO. CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE TERÇO +CONSTITUCIONAL DE +FÉRIAS. 1. No julgamento do RE n 1.072.485/PR, realizado sob a +sistemática de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal +reconheceu a constitucionalidade da incidência da contribuição +previdenciária patronal sobre os valores pagos a título de terço +constitucional de férias. 2. Considerando tratar-se de entendimento +vinculante, aplicável desde publicação da ata do julgamento do recurso +extraordinário no Diário de Justiça, deve ser reconhecida a incidência da +contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de terço +constitucional +de férias. +3. . Quando da prolação do Acórdão, houve pedido de +esclarecimentos, cujos pontos apontados, os quais não foram esclarecidos e +evidentemente eram capazes de infirmar a tese adotada. + + +DA VIOLAÇÃO AO ART. 1022 + +4. O artigo ora violado, o 1022 do Código de Processo civil tem +esses termos: + +Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão +judicial para: + +I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; + +II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se +pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; + +III - corrigir erro material. + +Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: + +I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos +repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao +caso sob julgamento; + +II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, - 1 + 4 + + + +5. O recorrente embargou a decisão solicitando esclarecimento +quanto aos seguintes pontos: + +a) Manifeste Vossa Excelência, acerca da ofensa aos princípios constitucionais +da SOLIDARIEDADE e ISONOMIA TRIBUTÁRIA expostos no +EVENTO 120 e na ADI 3128-DF. + + +b)Manifeste-se vossa excelência acerca do pedido, inserido no EVENTO 120, +versando sobre a DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE DA +NORMA que arrima a cobrança de contribuição previdenciária sobre Terço +Constitucional de Férias, horas extras e as demais verbas discutidas nos +presentes autos as quais afligem de MANEIRA MAIS GRAVOSA OS +CONTRIBUINTES DO REGIME GERAL DE PREVIDENCIA. + + +6. Cabe frisar que a aplicação de um precedente judicial - RE n +1.072.485, em repercussão geral, sob o Tema 985 - apenas pode ocorrer após a +aplicação da técnica da distinção (distinguishing), a qual se refere a um método +de comparação entre a hipótese em julgamento e o precedente que se deseja a +ela aplicar. + + +7. A jurisprudência do STJ aplica a técnica da distinção +(distinguishing), a fim de reputar se determinada situação é análoga ou não a +determinado precedente. Nesse sentido: RE nos EDcl no REsp +1.504.753/AL, 3a Turma, DJe 29/09/2017); REsp 1.414.391/DF, 3a Turma, +DJe 17/05/2016; e, AgInt no RE no AgRg nos EREsp 1.039.364/ES, Corte +Especial, DJe 06/02/2018.\" AgInt no EDcl no AREsp 1254567/SP + + +8. Ocorre que, instado a manifestar-se quanto a ofensa ao +Principio da Isonomia(CRFB, art. 150,II) e o Principio da Solidariedade (art. +CRFB art. 195 temas não tratados no RE n 1.072.485 não o fez. Uma vez +que a discussão lá tratada versou sobre o caráter remuneratório ou + 5 + + + +indenizatório da verba Terço constitucional de férias. Havendo, portanto, +distinção entre o que foi debatido lá e o quer debate aqui no presente o +Egrégio Tribunal não o fez. + + +DOS FATOS ATÉ A OFENSA CONSTITUCIONAL +9. A Remuneração do serviço extraordinário e a verba conhecida +como Terço de Férias são reconhecias como direito constitucional consoante +art. 7 , incisos XVI e XVII, para todos os trabalhadores. Já os servidor +públicos gozam desses mesmos direitos consoante parágrafo terceiro do artigo +39 da CRFB. + + +- 3 Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o +disposto no art. 7 , IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, +XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos +diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. + + +10. Ainda que direitos da mesma Matriz Constitucional, os +contribuintes da Seguridade Social filiados obrigatoriamente ao Regime Geral +de Previdência passaram a sofrer exação mais gravosa do que os contribuintes +da Seguridade Social ligados ao Regime Próprio de Previdência da União. +Ocorrendo aí a ofensa aos princípios da Dignidade da Pessoa Humana, +Isonomia, Solidariedade e Tributação maior para o setor privado do que o +público. É que a União, a qual detém a competência para legislar sobre matéria +previdenciária, ao tratar de ambos os regimes GERAL e PRÓPRIO criou +discriminação arbitraria o em desfavor dos contribuintes do Regime Geral de +Previdência. + + +11. Isso porque, no mesmo diploma normativo, em que se tratava +do Regime Geral(Lei 8.213) e Regimes Próprios(Lei 10.874), a Lei n 12.688, +de 2012 criou discriminação arbitrária, apesar de pertencerem ao mesmo +grupo social ou econômico, identificável em função da finalidade + 6 + + + +constitucional específica do tributo,, excluindo da base de cálculo o ?terço de +férias?, ?serviços extraordinários?, ?adicional noturno? e ?adicional de +insalubridade apenas para o Regime Próprio da União.. Tem esses termos Lei +10.887, de 18 de Junho de 2004 já atualizada pela lei 12.688/12. + + +LEI N 10.887, DE 18 DE JUNHO DE 2004. +Conversão da Medida Provisória n 167, de 2004 +Dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n +41, de 19 de dezembro de 2003, altera dispositivos das Leis n s 9.717, de +27 de novembro de 1998, 8.213, de 24 de julho de 1991, 9.532, de 10 de +dezembro de 1997, e dá outras providências. +O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso +Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: +Art. 4 A contribuição social do servidor público ativo de qualquer +dos Poderes da União, incluídas suas autarquias e fundações, para +a manutenção do respectivo regime próprio de previdência social, +será de 11% (onze por cento), incidentes sobre: (Redação dada pela +Lei n 12.618, de 2012) +- 1 Entende-se como base de contribuição o vencimento do cargo +efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas +em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, +excluídas: +I - as diárias para viagens; +II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; +III - a indenização de transporte; +IV - o salário-família; +V - o auxílio-alimentação; +VI - o auxílio-creche; +VII - as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de +trabalho; +VIII - a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em +comissão ou de função comissionada ou gratificada; (Redação dada pela +IX - o abono de permanência de que tratam o - 19 do art. 40 da +Constituição Federal , o - 5 do art. 2 e o - 1 do art. 3 da Emenda +Constitucional n 41, de 19 de dezembro de 2003 ; (Redação dada pela +X - o adicional de férias; (Incluído pela Lei n 12.688, de 2012) + 7 + + +XI - o adicional noturno; (Incluído pela Lei n 12.688, de 2012) +XII - o adicional por serviço extraordinário; (Incluído pela Lei n +12.688, de 2012) +XIII - a parcela paga a título de assistência à saúde suplementar; +XIV - a parcela paga a título de assistência pré-escolar; (Incluído pela Lei +n 12.688, de 2012) +XV - a parcela paga a servidor público indicado para integrar conselho +ou órgão deliberativo, na condição de representante do governo, de +órgão ou de entidade da administração pública do qual é servidor; +XVI - o auxílio-moradia; (Incluído pela Lei n 12.688, de 2012) + + +12. Destaca-se aqui, que ambos os Regimes, Geral e Próprio da +União, são mantidos pelos Recursos da Seguridade Social. Conforme +afirmação do Tribunal de Contas da União(TCU) em informativo, indicando +que as contribuições previdenciárias do Regime Próprio da União só +cobrem 38,4%, enquanto que esse número para os trabalhadores urbanos do +Regime Geral é de 81,6%(Relatório referente ao ano de 2019) + + +As contribuições dos segurados cobriram 81,6% das +despesas, no regime de previdência dos trabalhadores +urbanos; 6,1%, no regime de aposentadoria rural; 38,4%, +no regime previdenciário dos servidores federais civis; e +6%, no sistema de inatividade e pensão dos militares da +União. Portanto, as contribuições realizadas por +trabalhadores e empregadores não são suficientes para +cobrir o pagamento de aposentadorias e pensões, o que +leva o governo federal a fazer vultosos aportes de +recursos para manter os pagamentos +(https://portal.tcu.gov.br/contas-do- +governo/resultado- previdenciario.htm) + + +O PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE + + +13. Pois bem, vamos destacar o que foi decidido na ADI 3.128/DF, +quando o Excelso Supremo Tribunal Federal entendeu que seria possível a + 8 + + + +cobrança de CONTRIBUIÇÃO de aposentados em razão da natureza +do tributo ser vinculado a uma finalidade constitucional e que não se +poderia dar diverso tratamento a contribuintes em situação semelhante. + +EMENTAS: 1. Inconstitucionalidade. Seguridade +social. Servidor público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e +pensões. Sujeição à incidência de contribuição previdenciária. Ofensa +a direito adquirido no ato de aposentadoria. Não ocorrência. +Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza tributária. +Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. Emenda +Constitucional n o 41/2003 (art. 40 caput). Regra não retroativa. +Incidência sobre fatos geradores ocorridos depois do início de sua +vigência. Precedentes da Corte. Inteligência dos arts. 50, XXXVI, 146, +III, 149, 150, I e III, 194, 195, caput, II e - 60, da CF, e art. 40 , caput, +da EC no 41/2003. No ordenamento jurídico vigente, não há norma, +expressa nem sistemática, que atribua à condição jurídico-subjetiva da +aposentadoria de servidor público o efeito de lhe gerar direito +subjetivo como poder de subtrair ad aeternum a percepção dos +respectivos proventos e pensões à incidência de lei tributária que, +anterior ou ulterior, os submeta à incidência de contribuição +previdencial. Noutras palavras, não há, em nosso ordenamento, +nenhuma norma jurídica válida que, como efeito específico do fato +jurídico da aposentadoria, lhe imunize os proventos e as pensões, de +modo absoluto, à tributação de ordem constitucional, qualquer que +seja a modalidade do tributo eleito, donde não haver, a respeito, direito +adquirido com o aposentamento. +2. Inconstitucionalidade. Ação direta. Seguridade social. Servidor +público. Vencimentos. Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição +à incidência de contribuição previdenciária, por força de Emenda +Constitucional. Ofensa a outros direitos e garantias individuais. Não +ocorrência. Contribuição social. Exigência patrimonial de natureza +tributária. Inexistência de norma de imunidade tributária absoluta. +Regra não retroativa. Instrumento de atuação do Estado na área da +previdência social. Obediência aos princípios da solidariedade e do +equilíbrio financeiro e atuarial, bem como aos objetivos +constitucionais de universalidade, equidade na forma de participação +no custeio e diversidade da base de financiamento. Ação julgada +improcedente em relação ao art. 40 caput, da EC n o 41/2003. Votos +vencidos. Aplicação dos arts. 149, caput,ADI 3.128 / DF 150, I e III, +194, 195, caput, II e - 6 0 , e 201, caput, da CF. Não é inconstitucional +o art. 4 0 , caput, da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro +de 2003, que instituiu contribuição previdenciária sobre os proventos +de aposentadoria e as pensões dos servidores públicos da União, dos +Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas +autarquias e fundações. +3. Inconstitucionalidade. Ação direta. Emenda Constitucional (EC n o +41/2003, art. 40 , - únic, I e II). Servidor público. Vencimentos. +Proventos de aposentadoria e pensões. Sujeição à incidência de +contribuição previdenciária. Bases de cálculo diferenciadas. +Arbitrariedade. Tratamento discriminatório entre servidores e +pensionistas da União, de um lado, e servidores e pensionistas dos +Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de outro. Ofensa ao + 9 + + +princípio constitucional da isonomia tributária, que é particularização do +princípio fundamental da igua'dade. Ação julgada procedente para +declarar inconstitucionais as expressões \"cinquenta por cento do\" e +\"sessenta por cento do\", constante do art. 40 , - único, I e II, da EC n o +41/2003. Aplicação dos arts. 145, - 1 0 , e '150, II, cc. art. 50 , caput e - 1 0 +, e 60, - 40 , IV, da CF, com restabelecimento do caráter geral da regra do +art. 40, - 18. São inconstitucionais as expressões \"cinqüenta por cento +do\" e \"sessenta por cento do\", constantes do S único, incisos e II, do art. +4 0 da Emenda Constitucional n o 41, de 19 de dezembro de 2003, e tal +pronúncia restabelece o caráter geral da regra do art. 40, S 18, da +Constituição da República, com a redacao dada por essa mesma Emend + + +14. A primeira conclusão é de que CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA É TRIBUTO e o sujeito passivo é CONTRIBUINTE +consoante voto da Ministra Ellen Gracie(fls. 480-481 ADI-3128/DF). + + +Sem sombra de dúvida, tal contribuição para o sistema +previdenciário, é modalidade de tributo. Assim o afirma a melhor +doutrina. Di-lo o Prof. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, cujo +parecer nos foi oferecido pela Associação Nacional de Membros do +Ministério Público com suas razões. Para ele a contribuição ora em +comento corresponde a \"contribuição sui generis, em razão de sua +exclusiva ejustificativa vinculação às contraprestações que deverão, sob +termo ou condição, ser prestadas ao servidor e a seus dependentes, o que +vem a ser, enfim, o seu próprio beneficio da aposentadoria e da pensão. +\" (f. 180). Veja-se, também, Roque Antonio Carrazza, \"Curso de Direito +Constitucional Tributário\", p. 360, 1 1 a ed., 1988, Malheiros; Hugo de +Brito Machado, \"Curso de Direito Tributário\", p. 315, 14a ed. 1998, +Malheiros; Sacha Calmon Navarro Coelho, \"Curso de Direito Tributário +Brasileiro\", p. 404-405, item n. 3.5, 1999, Forense; Luiz Alberto David +Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior, \"Curso de Direito Constitucional\", +p. 314, item n. 5, 1998, Saraiva; Ricardo Lobo Torres, \"Curso de Direito +Financeiro e Tributário\", p. 338, 1995, Renovar. + + +15 O segundo ponto marcado por esse julgamento é que +Contribuição para Seguridade tem entre seus fundamentos não apenas o +princípio da Contraprestação, mas também o princípio da +SOLIDARIEDADE. Princípio que autorizou a COBRANÇA DE +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DOS APOSENTADOS e +PENSIONISTAS. + + +E, no que concerne às contribuições sociais, em cuja ciasse entram as +contribuições previdenciárias, a Constituição lhes predefine algumas +materialidades, com especificação do fato gerador, da base de cálculo e +do sujeito passivo, reservando còmpetência à União para instituir \"outras +fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade + 10 + + +social, obedecido o disposto no art. 154, l\" (art. 195, - 40). Às demais +contribuições limita-se a apontar a finalidade, a destinação e o regime +jurídico, sem explicitar os fatos geradores nem os sujeitos passivos, os +quais serão, pois, identificados dentre aqueles que guardem nexo lógico- +jurídico com a finalidade constitucional do tributo. +Como se vê, o singular regime constitucional das contribuições responde +a variantes axiológicas diversas daquelas que inspiram e orientam o dos +impostos e das taxas. +O sujeito passivo não se define como tal na relação jurídico +tributária da contribuição por manifestar capacidade contributiva, +como se dá nos impostos, nem por auferir benefício ou +contraprestação do Estado, como se passa com as taxas, mas +apenas por pertencer a um determinado grupo social ou +econômico, identificável em função da finalidade constitucional +específica do tributo de que se cuide.(Voto do Minsitro Cesar +Peluzo - fls.558 ADI 3128/DF) + + +16 No seu voto, chamado pelo Ministro Sepúlveda Pertence +de ?Rigorosamente Antológico?, o Ministro Cesar Peluzo(pag. 557-108 +ADI 3128/DF), cita o importante papel da previdência, como conjunto de +prestações sociais(art. 7 XXIV),, no cumprimento dos objetivos da Republica +((i) construir uma sociedade livre, justa e solidária; . iii) erradicar a pobreza e a +marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais) e, nos claros +termos do art. 195, caput, deve ser financiada por toda a sociedade, de forma +eqüitativa (art. 194, parágrafo único), De modo que, quando o sujeito passivo +paga a contribuição previdenciária, não está apenas subvencionando, em parte, +a própria aposentadoria, senão concorrendo também, como membro da +sociedade, para a alimentação do sistema, só cuja subsistência, aliás, permitirá +que, preenchidas as condições, venha a receber proventos vitalícios ao +aposentar-se. + + +17. Foi juntado e referido na decisão brilhante, o parecer do +atual Ministro do STF, Luiz Roberto Barroso que de igual modo destacou o +Princípio da Solidariedade como elemento da CONTRIBUIÇÃO para o +sistema de Seguridade Social. + + +\"Uma das principais características do direito constitucional +contemporâneo é a ascensão normativa dos princípios, tanto como +fundamento direto de direitos, como vetor de interpretação das regras do +sistema . Dentre os princípios que vêm merecendo distinção na quadra +mais recente está o princípio da solidariedade, cuja matriz constitucional +encontra no art. 3 , I. O termo já não está mais associado apenas ao +direito civil obrigacional (pelo qual alguém tem direito ou obrigação à +integralidade do crédito ou da dívida) , mas também, principalmente, à +idéia de justiça distributiva. Traduz?se na divisão de ônus e bônus na + 11 + + +busca de dignidade para todos. A solidariedade ultrapassa a dimensão +puramente ética da fraternidade, para tornar? se uma norma jurídica: o +dever de ajudar o próximo . Conceitos importantes da atualidade, em +matéria de responsabilidade civil, de desenvolvimento sustentado e de +proteção ambiental fundam?se sobre princípio, inclusive no +reconhecimento de obrigações com as gerações futuras. +Pois bem: o sistema de previdência social é fundado, essencialmente, na +idéia de solidariedade, especialmente quando se trata do regime próprio +dos servidores públicos. Em primeiro lugar, existe solidariedade entre +aqueles que integram o sistema em um dado momento, como +contribuintes e beneficiários contemporâneos entre si. Além disso, +entanto, existe solidariedade entre gerações, um pacto de confiança +entre elas. o modelo de repartição simples constitui um regime de +financiamento solidário, no qual os servidores em atividade financiam os +inativos e comungam da crença de que o mesmo será feito por eles em +algum lugar do futuro, pela geração seguinte. +À vista de tais premissas, a contribuição previdenciária de inativos não +está correlacionada a benefícios próprios de uns e de outros, mas à +solvabilidade do sistema. Como bem captou o Ministro Sepúlveda +Pertence: +'Assim como não aceito considerações puramente atuariais na discussão +dos direitos previdenciários, também não as aceito para fundamentar o +argumento básico contra a contribuição dos i nativos, ou seja, a de que já +cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefício da +aposentadoria. +Contribuição social é um tributo fundado na solidariedade social +de todos para financiar urna atividade estatal complexa e universal, +como é a Seguridade' + + +18 Se o Princípio da Solidariedade foi capaz de permitir a +cobrança de aposentados e pensionistas, em razão da natureza do tributo +CONTRIBUIÇÃO, necessário que ele seja obedecido por todos os +contribuintes que pertencem ao mesmo grupo, social ou econômico, +identificável em função da finalidade constitucional especifica do tributo, +conforme decisão nos autos da ADI 3128/DF, eis que todos somos +responsáveis por todo o sistema de seguridade. + + +O regime previdenciário público tem por escopo garantir condições de +subsistência, independência e dignidade pessoais ao servidor idoso, +mediante o pagamento de proventos da aposentadoria durante a velhice, +e, conforme o art. 195 da Constituição da República, deve ser custeado +por toda a sociedade, de forma direta e indireta, o que bem poderia +chamar-se princípio estrutural da solidariedade. + 12 + + +Diferentemente? do Chile cujo ordenamento optou por regime +essencialmente contributivo e capitalizador, em que cada cidadão +financia a própria aposentadoria contribuindo para uma espécie de +fundo de capitalização, administrado por empresas privadas, com +fins lucrativos21 nosso constituinte adotou um regime público de +solidariedade, em cuja organização as contribuições são +destinadas ao custeio geral do sistema, e não, a compor fundo +privado com contas individuais.(Voto do Ministro Carlos Britto na +ADI 3128-DF) + + +19 Mas se a União resolve desonerar a si própria, quando exclui da +base de cálculo verbas refereidas na Lei n 12.688, de 2012, não poderia faze- +lo apenas para os contribuintes do Regime Próprio, além dela própria +beneficiada na medida que reduz a Contribuição Patronal em seu favor. Tal +fato faz caracterizar tributação maior para toda a sociedade, enquanto ela goza +de tributo menos oneroso em sua folha. + + +20. Os contribuintes de contribuição para a Seguridade +Social estão nesse grupo, grupo identificável em razão de sua finalidade +constitucional. Desse modo temos contribuintes, na mesma situação jurídica, +recebendo valores referentes ao terço de férias, horas e adicional noturno, +tendo tratamento discriminatório, ofendendo a Isonomia, ofendendo um +Direito Fundamental. Poisc nesse momento, contribuindo sob o fundamento +da Contraprestação e Solidariedade, conforme a natureza de contribuição que +é, os contribuintes que aqui litigam, ou seja àqueles contribuintes ligados ao +Regime Geral de Previdência sofrem discriminação MAIS GRAVOSA em +razão do princípio da SOLIDARIEDADE, pois não se paga contribuição +previdenciária apenas para a aposentadoria própria, mas EM FUNÇÃO DA +FINALIDADE CONSTITUCIONAL DO TRIBUTO, qual seja manter o +sistema de seguridade . O STF rechaçou tratamento diferenciado entre os +aposentados de entes diversos e contribuintes que estivessem na mesma +situação. + 13 + + +O tratamento normativo diverso, previsto no parágrafo único do art. 40 +da Emenda Constitucional n o 41/2003, para os servidores inativos dos +Estados, Distrito Federal e Municípios, de um lado, e para os da União, +de outro, bem como a ostensiva discriminação entre os aposentados e +pensionistas em gozo de benefícios à data da edição da Emenda, e os +que se aposentarem ou receberem a pensão ao depoîs, não reverenciam o +princípio constitucional da igualdade. +23.1. O só fato de alguns serem inativos ou pensionistas dos Estados, do +Distrito Federal ou dos Municípios, não lhes legitima o tratamento +diferenciado proposto em relação aos que se encontram em idêntica +situação jurídica, como servidores e pensionistas, só que vinculados à +União. +O teor substancial do - único do art. 40 da EC n o 41/2003 cria uma +hipótese evidente de imunidade e, como tal, representa, na classificação +de NORBERTO BOBBIO, norma constitucional de estrutura que +modela a competência tributária, prefixando-lhe os limites materiais e +formais, de modo que a instituição da contribuição dos inativos em gozo +de benefícios somente poderia tomar por base de cálculo, como fato +significante de riqueza, o valor dos proventos e das pensões. Mas, nos +incisos, prevê: +Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput +incidirá apenas sobre a parcela dos proventos e das pensões que supere: +I ? cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os +benefícios do reg.me geral de previdência social de que trata o art. 201 da +Constituição Federal, para os servidores inativos e os pensionistas dos +Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; +11 - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os beneficios +do regime geral de previdência social de que trata o art. 201 da +Constituição Federal, pata os servidores inativos e os pensionistas da +União (grifos nossos). +O tratamento discriminatório aparece, com ofuscante clareza, à simples +leitura do texto. Os inativos em gozo de benefícios dos Estados, Distrito +Federal e Municípios, recebem aí tratamento desfavorável em relação aos +inativos da União pelo só fato de estarem ligados a outros entes +federativos. +Sabe-se que: +\"O princípio da igualdade exige não apenas a generalidade das normas +(proibição de leges ad Personae), mas também proibe a escolha de +critérios arbitrários para a diferenciação de tratamento, objeto de análise +no postulado da razoabilidade-congruência.\" + + +21. Nítida, portanto, a INCONSTITUCIONALIDADE da +exação, vez que, não esta sendo aplicado com ISONOMIA., já que apenas os +contribuintes do Regime Geral de Previdência, grupo social ou econômico, +identificável em função da finalidade constitucional específica do + 14 + + + +tributo ,estão a contribuir . Já que a União excluiu da base de cálculo os +contribuintes do seu Regime Próprio as verbas aqui discutidas (Terço de +férias, horas extras e etc.). + + + + +Dos Requerimentos + + +22. Por tudo quanto se expôs e se verificou que o Acórdão atacado +nega vigência ao direito federal, requer, com todo acatamento, seja recebido, +admitido e processado o presente recurso especial, com fundamento no art. +105, III, a da CF, ao qual espera seja dado provimento, para o fim de cassar ou +reformar o v. acórdão recorrido, determinando ao mesmo que proceda novo +julgamento do Recurso de apelação, uma vez nítida a contrariedade aos artigos +legais apontados +19. É o que, com o devido respeito, se deixa requerido. + + + + + + +" diff --git a/recurso71.txt b/recurso71.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..17fd9f340b0f31ab5bbc9e556fd26236805b89a1 --- /dev/null +++ b/recurso71.txt @@ -0,0 +1,821 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO. + + + + +Processo N 0004683-91.2012.4.02.5101. + + + +AGAE TRANSPORTES E COMERCIO S/A, devidamente +qualificado nos autos do processo em epígrafe, vêm, por intermédio de seu advogado +que ao final subscreve, com fundamento no art. 105, III, ?a?, da Constituição Federal e +no art. 1.029 do Código de Processo Civil/2015 e, respeitosamente, à presença deste +DD. DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE, interpor o presente: + + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do acórdão proferido por este Egrégio Tribunal Regional +Federal da 2a Região, nos autos em epígrafe, consoante as razões a seguir +apresentadas. + Neste contexto, requer-se, desde já, seja admitido e, assim, que +se dê seguimento ao presente recurso, bem como que os autos sejam remetidos, com +ou sem contrarrazões, ao COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + +Outrossim, comprova-se, mediante as guias em anexo, o +recolhimento das custas processuais necessárias ao regular seguimento do recurso. +Todavia, caso assim não se entenda, requer-se seja indicada eventual +insuficiência, concedendo-se então prazo de 5 (cinco) dias para a +complementação, nos termos do - 2° do artigo 1.007 do Código de Processo +Civil/2015. + + + + + + + + + + + + +Página 2 de 22 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE +JUSTIÇA + + + + +ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL, +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) MINISTRO(A) RELATOR(A) + + +1. DA TEMPESTIVIDADE. + + +Inegável a tempestividade do presente Recurso Extraordinário, +tendo em vista que o prazo iniciou-se no dia 08 de abril de 2021 (terça-feira), conforme +evento 96 termo a quo do prazo de 15 (quinze) dias de que trata o art. 1.003, - 5a do +Código de Processo Civil/2015, Sendo assim, o prazo findar-se-á no dia 03 de maio +de 2021, nos moldes do artigo 219 e 224, do Código de Processo Civil/2015. + + + + +2 - DAS PECULIARIDADES FÁTICAS. + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança que tem +como objeto a declaração de não incidência de Contribuição Previdenciária sobre +as verbas pagas aos funcionários que não representam contraprestação de +trabalho, quais sejam: 15 (quinze) dias de afastamento por auxílio-doença ou +auxílio-acidente; salário-maternidade; férias gozadas, adicional de 1/3 sobre as +férias, aviso prévio indenizado e 13 proporcional ao aviso prévio indenizado, bem +como o direito de compensação dos valores recolhidos indevidamente dentro do +prazo prescricional decenal. + + +Sendo assim, foi proferida sentença que julgou procedente em +parte o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o + + + +Página 3 de 22 +impetrante ao recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre o valor pago +a seus empregados atinentes aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento que +antecedem a concessão de auxílio doença, terço constitucional de férias e aviso prévio +indenizado autorizando a compensação dos valores indevidamente recolhidos nos +últimos 5 (cinco) anos corrigidos pela SELIC, com tributos administrados pela +Secretaria da Receita Previdenciária. + + +Interpostos Recursos de Apelação, foi proferida decisão que +negou provimento ao recurso de apelação interposto bem como a remessa necessária +mantendo integralmente a r.sentença publicada. + + +Opostos Embargos de Declaração por ambas as partes, a E. +Turma, por unanimidade, negou provimento aos recursos. + + +Interpostos os Recursos Extraordinários e Recurso Especiais, os +ilustres Desembargadores, decidiram por sobrestar os recursos em sede de +repercussão geral, no RE n. 1.072.485 (Tema 985) e no RE n. 576.967 (Tema 72). + + +Sendo assim, exerceram o juízo de retratação opinando pela +incidência referente ao adicional de férias e não incidência referente ao auxílio +maternidade. + + +Opostos Embargos de Declaração pela impetrante, a E. 3a Turma +conheceu os embargos de declaração da impetrante e por unanimidade negou +provimento ao recurso. + + + + +Com o devido acatamento, o entendimento exposto no v. acórdão +recorrido afrontou o texto infraconstitucional, eis que incorreu em evidente violação aos +artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil/2015 (correspondentes aos artigos + + + + +Página 4 de 22 +535 e 458 do CPC/73) e ao inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, conforme restará +demonstrado a seguir. + + +3 - DO CABIMENTO. + + +Conforme já mencionado, o acórdão ora recorrido modificou a +decisão anteriormente proferida no julgamento do Agravo Interno, razão pela qual se +mostra plenamente cabível a interposição de novo Recurso Especial pela impetrante. + + +O presente Recurso Especial tem seu cabimento na alínea ?a? +do inciso III do artigo 105 da Constituição Federal, tendo sido contrariados os +seguintes dispositivos de lei federal: + + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em +única ou última instância, pelos Tribunais Regionais +Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal +e Territórios quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + +Destarte, verifica-se o perfeito enquadramento da hipótese +concreta ao permissivo constitucional, por se tratar de causa decidida em última +instância ? Tribunal Regional Federal da 2a Região ? onde foram, à evidência, +vulnerados os artigos 1.022 e 489 do Código de Processo Civil/2015 (correspondentes +aos artigos 535 e 458 do CPC/73) e o inciso I do art. 22 da Lei 8.212/91, como se +demonstrará a seguir. + + +4 ? DA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 1.022 E 489 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO +CIVIL/2015 (CORRESPONDENTES AOS ARTIGOS 535 E 458 DO CPC/73). + + +Como visto, mesmo com a oposição de embargos declaratórios +em face do acórdão proferido em sede de juízo de retratação, o E. Tribunal a quo + + + +Página 5 de 22 +quedou-se inerte em relação ao pleito da ora RECORRENTE, de prequestionamento +expresso dos dispositivos tidos por violados (inciso I do artigo 22 da Lei n° 8.212, de +24/7/1991), deixando assim de prestar integralmente a função jurisdicional, o que +acabou por acarretar a ofensa aos artigos 1.022 e 489 do novo Código de Processo +Civil/2015 (correspondentes aos artigos 535 e 458 do CPC/73). + + +Nota-se que o julgamento não enfrentou o pedido de +prequestionamento expresso dos dispositivos legais requeridos pela ora RECORRENTE, +nem mesmo sanou as omissões apontadas pela mesma. + + +Neste escopo, não se discute aqui o acerto ou não do acórdão +proferido pelo E. TRF da 2a Região. Mas aventa-se, apenas, a ausência de +fundamentação referente aos pedidos formulados pela ora RECORRENTE, restando +incompleta a prestação da atividade jurisdicional in casu. + + +De fato, entende a ora RECORRENTE que o devido processo legal e +o dever de fundamentação, impõem aos magistrados que a motivação de suas +decisões além de explícita, seja clara e específica, trazendo os elementos de sua +convicção e permitindo, se for o caso, a contraposição à mesma, por meio dos recursos +próprios. Se um determinado julgado ensejou a oposição de Embargos de Declaração +para fins de sanar omissões e para prequestionamento expresso da matéria, este +deve sanar tal vício ou explicitar especificamente porque não o fez. + + +Ora, tendo se verificado que a decisão proferida em sede de +embargos declaratórios não trouxe as razões efetivas do convencimento do +magistrado, nem fizeram qualquer menção aos pontos omissos e aos pedidos de +prequestionamento expresso da matéria, imprescindível que essa Corte reconheça a +ofensa frontal aos artigos 1.022 e 489 do novo Código de Processo Civil/2015 +(correspondentes aos artigos 535 e 458 do CPC/73), declarando-se a nulidade da +decisão proferida em sede de embargos de declaração, por configurar incompleta +prestação jurisdicional. + + +Página 6 de 22 + Outrossim, caso entenda superada a nulidade acima apontada, +requer seja analisado o mérito, conforme abaixo demonstrado. + + +5. DAS RAZÕES PARA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO. + + +5.1. DA AUSÊNCIA DE SUPORTE NA RESPECTIVA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA +(ART. 22, I, LEI N. 8.212/91). + + +Nobres Ministros, ao contrário do entendimento esposado pelo E. +Tribunal a quo, há motivação suficiente para se excluir da hipótese de incidência da +contribuição previdenciária em pleito, os valores pagos aos empregados e +trabalhadores avulsos a título de terço de férias, férias gozadas e 13 salário +proporcional ao aviso prévio indenizado. + + +Isto porque, a presente demanda se prende a domínio distinto +daquele referente à natureza atribuída aos valores pagos a título terço de férias, férias +gozadas e 13 salário proporcional ao aviso prévio indenizado. pouco importando para +sua solução a denominação dada aos mesmos ou a circunstância de decorrerem ou +não do contrato de trabalho, cingindo-se aquela, na verdade, a outro aspecto, qual +seja, a falta de suporte dos referidos valores na hipótese de incidência tributária +da mencionada contribuição. + + +Nesse sentido, indispensável observar que no estudo da teoria +geral do direito tributário é ponto pacífico que o nascimento da obrigação tributária +surge com a ocorrência do fato gerador1. Nesses termos, e de acordo com o art. 114, +caput, do CTN, a existência de relação jurídico-tributária entre sujeito passivo e +sujeito ativo só se legitima mediante a ocorrência fática de uma situação + + +1CTN. +Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. +-1 . A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou +penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente. + + +Página 7 de 22 +hipotética normativa. +Sobre a definição de fato gerador, eis as palavras do eminente +jurista PAULO DE BARROS CARVALHO2, idealizador da regra-matriz de incidência tributária, +indicando o fato gerador como um de seus elementos fundamentais: + + +?O objeto sobre o qual converge o nosso interesse é a +fenomenologia da incidência da norma tributária em sentido +estreito ou regra-matriz de incidência-tributária. Nesse caso, +diremos que houve a subsunção, quando o fato (fato jurídico +tributário constituído pela linguagem prescrita pelo direito positivo) +guardar absoluta identidade com o desenho normativo da +hipótese (hipótese tributária). Ao ganhar concretude o fato, +instala-se, automática e infalivelmente, como diz Alfredo +Augusto Becker, o laço abstrato pelo qual o sujeito ativo +torna-se titular do direito subjetivo público de exigir a +prestação, ao passo que o sujeito passivo ficará na contingência +de cumprí-la.? (grifos nossos). + +Desse modo, a presente discussão se estenderá pela hipótese de +não-incidência tributária, consubstanciada na inocorrência do fato gerador apto a fazer +nascer a obrigação tributária de recolher a contribuição social previdenciária sobre os +valores em debate, independentemente da natureza jurídica destas verbas. + + +Assim em relação às contribuições sociais previdenciárias devidas +pelas empresas, designou o legislador como hipótese de incidência3 ou hipótese +tributária4 o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho, seja +pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o empregado ou trabalhador +avulso permanece à disposição do empregador ou tomador de serviços. Esse o teor +do inciso I do artigo 22 da Lei n.° 8.212/91: + +?Capítulo IV + +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +2 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 17a ed. São Paulo: Malheiros, 2005. pg. 250. +3 Termo também adotado por Hugo de Brito Machado (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo: Malheiros, +2004. pg. 135/136). +4 Termo sugerido, com igual brilhantismo, por Paulo de Barros Carvalho (Curso de Direito Tributário. 15a ed. São + +Paulo: Saraiva, 2003. pg. 244). + + +Página 8 de 22 + Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à +Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n. +9.317, de 1996). +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, +devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos +segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem +serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a +sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma +de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, +quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo +à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo +coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela +Lei n. 9.876, de 26.11.99).? (grifos nossos). + +Curial destacar-se que a delimitação da incidência da +contribuição em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua +Instrução Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU +de 17.11.2009: + + +?Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária +principal: [...] +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados +empregado, trabalhador avulso, contribuinte individual e +cooperado intermediado por cooperativa de trabalho; [...] +existentes seus efeitos: +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a +remuneração, o que ocorrer primeiro, a segurado empregado ou +a trabalhador avulso em decorrência da prestação de serviço; + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a +qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços, destinadas a +retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as +gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os +adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos + + +Página 9 de 22 + serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à +disposição do empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, +ainda, de convenção ou de acordo coletivo de trabalho ou de +sentença normativa; [...] + +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da +empresa ou do equiparado, observadas as disposições +específicas desta Instrução Normativa, são: +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, +devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos +segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhes +prestam serviços, observado o disposto no inciso I do art. 57; [...] +(grifos nossos) + +Importante observar que ? insista-se ? a delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir +o trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo +Tribunal Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores +pagos em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + +ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? [...] (grifos nossos) + +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. + + +Página 10 de 22 + - Relevância da fundamentação jurídica da arguição de +conveniência da suspensão de sua eficácia. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 (grifos nossos) + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o +pedido de liminar no tocante à argüição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela +Medida Provisória 1.596-14. +Quanto a esse parágrafo, que diz +respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade +social, o exame de sua inconstitucionalidade para o efeito de +concessão, ou não, de liminar, deve fazer-se à luz da +orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento do +RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de +salário? utilizada no artigo 195, I, da Constituição, salário não +é qualquer pagamento, mas o que, como tal, o é em sentido +técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, por ser +esta gênero de que aquele é espécie.? +[...] (grifos nossos) + + +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1997. + + + + +Página 11 de 22 + Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inc. I)5 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade ora RECORRIDA o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Valores pagos referentes ao adicional de férias de 1/3 +(um terço) +ii) Valores pagos a título de férias gozadas +iii) 13 salário proporcional ao aviso prévio indenizado. + + + + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado ? +afastado ou em gozo de férias ? não está, obviamente, prestando serviços nem se +encontra à disposição da empresa! + + +E assim age a autoridade apontada como COATORA, ora +RECORRIDA, por exegese absolutamente equivocada dos dispositivos legais em tela, +bem como, por abusiva confusão entre os institutos e conceitos em debate. + + +5.2. DA INDEVIDA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE OS VALORES +OBJETO DA AÇÃO. + + +5.2.1. Das Férias e do Terço constitucional de férias. + + +Finalmente, no que se refere às férias gozadas, a RECORRIDA +também faz indevida equiparação entre as contribuições patronais e dos +empregados. + +5Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito +Federal e aos Municípios: + + +Página 12 de 22 + Nesse contexto, exige-se a contribuição previdenciária patronal +sobre os valores pagos a tal título ao argumento de que estão excluídas do salário- +de-contribuição apenas as férias indenizadas6. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada pela +autoridade coatora em dispositivos infralegais, contidos na citada IN RFB 971/09: + +existentes seus efeitos: [...] +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso +XVII do art. 7 da Constituição Federal, integra a base de +cálculo, no mês a que ela se referir, mesmo quando paga +antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] +(g.n.) + +Ou seja, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a + + +6Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: +(Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e +respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que +trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) + + +Página 13 de 22 +retribuir um trabalho efetivo ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em +gozo de férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do +salário-de-contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Insta salientar que, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Desta forma, como as prestações acessórias seguem as respectivas +prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender ser ilegítima a +incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as férias, concebida +como prestação principal em relação àquela. + + +Assim, em consonância com o entendimento já consolidado acerca +da não incidência da contribuição previdenciária sobre o auxílio-doença, auxílio- +acidente , aviso prévio indenizado e salário maternidade, depreende-se que sobre as +parcelas de férias e adicional do terço de férias também deve ser afastada a incidência +do referido tributo, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91 e conforme +entendimento unânime proferido pelo Superior Tribunal de Justiça. + + +4.1.3.2. DO 13 PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. + + +Desnecessário maior esforço retórico para consignar que todos +estes pagamentos são destinados a INDENIZAR o trabalhador, pagamentos estes que +não se inserem na hipótese de incidência prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° +8.212/91. + + +Ora, a hipótese de incidência, insista-se, é o pagamento de +REMUNERAÇÕES devidas em razão de TRABALHO PRESTADO, efetiva ou +potencialmente, NÃO o pagamento de INDENIZAÇÕES! + + +Página 14 de 22 + E, no presente caso, é certo que o trabalho excedente ou em +condições adversas ? por ser prestado de forma efetiva ou potencial - é remunerado, +vislumbrando-se, nesse ponto, a hipótese tributária. Há, sim, a incidência da +contribuição previdenciária patronal, mas sobre o valor normal, base, da hora +trabalhada. Não é isso que se discute. + + +Não se deve olvidar que, na mesma e inequívoca linha de +argumentação ora esposada, restou expressamente consignado no artigo 8 da +Convenção n° 171 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) ? promulgada +no Brasil através do Decreto n° 5.005, de 8 de março de 2004 ? a natureza +COMPENSATÓRIA do ADICIONAL NOTURNO: + +Artigo 8 +A compensação aos trabalhadores noturnos em termos de +duração do trabalho, remuneração ou benefícios similares deverá +reconhecer a natureza do trabalho noturno; (g.n.) + + +E não há que se eventualmente alegar a revogação da alínea ?f? +do inciso V do - 9° do artigo 214 do Decreto n° 3.048/99, operada pelo Decreto n° +6.727/097. +Conforme já colocado, desta revogação vale-se a Recorrida para +também exigir a contribuição previdenciária patronal sobre o 13° (décimo-terceiro) +salário proporcional ao aviso prévio indenizado. + + +Tal postura ? INCONSTITUCIONAL e ILEGAL ? por parte da + +7Decreto n 6.727/09: +Art. 1o Ficam revogados a alínea ?f? do inciso V do - 9 do art. 214, o art. 291 e o inciso V do art. 292 +do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999. + +Decreto n 3.048/99: +Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição: [...] +- 9 Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente: +V - as importâncias recebidas a título de: +f) aviso prévio indenizado; (g.n.) + + +Página 15 de 22 +AUTORIDADE COATORA ? materializa-se na Solução de Consulta SRF n° 54/2009: + + +MINISTÉRIO DA FAZENDA +SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL + +SOLUÇÃO DE CONSULTA N 54 de 11 de Marco de 2009 + +ASSUNTO: Contribuições Sociais Previdenciárias + +EMENTA: O aviso prévio indenizado e a parcela a ele +correspondente da gratificação natalina (décimo terceiro +salário proporcional) não sofriam incidência de contribuições +previdenciárias, na vigência da redacao original do art. 214, - +9. , inciso V, alínea ?f? do Decreto n. 3.048, de 1999. No entanto, +o Decreto n. 6.727, de 2009, revogou referida alínea, +passando o aviso prévio indenizado e a sua correspondente +parcela de décimo terceiro salário a integrar a base de +cálculo de contribuições previdenciárias. (G.N.) + +Ocorre que, além da nítida afronta ao caráter eminentemente +INDENIZATÓRIO de tal verba, comete a RECORRIDA outro erro absurdo: busca +justificar a pretensa incidência, valendo-se do que integra ou não o salário-de- +contribuição, realizando, assim, indevida equiparação entre as contribuições +patronal e dos empregados. + + +Ora, o salário-de-contribuição é a base de cálculo da +contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da contribuição +patronal, conforme previsto no artigo 20 da Lei n 8.212/918, no artigo 63 da Instrução +Normativa RFB n° 9719, de 13.11.2009 (DOU de 17.11.2009), e, no artigo 198 do +próprio Decreto n° 3.048/9910 (Regulamento da Previdência Social). + +8 Art. 20. A contribuição do empregado, inclusive o doméstico, e a do trabalhador avulso é calculada +mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre o seu salário-de-contribuição mensal, de +forma não cumulativa, observado o disposto no art. 28, de acordo com a seguinte tabela: (Redação +dada pela Lei n° 9.032, de 28.4.95) [...] +9 Art. 63. A contribuição social previdenciária dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador +avulso é calculada mediante a aplicação da alíquota de 8% (oito por cento), 9% (nove por cento) ou 11% (onze +por cento) sobre o seu salário-de-contribuição, de acordo com a faixa salarial constante da tabela publicada +periodicamente pelo MPS e pelo MF, observado o disposto nos incisos I e III do - 2° do art. 78. [...] +10 Art. 198. A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e do trabalhador avulso é calculada + +mediante a aplicação da correspondente alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de- +contribuição mensal, observado o disposto no art. 214, de acordo com a seguinte tabela: [...] (g.n.) + + +Página 16 de 22 + No mesmo equivocado norte, o teor do artigo 7° da Instrução +Normativa RFB n° 925, de 6 de março de 2009 (DOU de 9.3.2009): + + +Art. 7 Para fins de cálculo das contribuições e de enquadramento +na Tabela de Salário de Contribuição, o valor do aviso prévio +indenizado deverá ser somado às outras verbas rescisórias +que possuem incidência de contribuições previdenciárias, na +competência do desligamento. +Parágrafo único. O décimo-terceiro salário correspondente ao +aviso prévio indenizado deve ser somado ao valor do décimo- +terceiro salário proporcional, correspondente ao valor bruto da +gratificação sem compensação dos adiantamentos pagos, +mediante aplicação, em separado, da Tabela de Salário de +Contribuição. (g.n.) + +Nesse contexto, absolutamente inadmissível ? em nova e +indubitável ofensa ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, inc. I) ? que seja +criada novel exação através de Instrução Normativa, no caso a malfadada e +também já citada IN RFB n° 925/09! + + +Na verdade pretendeu-se, através das Medidas Provisórias +1.523-13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate, de modo a se abranger +indenizatórias e rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 +da Lei n 8.212/91: + + +ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? [...] (g.n.) + +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da Suprema +Corte nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n 1.659-6: + + +Página 17 de 22 + EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. +- Relevância da fundamentação jurídica da arguição de +conveniência da suspensão de sua eficácia +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 (g.n.) + + + + +?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no +tocante à arguição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 +da Lei 8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória +1.596-14. +Quanto a esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que +integram a base de cálculo da contribuição, a cargo das +empresas destinadas à seguridade social, o exame de sua +inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de +liminar, deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta +Corte, a partir do julgamento do RE 166.772, no sentido de que, +na expressão ?folha de salário? utilizada no artigo 195, I, da +Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da +remuneração em geral, por ser esta gênero de que aquele é +espécie.? +[...] g.n. + + + + +Página 18 de 22 +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de +10 de dezembro de 1.997. +Importante aqui consignar-se que, à luz do julgado da Suprema +Corte supra colacionado, não há que se eventualmente alegar - o que seria uma +argumentação totalmente equivocada e dissociada dos fatos ? que as verbas em +debate, para fins trabalhistas, integrariam ou não a remuneração ou seriam +consideradas na contagem do tempo de serviço (v.g.: CLT, art. 457 e ss.; CLT, art. 487, +-1°; TST, Súmula 60). + + +Isto porque, a própria Consolidação das Leis do Trabalho dispõe, +de forma indubitável, que os conceitos (e efeitos) para fins de seguridade social ? +ótica pela qual se analisa o presente feito ? são distintos dos conceitos (e efeitos) +para fins trabalhistas. + + +Eis o teor do artigo 12 da CLT: + +Art. 12 - Os preceitos concernentes ao regime de seguro social +são objeto de lei especial. + +Nesse contexto, respeitado todo o ornamento ímpar da +seguridade social ? sobretudo o artigo 195, inciso I, alínea a, da CF, e o artigo 22, +inciso I, da Lei n° 8.212/91 - pouco importa se há ou não contagem para tempo de +serviço ou se há ou não integração das verbas, para fins trabalhistas, à +remuneração. + + +O que é relevante é que tais verbas, conforme exaustivamente +demonstrado, têm caráter eminentemente INDENIZATÓRIO, não se subsumindo +seu pagamento ? à luz da legislação e da jurisprudência - à hipótese tributária em +debate! + + +Finalmente, curial ressaltar-se que o firme posicionamento de +nossos Tribunais Superiores acerca da não-incidência da contribuição previdenciária + + +Página 19 de 22 +patronal sobre verbas INDENIZATÓRIAS tem sido serenamente mantido, de acordo +com a recente decisão proferida pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 5a +(Quinta) Região: + + +TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. HORA EXTRA. TERÇO DE +FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. VERBAS +INDENIZATÓRIAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA. LC n 118/05. PRESCRIÇÃO. DECENAL EM +RELAÇÃO ÀS PARCELAS RECOLHIDAS ATÉ 08/06/05. +QUINQUENAL EM RELAÇÃO AOS RECOLHIMENTOS +EFETUADOS A PARTIR DE 09/06/05. NÃO CABIMENTO. +PROVIMENTO. +1. As horas extras, o terço de férias e o aviso prévio +indenizado têm caráter indenizatório, motivo pelo qual sobre +estas não deverá incidir contribuição previdenciária. +2. Às parcelas recolhidas indevidamente até a entrada em vigor +da LC n 118/05 aplica-se a regra da prescrição decenal, enquanto +aos valores recolhidos a partir de 09/06/05, data do início de +vigência da referida Lei, valerá a prescrição quinquenal. +3. Apelação provida. +(Apelação Cível n° 474418/PE ? 0017769-93.2008.4.05.8300 ? +TRF 5a Região, 2a Turma, Relator Desembargador Federal +PAULO GADELHA, j. 06.04.2010, v.u., DJe de 29.04.2010) +(grifos e destaques nossos) + +Dessa forma, a pretensa exigência da contribuição social +previdenciária sobre as verbas INDENIZATÓRIAS em debate IMPLICA INEGÁVEL +OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA (CF, +art. 150, inc. I11 c/c art. 195, - 4°12 c/c art. 154, inc. I13) + + +Por todo o exposto, tem-se que os recolhimentos a título de terço + + +11 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +12 Art. 195. [...] + +- 4° - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade +social, obedecido o disposto no art. 154, I. +13 Art. 154. A União poderá instituir: + +I ? mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não- +cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta +Constituição. + + +Página 20 de 22 +constitucional de férias, férias gozadas e 13 salário proporcional ao aviso prévio +indenizado, NÃO SE ENQUADRAM NA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA em análise. + + +7. DO PEDIDO. + + +Ex positis, requerem os ora RECORRENTES à Egrégia Turma +Julgadora deste Superior Tribunal de Justiça, que conheça do presente Recurso +Especial e lhe dê total provimento para reconhecer a ofensa frontal aos artigos 1.022 e +489 do novo Código de Processo Civil/2015 (correspondentes aos artigos 535 e +458 do CPC/73). + + +Superada a nulidade acima apontada, em homenagem aos +princípios da eventualidade, celeridade e economia processual, que conheça do +presente Recurso Especial e lhe dê total provimento para reconhecer: + + +a) a afronta direta aos artigos indicados, e consequentemente, +declarar a inexigibilidade da contribuição social previdenciária patronal incidente +sobre os valores pagos em situações em que não há remuneração por serviços +prestados (de modo efetivo ou potencial), quais sejam, os referentes ao 1/3 +constitucional de férias, férias gozadas e 13 salário proporcional ao aviso prévio +indenizado. + + +b) o direito da Recorrente a efetuar a compensação dos valores +indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da +demanda) ? com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir +de cada recolhimento indevido e Taxa SELIC ? com débitos próprios, vencidos ou +vincendos nos termos do Parágrafo Único do art. 26 da Lei 11.457/2007 c/c artigo 66, +-1 , da Lei n 8.383/1991, sem as limitações do - 3 do artigo 89 da Lei n. 8.212/91 +(alterado pela Lei n. 9.129/95), recentemente revogado pelo artigo 26 e 79, I da +Lei n. 11.941/2009. + + + + +Página 21 de 22 + Finalmente, requer-se, sob pena de nulidade, que as +publicações e/ou intimações referentes ao presente feito sejam sempre +exclusivamente lançadas em nome do patrono NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, com escritório na Avenida +Presidente Wilson, 231, 24 andar, Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, CEP +20030-021, telefone (21) 3550-1997. + + + + + + + + +Página 22 de 22 +" diff --git a/recurso72.txt b/recurso72.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..218c0604b3d9286ce28a9c6753fa1510d70d94bb --- /dev/null +++ b/recurso72.txt @@ -0,0 +1,638 @@ +"EXMO SR. VICE PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª +REGIÃO + + +PRIORIDADE DE IDOSA +GRATUIDADE DE JUSTIÇA +Processo nº 5079580-58.2019.4.02.5101 + + +MARIA DO SOCORRO ALMEIDA MORAIS DE GOIS e PRISCILA +MORAIS DE GOIS, já devidamente qualificadas nos autos do Mandado de +Segurança para Conversão em Pecúnia de Licenças Especiais não Gozadas, em +face da UNIÃO FEDERAL vêm, perante Vossa Excelência, por intermédio de seu +procurador signatário, com fulcro no artigo 105, III, ?c? da Constituição da +República Federativa do Brasil e nos artigos 1.015 e segs. do Código de Processo +Civil, interpor + +RECURSO ESPECIAL + + + +contra o acórdão proferido em sede do julgamento da Apelação (Evento 17 ? anexo +2), devidamente complementado pelo acórdão proferido nos Embargos de +Declaração (Evento 35 ? anexo 3) que teve o escopo de pre-questionar a matéria +constitucional e infraconstitucional, onde figura como parte ré a UNIÃO FEDERAL. + +Requer, assim, seja o presente Recurso Especial recebido, admitido e +remetido ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça, sendo processado segundo os +termos da Lei processual. + +Termos em que, pede deferimento. + +Rio de Janeiro, 15 de dezembro de 2020. + + + + EXMO. SR. DR. MINISTRO RELATOR DA TURMA DO EGRÉGIO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + + +Recorrente: MARIA DO SOCORRO ALMEIDA MORAIS DE GOIS e + +PRISCILA MORAIS DE GOIS + +Recorrido: UNIÃO FEDERAL + +Processo nº: 5079580-58.2019.4.02.5101 + +Origem: 7ª Turma Especializada III do TRF2 (2ª Vara Federal do Rio de +Janeiro). + + + +COLENDA TURMA + +EMINENTES MINISTROS. + + + +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL + +I ? DA TEMPESTIVIDADE + + + +O Acórdão dos Embargos de Declaração em sede da Apelação foi +publicado em 10/12/2020 (Evento 39/40), de modo que o prazo para recorrer +iniciou em 16/12/2020, sendo seu término em 5/02/2021. + +Portanto, não há dúvida quanto à tempestividade do presente +RECURSO ESPECIAL. + +II ? DA PRESCRIÇÃO + +Cumpre dizer que o r. acórdão está equivocado, pois não há que se +falar em prescrição, pois o marco inicial para o ingresso desta ação (indenização + dos 10 meses de LESP não usufruídas) é de 5 (cinco) anos, a contar do fato que +deu origem ao direito de ação, que foi o falecimento do militar (art. 33 da +Medida Provisória nº 2215-10), como será fartamente comprovado a seguir. + +E essa licença especial somente era paga aos dependentes dos +militares após a sua morte, não havendo previsão legal para o pagamento em vida. + +Esta situação se modificou em 2012 quando o STF fez uma +construção jurisprudencial e entendeu que o não pagamento aos militares que não +utilizaram a LESP para a contagem em dobro para a inatividade e não a gozaram, +não o podendo fazer mais, deveriam receber em vida a sua indenização, sob pena +de enriquecimento ilícito da União, tendo estabelecido o marco inicial como a +passagem para a inatividade dos que iriam requerer a indenização ainda em vida. + +Para os que faleceram, permanecia os termos da lei, ou seja, que ?os +em pecúnia, no caso de falecimento do militar.? Simples assim! + +E na Ata da Primeira Sessão Administrativa do STF, realizada em +15/02/2012 (anexo 4), cita em seu item 4 o Processo 331.583 para determinar o +dia 21/09/2011 como o termo inicial para os servidores interessados. OS VIVOS! + +Mas a lei, o art. 33 da Medida Provisória nº 2215-10, de 31/08/2001 +(regulamentada pelo Decreto nº 4.307, de 18 de julho de 2002), permanece em +vigor até a presente data, e apenas cita que os períodos de Licença Especial, +falecimento do militar. + +E este processo trata de um militar falecido em 2016, cujas +beneficiárias, ora recorrentes, requereram a indenização antes de passados 5 +(cinco) anos do evento morte, como está na lei, não cabendo falar em prescrição +antes de 2021. + + + + No Evento 17 o MPF ainda protesta pela concessão, baseado no +reconhecimento administrativo do direito pelo Ministério da Defesa, em Despacho +de abril de 2018, em atendimento à construção jurisprudencial que havia sido feita +pelo STF em 2011, mas isso se aplica aos vivos. Aos mortos permanece em vigor +o art. 33 da Medida Provisória nº 2215-10, de 31/08/2001, que determina a +conversão em pecúnia, no caso de falecimento do militar. + +Ora, se o texto legal definiu que tal conversão seria possível por +ocasião do falecimento do militar, quando tal seria indenizada a seus herdeiros, +após o seu óbito, o não pagamento consubstancia o ENRIQUECIMENTO SEM +CAUSA DA UNIÃO, pois se torna inquestionável que a União se beneficiará, +injustamente. + +III ? DO PREQUESTIONAMENTO + + +As questões de Direito foram devidamente aduzidas nas razões +recursais (Evento 55 ? anexo 5) e na interposição do recurso de embargos de +declaração (Evento 29 - anexo 6) com vistas a atender o que se consagrou na +jurisprudência dos Tribunais Superiores. + + + +Acrescente-se ainda, que os nossos Tribunais Superiores já editaram +dois enunciados de súmula de extrema relevância sobre a questão em tela. +Confiram-se, a propósito os referidos enunciados, in verbis: + + + +?Enunciado da Súmula 98 do STJ - EMBARGOS DE +DECLARAÇÃO MANIFESTADOS COM NOTORIO PROPOSITO +DE PREQUESTIONAMENTO NÃO TEM CARATER +PROTELATORIO. + + + + Enunciado da Súmula 356 do Supremo Tribunal Federal - +O PONTO OMISSO DA DECISÃO, SOBRE O QUAL NÃO +FORAM OPOSTOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, NÃO PODE +SER OBJETO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO, POR FALTAR +O REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO.? + + + + +Como restou demonstrado nos embargos (Evento 29 ? anexo 6) e, +ainda assim, não mereceram apreciação por parte da 7ª Turma Especializada III do +TRF2, vários pontos fundamentais apontados pelo recorrente e, nem foi objeto de +apreciação por aquele Órgão Julgador (Evento 35 ? anexo 3) e, sequer o pedido de +formação de inconstitucionalidade foi apreciado. + + + +IV ? RESUMO DOS FATOS + + + +O acórdão recorrido que julgou improcedente o pedido da inicial +merece revisão nos pontos que são abaixo apresentados à apreciação de Vossas +Excelências, tendo em vista que seus fundamentos não estão em sintonia com os +entendimentos legais, doutrinários, jurisprudenciais e probatórios presentes nos +autos. + +A controvérsia posta nos presentes autos cinge-se ao indeferimento +do pedido das Recorrentes/ Sucessoras a receberem as Licenças Especiais não +gozadas e não utilizadas para a passagem à inatividade (aposentadoria) do 1º +Tenente Reformado EDSON ALCIDES DE GOIS (esposo / pai), em virtude de seu +falecimento em 11/09/2016, estando as Recorrentes dentro do quinquênio legal +para o pleito. + + +De um lado, a parte ora Recorrente comprovou que o instituidor +integralizou em seu patrimônio pessoal e funcional 10 meses de Licença Especial ? + LESP, reconhecidos pela Administração Militar, que dariam direito a gozar os dez +meses de LESP, nos termos do art. 68 (revogado pela Medida Provisória nº 2215- +10, de 31/08/2001) da Lei nº 6.080/1980 - Estatuto dos Militares, ou contá-las em +dobro na passagem para a inatividade, hipóteses que não ocorreram. + + +Com isso, as recorrentes / sucessoras estariam protegidas pelo art. +33 da Medida Provisória nº 2215-10, de 31/08/2001, que estabelece que os +em pecúnia, no caso de falecimento do militar, não cabendo falar em +prescrição quinquenal, por não terem se passado cinco anos do falecimento, +ocorrido em 11/09/2016. + + +Ocorre que em sua sentença, o juízo a quo desconsiderou a existência +do art. 33 acima citado e citou a jurisprudência utilizada nas situações em que o +militar requer o pagamento em pecúnia após a passagem para a inatividade, ainda +vivo, para entender que: + + +?... o termo a quo da contagem do lapso prescricional recai no +momento da passagem do militar para a inatividade.? + + +E, também, na segunda instância, o acórdão assim dispôs sobre o +assunto (Evento 17 ? anexo 2): + + +?EMENTA +PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO. +PENSIONISTA MILITAR. LICENÇA ESPECIAL. CONVERSÃO EM +PECÚNIA.? + + +Ocorre que o Relatório, o Voto ou o Acórdão, em nenhum momento, +citam que a base em que está sendo solicitado o benefício advém do ainda em vigor +art. 33 da Medida Provisória nº 2.215-10, de 31/08/2001, que estabelece que os + períodos de Licença Especial, adquiridos até 29/12/2000, devem ser convertidos +em pecúnia, no caso de falecimento do militar. + + +Mas se a lei apenas dispõe que deve ser convertido em pecúnia, no +caso do falecimento do militar, não estabelecendo qualquer outro requisito, se o +falecimento ocorreu em 2016 e o Mandamus foi impetrado em 2019 pelas +beneficiárias, logo, dentro do quinquídio legal, é uma questão de Justiça que elas +recebam os 10 meses de LESP a que fazem jus. + + +O Acórdão (Evento 17 ? anexo 2) vai citar o Despacho do MD que +vetou o pagamento aos beneficiários dos militares que falecessem mas, desde +quando, um Despacho Administrativo modifica o texto legal, disposto no art. 33 da +Medida Provisória nº 2215-10, de 31/08/2001, que foi regulamentada pelo +Decreto nº 4.307, de 18 de julho de 2002, e permanece em vigor até a presente +data, e que dispõe que os períodos de Licença Especial, adquiridos até +29/12/2000, devem ser convertidos em pecúnia, no caso de falecimento do +militar, exatamente o caso das autoras tratados neste processo. + + +Assim sendo, as recorrentes vêm, com as devidas vênias, se insurgir +contra o r. acórdão, haja vista que a controvérsia posta nos presentes autos cinge- +se ao direito das ora recorrentes, disposto no art. 33 da Medida Provisória nº +2215-10, de 31/08/2001, que estabelece que os períodos de Licença Especial, +falecimento do militar, e este Recurso visa a apresentar a incorreção quanto à +data de início da contagem do prazo prescricional para a demanda que, como será +comprovado, é, simplesmente, a data de falecimento do militar, conforme +previsto em lei. + + + + +V ? DA JURISPRUDÊNCIA + + A ? NO STF + +No Supremo Tribunal Federal a questão está pacificada no +sentido do início da contagem do prazo prescricional se dar no evento morte, +verbis: + + +?3. Conversão de férias não gozadas - bem como outros direitos de +natureza remuneratória - em indenização pecuniária, por aqueles +que não mais podem delas usufruir. Possibilidade. Vedação do +enriquecimento sem causa da Administração. + +4. Repercussão Geral reconhecida para reafirmar a jurisprudência +desta Corte. (ARE 721001 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, +julgado em 28/02/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-044.? + + +Assim, o que se quer no presente Recurso é demonstrar a +contradição e o equívoco do r. acórdão, tendo em vista que não há prescrição +de fundo de direito a fundamentá-la, uma vez que a morte do instituidor +ocorreu em 2016 (dois mil e dezesseis) e a lei só prevê o pagamento da +indenização em caso de morte. + + + + +B ? NO STJ + +No Superior Tribunal de Justiça a questão está pacificada no sentido +do início da contagem do prazo prescricional se dar no evento morte, verbis: + +ESPECÍFICO DE LESP POR MORTE + +?AgRg no REsp 1360642/RS: +...II. Foge à razoabilidade jurídica que o servidor seja tolhido de +receber a compensação pelo não-exercício de um direito que +incorporara ao seu patrimônio funcional e, de outra parte, permitir + + que tal retribuição seja paga aos herdeiros, no caso de morte do +Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 735.966/TO, +Relator Ministro Felix Fischer, DJ: 28/08/2006.? + + + + +Encontra-se aqui o ponto a ser modificado na decisão contestada, +uma vez que tendo sido comprovado que o falecimento ocorreu em 2016, esse é o +ato que caracteriza o início da contagem do prazo para fins de aplicação da regra +de prescrição quinquenal nos termos do art. 33 da Medida Provisória nº 2215-10, +de 31/08/2001 e não a data da passagem à inatividade, quando nem era previsto o +pagamento desta indenização, uma vez que a legislação ainda vigente só trata do +seu pagamento após a morte do militar. + +Ante os fatos e fundamentos jurídicos ora expostos, com amparo na +Constituição da República Federativa do Brasil ? CRFB, na Lei que regula os +direitos dos militares e na jurisprudência pacificada dos Egrégios Tribunais +Superiores, vêm as recorrentes, respeitosamente, reiterar a Vossas Excelências o +reconhecimento do seu pedido inicial, conforme todo o exposto e comprovado na +exordial, sobretudo, no que tange ao início da contagem do prazo prescricional +(falecimento do militar), que afasta a equivocada fundamentação do r. acórdão de +prescrição de fundo de direito. + + + +VI ? DA DIVERGÊNCIA COM A LEGISLAÇÃO PÁTRIA EM VIGOR + + +O que fica evidente é a divergência de entendimentos entre a decisão +ora recorrida da 7ª Turma do TRF da 2ª Região e a legislação em vigor, nos termos +do art. 1.029, do Código de Processo Civil. + + + + + O Recorrente apresenta e detalha as razões pelas quais a divergência +de entendimentos entre a decisão recorrida e a legislação em vigor é evidente, nos +termos do artigo 1.029 do Código de Processo Civil, in verbis: + + + + +[...] § 1º Quando o recurso fundar-se em dissídio +jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a +certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, +oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que +houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda com a +reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, +em qualquer caso, mencionar as circunstâncias que +identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. + + + + +Conforme mencionado no tópico anterior, o acórdão recorrido +decidiu pelo descabimento da conversão em pecúnia das LESP não gozadas e não +contadas em dobro para a aposentadoria e que não ocorre locupletamento e ato +ilícito da Administração. + +Nesse sentido, tem-se que a decisão diverge da legislação em vigor +e, inclusive administrativamente, qual seja, a do reconhecimento do direito à +indenização de Licença Especial não gozada e não computada em dobro para fins +de aposentadoria, também para os VIVOS. Veja-se tabela para melhor visualização: + + + + +Aspectos Fáticos Decisão + + +ACÓRDÃO Considerou o início do ?EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E +ADMINISTRATIVO. +prazo prescricional a +PRESCRIÇÃO. PENSIONISTA + RECORRIDO passagem a MILITAR. LICENÇA ESPECIAL. +para +CONVERSÃO EM PECÚNIA.? +inatividade ao invés +do falecimento do +militar. + + +União ? Ministério Reconhecimento DECISÃO: Aprovo o +da Defesa Administrativo do entendimento adotado no +direito do militar de Parecer nº 125/2018/CONJUR- +promover a conversão MD/CGU/AGU, que, ao cuidar o +em pecúnia. Vivo! direito do militar de +(DOU nº 71 (fls. promover a conversão em +197/198)) pecúnia, na forma de +indenização, da licença especial +já adquirida até 29/12/2000, +não gozada nem computada em +dobro para fins de inatividade, +de que trata o art. 33 da Medida +Provisória nº 2.215-10, de 2001 +... JOAQUIM SILVA E LUNA +Ministro de Estado da Defesa.? +(Grifado) (fls. 197/198) + + +LEGISLAÇÃO EM Prevê que a Art. 33 da Medida Provisória nº +VIGOR retribuição seja paga 2215-10: ?os períodos de +aos herdeiros em caso Licença Especial, adquiridos até +Medida Provisória nº +de morte do militar. 29/12/2000, devem ser +2215-10 +convertidos em pecúnia, no +(regulamentada pelo +caso de falecimento do +Decreto nº 4.307, de +militar.? +18 de julho de 2002) + + + + AgRg no REsp 1360642/RS: +Foge à razoabilidade ...II. Foge à razoabilidade +jurídica que a jurídica que o servidor seja +SUPERIOR tolhido de receber a +retribuição só possa compensação pelo não-exercício +TRIBUNAL DE +ser paga aos herdeiros de um direito que incorporara +JUSTIÇA (STJ) ao seu patrimônio funcional e, +em caso de morte do de outra parte, permitir que tal +militar. retribuição seja paga aos +herdeiros, no caso de morte do + +Agravo Regimental no Agravo +de Instrumento nº +735.966/TO, Relator Ministro +Felix Fischer, DJ: 28/08/2006. +(anexo 7) +3. Conversão de férias não +Indenização gozadas - bem como outros +pecuniária para direitos de natureza +SUPREMO remuneratória - em +aqueles que não mais indenização pecuniária, por +TRIBUNAL FEDERAL aqueles que não mais podem +podem usufruir de +(STF) delas usufruir. Possibilidade. +outros direitos de Vedação do enriquecimento +natureza sem causa da Administração. + +remuneratória. 4. Repercussão Geral +reconhecida para reafirmar a +jurisprudência desta Corte. (ARE +721001 RG, Relator(a): Min. +GILMAR MENDES, julgado em +28/02/2013, ACÓRDÃO +ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG +06-03-2013 PUBLIC 07-03- +2013).(anexo 8) + + + + + Não se vislumbra entendimento jurídico diverso de que a situação +das recorrentes comunga da mesma fundamentação principiológica que vem +determinando o pagamento em pecúnia das licenças não gozadas e que o princípio +?tempus regit actum? atuou, nesse caso, como um limitador da isonomia +constitucional (art. 5º da CF). + + +Sobre o assunto, para melhor compreensão, convém destacar: + + +a) os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello: + + +?(...) ao se examinar algum discrímen legal, para fins de buscar-lhe +afinamento ou desafinamento com o preceito isonômico, o que se +tem de perquirir é se os fatos ou situações alojados no tempo +transacto são, eles mesmos, distintos, ao invés de se indagar pura e +simplesmente se transcorreram em momentos passados diferentes. +Se são iguais, não há como diferenciá-los, sem desatender à cláusula +da isonomia. Portanto, se a lei confere benefício a alguns que +exerceram tais ou quais cargos, funções, atos, comportamentos, em +passado próximo e os nega aos que exerceram em passado mais +remoto (ou vice-versa) estará delirando do preceito isonômico, a +menos que existam, nos próprios fatos, elementos, circunstâncias, +aspectos relevantes em si mesmos, que os hajam tornados distintos +quando sucedidos em momentos diferentes. +Com efeito: o que se autoriza discriminar é a diferença que as coisas +possuam em si e a correlação entre o tratamento desequiparador e +os dados diferenciais radicados nas coisas. +As coisas é que residem no tempo, o tempo não se aloja no fato ou +pessoas. Portanto, o tempo não é uma diferença que neles existe. +Deste ponto de vista, pessoas, fatos e situações são iguais. Por isso, +se disse que o tempo é neutro. Se o tempo não é uma inerência, uma +qualidade, um atributo próprio das coisas (pois são elas que estão + no tempo e não o tempo nelas), resulta que em nada diferem pelo só +fato de ocorrerem em ocasiões já ultrapassadas. Todas existiram. E, +se existiram do mesmo modo, sob igual feição, então, são iguais e +devem receber tratamento paritário.? + + +b) os fatos que ensejaram a interpretação jurisprudencial +permitindo a conversão em pecúnia das licenças não gozadas são +exatamente os mesmos: o não gozo da licença e a não +utilização em dobro de seu tempo para os fins de +aposentadoria. + + +Assim, pelas mesmas razões que levaram a jurisprudência pacífica +dos Tribunais Regionais, e dos Tribunais Superiores a viabilizar o recebimento em +pecúnia das licenças não gozadas e não computadas para os fins de aposentadoria, +para os que estão vivos, mais direito ainda têm as recorrentes por terem seu +direito respaldado pela legislação em vigor, que assegura aos herdeiros o +pagamento da Licença Especial após a morte do instituidor, que se consubstancia +em uma contrapartida remuneratória pelo trabalho realizado em período que +poderia usufruir de licença remunerada. + + +As recorrentes apresentaram a legislação em vigor e os +entendimentos unânimes e pacificados do Supremo Tribunal, dos Tribunais +Superiores e da Advocacia Geral da União sobre o pleito em pauta, bem como os +princípios gerais e constitucionais aplicáveis à matéria. Pretendeu, com +isso, respeitosamente, facilitar a análise e o julgamento, por parte de V. Exas. + + +Assim, em virtude de todos os julgamentos e precedentes das +Egrégias Cortes Suprema e Superiores elencadas acima, é cristalino que a +jurisprudência pátria adota de forma justa e em estrita observância aos princípios +da segurança jurídica, da razoabilidade e da equidade, o reconhecimento de tal +direito, que são igualmente aplicáveis ao pleiteado aqui pelas recorrentes, por + estar expressamente previsto em legislação infraconstitucional, regulamentada +pelo Decreto nº 4.307, de 18 de julho de 2002, a saber: + + +?Art. 33 da Medida Provisória nº 2215-10: ... os períodos de +Licença Especial, adquiridos até 29/12/2000, devem ser +convertidos em pecúnia, no caso de falecimento do militar.? + + +E, a partir de 13 de abril de 2018, a própria União reconheceu esse +direito em Despacho publicado pelo Ministro de Estado da Defesa no DOU nº 71 +(fls. 197/198) também para os vivos que passaram à inatividade. + + +De tal forma é, ainda, correto asseverar que a não observância dos +princípios informadores da atuação Administrativa atinge o direito líquido e certo +das recorrentes, e que causa flagrante desequilíbrio na relação jurídica das partes +envolvidas, o que justifica a concessão ao direito a que elas fazem jus. + + + + +VII ? CONSIDERAÇÕES FINAIS + + + + +Pelo exposto, pelos quais as recorrentes ora invocam a Vossa +Excelência, esperam e requerem o recebimento do presente Recurso para que seja +reconhecido o início da contagem do prazo prescricional como a data do +falecimento do militar (art. 33 da Medida Provisória nº 2215-10, de 31/08/2001) +e, ato contínuo, reformado o v. acórdão, a fim de que sejam apreciados +adequadamente, e de forma justa, os pedidos das recorrentes quanto à indenização +dos 10 meses de LESP não gozados, sem a incidência de retenção de imposto ou +descontos de qualquer espécie, para que a legislação ainda em vigor seja cumprida +e faça proteger o direito das autoras. + + + VIII - DO PEDIDO + + + +Diante de todo o exposto, e comprovado o amparo na legislação +pátria que rege a matéria, no tocante à necessidade de pagamento da indenização +em pecúnia das LESP não gozadas pelo Sucedido e não computadas em dobro na +contagem do seu tempo de serviço, vêm, as recorrentes, requerer o conhecimento +e provimento do presente recurso para que seja reformado o acórdão, por Vossas +Excelências, nos termos abaixo: + +1. o total acolhimento do recurso para se reformar o r. acórdão +recorrido e determinar o pagamento às recorrentes, a título indenizatório, da +conversão em pecúnia dos 10 (dez) meses de Licença Especial não gozadas e não +computadas para a reserva remunerada (aposentadoria) do Sucedido, no valor de +10 (dez) remunerações brutas de Primeiro Tenente, sem incidência de imposto de +renda (Súmula 136 do STJ), com os acréscimos de correção e juros legais; + +2. o recebimento do presente recurso nos seus efeitos devolutivo e +suspensivo, nos termos do parágrafo 5º do art. 1.029 do CPC, para fins de julgar +procedentes os pedidos interpostos na peça; + +3. a intimação da Recorrida para, querendo, apresentar +contrarrazões, nos termos do inciso I do art. 1.030 do CPC e; + +4. a inversão do ônus sucumbencial. + +Pede, por fim, a juntada da cópia do Acórdão Paradigma, +declarando o advogado subscritor do presente Recurso Especial, sob sua +responsabilidade profissional e pessoal, que é cópia fidedigna retirada do +repertório oficial dos correspondentes sites: + + + + + JFRJ - +https://eproc.jfrj.jus.br/eproc/controlador.php?acao=processo_selecionar&num_p +rocesso=50795805820194025101&hash=6fde254ed2271f2084d7e4f5da3d748d + +TRF2 +https://eproc.trf2.jus.br/eproc/controlador.php?acao=processo_selecionar&num_ +processo=50795805820194025101&hash=8fefe2af9a6dd6634f603bfd962605b9 + +STJ +https://processo.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente= +ATC&sequencial=2472582&num_registro=200600093494&data=20060828&tipo +=5&formato=PDF + +STF + +https://stf.jus.br + +Termos em que, + +Pedem Deferimento. + + + +Rio de Janeiro, 03 de dezembro de 2020. + + + + + + + + + +Rol de documentos: +2. Ementa e Acórdão da Apelação ? (Evento 17). +3. Ementa e Acórdão dos Embargos de Declaração ? (Evento 35). + 4. Ata da Sessão Administrativa do STF de 15.02.2012. +5. Apelação (Evento 55 - JFRJ) +6. Embargos de Declaração (Evento 29) +7. AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 735.966 - TO (2006/0009349-4) +8. Inteiro Teor do ARE 721001 do STF. + + + + + " diff --git a/recurso73.txt b/recurso73.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..f17fa5317eae4c30902e9a16b3a9e35012251e30 --- /dev/null +++ b/recurso73.txt @@ -0,0 +1,1438 @@ +"Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO- + + + + +Processo nº 50233745820184025101 +Recorrente: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) + + + +A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), nos autos do recurso em epígrafe, vem, por +seu Procurador da Fazenda Nacional adiante assinado, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea +\"a\", da Constituição Federal, interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL, + + +De acordo com as razões em anexo, requerendo a V. Exa. Que receba a presente peça, +determine a sua juntada aos autos e, admitindo-o, determine a imediata remessa dos autos ao E. +Superior Tribunal de Justiça, esperando, ao final, seja o mesmo conhecido e provido. + + +Rio de Janeiro, 1 de dezembro de 2020. + + + + +João Saia Almeida Leite + + + + +1 1 +E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + + + +RAZÕES DA RECORRENTE + + + + +HISTÓRICO + + +Trata-se de recurso de remessa necessária e apelação pela União contra sentença +que deu procedência à pretensão autoral para declarar o direito de a impetrante apurar e recolher +a CPRB sem a inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo dessa contribuição e declarar o +direito da Impetrante à compensação do indébito. + + +O Tribunal Regional Federal da 2ª Região, através do acórdão de fl. Negou +provimento à apelação e deu parcial provimento à remessa necessária. A Fazenda Nacional +opôs, então, Embargos de Declaração contra o referido acórdão, sendo rejeitados pelo acórdão +de fls. + + +Ressalte-se que tal recurso foi interposto também com o intuito de prequestionar as +questões mencionadas, a fim de que fosse possível, posteriormente, a interposição de Recurso +Especial, destacando-se, desde já, o evidente enfrentamento direto de tais questões pelo acórdão, +o qual indevidamente rejeitou os Embargos de Declaração interpostos pela União, restando, +portanto, plenamente prequestionados os dispositivos legais aqui indicados. + + +TEMPESTIVIDADE + + +Conforme se extrai do sistema EPROC, a contagem do prazo processual para a +interposição de recurso por parte da União teve como intimação o dia 06/11/2020, logo, +perfeitamente demonstrada a tempestividade da presente manifestação. + + +DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO + + + +2 2 + +Conforme dito acima, ao julgar o recurso, a Corte Regional entendeu por +afastar a inclusão do ICMS e o ISS da base de cálculo da CPRB, ?uma vez que os valores +recebidos a título de ICMS não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo +mero ingresso transitório no caixa e possuindo como destino final os cofres públicos. Dessa +forma, sendo a receita bruta atrelada ao requisito da definitividade, o ICMS não poderia +integrá?la?, bem como entendeu por estender os efeitos do entendimento adotado no RE +574.706 também ao ISS, tributo diverso, o qual, analogicamente, também não poderia +compor a base de cálculo da CPRB. + + +Ocorre que não se pode transpor o conceito constitucional quer de faturamento +(como sedimentado no TEMA 69), quer de receita bruta anteriormente à EC n. 20 de 1998 +(TEMA 110), à hipótese de contribuição previdenciária substitutiva ? CPRB, tendo em vista que +não são coincidentes, aplicando?se, na substituição ?GRADUAL OU PARCIAL?, enquanto +regime favorecido, o conceito legal AMPLO de receita bruta. + + +Ademais, cabe destacar que há no STF tema específico (nº 1.048), com +repercussão geral recentemente reconhecida nos autos do RE 1.187.264, que trata da +?Inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ? ICMS na base de +cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta ? CPRB. ?. + + +Se o STF reconheceu que ICMS na base de cálculo da CPRB é questão +distinta da decidida no RE 574.706 e, portanto, merece julgamento distinto em tema +específico (tema 1.048), com muita mais razão não cabe a aplicação do precedente +vinculante do STF (RE 574.706) para excluir o ISS da base de cálculo da CPRB. + + +Caso a matéria relativa à base de cálculo da CPRB já estivesse abarcada +pelo julgamento do RE 574.706/PR (tema 69), não teria o Eg. STF reconhecido a +repercussão geral do tema 1.048 no RE 1.187.264 que aguarda julgamento. + + +Portanto, é indevida a aplicação de analogia ao caso em apreço de paradigma +não representativo da controvérsia, especialmente em razão da existência de afetação + + + + +3 3 +específica do tema ora em debate ao regime de repercussão geral, pela Suprema Corte, ainda +em julgamento. + + +Por esta razão, a União opôs, no presente feito, recurso de apelação e embargos +de declaração para que estas questões fossem consideradas, não logrando êxito no seu intento. + + +Sendo assim, o Recurso Especial é interposto com fulcro no artigo 105, +inciso III, letra ?a?, da Constituição da República, por ter o acórdão recorrido violado o +artigo 1.022, artigo 489, § 1º, inciso VI ambos do CPC, bem como os arts. 7º e 8º da Lei +12.546/11. + + +Nota?se que os dispositivos legais acima apontados foram expressamente pré- +questionados, como facilmente se verifica da simples leitura de seu voto condutor. Mesmo que +se entenda que o v. acórdão não cuidou expressamente desses dispositivos, a ponto de +caracterizar o prequestionamento ? o que se admite apenas para argumentar ? ainda assim, os +referidos dispositivos legais devem ser tidos por prequestionados, porque invocados nos +embargos declaratórios da UNIÃO que foram desprovidos. De qualquer forma, trata?se de +hipótese na qual se aplica a novel regra inserta no art. 1.025 do CPC, que assim dispõe: + + +Art. 1.025. Consideram?se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para fins de pré?questionamento, ainda que os embargos de +declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere +existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. + +DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 1.022, INCISO II E PARÁGRAFO ÚNICO, +INCISO I, DO CPC E ART. 489, § 1º, INCISO VI. + +Ao rejeitar os embargos opostos com o fim de promover o esclarecimento do +julgado, uma vez que foram constatadas omissão e contradição, contrariou a C. Corte a norma +do art. 1.022, II, e parágrafo único, inciso I, c/com art. 489, §1º, inciso VI, do Código de +Processo Civil, incorrendo em error in procedendo, a reclamar a anulação do v. aresto +hostilizado. + + +Isso porque a questão da violação aos artigos 1.022, II, e parágrafo único, inciso +I, c/com art. 489, §1º, inciso VI, do Código de Processo Civil, artigo 7º e 8º da Lei 12.546/11, e + + + +4 4 +artigo 1.036 do CPC, artigo 110 do CTN, art. 1º da Lei 12.016/2009, e art. 485, incisos I, IV e +VI, do CPC foram objeto de oportuna provocação, junto à C. Corte, mediante a oposição de +embargos de declaração que restaram rejeitados sem que, no entanto, tenha ocorrido a +apreciação da matéria neles abordada. + + +Ora, é cediço que os embargos declaratórios devem ser encarados como +instrumento de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional (art. 494, II, do CPC) e que a +admissibilidade dos chamados recursos excepcionais ? seja o recurso extraordinário ou o +especial ? fica a depender do prequestionamento, no acórdão recorrido, das questões federais e +constitucionais suscitadas. Neste sentido, é o teor do enunciado nº 282 da Súmula do Supremo +Tribunal Federal, verbis: ?É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na +decisão recorrida, a questão federal suscitada.? + + +Os Embargos de Declaração eram, portanto, indispensáveis para suprir as +omissões constantes do acórdão, quais sejam, violações aos artigos 1.022, II, e parágrafo único, +inciso I, c/com art. 489, §1º, inciso VI, do Código de Processo Civil, artigos 7º e 8º da Lei +12.546/11, artigos 110 do CTN, e artigo 1.036 do CPC, art. 1º da Lei 12016/2009 e art. 485, +incisos I, IV e VI, do CPC. + + +Como dispõe o art. 489, §1º, VI, CPC, não se considera fundamentado acórdão +que deixa de seguir precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no +caso em julgamento ou a superação do entendimento. + + +Ademais, incide a hipótese na omissão de que trata o art. 1.022, II, e parágrafo +único, inciso I, do CPC sem demonstrar e fundamentar distinção entre o precedente paradigma e +o caso em tela que justifique a superação do entendimento firmado nos moldes do art. 1.040, +CPC. + + +Sendo assim, ao desprover tais Embargos da UNIÃO e deixar de suprir os +gravíssimos vícios apontados, a C. Seção violou de forma contundente o artigo 1.022, I e II, do +Código de Processo Civil, pois o resultado do julgamento poderia ter sido outro caso supridos +os graves vícios apontados, razão pela qual deve ser anulado o acórdão. + + + + +5 5 +DISTINGUISHING PRELIMINAR ? IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DO +QUANTO DECIDIDO NO TEMA 69 À CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +SUBSTITUTIVA INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA, INTRODUZIDA PELA LEI +12.546 DE 2011. + +Inicialmente, cumpre questionar, inclusive para afirmar ou infirmar a pretensão +de aplicação, por arrastamento, do quanto decidido no TEMA 69 do STF, sob o regime da +repercussão geral, no sentido de que ?o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do +PIS e da Cofins?, a possibilidade de transposição das razões de decidir daquele paradigma à +hipótese em concreto. + + +De saída, pode?se cravar o reiterado entendimento do Supremo Tribunal +Federal, seja sob a égide da sinalização jurisprudencial inaugurada pelo RExt 240.785?MG, +seja sob o manto da repercussão geral e tese fixada no RExt 574.706/PR, que a controvérsia +acerca da inclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, guardava contornos +constitucionais exclusivamente, no sentido da suposta existência de ?conceito constitucional +de faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS?, extraído da exegese do artigo 195, +I, b da Constituição Federal. + + +Desde logo, insta reconhecer que a contribuição previdenciária substitutiva +incidente sobre a receita bruta ? CPRB, instituída pela Lei n. 12.546, de 2011, retira +fundamento de validade de preceito constitucional diverso, qual seja, o artigo 195, I, a¸ §13, +sendo concebido na qualidade de BENEFÍCIO FISCAL ou REGIME FACULTATIVO +FAVORECIDO, no qual há a substituição da REAL BASE DE CÁLCULO DA +CONTRIBUIÇÃO, qual seja, FOLHA DE SALÁRIOS, por grandeza diversa, in casu, +?gradual, total ou parcial, (...) [incidente] sobre a receita ou o faturamento?. + + +Com efeito, há que se reconhecer, portanto, que ao legislador é possível +substituir, TOTAL, PARCIAL OU GRADUALMENTE, a folha de salários por receita +bruta OU o faturamento, sendo certo que enquanto mantido o caráter facultativo e +benéfico do regime, a base de cálculo, pode conter elementos não idênticos ou +necessariamente contidos à integralidade no conceito de ?faturamento para fins de +tributação do PIS/COFINS?, porquanto a substituição pode ser gradual, partindo da +universalidade maior, FOLHA DE SALÁRIOS, à menor, FATURAMENTO ou a RECEITA +BRUTA (essa entendida sob o enfoque do constituinte derivado quando da promulgação + + +6 6 +da EC nº 42/2003 ? contexto no qual o ICMS integrava a RECEITA BRUTA, ao menos, no seu +conceito ?alargado?), sem que tenha identidade absoluta com alguma delas, mas desde que +esteja contida nessa universalidade. + + +Ademais, há que se reconhecer que mesmo que se apegue ao conceito de +faturamento ?constitucionalmente? insculpido PARA FINS DE TRIBUTAÇÃO DO +PIS/COFINS, o regime constitucional permite a adoção da receita bruta, em sentido abrangente +e consagrado pelo Colendo Supremo Tribunal Federal a não identidade entre faturamento e +receita bruta, senão exclusivamente até o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, +enquanto hipótese de incidência, sem limitar aqui o escopo do legislador infraconstitucional ou +ordinário. + + +Não se pode olvidar que o constituinte derivado, ao conceber tanto a EC nº +20/1998, mas especialmente com o panorama jurídico posto no advento da edição da EC nº +42/2003, quando concebida a possibilidade de contribuição previdenciária substitutiva, para +fins de política fiscal de desoneração, está alinhado com duas premissas do ordenamento, +quais sejam, a não identidade entre receita bruta e faturamento e, ainda, o conceito contábil de +receita bruta no qual os tributos, em especial o ICMS, estariam incluídos. + + +Com efeito, na declaração de inconstitucionalidade da Lei n. 9.718, de 1998, +reputou?se que ATÉ O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20, de 1998, +consideravam?se sinônimos os conceitos contábeis de receita bruta e faturamento, o que se +corrobora pela ementa do RE 346.084/PR, bem assim pela reafirmação de jurisprudência em +repercussão geral (TEMA 110) no julgamento do RE 585235 QO?RG/MG, verbis: + +?CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE - ARTIGO 3o, § 1o, DA LEI No +9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 - EMENDA CONSTITUCIONAL No 20, DE +15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da +constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO - INSTITUTOS - EXPRESSÕES E +VOCÁBULOS - SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário +Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e +o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados +expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio da realidade, +considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PIS - RECEITA +BRUTA - NOÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1o DO ARTIGO 3o DA LEI +No 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta +Federal anterior à Emenda Constitucional no 20/98, consolidou-se no sentido de +tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda +de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1o do + + + +7 7 +artigo 3o da Lei no 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver +a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da +atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. (STF, Pleno, RE +346.084/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, j. 09/11/2005). +?RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento +da base de cálculo. Art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. Inconstitucionalidade. +Precedentes do Plenário (RE no 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de +1o.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO +AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo +Plenário. Recurso improvido. É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS +e da COFINS prevista no art. 3o, § 1o, da Lei no 9.718/98. (STF, Pleno, RE 585235 +QO-RG/MG, REPERCUSSÃO GERAL NA QUESTÃO DE ORDEM NO RECURSO +EXTRAORDINÁRIO, Rel. Min. Cezar Peluz, j. 10/09/2008, DJe-227 de 27-11-2008). + + +Vê-se, portanto, claramente, que não se pode transpor o conceito +constitucional quer de faturamento (como sedimentado no TEMA 69), quer de receita bruta +anteriormente à EC n. 20 de 1998 (TEMA 110), à hipótese de contribuição previdenciária +substitutiva - CPRB, tendo em vista que não são coincidentes, aplicando-se, na substituição +?GRADUAL OU PARCIAL?, enquanto regime favorecido, o conceito legal AMPLO de receita +bruta. + + +Nesse sentido, decisões dos diversos Tribunais Regionais Federais e do +Superior Tribunal de Justiça, posteriores à fixação da tese no RExt 574.706/PR, TEMA 69: + +?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA +NA ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. +INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. 1. É deficiente a +fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. 535 do CPC/1973 +se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo acórdão combatido, +individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a omissão supostamente +ocorrida, bem como sua relevância para a solução da controvérsia apresentada nos +autos. Incidência da Súmula 284/STF. 2. Esta Corte de Justiça possui o entendimento +de que, \"à exceção dos ICMS-ST e demais deduções previstas em lei, as parcelas +relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de +determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e +8o da Lei n. 12.546/2011\" (AgInt no REsp 1.620.606/RS, Rel. Ministro Mauro +Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). 3. Recurso especial +parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (STJ, 2a Turma, REsp +1.679.565/RS, Proc. no 2017/0144403-9, Rel. Min. OG FERNANDES. Fonte: DJe, +13/12/2017, pag. 1973)?. + +7o e 8o DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO +DO ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. 1. A controvérsia relativa ao cômputo +do ICMS no conceito de renda bruta para fins da contribuição prevista nos arts. 7o e +8o da Lei 12.456/2011 foi resolvida por esta Segunda Turma, como segue: \"5. Desse + + + +8 8 +modo, à exceção dos ICMSST, e demais deduções previstas em lei, a parcela relativa ao +cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/2011. 6. +A contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/2011, da mesma +época, um conceito restrito de faturamento\" (REsp 1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro +Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.9.2015). 2. Mediante aplicação da +compreensão fixada no julgado acima, de que somente as deduções legais podem ser +abatidas do conceito de receita bruta, deve ser acolhida a pretensão recursal para +também fazer incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição prevista nos arts. 7o e +8o da Lei 12.456/2011. 3. Recurso Especial provido. (STJ, REsp 1.655.207/RS, Segunda +Turma, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Julgamento em 18/04/2017, DJe de +02/05/2017) ?. + +?MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O +VALOR DA RECEITA BRUTA. LEI no 12.546/2011. INCIDÊNCIA SOBRE O +FATURAMENTO. ICMS. PATRIMÔNIO DA EMPRESA. RECURSO +IMPROVIDO. I. A Lei no 12.546/2011, com a finalidade de desonerar a folha de +salários das empresas, promoveu a substituição da tributação das contribuições +previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212/91, adotando uma nova +Contribuição sobre o Valor da Receita Bruta (CVRB), cuja base de cálculo é a receita +bruta. II. O ICMS integra o preço das vendas de mercadorias, de mercadorias e +serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, sendo repassados ao consumidor +final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no +art. 195, inciso I, \"b\", da CF/88. III. Os valores relativos ao ICMS ingressam no +patrimônio da empresa e constituem em conjunto com outros valores (por exemplo, o +ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da +contribuição ao PIS, bem como da contribuição previdenciária substitutiva em +comento. IV. Não tem o contribuinte o direito de recolher a contribuição instituída pela +Lei no 12.546/11, deduzindo da receita bruta ou faturamento valores correspondentes +às despesas com outros tributos. V. As E. 1a e 2a Turmas desta C. Corte já se +manifestaram no sentido da possibilidade de incidência de contribuição previdenciária +sobre a CPRB em relação aos valores devidos a título de ICMS. VI. Observa-se que o +STJ também vem decidindo neste sentido, afastando o entendimento adotado no RE n° +240.785, uma vez que, os arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/2011, da mesma forma que as +contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas +Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, ao passo +que, naquele recurso, o STF tratou das contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS +regidas pela Lei 9.718/98, sob a sistemática cumulativa, que adotou um conceito +restrito de faturamento. VII. Apelação da parte impetrante a que se nega provimento. +(TRF 3a Região, 1a Turma, AMS 364257, autos n. 00020698220154036103, Rel. Des. +Fed. VALDECI DOS SANTOS. Fonte: eDJF, 20/04/2017) ?. + +?AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. LEI no +12.546, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. LIMINAR. +IMPOSSIBILIDADE. Não cabe deferir liminar em mandado de segurança para +excluir os valores referentes ao ICMS da base de cálculo da contribuição +previdenciária sobre a receita bruta prevista na Lei no 12.546, de 2011, porque o +disposto no art. 3o da Lei no 9.718, de 1998, autoriza a inclusão dos valores referentes + + + +9 9 +ao ICMS no conceito de receita bruta e a conclusão do Supremo Tribunal Federal foi +obtida com relação a outros tributos, não sendo dado aplicar-se a analogia em matéria +tributária. (TRF 4a Região, 2a Turma, AG 5058074- 17.2017.4.04.0000, Rel. RÔMULO +PIZZOLATTI, juntado aos autos em 05/12/2017)?. + +?TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA. ART. 7o E 8o DA LEI No 12.546, DE 2011. BASE DE +CÁLCULO. PIS, COFINS E ISS. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O +contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao ISS, ao PIS e à +instituída pela Lei no 12.546, de 2011. 2. Quando conceituou a receita bruta, o +legislador consignou expressamente que devem ser incluídos os tributos sobre ela +incidentes e que a receita líquida será a receita bruta diminuída dos tributos sobre ela +incidentes (§ 1o, III e §5o do artigo 12, acrescentados pela Lei 12.973/14). Logo, se a +contribuição substitutiva prevista na Lei 12.546/11 recai sobre a receita bruta, inexiste +fundamento constitucional ou legal para a exclusão do ICMS, ISS, PIS e COFINS. 3. +Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF no RE +trazida pela Lei no 12.973/14. (TRF 4a Região, 2a Turma, autos n. 5000689- +42.2017.4.04.7201, Rel. ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 09/11/2017) ?. + + +O tema, inclusive, sequer chegou a ser controvertido no seio do Superior +Tribunal de Justiça, restando consolidada a jurisprudência de ambas as turmas da Primeira +Seção no sentido da adequação da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição +substitutiva incidente sobre a receita bruta prevista na Lei n. 12.546, de 2011, em especial +diante dos conceitos contábeis de RECEITA BRUTA para fins de apuração do imposto de +renda e contribuição social sobre o lucro, alinhados com a norma instituidora da CPRB. + + +Confira-se entendimento do Superior Tribunal de Justiça no trato da questão, +ratificado sob a égide do TEMA 69, no RESP 1.679.565/RS, já mencionado: + +7o e 8o DA LEI No 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. +INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, +DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP No 1.330.737/SP, REPRESENTATIVO +DA CONTROVÉRSIA RELATIVA À INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE +CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS NA SISTEMÁTICA NÃO- +CUMULATIVA. 1. Não há na inicial nem no acórdão recorrido, qualquer pretensão +ou decisão relativa à exclusão do ISS da base de cálculo da contribuição substitutiva +prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/11, não sendo possível conhecer do recurso +especial relativamente ao ISS, haja vista a ausência de interesse recursal no ponto. 2. A +possibilidade de inclusão, na receita bruta, de parcela relativa a tributo recolhido a +título próprio foi reafirmada, por maioria, pela Primeira Seção desta Corte em +10.6.2015, quando da conclusão do julgamento do recurso representativo da +controvérsia REsp no 1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes, ocasião +em que se concluiu que o ISSQN integra o conceito maior de receita bruta, base de +cálculo do PIS/Pasep e da COFINS na sistemática não cumulativa. 3. O tema já havia + + + +10 10 +sido objeto de quatro súmulas. Duas elaboradas pelo extinto Tribunal Federal de +Recursos - TFR e duas elaboradas por este Superior Tribunal de Justiça, a saber: +Súmula n. 191/TFR: \"É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o +imposto único sobre combustíveis e lubrificantes\". Súmula n. 258/TFR: \"Inclui-se na +base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM\". Súmula n. 68/STJ: \"A parcela +relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS\". Súmula n. 94/STJ: \"A parcela +relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL\". 4. Mutatis mutandis, a +mesma lógica deve ser aqui aplicada para as contribuições previdenciárias +substitutivas em razão da identidade do fato gerador (receita bruta). 5. Desse modo, à +época, um conceito restrito de faturamento. 7. Recurso especial parcialmente +conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 1.528.604/SC, 2a Turma, Rel. Min. Mauro +Campbell Marques, j. 08/09/2015, DJe de 17/09/2015). + +PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO. I - A parcela relativa ao +cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei n. 12.546/2011, +aplicação por analogia do entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. II - Agravo +interno improvido. (AgInt no REsp 1.597.745/SC, Segunda Turma, Rel. Min. +FRANCISCO FALCÃO, Julgamento em 07/03/2017, DJe de 10/03/2017). + +PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO NA +ÉGIDE DO CPC/1973. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. NÃO +OCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7o +e 8o DA LEI No 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. +INCLUSÃO DO PIS/PASEP E COFINS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, +MUTATIS MUTANDIS, DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP No 1.330.737/SP, +REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RELATIVA À INCLUSÃO DO ISSQN +NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS NA SISTEMÁTICA NÃO- +CUMULATIVA. 1. Inexistência de ofensa aos arts. 458, II, e 535, II, do CPC/1973, +tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada +sobre a questão posta a deslinde. Não há que se falar, portanto, em negativa de +prestação jurisdicional, visto que tal somente se configura quando, na apreciação de +recurso, o órgão julgador insiste em omitir pronunciamento sobre questão que deveria +ser decidida, e não foi. 2. Discute-se nos autos a possibilidade de inclusão do +PIS/Pasep e COFINS na base de cálculo da contribuição previdenciária substitutiva +prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 12.546/2011. 3. As razões que levaram este +Superior Tribunal de Justiça a concluir pela possibilidade de inclusão do ISSQN na +base de cálculo do PIS/Pasep e COFINS (tema já julgado em sede de recurso especial +repetitivo, REsp no 1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes) são as +mesmas que, mutatis mutandis, justificam a inclusão do PIS/Pasep e COFINS na base +de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no +12.546/2011, sobretudo porque tanto a contribuição previdenciária substitutiva quanto +o PIS/Pasep e COFINS possuem o mesmo fato gerador (receita bruta). 4. A + + + +11 11 +COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática cumula 5. Recurso especial +conhecido e não provido. (REsp 1.602.651/RS, Segunda Turma, Rel. Min. MAURO +CAMPBELL MARQUES, Julgamento em 09/06/2016, DJe de 02/08/2016). + +SÚMULA 568/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. +ARTS. 7o E 8o DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. +INCLUSÃO DO ICMS. CABIMENTO.PRECEDENTES. 1. É legítimo o julgamento +monocrático pelo relator quando baseado em jurisprudência já firmada pelo órgão +julgador, exegese que se infere dos preceitos da Súmula 568/STJ, verbis: \"O relator, +monocraticamente e no STJ, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando +houver entendimento dominante acerca do tema\". 2. In casu, a Segunda Turma do STJ +já tem posicionamento consolidado no sentido de que a parcela relativa ao ICMS se +inclui no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da +contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei 12.546/2011, aplicando-se, +por analogia, o entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. Agravo interno improvido. +(AgInt no REsp 1.594.388/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA +TURMA, julgado em 16/08/2016, DJe 23/08/2016). + + +Registre-se que a adequação da base de cálculo prevista na lei, incluindo o +ICMS na base de cálculo extraída da receita bruta, em substituição àquela constitucionalmente +prevista, dentro dos contornos de política fiscal, ou seja, enquanto benefício fiscal +constitucionalmente admitido, como o é a CPRB e o IRPJ sob a sistemática do lucro presumido, +já foi chancelada pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo após a conclusão parcial do +julgamento e publicação do acórdão proferido no bojo do RExt 574.706/PR tendo ali se +reputado indiferente o quanto decidido no TEMA 69 no que tange à jurisprudência +pacífica e reiterada da Suprema Corte no trato do IRPJ, especificamente da inclusão do +ICMS na sua base de cálculo quando apurado pelo lucro presumido. Se há tese que possui +contornos similares à discussão acerca da exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB é +aquela inerente ao IRPJ e CSLL apurado sobre o lucro presumido. + + +Nesse particular, como dito, o STF, de maneira coerente, reputou a absoluta +impertinência na tentativa de ampliar o escopo do quanto decidido no RExt 574.706/PR (TEMA +69) à superada discussão acerca da inclusão do ICMS da base do Imposto de Renda Pessoa +Jurídica ? IRPJ/CSLL, na sistemática do Lucro Presumido, mesma sorte que deverá se atribuir à +discussão acerca da contribuição previdenciária substitutiva. Confira-se: + + + + +12 12 +?DECISÃO: O presente recurso extraordinário foi interposto por Casagrande Sistemas +de Aquecimento Ltda. contra acórdão que, proferido pelo E. Tribunal Regional Federal +da 4a Região, está assim ementado: + +?TRIBUTÁRIO. EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CDA. +INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO DE IPI NA SAÍDA DE PRODUTOS +INDUTRIALIZADOS IMUNES, ISENTOS E GRAVADOS À ALÍQUOTA ZERO. +ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. LEGALIDADE. +MATÉRIA PACÍFICA NO MBITO DO STJ. SÚMULAS 68 E 94/STJ. IMPOSTO DE +RENDA DA PESSOA JURÍDICA ? IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O +LUCRO LÍQUIDO ? CSLL. LUCRO PRESUMIDO. INCLUSÃO DO ICMS NA +BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MULTA MORATÓRIA. CARÁTER +NÃOCONFISCATÓRIO. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. 1. As certidões de +dívida ativa que embasam a execução estão revestidas de todos os requisitos legais, +com especificação dos valores cobrados a título de principal, atualização monetária +e juros, apontados os respectivos fundamentos legais (artigos 202 do CTN e 2o da +Lei no 6.830/80). 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, com +repercussão geral, no RE 562.980-5/SC (DJ 19.05.2009), que o aproveitamento do +crédito de IPI acumulado pela aquisição de insumos empregados na +industrialização de produto isento ou tributado a alíquota zero, na saída de outros +produtos igualmente tributados pelo IPI, só alcança as situações posteriores à Lei +no 9.779/99. 3. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que se inclui o +ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, consoante se depreende das +Súmulas 68 e 94 do STJ. 4. As bases de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados pelo +lucro presumido têm por parâmetro a aplicação de determinado percentual sobre a +'receita bruta' e não sobre a 'receita líquida'. Quisera o contribuinte deduzir os +tributos pagos, no caso o ICMS, deveria ter feito a opção pelo regime de tributação +com base no lucro real, onde tal é possível, a teor do art. 41, da Lei no 8.981/95 e +art. 344 do RIR/99 (Decreto n. 3.000/99). 5. Supremo Tribunal Federal, no +julgamento do RE no 582.461/SP, em regime de repercussão geral, consolidou o +entendimento no sentido de que é legítima a incidência da taxa SELIC na +atualização do débito tributário, bem como razoável e sem efeito confiscatório o +patamar de 20% da multa moratória. ? + +A parte recorrente, ao deduzir o apelo extremo em questão, sustentou que o Tribunal +?a quo? teria transgredido preceitos inscritos na Constituição da República. +Sendo esse o contexto, passo a examinar a postulação recursal em causa. E, ao fazê-lo, +observo que o recurso extraordinário se revela, em parte, incognoscível. +É que, no tocante à controvérsia acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do +IRPJ e do CSLL, a suposta ofensa ao texto constitucional, caso existente, apresentar- +se-ia por via reflexa, eis que a sua constatação reclamaria ? para que se configurasse +? a formulação de juízo prévio de legalidade fundado na vulneração e infringência de +dispositivos de ordem meramente legal. Não se tratando de conflito direto e frontal +com o texto da Constituição, como exigido pela jurisprudência da Corte (RTJ +120/912, Rel. Min. SYDNEY SANCHES ? RTJ 132/455, Rel. Min. CELSO DE +MELLO), torna-se inviável o trânsito do recurso extraordinário. +Com efeito, o acórdão impugnado em sede recursal extraordinária, ao decidir a +controvérsia jurídica em referência, dirimiu a questão com fundamento em legislação +infraconstitucional, circunstância essa que obsta o próprio conhecimento, no ponto, do +apelo extremo. +Impende assinalar, por relevante, que o entendimento ora exposto na presente decisão +tem sido observado em julgamentos proferidos no âmbito desta Suprema Corte que +versaram matéria idêntica à veiculada no caso em análise (ARE 844.149- AgR/RS, +Rel. Min. TEORI ZAVASCKI ? RE 777.714-AgR/PE, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, +v.g.): + + + +13 13 +?DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. +MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. +ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 05.8.2011. A discussão travada nos +autos não alcança status constitucional, porquanto solvida à luz da interpretação da +legislação infraconstitucional aplicável à espécie. Agravo regimental conhecido e +não provido. ? (RE 756.116-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER) + +Impõe-se ressaltar, de outro lado, que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a +propósito da validade do encargo legal instituído pelo Decreto-lei no 1.025/69, e em +contexto idêntico ao da presente causa, firmou entendimento no sentido de que essa +controvérsia também tem natureza infraconstitucional e que, no caso, a suposta ofensa +ao texto constitucional, caso existente, apresentar-se-ia por via reflexa (ARE 953.589- +AgR/PR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI ? ARE 990.217/PR, Rel. Min. LUIZ FUX ? RE +671.683- AgR/RS, Rel. Min. GILMAR MENDES ? RE 693.436/SP, Rel. Min. RICARDO +LEWANDOWSKI ? RE 894.027- -AgR/PE, Rel. Min. ROSA WEBER, v.g.): +?AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. +TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE ENCARGO LEGAL (ART. +1o DO DECRETO- LEI N. 1.025/1969): MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. +AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL +AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. ? (ARE 882.423-AgR/PR, Rel. Min. CÁRMEN +LÚCIA) +Cabe registrar, ainda, quanto ao direito da empresa contribuinte de creditar-se do IPI +relativamente aos insumos utilizados na industrialização de produtos isentos ou +tributados a alíquota zero na saída de outros produtos, que incide, na espécie, o +enunciado constante da Súmula 279/STF, que assim dispõe: +?Para simples reexame de prova, não cabe recurso extraordinário. ? (Grifei) +É que, para se acolher o pleito deduzido em sede recursal extraordinária, tornar-se-ia +necessário o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, circunstância essa +que obsta, como acima observado, o próprio conhecimento do apelo extremo, em face +do que se contém na Súmula 279/STF. +A análise do acórdão recorrido torna evidente que o Tribunal ?a quo?, ao proferir a +decisão questionada, fundamentou as suas conclusões em aspectos fático-probatórios: +?No caso dos autos, contudo, a embargante não demonstrou que detém tais créditos +e que eles, caso existentes, enquadram-se no critério fixado pelo STF. Registro que +a prova, no caso, é documental e deveria acompanhar a inicial dos embargos. ? +Vê-se, portanto, que a pretensão deduzida pela parte agravante revela- se +processualmente inviável, pois o apelo extremo não permite que se reexaminem, nele, +em face de seu estrito âmbito temático, questões de fato ou aspectos de índole +probatória (RTJ 161/992 ? RTJ 186/703), ainda mais quando tais circunstâncias, como +sucede na espécie, mostram-se condicionantes da própria resolução da controvérsia +jurídica, tal como enfatizado no acórdão recorrido, cujo pronunciamento sobre matéria +de fato reveste-se de inteira soberania (RTJ 152/612 ? RTJ 153/1019 ? RTJ 158/693, +v.g.). +Cumpre observar, finalmente, no que se refere à inclusão do ICMS na base de cálculo +do PIS e da COFINS, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer +a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente versada na +presente causa, julgou o RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, nele fixando +tese assim consubstanciada: +?O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. ? +O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge, no +ponto, da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da +matéria em referência. +Sendo assim, e tendo em consideração as razões expostas, dou parcial provimento ao +recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento + + + +14 14 +emanado do Plenário desta Suprema Corte (RE 574.706/PR, Rel. Min. CÁRMEN +LÚCIA), para determinar, em consequência, seja observada, pelo Tribunal ?a quo?, a +orientação jurisprudencial em referência. +Publique-se. Brasília, 21 de junho de 2017. Ministro CELSO DE MELLO Relator +(Supremo Tribunal Federal, 2a Turma, RE 939.742/RS, Rel. Min. Celso de Melo. +Fonte: DJe: 28/06/2017) + + +Esse entendimento do STF, aliás, de relatoria do Min. Celso de Mello (RE +939.742/RS), após a conclusão do julgamento do TEMA 69, expressamente mencionado na +monocrática, no sentido de que a discussão da base de cálculo do IRPJ/CSLL sob o regime +do lucro presumido limita-se à discussão infraconstitucional, ou moldura legal do regime +tributário específico, não difere do entendimento historicamente consagrado em ambas as +turmas do Pretório Excelso, ainda que anteriores à fixação da tese que se pretende aplicar por +arrastamento em hipótese diametralmente oposta: ARE 975505/SP, RExt 986191/RS e AgRg no +RE 926.619/PE. + + +Vê-se, portanto, que a Lei n. 12.546, de 2011, guarda plena aderência com o +ordenamento constitucional, tendo sido editada no contexto de desoneração da folha de salários, +enquanto incentivo ao pleno emprego, mas como política fiscal benéfica, FACULTATIVA, +socorrendo-se do conceito amplo de receita bruta, seja no constituinte derivado quando da +edição da EC n. 20/1998, mas especialmente com o panorama jurídico posto no advento da +edição da EC no 42/2003, sempre manifesta a distinção entre essa hipótese e aquele tratada sob +a afetação do RExt 574.706/PR, TEMA 69. + + +DA NATUREZA DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA +INCIDENTE SOBRE A RECEITA BRUTA ? BENEFÍCIO FISCAL FACULTATIVO ? +CONTORNOS DA LEI Nº 12.546/11. CONCEITO LEGAL DE RECEITA BRUTA DA +LEI 12.973/14. + + + + + +15 15 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +Confira-se o teor dos referidos arts. 7º e 8º em suas redações atualmente em +vigor: + +?Art. 7o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídos as vendas +previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991: +(Redação dada pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) (Vide Lei nº 13.161, de 2015) +I - as empresas que prestam os serviços referidos nos §§ 4o e 5o do art. 14 da Lei no +11.774, de 17 de setembro de 2008; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção +de efeito e vigência) +II - as empresas do setor hoteleiro enquadradas na subclasse 5510-8/01 da +Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº +12.715, de 2012) (Produção de efeito e vigência) +III - as empresas de transporte rodoviário coletivo de passageiros, com itinerário fixo, +municipal, intermunicipal em região metropolitana, intermunicipal, interestadual e +internacional enquadradas nas classes 4921-3 e 4922-1 da CNAE 2.0. (Incluído pela +Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência +IV - as empresas do setor de construção civil, enquadradas nos grupos 412, 432, 433 e +439 da CNAE 2.0; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +V - as empresas de transporte ferroviário de passageiros, enquadradas nas subclasses +4912-4/01 e 4912-4/02 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) +VI - as empresas de transporte metroferroviário de passageiros, enquadradas na +subclasse 4912- 4/03 da CNAE 2.0; (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) +VII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) +VIII - as empresas de construção de obras de infraestrutura, enquadradas nos grupos +421, 422, 429 e 431 da CNAE 2.0. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) +IX - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) +X - (VETADO); e (Incluído pela Lei nº 12.794, de 2013) XI - (VETADO). (Incluído pela +Lei nº 12.794, de 2013) +XII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência +XIII - (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) Vigência +§ 1o Durante a vigência deste artigo, as empresas abrangidas pelo caput e pelos §§ 3o +e 4o deste artigo não farão jus às reduções previstas no caput do art. 14 da Lei nº +11.774, de 2008. +§ 2o O disposto neste artigo não se aplica a empresas que exerçam as atividades de +representante, distribuidor ou revendedor de programas de computador, cuja receita +bruta decorrente dessas atividades seja igual ou superior a 95% (noventa e cinco por +cento) da receita bruta total. (Redação dada pela Lei nº 12.715, de 2012) +§ 5o (VETADO). +§ 6o No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no +caput, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei no 8.212, +de 24 de julho de 1991, e para fins de elisão da responsabilidade solidária prevista no +inciso VI do art. 30 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, a empresa contratante +deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal +ou da fatura de prestação de serviços. (Redação dada pela Lei nº 12.995, de 2014) +§ 7o As empresas relacionadas no inciso IV do caput poderão antecipar para 4 de +junho de 2013 sua inclusão na tributação substitutiva prevista neste artigo. (Redação +dada pela Lei nº 12.844, de 2013) +§ 8o A antecipação de que trata o § 7o será exercida de forma irretratável mediante o +caput, relativa a junho de 2013. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) + + +16 16 +§ 9o Serão aplicadas às empresas referidas no inciso IV do caput as seguintes regras: +I - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI até o dia 31 de +março de 2013, o recolhimento da contribuição previdenciária deverá ocorrer na +forma dos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, até +o seu término; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) +II - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período +compreendido entre 1o de abril de 2013 e 31 de maio de 2013, o recolhimento da +III - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI no período +compreendido entre 1o de junho de 2013 até o último dia do terceiro mês subsequente +ao da publicação desta Lei, o recolhimento da contribuição previdenciária poderá +ocorrer, tanto na forma do caput, como na forma dos incisos I e III do caput do art. 22 +da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991; (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vide +Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) +IV - para as obras matriculadas no Cadastro Específico do INSS - CEI após o primeiro +dia do quarto mês subsequente ao da publicação desta Lei, o recolhimento da +V - no cálculo da contribuição incidente sobre a receita bruta, serão excluídas da base +de cálculo, observado o disposto no art. 9o, as receitas provenientes das obras cujo +recolhimento da contribuição tenha ocorrido na forma dos incisos I e III do caput do +art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) +§ 10. A opção a que se refere o inciso III do § 9o será exercida de forma irretratável +mediante o recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária na +sistemática escolhida, relativa a junho de 2013 e será aplicada até o término da obra. +§ 11. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) +§ 12. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) +Art. 7o-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7o será de +4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas de call +center referidas no inciso I, que contribuirão à alíquota de 3% (três por cento), e para +as empresas identificadas nos incisos III, V e VI, todos do caput do art. 7o, que +contribuirão à alíquota de 2% (dois por cento). (Redação dada pela Lei nº 13.202, de +2015) (Vigência) +Art. 8o Poderão contribuir sobre o valor da receita bruta, excluídas as vendas +previstas nos incisos I e III do caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, +as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi, aprovada pelo Decreto no +7.660, de 23 de dezembro de 2011, nos códigos referidos no Anexo I. (Redação dada +pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) +§ 1o O disposto no caput: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e +I - aplica-se apenas em relação aos produtos industrializados pela empresa; (Incluído +pela Lei nº 12.715) Produção de efeito e vigência +II - não se aplica: (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência +a) a empresas que se dediquem a outras atividades, além das previstas no caput, cuja +receita bruta decorrente dessas outras atividades seja igual ou superior a 95% +(noventa e cinco por cento) da receita bruta total; e (Incluída pela Lei nº 12.715, de +2012) Produção de efeito e vigência +b) aos fabricantes de automóveis, comerciais leves (camionetas, picapes, utilitários, +vans e furgões), caminhões e chassis com motor para caminhões, chassis com motor +para ônibus, caminhões-tratores, tratores agrícolas e colheitadeiras agrícolas +autopropelidas. (Incluída pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência + + + +17 17 +c) às empresas aéreas internacionais de bandeira estrangeira de países que +estabeleçam, em regime de reciprocidade de tratamento, isenção tributária às receitas +geradas por empresas aéreas brasileiras. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) +§ 2o Para efeito do inciso I do § 1o, devem ser considerados os conceitos de +industrialização e de industrialização por encomenda previstos na legislação do +Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) +§ 3o O disposto no caput também se aplica às empresas: (Incluído pela Lei nº 12.715, +I - de manutenção e reparação de aeronaves, motores, componentes e equipamentos +correlatos; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) +II - de transporte aéreo de carga e de serviços auxiliares ao transporte aéreo de carga; +(Incluído pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) +III - de transporte aéreo de passageiros regular e de serviços auxiliares ao transporte +aéreo de passageiros regular; (Incluído pela Lei nº 13.161, de 2015) (Vigência) +IV - de transporte marítimo de carga na navegação de cabotagem; (Incluído pela Lei nº +12.715, de 2012) (Produção de efeito) +V - de transporte marítimo de passageiros na navegação de cabotagem; (Incluído pela +Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) +VI - de transporte marítimo de carga na navegação de longo curso; (Incluído pela Lei +nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) +VII - de transporte marítimo de passageiros na navegação de longo curso; (Incluído +pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) +VIII - de transporte por navegação interior de carga; (Incluído pela Lei nº 12.715, de +2012) (Produção de efeito) +IX - de transporte por navegação interior de passageiros em linhas regulares; e +(Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) (Produção de efeito) +X - de navegação de apoio marítimo e de apoio portuário. (Incluído pela Lei nº 12.715, +XI - de manutenção e reparação de embarcações; (Incluído pela Lei nº 12.844, de +2013) (Vigência) +XII - de varejo que exercem as atividades listadas no Anexo II desta Lei; (Incluído pela +Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +XIII - que realizam operações de carga, descarga e armazenagem de contêineres em +portos organizados, enquadradas nas classes 5212-5 e 5231-1 da CNAE 2.0; (Incluído +pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +XIV - de transporte rodoviário de cargas, enquadradas na classe 4930-2 da CNAE 2.0; +XV - de transporte ferroviário de cargas, enquadradas na classe 4911-6 da CNAE 2.0; +e (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +XVI - jornalísticas e de radiodifusão sonora e de sons e imagens de que trata a Lei no +10.610, de 20 de dezembro de 2002, enquadradas nas classes 1811-3, 5811-5, 5812-3, +5813-1, 5822-1, 5823-9, 6010-1, 6021-7 e 6319-4 da CNAE 2.0. (Incluído pela Lei nº +XVII - de transporte por navegação de travessia, enquadradas na classe 5091-2 da +CNAE 2.0; (Incluído pela Medida Provisória nº 612, de 2013) (Vigência encerrada) § +4o A partir de 1o de janeiro de 2013, ficam incluídos no Anexo I referido no caput os +produtos classificados nos seguintes códigos da Tipi: (Redação dada pela Lei nº +I - 9503.00.10, 9503.00.21, 9503.00.22, 9503.00.29, 9503.00.31, 9503.00.39, +9503.00.40, 9503.00.50, 9503.00.60, 9503.00.70, 9503.00.80, 9503.00.91, 9503.00.97, +9503.00.98, 9503.00.99; (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e +II ? (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.715, de 2012) Produção de efeito e vigência + + + +18 18 +§ 5o No caso de contratação de empresas para a execução dos serviços referidos no § +3o, mediante cessão de mão de obra, na forma definida pelo art. 31 da Lei nº 8.212, de +24 de julho de 1991, a empresa contratante deverá reter 3,5% (três inteiros e cinco +décimos por cento) do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. +§ 6o As empresas relacionadas na alínea c do inciso II do § 1o poderão antecipar para +1o de junho de 2013 sua exclusão da tributação substitutiva prevista no caput. +§ 7o A antecipação de que trata o § 6o será exercida de forma irretratável mediante o +recolhimento, até o prazo de vencimento, da contribuição previdenciária prevista nos +incisos I e III do caput do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, relativa a +junho de 2013. (Redação dada pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +§ 8o As empresas relacionadas nos incisos XI e XII do § 3o poderão antecipar para 4 +de junho de 2013 sua inclusão na tributação substitutiva prevista neste artigo. +§ 9o A antecipação de que trata o § 8o será exercida de forma irretratável mediante o +caput, relativa a junho de 2013. (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +§ 10. (VETADO). (Incluído pela Lei nº 12.844, de 2013) (Vigência) +§ 11. O disposto no inciso XII do § 3o do caput deste artigo e no Anexo II desta Lei não +se aplica: (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) +I - às empresas de varejo dedicadas exclusivamente ao comércio fora de lojas físicas, +realizado via internet, telefone, catálogo ou outro meio similar; e (Incluído pela Lei nº +12.873, de 2013) +II - às lojas ou rede de lojas com características similares a supermercados, que +comercializam brinquedos, vestuário e outros produtos, além de produtos alimentícios +cuja participação, no ano calendário anterior, seja superior a 10% (dez por cento) da +receita total. (Incluído pela Lei nº 12.873, de 2013) +Art. 8o-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 8o será de +2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as empresas constantes dos +incisos II a IX e XIII a XVI do § 3o do art. 8o e para as empresas que fabricam os +produtos classificados na Tipi nos códigos 6309.00, 64.01 a 64.06 e 87.02, exceto +8702.90.10, que contribuirão à alíquota de 1,5% (um inteiro e cinco décimos por +cento), e para as empresas que fabricam os produtos classificados na Tipi nos códigos +02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 02.09, 02.10.1, 0210.99.00, 03.03, 03.04, 0504.00, +05.05, 1601.00.00, 16.02, 1901.20.00 Ex 01, 1905.90.90 Ex 01 e 03.02, exceto +0302.90.00, que contribuirão à alíquota de 1% (um por cento). (Incluído pela Lei nº +13.161, de 2015) (Vigência) + +A base de cálculo da contribuição substitutiva sob comento é, como se extrai +dos transcritos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/11, a receita bruta das empresas abrangidas pela +política de desoneração. + + +Essa é questão substancial a ser tangenciada. Trata-se a CPRB de contribuição +substitutiva, facultativa, benéfica, instituída enquanto medida de política fiscal com forte apelo +social e incentivador da atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva e astronômica. +Com efeito, segundo os estudos de impacto da desoneração, BENEFÍCIO FISCAL, o valor da +renúncia atingiu a cifra de astronômicos 83 BILHÕES DE REAIS de 2012 a julho de 2017 (3 bi +em 2012, 12 bi em 2013, 22 bi em 2014, 25 bi em 2015, 14 bi em 2016, 7 bi até jul/17) + + +19 19 + +E, não bastasse seu caráter FACULTATIVO, não se pode olvidar que é +BENEFÍCIO FISCAL em sentido estrito, na medida em que permite a opção ao contribuinte de +optar pela tributação pela folha de salários ou, a seu critério e interesse, mediante utilização da +receita bruta, nela compreendida o ICMS e outras despesas, considerando que embora não diga +quais parcelas integram esse conceito contábil, a lei cuidou, no caput dos já mencionados arts. +7º e 8º, de arrolar as hipóteses de exclusão, nelas se inserindo as vendas canceladas e os +descontos incondicionais, além de, no art. 9º, estabelecer algumas balizas para a definição da +receita bruta, dentre as quais se encontra a exclusão do ICMS, mas apenas ?quando cobrado +pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário? (§ 7º, +IV). + + +Ou seja, quando o legislador quis a exclusão do ICMS da base de cálculo da +contribuição SUBSTITUTIVA, o fez de maneira expressa, sendo certo que o artigo 195, I, a ¸§ +13º, autoriza a substituição da REAL BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO, qual seja, +FOLHA DE SALÁRIOS, por grandeza diversa, in casu, ?gradual, total ou parcial, (...) +[incidente] sobre a receita ou o faturamento?, sendo manifesta a opção legislador por +substituição qualificada, na medida que prevista enquanto BENEFÍCIO FISCAL de REGIME +FACULTATIVO/OPTATIVO FAVORECIDO. + + +Assim é que, optando por substituição gradual ou parcial, e sendo certo que há +redução da carga tributária e mantido a liberdade de opção pelo regime, não se poderia sequer +discutir de mácula de constitucionalidade na inclusão do ICMS na base de cálculo substitutiva, +mesmo existisse um conceito constitucional de receita bruta, na medida em que com esse +contornos, de substituição parcial ou gradual, haveria vedação exclusivamente de tributar-se de +maneira mais gravosa do que a base substituída, no caso a FOLHA DE SALÁRIOS, enquanto +qualquer medida aquém dessa grandeza importaria em renúncia e política fiscal de desoneração +instituída GRADUAL OU + + +Com efeito, há que se reconhecer, portanto, que ao legislador é possível +substituir, TOTAL, PARCIAL OU GRADUALMENTE, a folha de salários por receita bruta +OU o faturamento, sendo certo que enquanto mantido o caráter facultativo e benéfico do regime, +a base de cálculo, pode conter elementos não idênticos ou necessariamente contidos à + + + +20 20 +integralidade no conceito de ?faturamento para fins de tributação do PIS/COFINS?, porquanto a +substituição pode ser gradual, partindo da universalidade maior, FOLHA DE SALÁRIOS, à +menor, FATURAMENTO ou a RECEITA BRUTA (essa entendida sob o enfoque do +constituinte derivado quando da promulgação da EC nº 42/2003 ? contexto no qual o ICMS +integrava a RECEITA BRUTA, ao menos, no seu conceito ?alargado?), sem que tenha +identidade absoluta com alguma delas, mas desde que esteja contida nessa universalidade. + + +Não havendo um conceito próprio na Lei nº 12.546/11, senão aquele decorrente +da totalidade dos ingressos excluídas as parcelas expressamente mencionadas na lei, há que se +buscar o conceito de ?receita bruta? para o caso e, mais do que isso, verificar se tal conceito +comporta a inclusão dos valores pertinentes ao ICMS e ao ISSQN na base de cálculo da +contribuição substitutiva em tela. + + +De início, repise-se, é sintomático o fato de que a Lei nº 12.546/11, como já +mencionado outrora, excluiu expressamente da base de cálculo da contribuição substitutiva de +que ora se cuida o referido imposto apenas ?quando cobrado pelo vendedor dos bens ou +prestador dos serviços na condição de substituto tributário? (§ 7º, IV). É de se distinguir, +ademais, para evitar conclusões equivocadas, o tratamento tributário atribuído ao IPI (imposto +cobrado de forma destacada) daquele conferido ao ICMS (imposto embutido no preço da +mercadoria ? calculado ?por dentro? ? com destaque meramente para fins de controle). + + + + +Com efeito, pode-se concluir com facilidade que para fins da contribuição +substitutiva é inaplicável o ?conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do +PIS/COFINS? ? TEMA 69, considerando o conceito de receita bruta vigente e portanto +considerado pelo legislador ordinário inclusive para fins de impacto econômico financeiro da + + + + +21 21 +política de desoneração. Conforme os dizeres do artigo 279 do Decreto no 3000, de 26 de março +de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda ? RIR), considera-se receita bruta: + + +Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999: + +Art. 279. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens +nas v de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado auferido nas +operações de conta alheia (Lei nº 4.506, de 1964, art. 44, e Decreto-Lei nº 1.598, de +1977, art. 12) +. +Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem os impostos não cumulativos +cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante, dos quais o vendedor dos +bens ou o prestador dos serviços seja mero depositário. (grifo nosso) + + +Não bastasse a Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou, dentre outros, o +alinhamento interno com as normas contábeis internacionais, expressamente normatizou o +conceito de receita bruta dando redação ao art. 12 do Decretolei 1.598, de 1977, donde se extrai, +uma vez mais, inaplicável o ?conceito constitucional de faturamento para fins de incidência do +PIS/COFINS? ? TEMA 69: + +Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) +I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº +12.973, de 2014) +II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) +III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, +de 2014) IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não +compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) +§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº +12.973, de 2014) I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de +2014) II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de +2014) III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) IV - +valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do +art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à +receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) +§ 2º - O fato de a escrituração indicar saldo credor de caixa ou a manutenção, no +passivo, de obrigações já pagas, autoriza presunção de omissão no registro de receita, +ressalvada ao contribuinte a prova da improcedência da presunção. +§ 3º - Provada, por indícios na escrituração do contribuinte ou qualquer outro +elemento de prova, a omissão de receita, a autoridade tributária poderá arbitrá-la com +base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios +da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador +da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem +comprovadamente demonstradas.(Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.648, de 1978). +§ 4o Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, +destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo +prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, +de 2014) +§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores +decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 + + + +22 22 +da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, +observado o disposto no § 4o. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) + +Como se vê, em consonância com a legislação tributária e as regras contábeis +incidentes, para que o imposto seja excluído da receita bruta não basta que o mesmo seja não +cumulativo, é necessário, também, que a sua cobrança seja feita de forma destacada, vale dizer, +que na nota fiscal de venda a parcela referente ao imposto não integre o valor da mercadoria ou +do serviço. É o que ocorre com o IPI, caso em que o vendedor figura como verdadeiro +depositário. + + +Imperioso perceber que a exclusão do IPI não ocorre por mera liberalidade do +legislador, mas, sim, por se tratar de parcela estranha ao valor computado como receita bruta da +empresa vendedora. O IPI, da forma como é cobrado dos adquirentes de produtos +industrializados, constitui parcela adicional ao preço, porém estranha a este. Assim, ao contrário +do que acontece com o ICMS, a empresa vendedora sequer contabiliza o valor do IPI como +receita bruta de vendas. Ele se apresenta destacado na nota fiscal e o seu valor é diretamente +registrado em conta do passivo sob a rubrica de impostos a recolher. Não partisse de falsa +premissa, a tentativa de se atribuir ao ICMS o mesmo destino do IPI é demasiadamente +simplista, partindo da premissa da mera não cumulatividade para, em seguida, concluir que +ambos merecem tratamento tributa´rio idêntico. + + +Com efeito, a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição, ao lado das +regras contábeis, decorre da própria natureza do ICMS, ou seja, do critério quantitativo +(notadamente base de cálculo) contido na consequência (prescritor) da norma juri´dica tributária +em sentido estrito, conforme opção legislativa de irrefutável constitucionalidade. + + +Não bastasse, ainda que se reputasse que a adoção do conceito legal e amplo de +receita bruta não atenderia ao comando emergente do 195, I, a, §13 da Constituição Federal, é +de se questionar, diante da peculiaridade da natureza FACULTATIVA e sua índole de +BENEFÍCIO FISCAL, se estaria o legislador infraconstitucional vinculado à hipótese de +incidência constitucionalmente prevista. + + +Nesse particular, acaso se reputasse que contribuição substitutiva, +FACULTATIVA e calcada em política de BENEFÍCIO FISCAL, limitar-se-ia à rigidez da +moldura constitucional, veríamos ruir todos os regimes tributários facultativos, todos + + +23 23 +independentes de previsão ou autorização constitucional, dentre eles os regimes simplificados +de ICMS (sobre receita bruta), de ISS (valor fixo mensal), a tributação pelo Lucro Presumido, a +declaração simplificada de Imposto de Renda Pessoa Física etc. + + +Em suma, a menos que a CPRB fosse imposta compulsoriamente, mediante +substituição TOTAL (e não PARCIAL OU GRADUALMENTE), da folha de salários por +receita bruta OU o faturamento, sem característica de benefício fiscal com forte apelo +intervencionista e com relevante renúncia fiscal, APENAS NESSA HIPÓTESE, havendo +obrigatoriedade pela opção do regime e onerosidade, poder-se-ia cogitar de discussão acerca do +?conceito constitucional de receita bruta?, se existente e qual sua definição. Portanto, no caso +em apreço, estéril a discussão que se pretende travar. + + +Há que se reconhecer, ainda, que, mesmo socorrendo-se das Contribuições ao +PIS/COFINS, caso se considere a definição da Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, deve- +se entender como receita bruta o conjunto das receitas auferidas pela pessoa jurídica a partir do +desenvolvimento de suas atividades típicas, com a ?exclusão de aportes financeiros estranhos à +atividade desenvolvida? (STF, Pleno, RE nº 527.602, relator para o acórdão: Min. Marco +Aurélio, DJe: 13/11/2009). + + +A bem da verdade, como se vê, a pretensão de exclusão do ISS e ICMS da +base de cálculo da CPRB não se sustenta, seja pelo prisma constitucional, porquanto sequer +o constituinte exige identidade da base de cálculo ao suposto ?conceito constitucional de +faturamento para fins de incidência do PIS/COFINS? ? TEMA 69, porquanto a substituição +pode ser gradual e parcial; seja pelo prisma infraconstitucional, onde com maior razão +impor-se-ia a conclusão de que o ICMS e o ISSQN estão incluídos da base de cálculo da +CPRB por expresso imperativo legal. Não por outro motivo, a jurisprudência, inclusive do +STJ já reafirmada sob a égide do TEMA 69, sempre foi no sentido da inclusão do ICMS na +base de cálculo da CPRB. + + +PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. DEFICIÊNCIA NA +ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 1.022, II, DO CPC/2015. INCIDÊNCIA +DA SÚMULA 284/STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. +7º E 8º DA LEI N. 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO +DO ICMS. CABIMENTO. +1. É deficiente a fundamentação do recurso especial em que a alegada ofensa ao art. +535 do CPC/ 1973 se faz sem a demonstração objetiva dos pontos omitidos pelo + + + +24 24 +acórdão combatido, individualizando o erro, a obscuridade, a contradição ou a +omissão supostamente ocorridos, bem como sua relevância para a solução da +controvérsia apresentada nos autos. Incidência da Súmula 284/STF. +2. Esta Corte de Justiça possui o entendimento de que, \"à exceção dos ICMS-ST e +demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao ISSQN incluem- +se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da +contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei n. 12.546/2011\" (AgInt no +REsp 1.620.606/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe +15/12/2016). +3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. (Superior +Tribunal de Justiça, 2ª Turma, REsp 1.679.565/RS, Proc. nº 2017/0144403-9, Rel. Min. +OG FERNANDES. Fonte: DJe, 13/12/2017, pag. 1973) + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +ART. 7º E 8º DA LEI Nº 12.546, DE 2011. BASE DE CÁLCULO. PIS, COFINS E ISS. +EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. +1. O contribuinte não tem o direito de excluir os valores referentes ao ISS, ao PIS e à +instituída pela Lei nº 12.546, de 2011. +2. Quando conceituou a receita bruta, o legislador consignou expressamente que devem +ser incluídos os tributos sobre ela incidentes e que a receita líquida será a receita bruta +diminuída dos tributos sobre ela incidentes (§ 1º, III e §5º do artigo 12, acrescentados +pela Lei 12.973/14). Logo, se a contribuição substitutiva prevista na Lei 12.546/11 +recai sobre a receita bruta, inexiste fundamento constitucional ou legal para a exclusão +do ICMS, ISS, PIS e COFINS. +3. Não há falar em adoção do entendimento inserto nos precedentes do STF no RE +trazida pela Lei nº 12.973/14. (TRF4 5000689-42.2017.4.04.7201, SEGUNDA TURMA, +Relator ALCIDES VETTORAZZI, juntado aos autos em 09/11/2017) + +Não há na hipótese fundamento legitimo algum à pretensão do contribuinte, +senão a tentativa desesperada de ressuscitar diversas teses tributárias superadas atribuindo +interpretação expansiva e inadvertida à controvertida tese firmada no seio do julgamento do +Tema 69, RExt 574.706/PR, no sentido de que ?o ICMS não compõe a base de cálculo para +incidência do PIS e da Cofins?, em manifesto desserviço à segurança jurídica e tencionando as +discussões a cenário de manifesta ruptura do sistema tributário nacional. + + +DA EXCLUSÃO DO ISS E ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CPRB COMO VÍCIO +COGÉNITO DE CONSTITUCIONALIDADE A DEMANDAR A TRIBUTAÇÃO PELA +FOLHA DE SALÁRIOS ? PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIZAÇÃO DA LEI Nº +12.546/11 POR AFRONTA AO ARTIGO 150, § 6º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL + +Como já exaustivamente tratado, a CPRB de contribuição substitutiva, +facultativa, benéfica, instituída enquanto medida de política fiscal com forte apelo social e +incentivador da atividade econômica, cuja renúncia fiscal é expressiva da ordem de 83 +BILHÕES DE REAIS de 2012 a julho de 2017. + + + +25 25 + +Seu apelo de política fiscal de incentivo à atividade econômica mediante +despesa tributária expressiva é patente, inclusive não por outra razão parece ter se depreciado a +situação da previdência, inclusive a legitimar a tentativa no Congresso Nacional de reforma do +Sistema Previdenciário, não sendo difícil cotejar os valores tidos por ?déficit? e aqueles acima +apresentados enquanto renúncia (ou despesa tributária). + + +Efetivamente, é interessante destacar que a CPRB foi criada dentro do contexto +do Plano Brasil Maior, instituído em agosto de 2011 pela Medida Provisória nº 540, que se +converteu na Lei 12.546/11. Além de instituir o REINTEGRA e desonerar o IPI do setor +automotivo, o referido plano propôs um regime opcional de pagamento da contribuição +previdenciária em alíquotas de 1 a 4,5% (a depender do setor econômico) sobre a receita bruta +das pessoas jurídicas, em substituição à incidência de 20% sobre a folha de salários. + + +Conforme se observa no item 24 da Exposição de Motivos da MP nº 540/2011, +a instituição da CPRB foi tratada como renúncia de receitas orçamentárias, com impacto +estimado em R$ 1.4 bilhão apenas no ano de 2012, praticamente todo arcado pelo Tesouro +Nacional e muito pouco compensado por uma elevação do IOF. Registre-se que, pelos dados +apurados, a estimativa já se encontrava subdimensionada, tendo se concretizado em montante +superior a 100% do previsto. + + +Nesse contexto, é inegável que a CPRB possui um viés de benefício fiscal e +como tal deve ser tratada pelo intérprete jurídico (vis-à-vis o art. 111 do CTN). Não se pode +olvidar que a instituição do benefício, em 2011, ocorreu em contexto onde gracejava na +legislação ordinária o conceito de receita bruta amplo, no qual inserido o ICMS, posto que +componente do preço ou o produto das vendas. + + +Não bastasse, a Lei n° 12.546/2011 elencou taxativamente todas as exclusões +cabíveis da base de cálculo da CPRB, estando alinhada à Lei nº 12.973, de 2014, que objetivou +internalizar conceitos internacionais de contabilidade, definindo, segundo a comunidade +internacional, a exata compreensão da receita bruta. + + + + +26 26 +Pois bem, o § 6° do art. 150 da Constituição prevê a necessidade de lei +específica para regular a isenção ou redução da base de cálculo: + +?Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à +União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: +[...] +§ 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito +presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá +ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule +exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou +contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g.? + +No caso em apreço, como se vê, há a expressa inclusão do ICMS na base de +cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta. Nesse particular, +partindo-se da premissa de que mesmo na substituição parcial e gradual de base de cálculo não +seria constitucionalmente adequada a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição +substitutiva incidente sobre a receita bruta em seu sentido legal, amplo, em sendo hipótese de +benefício fiscal, facultativo, haveria de se reconhecer a inconstitucionalidade da própria Lei nº +12.546, de 2011, por afronta ao disposto no artigo 150, §6º da CF, c/c o artigo 14 da LRF (LC nº +101/00), restabelecendo-se a tributação pela folha de salários e não pela receita líquida ou +receita bruta sem a inclusão do ICMS. + + +Repise-se: a pretensão de redução da base de cálculo, por via transversa, +mediante seu esvaziamento por aplicação por arrastamento do TEMA 69, demandaria o +provimento da demanda para a declaração de inconstitucionalidade da própria Lei nº 12.546, de +2011, afastando do mundo jurídico a contribuição substitutiva, não permitindo sua mera +redução. Caso contrário, estar-se-ia diante de odiosa atuação do poder jurisdicional enquanto +legislador positivo, moldando regime que consiste em benefício fiscal. + + +Nesse particular, não se pode olvidar que, enquanto medida que resulte em +despesa tributária, inegável regime tributário alternativo favorecido, impõe-se a incidência do +regime interpretativo do art. 111 do CTN: + + +?Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: +I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; +II - outorga de isenção; +III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias? + + + + +27 27 + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional +Reforça-se, portanto, o argumento de que, na impossibilidade de interpretação +da legislação de forma consentânea com a literalidade do ordenamento jurídico, no qual +concebido o conceito de receita bruta (Lei nº 12.973/14), bem como a exata hipótese de +incidência, sem a exclusão do ICMS (ou ISSQN), há que ser extirpado do ordenamento +jurídico a totalidade da Lei nº 12.546/11, revertendo-se a política de desoneração da folha de +salários, recompondo, inclusive, as fontes de custeio da seguridade, tendo em vista os +expressivos 83 bilhões de reais de impacto decorrente do benefício que se pretende ver +ampliado. + + +A toda evidência, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da +CPRB esbarraria, ainda, em razão dos cálculos de impacto fiscal assim não terem considerado, +no disposto no art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (LC 101/00). + + +Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da +qual decorra renúncia de receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto +orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois +seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma +das seguintes condições: (Vide Medida Provisória nº 2.159, de 2001) (Vide Lei nº +10.276, de 2001) +I - demonstração pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de +receita da lei orçamentária, na forma do art. 12, e de que não afetará as metas de +resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; +II - estar acompanhada de medidas de compensação, no período mencionado no caput, +por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da +base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. +§ 1o A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão +de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de +cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros +benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. +§ 2o Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício de que trata o caput +deste artigo decorrer da condição contida no inciso II, o benefício só entrará em vigor +quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. +§ 3o O disposto neste artigo não se aplica: +I - às alterações das alíquotas dos impostos previstos nos incisos I, II, IV e V do art. +153 da Constituição, na forma do seu § 1º; +II - ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de +cobrança + +Inegável, portanto, que por se tratar de regime tributário que importa em +benefício fiscal (leia-se isenção ou renúncia de receita), não se pode operar a base de cálculo +concebida pelo legislador ordinário, alinhada com o arcabouço normativo vigente, simplesmente +fazendo excluir grandeza expressamente incluída pela Lei. O resultado da pretensão, repise-se, +diante do cenário de benefício fiscal, é extirpá-lo do mundo jurídico, sendo constitucionalmente + + + +28 28 +vedado, isso sim, o rearranjo da base de cálculo por via diversa do legislador positivo, sob pena +de afronta ao artigo 150, §6º da CF c/c 14 da LC nº 101/00. + + +Isso porque, caso o legislador tivesse optado por um conceito diverso de receita +bruta ampla, que excluísse o ICMS (o que seria heterodoxo à época), parece elementar que, para +chegar ao mesmo patamar de renúncia fiscal consentida, ele teria optado por alíquotas maiores +ou haveria apresentando cálculo diverso de impacto financeiro e medidas compensatórias para +atendimento da legislação de Responsabilidade Fiscal. Em suma, a mens legis do art. 111 do +CTN é no sentido de que os benefícios fiscais não devem ser alargados pela via interpretativa, +pois a renúncia fiscal é um ato de disposição do patrimônio público que depende de estrito +consentimento do Congresso Nacional, bem como estimativa de impacto orçamentário e +previsão de medidas compensatórias. + + +Trocando em miúdos, a desoneração decorrente da CPRB visou justamente +desonerar a folha de salários e, assim, aumentar o número de empregos, gerando diminuição da +tributação, tanto que demandou medida de compensação pela União (inciso IV do art. 9º da +LRF), ainda que na condição de efeito secundário. Privilegiar esse efeito secundário em +detrimento do objetivo primário, isto é, objetivar a diminuição da tributação como um fim em si +mesmo - excluir o ICMS ou não da base de cálculo em nada influi no número de empregos, +desvirtua a medida de política fiscal porquanto ausente referibilidade com a política. + + +Ou seja, a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB não +apenas põe em risco toda a política pública, mas também despreza todas as normas de +responsabilidade fiscal existentes no ordenamento jurídico, na medida em que os cálculos que +embasaram os custos partiram da premissa de sua inclusão. Ampliar esses custos (ou despesa +tributária) é tornar o benefício fiscal inconstitucional, considerando que o inciso IV do art. 9º da +LRF menciona expressamente a \"estimativa de renúncia previdenciária\". + + +Não por outro motivo, a altíssima despesa tributária, combustível do déficit +previdenciário, já culminou na tentativa de revogação do instituto (MP nº 774, de 2017), sendo +certo que a pretensão, acaso acolhida, importará em maior impacto às combalidas contas da +previdência social. + + + + +29 29 +Portanto, se há cabimento na tentativa de aplicação por arrastamento do +quanto decidido no RExt 574.706/PR, TEMA 69, a conclusão que se impõe é de declaração +de inconstitucionalidade da totalidade da Lei nº 12.546, de 2011, no que versa sobre o +regime tributário favorecido e facultativo de substituição da incidência da contribuição +previdenciária sobre a folha de salários pela receita bruta, sob pena de atuação como +legislador positivo em cenário de renúncia fiscal, o que é vedado, culminando no paradoxo de +impor ao demandante situação mais gravosa do que aquela em relação a qual se debate, o que +impõe a improcedência do pedido. + + +Sendo assim, é legítimo e imperioso que se respeite a vontade original do +legislador, para que a base de cálculo da CPRB seja o conceito tradicional, amplamente +dominante no contexto em que fora aprovado benefício fiscal, segundo o qual o ICMS (e o +ISSQN) compõe o produto das vendas (e serviços) e, portanto, a receita bruta da pessoa jurídica, +não se aplicando a mutação da jurisprudência constitucional ensaiada, em especial porquanto +não analisou o viés de benefício fiscal da CPRB. + + +OUTROS PONTOS RELEVANTES QUE DEVEM SER LEVADOS EM CONSIDERAÇÃO: + +a) o valor do ICMS, como custo que é na formação do preço da mercadoria ou +do serviço, deve compor o cálculo da receita bruta, base de cálculo da exação; +b) não há nenhuma relevância jurídica no fato de o ICMS ser destinado aos +cofres públicos estaduais, enquanto grande parte dos demais custos é destinado a pessoas físicas +ou jurídicas de direito privado; +c) outros tributos que também compõem os custos da mercadoria ou serviço são +destinados a pessoas jurídicas de direito público, e nem por isso deixam de ser considerados +custos e deixam de ser contabilizadas no valor da receita bruta; +d) no julgamento do RE 212.209/MG, o STF definiu que um tributo pode fazer +parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro tributo, eis que se trata de custo que +compõe o valor da mercadoria ou da prestação do serviço, motivo pelo qual o acolhimento da +pretensão da demandante afrontaria o entendimento da Corte Suprema naquele caso. + + +Quanto ao mérito, esta Corte de Justiça possui o entendimento de que, \"à +exceção dos ICMS-ST, e demais deduções previstas em lei, as parcelas relativas ao ICMS e ao +ISSQN incluem-se no conceito de receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da + + +30 30 +contribuição substitutiva prevista nos arts. 7o e 8o da Lei n. 12.546/2011\" (AgInt no REsp +1.620.606/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15/12/2016). +Nesse mesmo sentido, vale conferir: + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7o e +8o DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO +ICMS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. 1. A controvérsia relativa ao cômputo do +ICMS no conceito de renda bruta para fins da contribuição prevista nos arts. 7o e 8o da +Lei 12.456/2011 foi resolvida por esta Segunda Turma, como segue: \"5. Desse modo, à +Documento: 78487892 - RELATÓRIO E VOTO - Site certificado Página 4 de 6 +Superior Tribunal de Justiça COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática +cumulativa que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento\" (REsp +1.528.604/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe +17.9.2015). 2. Mediante aplicação da compreensão fixada no julgado acima, de que +somente as deduções legais podem ser abatidas do conceito de receita bruta, deve ser +acolhida a pretensão recursal para também fazer incluir o ICMS na base de cálculo da +contribuição prevista nos arts. 7o e 8o da Lei 12.456/2011. 3. Recurso Especial provido. +(REsp 1.655.207/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, +julgado em 18/4/2017, DJe 2/5/2017) + +SÚMULA 568/STJ. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. +7o E 8o DA LEI 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO +DO ICMS. CABIMENTO. PRECEDENTES. 1. É legítimo o julgamento monocrático +pelo relator quando baseado em jurisprudência já firmada pelo órgão julgador, exegese +que se infere dos preceitos da Súmula 568/STJ, verbis: \"O relator, monocraticamente e +no STJ, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento +dominante acerca do tema\". 2. In casu, a Segunda Turma do STJ já tem posicionamento +consolidado no sentido de que a parcela relativa ao ICMS se inclui no conceito de +receita bruta para fins de determinação da base de cálculo da contribuição substitutiva +prevista nos arts. 7o e 8o da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por analogia, o +entendimento fixado no REsp 1.330.737/SP. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp +1.594.388/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado +em 16/8/2016, DJe 23/8/2016) + + +Está, pois, a merecer reforma o v. acórdão regional. + +DO PEDIDO + + + + +31 31 +Face ao exposto, requer a UNIÃO o conhecimento do Recurso Especial, lhe +sendo, de qualquer forma, dado integral provimento, com a necessária reforma do v. acórdão +recorrido. + + +Rio de Janeiro, data do protocolo. + + + + +João Saia Almeida leite + + + + +32 32 +" diff --git a/recurso74.txt b/recurso74.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d0993911a838327e3e8ffa7717cd796cadada3b3 --- /dev/null +++ b/recurso74.txt @@ -0,0 +1,213 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02 + + + + +NÚMERO: 0006962-17.2016.4.02.5002 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): CHEILA MARCIA LOURENÇO CASTELO E OUTROS + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + + + RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis : + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Adem a is, o acórdão recorrido, ao deixar assente q u e detém o Recorrido +legitimidade ativa para pleitear, em nome próprio, a concessão ou revisão de benefício +judicialmente pelo de cujus em vida, viola a lei federal, tendo sido a matéria prequestionada, +como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto à ilegitimidade +ativa extraordinária do Recorrido para pleitear, em nome próprio, a concessão ou revisão de +benefício previdenciário em favor de segurado já falecido, a qual não foi reclamada +administrativa ou judicialmente pelo de cujus em vida. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre as matérias no voto condutor do +acórdão recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + Trata-se, em síntese, de recurso em que se discute a ilegitimidade ativa extraordinária +do Recorrido para pleitear, em nome próprio, a concessão ou revisão de benefício +judicialmente pelo de cujus em vida. + +O acórdão recorrido rechaçou, no entanto, a aplicação do disposto no art. 18 do CPC, +?xando a tese de que o Recorrido detém legitimidade para pleitear, em nome próprio, a +concessão ou revisão de benefício previdenciário em favor de segurado já falecido, a qual +não foi reclamada administrativa ou judicialmente pelo de cujus em vida. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o disposto nos arts. 17, 18 e 485, VI do CPC e no art. 112 da Lei +nº 8.213/91. + +O acórdão recorrido a?rmou a legitimidade ativa do Recorrido para postular, em nome +próprio, a concessão ou revisão de benefício previdenciário em favor de segurado já falecido , a qual não +foi reclamada administrativa ou judicialmente pelo de cujus em vida. + +Ocorre que a parte interessada, titular do benefício em comento, nunca se insurgiu +quanto ao direito vindicado nesta demanda, seja na via administrativa, seja na via judicial, +vindo a falecer posteriormente. + +Dispõem os arts. 17 e 18 do CPC : + +?Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.? + +?Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando +autorizado pelo ordenamento jurídico.? + + +Na linha dos aludidos dispositivos legais, resta cristalino que ao Recorrido falta legitimidade +ativa para obter, em nome próprio, a concessão ou revisão de benefício de segurado já falecido, razão +pela qual há violação também ao art. 485, VI do CPC, in verbis : + +?Art. 485. O juiz não resolverá o mérito quando: +... +VI ? verificar ausência de legitimidade ou de interesse processual;? + + +Registre-se, outrossim, que o art. 112 da Lei nº 8.213/91 legitima o pagamento aos +dependentes habilitados à pensão por morte ou aos sucessores do falecido segurado dos +valores não recebidos em vida por este, pressupondo-se, por conseguinte, que haja +controvérsia instaurada entre o INSS e o falecido segurado, o que, no casos dos autos, não +ocorre. Confira-se o estatuído no aludido dispositivo legal: + +?Art. 112. O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago aos seus +dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na +forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.? + +Assim, con?gurando o benefício previdenciário direito personalíssimo e não tendo o falecido +segurado postulado em vida a concessão ou revisão do mesmo, não assiste direito aos sucessores para +reclamar o referido benefício. + +Neste sentido podemos citar recente jurisprudência deste E. STJ neste sentido : + +PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. DIREITO PERSONALÍSSIMO. BENEFÍCIO NÃO +REQUERIDO PELO TITULAR DO DIREITO. INAPLICABILIDADE DO ART. 112 DA LEI +8.213/1991. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. +1. No acórdão regional ?cou consignado: \"Assim, com a abertura da sucessão, transmitem- +se apenas os bens aos sucessores e o bem aqui pretendido (concessão de auxílio doença) +não havia sido incorporado ao patrimônio jurídico do de cujus.\" +2 . O benefício previdenciário é direito personalíssimo que se extingue com o +falecimento do titular. Cabe ressaltar que o direito ao +benefício previdenciário não se confunde com o direito ao recebimento de +valores que o segurado deveria ter recebido em vida. Logo, não podem os +recorrentes pleitearem direito personalíssimo não exercido pelo seu titular. +3.Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento deste +Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação. Incidência da + Súmula 83/STJ. A referida orientação sumular é aplicável também aos recursos interpostos +pela alínea \"a\" do art. 105, III, da Constituição Federal de 1988. +4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não provido. +(REsp 1656925/SP, Rel. Ministro Herman Benjamim, Segunda Turma, DJe 27/04/17) + + + +AGRAVO REGIMENTAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO PROPOSTA PELA ESPOSA PARA +PLEITEAR APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DO DE CUJUS. DIREITO +PERSONALÍSSIMO. BENEFÍCIO NÃO REQUERIDO PELO TITULAR DO DIREITO. +INAPLICABILIDADE DO ART. 112 DA LEI 8.213/1991. ILEGITIMIDADE ATIVA +CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. +1. O direito à concessão de benefício previdenciário é personalíssimo. +2. O de cujus não buscou em vida a concessão de aposentadoria por invalidez na +via administrativa e nem na via judicial, razão pela qual não se aplica ao caso em +tela o disposto no art. 112 da Lei nº 8.213/1991, que prevê a legitimidade dos +sucessores para postular em juízo o recebimento de valores devidos e não +recebidos em vida pelo de cujus, independentemente de inventário. +3. Agravo regimental a que se nega provimento. +(AgRg no REsp 1107690/SC, Rel. Ministra ALDERITA RAMOS DE OLIVEIRA +(DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/PE), SEXTA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe +13/06/2013) + +Destarte, ?ca claro que não assiste aos sucessores o direito de pleitear o benefício em favor +do de cujus, pois este é considerado direito de natureza pessoal, que somente pode ser exercido pelo +próprio titular que preencha os requisitos legais para tanto. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que seja reconhecida a violação à lei federal, rechaçando-se a legitimidade ativa do Recorrido para +pleitear, em nome próprio, a concessão ou revisão de benefício de segurado já falecido, não pleiteada +em vida pelo mesmo. + + + + + + " diff --git a/recurso75.txt b/recurso75.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..8f27c47af4b7295c038b4784286c9cf8d7284bf1 --- /dev/null +++ b/recurso75.txt @@ -0,0 +1,243 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 + + + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03 + + + + +NÚMERO: 5002370-78.2019.4.02.9999 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): LEONIDIO RODRIGUES CHAVES + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + + +Rio de Janeiro, 12 de maio de 2020. + +BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis: + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente que é descabida a remessa +necessária na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, viola a lei +federal, tendo sido a matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto ao +posicionamento jurisprudencial majoritário do STJ no sentido de que é obrigatório o reexame +necessário na hipótese de sentenças ilíquidas proferidas contra a Fazenda Pública, violando- +se o art. 496, §3º do CPC. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre a matéria no voto condutor do acórdão +recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + + + +DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de hipótese em que não foi a remessa necessária conhecida, sob o argumento de +que a sentença não estaria sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, a despeito de ser a mesma + ilíquida, pois que não se vislumbraria na espécie a possibilidade de que a condenação resulte em +proveito econômico acima de 1.000 salários mínimos. + +O acórdão recorrido, em manifesta contrariedade ao disposto no art. 496, §3º do CPC, +deixou de conhecer do reexame obrigatório, razão pela qual é interposto o presente recurso. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o art. 496, §3º do CPC, que assim dispõe: + +?Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de +confirmada pelo tribunal, a sentença: +I - proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas +autarquias e fundações de direito público; +II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos à execução fiscal. +§ 1o Nos casos previstos neste artigo, não interposta a apelação no prazo legal, o juiz +ordenará a remessa dos autos ao tribunal, e, se não o ?zer, o presidente do respectivo +tribunal avocá-los-á. +§ 2o Em qualquer dos casos referidos no § 1o, o tribunal julgará a remessa necessária. +§ 3o Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; +II - 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas +autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos +Estados; +III - 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e +fundações de direito público. +§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em: +I - súmula de tribunal superior; +II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em +julgamento de recursos repetitivos; +III - entendimento ?rmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de +assunção de competência; +IV - entendimento coincidente com orientação vinculante ?rmada no âmbito administrativo +do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa.? + + +Ora, tratando-se de sentença ilíquida, é plenamente cabível a remessa necessária, +conforme entendimento pacificado no Egrégio STJ: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.679.312 - RS (2017/0143247-6) +RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN +RECORRIDO : ELIANA MARIA FORTUNATO STEIN +ADVOGADOS : PÂMELA PEDOTT CALDERAN - RS065901 JANIZE GIRARDI GRAMINHA E +OUTRO(S) - RS095336 +PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO +CONFIGURADA. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. SÚMULA 490/STJ . +1. No que se refere à alegada afronta ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, veri?co que o +julgado recorrido não padece de omissão, porquanto decidiu fundamentadamente a +quaestio trazida à sua análise, não podendo ser considerado nulo tão somente porque +contrário aos interesses da parte. +2. Hipótese em que o Tribunal de origem não conheceu da Remessa Necessária por +entender que, \"no caso concreto, o valor do proveito econômico, ainda que não registrado +na sentença, é mensurável por cálculos meramente aritméticos\" (fl. 140, e-STJ). +3. O STJ, no julgamento do Recurso Especial 1.101.727/PR, submetido ao rito do +art. 543-C do Código de Processo Civil de 1973, ?rmou entendimento segundo o +qual o Reexame Necessário de sentença proferida contra a União, os Estados, o +Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de +direito público (art. 475, § 2º, do CPC/73) é regra, admitindo-se sua dispensa nos +casos em que o valor da condenação seja certo e não exceda a 60 (sessenta) +salários mínimos. +4 . Tal entendimento foi rati?cado com o enunciado da Súmula 490/STJ: A +dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito +controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças +ilíquidas. +5. Recurso Especial parcialmente provido para determinar o retorno dos autos à origem +para que a sentença seja submetida ao Reexame Necessário. + ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça: \"\"A Turma, por unanimidade, +deu parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" +Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães (Presidente) +e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. +Dr(a). FRANCISCO ERMELINDO ALVES DINIZ, pela parte RECORRENTE: INSTITUTO +NACIONAL DO SEGURO SOCIAL\" +Brasília, 15 de agosto de 2017(data do julgamento). +MINISTRO HERMAN BENJAMIN + +Nessa esteira, a Segunda Turma do STJ, na sessão do dia 05.11.19, deu provimento ao Resp +nº 1.794.510/RS, interposto pelo INSS, rea?rmando o posicionamento ?xado pela Corte no +julgamento do REsp Repetitivo nº 1.101.727/PR, em que se ?rmara o entendimento de que é +obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito +Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. +475,§2º do CPC/73). Confira-se a ementa: + +RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.510 - RS (2019/0025818-8) +RELATOR : MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +RECORRIDO : MARTINHO LUIZ BERTI +ADVOGADOS : DANIEL TICIAN - RS083349 +RAFAEL TICIAN - RS106469 +PREVIDENCIÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. ART. 496, § 3º, I, DO +CPC/2015. +I - A Corte Especial, no julgamento do REsp n. 1.101.727/PR, proferido sob o rito de recursos +repetitivos, ?rmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida +proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas +autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/73). Posicionamento esse que +deu origem ao enunciado da Súmula n. 490 do STJ: \"A dispensa de reexame necessário, +quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários +mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas\". +II - Ainda de acordo com a jurisprudência do STJ, entende-se que a +dispensabilidade do exame obrigatório pressupõe a certeza quanto a não +condenação da Fazenda Pública em valor superior ao limite de 1.000 salários +mínimos, conforme prevê o art. 475, § 2º, CPC/73 (art. 496, § 3º, I, do CPC/2015). +Precedente: REsp n. 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado +em 13/6/2017, DJe 20/6/2017. +III - Para se atender ao requisito de liquidez, é necessário mais que estimativa do +valor devido, sendo de rigor a fixação exata da condenação. +IV - Recurso especial provido. +ACÓRDÃO +Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar +provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).\" Os Srs. +Ministros Herman Benjamin, Og Fernandes, Mauro Campbell Marques e Assusete Magalhães +votaram com o Sr. Ministro Relator. +Brasília (DF), 05 de novembro de 2019(Data do +Julgamento) +MINISTRO FRANCISCO FALCÃO +(grifos nossos) + + +Destarte, tratando-se de sentença ilíquida, se está diante de hipótese de +cabimento do duplo grau de jurisdição obrigatório, razão pela qual impõe-se seja conhecida a +remessa necessária tida por interposta. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +para que, reconhecendo-se a violação à lei federal, seja conhecida a remessa necessária considerada +interposta. + + +Rio de Janeiro, 12 de maio de 2020 + BRUNA SARMENTO DOS SANTOS + " diff --git a/recurso76.txt b/recurso76.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..39c5fd3019e49bdfed4132f6960c400f263f16a4 --- /dev/null +++ b/recurso76.txt @@ -0,0 +1,479 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL +VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª +REGIÃO. + + +Agravo de Instrumento Nº 5000061-40.2021.4.02.0000/RJ +AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO +AGRAVADO: THEREZINHA BRAGA DE SOUZA + + + +A UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno +representada pela Advocacia-Geral da União, por seu Advogado da União que esta +subscreve (art. 9º da Lei Complementar nº 73, de 1993), vem, respeitosamente, à +presença de V. Exa., nos autos supracitados, inconformada data maxima venia, com o +respeitável acórdão proferido, que negou vigência à legislação federal, interpor, +tempestivamente, o presente RECURSO ESPECIAL, com fundamento no art. 105, +III, alínea ?a?, da Constituição da República e no art. 1.029 do Código de Processo +Civil, nos termos das razões apresentadas em anexo. + +Requer, ainda, seja processado o presente recurso e, posteriormente, +após o cumprimento dos procedimentos necessários, seja conhecido e remetido ao +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde, nos termos do art. 1.030 do Código de +Processo Civil, deverá ser julgado para a necessária reforma do decisum, na parte ora +recorrida. + +Nestes termos, + +Pede deferimento. + +Rio de Janeiro, 6 de julho de 2021. + + + + + +1 + RAZÕES DA RECORRENTE +UNIÃO. + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros, + + +DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. +DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO DA QUESTÃO FEDERAL. + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi plenamente +abordada no v. acórdão recorrido, não havendo dúvidas quanto à ocorrência de +prequestionamento explícito, quanto ilegitimidade ativa ad causam. Presente ainda o +prequestionamento implícito, visto que debatida, de fato, a questão federal e constitucional. + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + +O v. acórdão recorrido merece ser reformado por violação ao art. 485, +inciso VI, art. 5351, +incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. 510 e 511, arts. 5022, +5033 e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em +face das razões a seguir expostas. + +Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a? e ?c?da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu provimento a fim de que +seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª Região. + +Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da GDPST em +relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor não possui autorização +legal para representá-la, categoria profissional esta que não integra o Sindicato que ajuizou a ação +coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 (2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro +Sindicato, o SINSPREV, não podendo executar título executivo judicial de sindicato que + +1Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no +prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; +II - ilegitimidade de parte; +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; +VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que +supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. +(...) +§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo +judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou +interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de +constitucionalidade concentrado ou difuso. (ANTIGO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CPC/73) +2 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +2 + representa outra categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão +vejamos: + +Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o Egrégio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. acórdão recorrido, +com as vênias de estilo, se equivocou ao declarar a coisa julgada ao inverso, pois que +SOMENTE FAZ COISA JULGADA em relação aos trabalhadores da categorias +profissionais que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui autorização para proceder a +substituição processual, representando-os como seus substituídos, no caso somente os +servidores/trabalhadores da área da previdência social, fato, data máxima vênia, de uma +clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e em dezenas de acórdãos do próprio +E. Tribunal Regional Federal/2ª Região. + +Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da categoria +profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa julgada, pois é vedada a sua +representação como substituído pelo SINDSPREV. Ao contrário, o que está ocorrendo é a +violação a coisa julgada em razão da clara ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em +promover a execução individual de título executivo judicial que não a contempla. + +É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores na área +da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação sindical é ampla, mas +sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do trabalho não fazem parte da categoria +profissional representada pelo SINDSPREV por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de +representá-los por falta de autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em +respeito ao registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. + +BREVE SINÓPSE. + +Trata-se de Ação de Cumprimento de Sentença lastreada no título judicial +formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada em julgado em +09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, que condenou a União ao +pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas pretéritas das gratificações de +desempenho denominada GDPST, extensiva aos inativos e pensionistas, acrescidos de correção +monetária e juros de 0,5% a.m., conforme sentença de fls. 61/66, acórdão de fls. 68/76, com +trânsito em julgado em 09.11.2015, cfe. certidão de fls. 67, dos autos originários. + +Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos de toda a +categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, +TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, autor da ação originária não tem legitimidade para representar a +categoria profissional do servidores públicos da área da saúde, somente da categoria +profissional da previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir +na presente execução individual pelos motivos que serão melhores esclarecidos abaixo. + + + + + Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva ilíquida +imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção do processo sem +resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. + +Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM +SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, conforme cadastro junto ao Ministério do +Trabalho, de representar tão-somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, +apesar da sua denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem +claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público integrante +do Ministério da Previdência Social, nos termos da petição inicial dos autos principais às fls. +1/7. + +DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA EXEQUENTE +PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + +Primeiramente insta consignar que a parte exequente-recorrida +(aposentada/pensionista pelo instituidor da pensão) não era e não é filiado(a) ao SINDSPREV, +pois era trabalhador(a) na área da saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, conforme se +prova com os dados cadastrais e fichas financeiras emitidas pelo SIAPE e SIGEP, no caso +espelho juntado pela própria parte autora no Evento 1 (ficha financeiras/contracheque do +Ministério da Saúde). + +Na petição inicial do processo originário, consta a seguinte afirmativa, in +verbis: + +?I ? DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL +O Sindicato-Autor atua no presente feito, na qualidade de substituto +processual da categoria de servidores públicos federais aposentados e +seus pensionistas, com direito a paridade, VINCULADOS AO +REQUERIDO, lotados no Estado do Rio de Janeiro, que não receberam +a GDPST em valor igual ao dos servidores ativos ...? + +No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, ?vinculados +ao requerido? somente são aqueles servidores públicos federais vinculados ao Ministério da +Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área da previdência social, isto porque, como já +esclarecido o Sindicato referido só tem legitimidade, autorização para representar os +trabalhadores da previdência social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto +transcrito abaixo. + +Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a +legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro +no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical, sob pena de +violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ + + + + + perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência +Social, não há que se falar em direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos +servidores da saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa +para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. + +Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença proferida no +processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. + +Vale salientar que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da +conjugação de todos os seus elementos, observando-se o princípio da boa-fé, nos termos do art. +489, §3º, do CPC4. + +Com o devido respeito, não é possível admitir que servidores que no +início da demanda não eram representados pelo SINDICATO AUTOR, agora possam se +beneficiar da decisão transitada em julgado. Assim, não detendo o SINDSPREV-RJ a +representação dos trabalhadores das categorias da saúde, tampouco do trabalho, quando do +ajuizamento da demanda, não há como reconhecer às categorias não representadas a extensão +do título executivo em desfavor da UNIÃO + +Como já dito, conforme contracheque anexado à inicial, o(a) +aposentado(a)/pensionista-instituidor da pensão era vinculado ao Ministério da Saúde e +pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, que +representa tão-somente servidores do Ministério da Previdência, entidade sindical a qual nunca +foi vinculado(a) e que não possui legitimidade para representar a sua categoria profissional +(profissionais da área de saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos interesses +administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu registro sindical, +cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE REPRESENTA, DIANTE DO +CONTIDO NO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + +TODA A CONFUSÃO É CULPA E É PROVOCADA PELO PRÓPRIO +SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS CATEGORIAS +PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS NA VERDADE SÓ PODE + + + + +Art. 489 - omissis +§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em +conformidade com o princípio da boa-fé. + + + + +5 + REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da +previdência social. + + +É princípio comezinho do direito de que ?ninguém pode se beneficiar de +sua própria torpeza.? + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do SINDSPREV na +defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do trabalho foi objeto de +posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em face do cadastro +da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui representação apenas do grupo +de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria ?Trabalhador na +Previdência Social?. + +Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando entendimento do C. +STF, in verbis: + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE +PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não +discute a legitimidade de entidade sindical para defender os interesses +jurídicos de seus filiados, tema pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade ativa para defesa de +interesses de servidores vinculados à área de saúde. Conforme cópia +do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na +classe de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na +Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no documento à fl. 53, e-STJ, (Ata +de Audiência), O SINDSPREV/RJ CELEBROU ACORDO +HOMOLOGADO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA DA JUSTIÇA +LABORAL (FLS. 53-55, E-STJ), CONFIRMADO PELO TRIBUNAL +REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO (FLS. 56-65, E-STJ), +POR MEIO DO QUAL SE COMPROMETEU \"A OBSERVAR +LIMITAÇÃO CONFORME REGISTRO SINDICAL +HOMOLOGADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E +EMPREGO, EXCLUINDO AS EXPRESSÕES 'EM SAÚDE' E +'TRABALHO' DE SUA NOMENCLATURA, ESTATUTO E +COMUNICADOS IMPRESSOS E ELETRÔNICOS (...)\". + + + + + 5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal +é de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego +o ato que o legitima à representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para +representar os interesses dos trabalhadores da área de saúde, uma vez +que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, nos +exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do Trabalho e +Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda +Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) + +Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes julgados do +E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: + +?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO +JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE +EXECUÇÃO INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, +afigura-se, in casu, indispensável à propositura da execução individual +de sentença proferida em ação civil pública (970018400-5) proposta por +entidade sindical (SINTRASEF) em benefício da categoria. - O fato de +serem servidores públicos, por si só, não confere aos recorrentes a +legitimidade para executar o título judicial formado na ação civil pública +promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos servidores +substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste de 28,86% em sua +remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº 2010.51.01.002191-0). - +Recurso desprovido.? +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, +TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: +24/10/2012.) + +?PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. +EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. 1) Improcede o argumento exposto nas razões +recursais, de que a autora, ora apelante, por sua condição de servidora +pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída +processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, uma vez que +insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a qualidade de servidor público +federal, para se ver alcançado pela decisão genérica de demanda coletiva, + + + + +7 + independentemente da respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da +irresignação. 2) Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha +Relatoria, v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.? +(AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK +DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: +19/05/2009 - Página::145.) + + +?APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140-20.2019.4.02.5101/RJ +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND +APELANTE: ORLANDO LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) +ADVOGADO: FABRICIO FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: +UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) +APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTEÇA COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. +SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E +PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ? +SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VINCULADO +AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSENCIA DE REGISTRO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA +CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. + +1. Trata-se de apelações interpostas por ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO (Evento 34) nos autos da ação de +execução contra a Fazenda Pública, em que aquele objetiva dar +cumprimento individual ao título coletivo constituído no processo de autos +nº 0012042-29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência ? GDPST. + +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa ad +causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto servidor +público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é legitimado para +executar a sentença decorrente do ajuizamento de ação coletiva pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social +do Estado do Rio de Janeiro, ? SINDSPREV/RJ, bem como em analisar +se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários advocatícios +sucumbenciais em favor da UNIÃO. + +3. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça no +sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar +determinada categoria depende do devido registro no Ministério do +Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical. Desta forma, +como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do + + + + +8 + Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da +Previdência Social, não há que se falar em direito de representação +por parte dos servidores da saúde. + +4. O princípio da causalidade prevê o dever de pagamento +de honorários por parte daquele que deu causa à instauração da ação, no +caso, o exequente. + +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais em 10% +sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §7º, +observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. + +6. Negado provimento à apelação de ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à +apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e dar provimento +ao apelo da UNIÃO (Evento 34), nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de +Janeiro, 12 de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por +POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do +artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e +Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da +autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico +https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador +20000098280v3 e do código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da +assinatura: Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: +13/2/2020, às 14:11:45 + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer do +trabalho. + +Assim, considerando que a parte recorrida (aposentado(a)/instituidor(a) da +pensão) era servidor do Ministério da Saúde, não se enquadra, portanto, na categoria de +Trabalhadores da Previdência Social, não tendo a mesma, legitimidade de promover a execução +individual, pois não foi representada pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui +autorização legal para representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, +conforme já expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os + + + + +9 + substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da Saúde e do +Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena de violação à coisa +julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos arts. 5025 e 5036 do CPC, devendo +ser extinto o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título executivo +judicial. + +Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da +parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o v. acórdão recorrido +extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. + +Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a parte +autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, bem como a +formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, razão pela qual requer a +extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. 925, conforme de forma coerente e +adequada foi decidida pela r. sentença. + +DA CONCLUSÃO. + +Do exposto, a UNIÃO requer seja o presente Recurso Especial +conhecido, com base no do art. 105, inc. III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição, e provido, de +modo a preservar a escorreita interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional, função +precípua desse C. Superior Tribunal de Justiça, com a reforma do v. acórdão regional, pois que +carece a autora-recorrida de título executivo judicial que alcance sua categoria profissional +(servidor público federal do Ministério da Saúde), restando caracterizada sua ilegitimidade ativa +ad causam, da qual decorre, no caso concreto, a inexigibilidade da obrigação prevista no julgado +formado na ação coletiva proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e +Previdência Social no Estado do Rio de Janeiro (SINDSPREV/RJ), por ser medida da mais +inteira Justiça. + +Nesses termos, pede deferimento. + +Rio de Janeiro-RJ, 6 de julho de 2021. + + + + + +5 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +10 + " diff --git a/recurso77.txt b/recurso77.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..6277d67c543c296a20f24ad87e399995704e9546 --- /dev/null +++ b/recurso77.txt @@ -0,0 +1,1237 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO + + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL +VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª +REGIÃO. + + + + + +A UNIÃO, pessoa jurídica de direito público interno, +representada judicialmente pela Advocacia-Geral da União e esta por sua +Procuradoria Regional da União da 2a Região, através do seu procurador infra- +assinado (art. 131, da CRFB e art. 1o c/c art. 2o, § 5o, da Lei Complementar nº +73/93), nos autos do processo em epígrafe, em que contende com OTACILIO +NOGUEIRA DA FONSECA, tendo sido intimada no Evento 28, vem +respeitosamente a V. Exa., dentro do prazo legal, interpor + + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do v. acórdão regional do Evento 24, com fundamento no art. 1.029 e +seguintes do CPC, art. 105, inc. III, alíneas \"a\" e ?c?, da CRFB/88, c/c o §2º, inciso I, +do art. 18, do Regimento Interno do E. TRF da 2ª Região, requerendo o seu +processamento e remessa ao C. STJ para análise e julgamento, consoante as razões +anexas. + + + + + DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. + + +Registra, inicialmente, a tempestividade do Recurso Especial +interposto na presente data, dentro do trintídio legal, uma vez que recebeu a +intimação eletrônica no Evento 28, com início do prazo em 11.07.22 e término em +22.08.22, conforme sistema eproc, restando, dessa forma, cumprido os exatos +termos do que dispõem os arts. 1831, 2192, 2243 e §§, 231, inc. V4, 1.003, §5º, e +1.029 e seguintes todos do CPC, sendo, portanto, tempestivo a interposição do +presente recurso nesta data, eis que, como sabido, a União tem a prerrogativa do +prazo em dobro. + + +DO EFEITO SUSPENSIVO. +DA GRAVE LESÃO AO ERÁRIO E À ORDEM PÚBLICA. + + +Requer, ainda, por imprescindível, a concessão de efeito +suspensivo à hipótese, nos termos do inciso III, do §5, do art. 1.0295, do CPC. A + + +Art.183. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão +de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal. (grifou- +se). +Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis. (g.n.). +Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do +vencimento. (grifou-se). +Art. 231. Salvo disposição em sentido diverso, considera-se dia do começo do prazo: +V - o dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê, quando a +citação ou a intimação for eletrônica; (grifou-se). +5Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos na Constituição Federal, serão interpostos perante o presidente ou + +o vice-presidente do tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da divergência com a certidão, cópia ou citação do +repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão divergente, ou ainda +com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua +correção, desde que não o repute grave. +§ 4o Quando, por ocasião do processamento do incidente de resolução de demandas repetitivas, o presidente do Supremo Tribunal Federal ou do +Superior Tribunal de Justiça receber requerimento de suspensão de processos em que se discuta questão federal constitucional ou +infraconstitucional, poderá, considerando razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, estender a suspensão a todo o território +nacional, até ulterior decisão do recurso extraordinário ou do recurso especial a ser interposto. +§ 5o O pedido de concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário ou a recurso especial poderá ser formulado por requerimento +dirigido: + + + + + grave lesão ao Erário fica patente, já que leva à continuidade de execução, com +pagamento de valores, tornando difícil posterior ressarcimento aos cofres públicos. +O pagamento do precatório/RPV, em valor indevido, causará dano grave e de difícil +ou incerta reparação para o Erário. É de conhecimento geral a jurisprudência de +nossos tribunais no sentido do descabimento de restituição de valores pagos pela +União e recebidos indevidamente por particulares, quando estes estiverem de boa- +fé, o que pode vir a ser usado pela parte Autora. Não se pode, então, correr o risco +de se pagar valores descabidos e após ser proferida decisão favorável à União no +julgamento, correndo o Ente Público grande risco de não reaver a quantia paga a +maior. + + +Diante do exposto, requer a União a V.Exa. seja o presente +recurso recebido e concedido o efeito suspensivo, por serem verbas, se pagas, +de difícil devolução. + + +Rio de Janeiro(RJ), 22 de agosto de 2022. + + + + +I ? ao tribunal superior respectivo, no período compreendido entre a publicação da decisão de admissão do recurso e sua distribuição, ficando o +relator designado para seu exame prevento para julgá-lo; (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +II - ao relator, se já distribuído o recurso; +III ? ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, no período compreendido entre a interposição do recurso e a publicação da +decisão de admissão do recurso, assim como no caso de o recurso ter sido sobrestado, nos termos do art. 1.037. (Redação dada pela Lei +nº 13.256, de 2016) (Vigência) + + + + + COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + + + +RAZÕES DA RECORRENTE +UNIÃO. + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros, + + + +DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. +DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO DA QUESTÃO +FEDERAL. + + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi +plenamente abordada no v. acórdão do Evento 24, não havendo dúvidas quanto à +ocorrência de prequestionamento explícito acerca da matéria legal e +constitucional, quanto a ilegitimidade ativa ad causam da parte exequente e do +SINDSPREV e da coisa julgada. Presente ainda o prequestionamento implícito, +visto que debatida, de fato, a questão federal e constitucional. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + + +O v. acórdão do Evento 24 merece ser reformado por violação ao +art. 485, inciso VI, art. 5356, incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. + +6Art.535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no +prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: + + + + + 510 e 511, arts. 5027, 5038 e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso +XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em face das razões a seguir expostas. + + +Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do +art. 105, inciso III, alínea ?a? e ?c?da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu +provimento a fim de que seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª +Região. + + +Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da +GDPST em relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor +não possui autorização legal para representá-la, categoria profissional esta que não +integra o Sindicato que ajuizou a ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 +(2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro Sindicato, o SINSPREV, não +podendo executar título executivo judicial de sindicato que representa outra +categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão +vejamos: + + +DA RELEVÂNCIA DAS QUESTÕES DE DIREITO FEDERAL +INFRACONSTITUCIONAL DISCUTIDAS NO RECURSO ESPECIAL DA +UNIÃO - ART. 105, §§ 2º E 3º, DA CF, INCLUÍDOS PELA EC Nº 125/2022. + + + + +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; +II - ilegitimidade de parte; +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; +VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que +supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. +§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo +judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou +interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de +constitucionalidade concentrado ou difuso. (ANTIGO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CPC/73) +7 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. +8 Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. + + + + +5 + Além de satisfazer os requisitos de conhecimento, inclusive com o +prequestionamento da matéria, o presente recurso especial atende à relevância das +questões de direito federal infraconstitucional discutidas, consoante será demonstrado. + +Com efeito, o requisito da demonstração da relevância das +questões de direito federal debatidos no recurso especial foi instituído pela Emenda +Constitucional nº 125, publicada em 15 de julho de 2022, a qual incluiu novo requisito +de admissibilidade para o recurso extremo nos §§2º e 3º do art. 105 da Constituição +Federal. + +Inicialmente, imperioso destacar que, conforme entendimento +firmado no Supremo Tribunal Federal quando da criação do instituto da repercussão +geral, o novo requisito de admissibilidade recursal só poderá ser exigido para as +decisões publicadas após a publicação da lei regulamentadora exigida no novo §2º +do art. 105, da CRFB/88, o qual estabelece que \"o recorrente deve demonstrar a +relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos +termos da lei (...)\". O disciplinamento legal, ainda inexistente, é que trará \"as normas +necessárias à execução\" da demonstração da relevância. + +É o que vemos no julgamento proferido pelo STF na Questão de Ordem +664.567: + +\"I. QUESTÃO DE ORDEM. RECURSO EXTRAORDINÁRIO, +EM MATÉRIA CRIMINAL E A EXIGÊNCIA +CONSTITUCIONAL DA REPERCUSSÃO GERAL. +III. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: EXIGÊNCIA DE +DEMONSTRAÇÃO, NA PETIÇÃO DO RE, DA +REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL: +TERMO INICIAL. +1. A determinação expressa de aplicação da L. 11.418/06 (art. 4º) +aos recursos interpostos a partir do primeiro dia de sua vigência +não significa a sua plena eficácia. Tanto que ficou a cargo do +Supremo Tribunal Federal a tarefa de estabelecer, em seu +Regimento Interno, as normas necessárias à execução da mesma lei +(art. 3º).¿ +2. As alterações regimentais, imprescindíveis à execução da L. +11.418/06, somente entraram em vigor no dia 03.05.07 - data da +publicação da Emenda Regimental nº 21, de 30.04.2007. +3. No artigo 327 do RISTF foi inserida norma específica tratando +da necessidade da preliminar sobre a repercussão geral, ficando +estabelecida a possibilidade de, no Supremo Tribunal, a + + + +6 + Presidência ou o Relator sorteado negarem seguimento aos +recursos que não apresentem aquela preliminar, que deve ser +\"formal e fundamentada\". +4. Assim sendo, a exigência da demonstração formal e +fundamentada, no recurso extraordinário, da repercussão geral das +questões constitucionais discutidas só incide quando a intimação +do acórdão recorrido tenha ocorrido a partir de 03 de maio de +2007, data da publicação da Emenda Regimental n. 21, de 30 +de abril de 2007.\" (STF, AI 664.567 QO - órgão julgador: +Tribunal Pleno - Rel. Min SEPULVEDA PERTENCE - J. +18/06/2007 - Pub. 06/09/2007) + +Ainda que assim não fosse, considerando o entendimento que vem sendo +consolidado por esta Egrégia Corte ao longo dos anos em matéria de direito +intertemporal, tal requisito só seria aplicável aos recursos interpostos contra decisões +publicadas após a publicação da EC nº 125/2022, isto é, após 15/07/2022, o que não +ocorre nos autos. + +De toda sorte, por cautela, vem a União demonstrar que, mesmo que o +novo requisito de relevância já estivesse em vigor a partir da publicação da Emenda +Constitucional, ainda assim restaria configurada no caso dos autos a relevância exigida +pelos parágrafos 2º e 3º, do art. 105, da CRFB/88, inseridos pela Emenda +Constitucional n. 125/2022, os quais têm a seguinte dicção: + +?§ 2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a +relevância das questões de direito federal infraconstitucional +discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do +recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele +não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 +(dois terços) dos membros do órgão competente para o +julgamento. +§ 3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos +seguintes casos: +I - ações penais; +II - ações de improbidade administrativa; +III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários +mínimos; +IV - ações que possam gerar inelegibilidade; +V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência +dominante o Superior Tribunal de Justiça; +VI - outras hipóteses previstas em lei.? + + + + +7 + Assim, tem-se que se configura a relevância das questões de direito +federal infraconstitucional discutidas: + +(a) se trata de ação cujo valor da causa ultrapassa 500 (quinhentos) +salários mínimos, a admitir a interposição do Recurso Especial por +força do art. 105, §3º, III, da CF, ou +(b) se o v. acórdão contrariou jurisprudência dominante do C. STJ, +a atrair a admissão do Recurso com base no art. 105, §3º, V, da +CF., ou +(c) se, embora não se enquadre estritamente no rol exemplificativo +do §3º, do art. 105, da CF, a demanda diz respeito a questão +federal que, pelos reflexos na ordem jurídica, e considerados os +aspectos morais, econômicos, políticos ou sociais da causa, exigem +a apreciação do Recurso Especial. + +Ademais, o acórdão recorrido contrariou jurisprudência dominante +deste C. STJ, o que será melhor abordado oportunamente. + +Desta forma, diante da clara demonstração, merece acolhida a +arguição da relevância da questão federal, para fins de admissibilidade do presente +recurso especial, nos termos exigidos pelo art. 105, §3º, da Carta Magna. + +DO CABIMENTO DA R. SENTENÇA. +DO DESCABIMENTO DO V. ACÓRDÃO RECORRIDO. + + +Dispõe a r. sentença, proferida nos presentes autos, +000070795.2020.4.02.5101/RJ, in verbis: + + +?SENTENÇA +A UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO +impugnou a execução em que alega ilegitimidade ativa +do exequente. (Evento 47, IMPUGNAÇÃO3) +Resposta da parte exequente no evento 52. +É o relatório. Decido. +I - DA ILEGITIMIDADE ATIVA +Quanto à limitação subjetiva dos efeitos da coisa +julgada formada em ação coletiva, deve ser analisada a espécie de +ação e o legitimado coletivo que ajuizou a ação. + + + + +8 + No caso de ação coletiva proposta pelos sindicatos, +estes atuam na defesa dos direitos coletivos ou individuais +homogêneos de toda classe ou categoria, sendo desnecessária +autorização especial dos filiados, de modo que a sentença +beneficiará toda a categoria de substituídos, independemente de +filiação. (Superior Tribunal de Justiça - Agravo Interno no Agravo +Interno no Recurso Especial nº 1.785.206 / DF, Segunda Turma, +Relator Ministro Herman Benjamim, julgado em 19/09/2019) +Em relação à associação, a conclusão quanto aos +efeitos da coisa julgada dependerá da espécie de ação coletiva +ajuizada, mandado de segurança coletivo ou ação civil pública, e +do direito a ser tutelado, coletivo, difuso ou individual homogêneo. +O ajuizamento de ação civil pública por associação +para a tutela de direitos individuais homogêneos depende de +autorização especial dos associados e, por via de consequência, +a sentença somente beneficiará os associados à época do +ajuizamento. (Supremo Tribunal Federal - Recurso Extraodinário +nº 573.232 / SC, Tribunal Pleno, Relator Ministro Ricardo +Lewandowski, julgado em 14/05/2014; Superior Tribunal de +Justiça - Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.423.791 / +BA, Segunda Turma, Relator Ministro Og Fernandes, julgado em +17/03/2015) +Na hipótese de ação civil pública ajuizada por +associação para tutelar direitos essencialmente coletivos (coletivos +em sentido estrito ou difusos), dispensa-se autorização para que +pessoas indeterminadas ou grupo/categoria sejam beneficiados pela +sentença coletiva prolatada. (Superior Tribunal de Justiça - +Recurso Especial nº 1.084.640 / SP, Segunda Seção, Relator +Ministro Marco Buzzi, julgado em 23/09/2015) +Por fim, no caso de ajuizamento de mandado de +segurança coletivo por associação, o art. 21 da Lei 12.016/09 +dispensa autorização especial dos associados para essa espécie de +ação coletiva, de modo que a sentença beneficiará os membros do +grupo ou categoria de substituídos, nos termos do art. 22 do mesmo +diploma legal. +Vale destacar, ainda, que a filiação à associação +impetrante do mandado de segurança coletivo poderá se dar após o +ajuizamento da respectiva ação mandamental. (Superior Tribunal +de Justiça - Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº +1.210.359 / DF, Primeira Turma, Relator Ministro Gurgel +de Faria, DJe 28/06/2018) + + + + +9 + Não obstante as regras acima, a eficácia da sentença +ou do acórdão coletivos deve respeitar o que ficou fixado no título +executivo transitado em julgado. (Superior Tribunal de Justiça - +Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.698.833, Terceira +Turma, Relatora Ministra Nancy Andrigh, julgado em 27/05/2019) +No presente caso, trata-se de execução individual da +sentença coletiva prolatada nos autos da ação nº 0012042- +29.2011.4.02.5101 ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em +SINDSPREV/RJ. +A solução da questão da legitimidade do exequente +passa pela representatividade do Sindicato dos Trabalhadores em +SINDSPREV/RJ, especificamente em relação aos trabalhadores da +Isso porque, embora o nome do sindicato possa indicar +que representa os trabalhadores da saúde, o seu registro no +Ministério do Trabalho e Emprego não permite entender da mesma +forma, conclusão sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, in +\"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE +PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não +discute a legitimidade de entidade sindical para defender os +interesses jurídicos de seus filiados, tema pacificado +najurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato +dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do +Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde. +Conforme cópia do cadastro da entidade sindical no Ministério do +Trabalho à fl. 69, e-STJ, ele possui representação apenas do +grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da +categoria \"Trabalhador na Previdência Social\". +STJ,(Ata de Audiência), o SINDSPREV/RJ celebrou acordo +homologado na primeira instância da Justiça laboral (fls. 53-55, +e-STJ), confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª +Região (fls.56-65, e-STJ), por meio do qual se comprometeu \"a + + + +10 + observar limitação conforme registro sindical homologado no +Ministério do Trabalho e Emprego, excluindo as expressões 'em +saúde' e 'trabalho' de sua nomenclatura, estatuto e comunicados +impressos e eletrônicos (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal +Federal é de ser o registro do Sindicato no Ministério do +Trabalho e Emprego o ato que o legitima à representação de +determinada categoria (cf. ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. +Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 30.6.2015, Processo +Eletrônico DJe-164, divulgado em 20.8.2015 e publicado em +21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para +representar os interesses do trabalhadores da área de saúde, uma +vez que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, +nos exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do +Trabalho e Emprego. +7. Agravo Interno não provido.\" +(STJ - Agravo Interno no Recurso em Mandado de Segurança nº +54.509, Segunda Turma, Ministro Relator Herman Benjamin, +julgado em 20/02/2018) +Considerado o princípio da unicidade sindical, que +preconiza a existência de apenas uma entidade sindical para +representar uma classe de trabalhadores, o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Estado +do Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ representa somente os +trabalhadores na previdência social. +Nesse sentido, é a jurisprudência do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região: +\"APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA +COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SINDSPREV. +AUSÊNCIA DE REGISTRO PARA REPRESENTAR SERVIDOR +PÚBLICO VINCULADO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. +IMPROVIMENTO. +1. Trata-se de apelação interposta contra sentença através da +qual o Magistrado julgou extinta a execução individual de título +judicial coletivo, nos termos do art. 535, II, do CPC. +2. A orientação firmada pelo Eg. STF é no sentido de ser ?o +registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego o ato +que o legitima à representação de determinada categoria? (ARE +834.700. AgR., Rel. Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe +21/08/2015), sendo necessário, para conferir ao ente sindical a +legitimidade necessária à tutela dos interesses de uma + + + + +11 + determinada categoria, observar o alcance da representatividade +indicada no referido registro. +3. Nesse sentido, e considerando que o registro do Sindicato dos +Estado do Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ - junto ao Ministério +do Trabalho indica que ele possui representação apenas do grupo +de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria +\"Trabalhador na Previdência Social?, o Eg. STJ concluiu que o +referido sindicato ?não possui legitimidade ativa para defesa de +interesses de servidores vinculados à área de saúde? (AgrInt no +RMS 54509, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, +DJe 14/11/2018). +4. In casu, a autora, vinculada ao Ministério da Saúde, não +figurou como substituída pelo SINDSPREV/RJ na ação coletiva, +não tendo, em consequência, legitimidade para a execução do +título judicial nela proferido. +5. Apelação cível conhecida e improvida.\" +(Apelação Cível nº 5062432-34.2019.4.02.5101, 6ª Turma +Especializada, Relator Desembargador Federal Guilherme +Calmon, julgado em 21/09/2020) +Pela leitura do contra-cheque/fichas financeiras +do exequente (evento 3, OUT11 e OUT14, fls. 1 a 4), verifica-se a +sua vinculação ao MINISTÉRIO DA SAÚDE, de modo que se +revela inexistente título executivo em favor dele, circunstância que +impõe a extinção da execução. +Em face do exposto, JULGO EXTINTA A +EXECUÇÃO, nos termos do art. 535, II do CPC. +Condeno o exequente nas despesas processuais e +em honorários de sucumbência, que fixo em 10% sobre o valor +atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC. +Transitada em julgado, nada mais sendo requerido, dê- +se baixa e arquivem-se. +Publique-se. Intimem-se. +LUIZ NORTON BAPTISTA DE MATTOS +Juiz Federal? (g.n) + +Prescreve a Ementa do v. acórdão recorrido, no Evento 24, in + + + + +12 + ?EMENTA +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. SINDICATO. +CATEGORIA SUBSTITUÍDA. LEGITIMIDADE. COISA +JULGADA. +1. Ainda que o cadastro do Sindicato dos Trabalhadores em +Saúde, Trabalho e Previdência Social do Estado do Rio de +Janeiro ? SINDSPREV/RJ no Ministério do Trabalho revele que +a entidade apenas representa os servidores públicos da categoria +\"Trabalhador na Previdência Social\" (STJ, AgInt no RMS +54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, +DJe 14/11/2018) deve ser observado o alcance da coisa julgada +formada nos autos da ação coletiva nº 0012042- +29.2011.4.02.5101, que assegurou o direito à percepção da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da +Saúde e do Trabalho ? GDPST em favor de todos os servidores +do ?Ministério da Saúde, Delegacia Regional do Trabalho e +Ministério da Previdência Social lotados no Estado do Rio de +Janeiro?, conforme indicado pelo Sindicato em sua petição +inicial. +2. Precedentes desta 7ª Turma Especializada (entre outros: +Agravo de Instrumento nº 5009305-90.2021.4.02.0000, Relator +Desembargador Federal Sergio Schwaitzer, por unanimidade, j. +29/09/2021). +3. Apelação do Autor a que se dá provimento. +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar +provimento à apelação, para determinar o prosseguimento do +feito, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que +ficam fazendo parte integrante do presente julgado. +Rio de Janeiro, 15 de junho de 2022. +LETICIA DE SANTIS MELLO +Desembargadora Federal? (g.n.) + +Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o +Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. +acórdão proferido no Evento 24 destes autos processuais, com as vênias de estilo, +se equivocou ao declarar a coisa julgada ao inverso, pois que SOMENTE FAZ + + + +13 + COISA JULGADA em relação aos trabalhadores da categorias profissionais +que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui autorização para proceder a +substituição processual, representando-os como seus substituídos, no caso +somente os servidores/trabalhadores da área da previdência social, fato, data +máxima vênia, de uma clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e +em dezenas de acórdãos do próprio E. Tribunal Regional Federal/2ª Região +transcritos e anexos à presente. + + +Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da +categoria profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa +julgada, pois é vedada a sua representação como substituído pelo SINDSPREV. Ao +contrário, o que está ocorrendo é a violação a coisa julgada em razão da clara +ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em promover a execução individual de +título executivo judicial que não a contempla. + + +É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores +na área da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação +sindical é ampla, mas sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do +trabalho não fazem parte da categoria profissional representada pelo SINDSPREV +por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de representá-los por falta de +autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em respeito ao +registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. +Pode se notar pelas fichas financeiras (contracheques) que a recorrida nunca +contribui para o SINDSPREV, na verdade SEMPRE contribuiu para outro +Sindicato, o Sindicato que representa os Trabalhadores na área da Saúde - +SINSPREV/SP, conforme se prova com o contracheque juntado no Evento 1, +CHEQ10, Página 1, SENDO SINDICATOS TOTALMENTE DISTINTOS. + + + + +14 + BREVE SINÓPSE. + + +Trata-se de Ação de Cumprimento de Sentença lastreada no +título judicial formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada +em julgado em 09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, +que condenou a União ao pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas +pretéritas das gratificações de desempenho denominada GDPST, extensiva aos +inativos e pensionistas, acrescidos de correção monetária e juros de 0,5% a.m., +conforme sentença de fls. 61/66, acórdão de fls. 68/76, com trânsito em julgado em +09.11.2015, cfe. certidão de fls. 67, dos autos originários. + + +Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos +de toda a categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS +TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL +DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINDSPREV-RJ, autor da ação +originária não tem legitimidade para representar a categoria profissional do +servidores públicos da área da saúde, somente da categoria profissional da +previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir na +presente execução individual pelos motivos que serão melhores esclarecidos abaixo. + + +Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva +ilíquida imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção +do processo sem resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. + + +Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS +TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO +ESTADO DO RIO DE JANEIRO - SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, +conforme cadastro junto ao Ministério do Trabalho, de representar tão- + + + +15 + somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, apesar da sua +denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem +claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público +integrante do Ministério da Previdência Social, nos termos da petição inicial dos +autos principais às fls. 1/7. + + +DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA +EXEQUENTE PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + + +Primeiramente insta consignar que a parte exequente-recorrida +(aposentada/pensionista pelo instituidor da pensão) não era e não é filiado(a) ao +SINDSPREV, pois era trabalhador(a) na área da saúde, vinculado ao Ministério +da Saúde, conforme se prova com os dados cadastrais e fichas financeiras emitidas +pelo SIAPE e SIGEP, no caso espelho juntado pela própria parte autora no Evento 1 +(ficha financeiras/contracheque do Ministério da Saúde). + + +Na petição inicial do processo originário às fls. 2, item I (Evento +1, ANEXO14, Página 22), consta a seguinte afirmativa, in verbis: + + +?I ? DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL +O Sindicato-Autor atua no presente feito, na qualidade de +substituto processual da categoria de servidores públicos +federais aposentados e seus pensionistas, com direito a +paridade, VINCULADOS AO REQUERIDO, lotados no +Estado do Rio de Janeiro, que não receberam a GDPST em +valor igual ao dos servidores ativos ...? + +No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, +?vinculados ao requerido? somente são aqueles servidores públicos federais +vinculados ao Ministério da Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área + + + + +16 + da previdência social, isto porque, como já esclarecido o Sindicato referido só tem +legitimidade, autorização para representar os trabalhadores da previdência +social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto transcrito abaixo. + + +Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de +que a legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende +do devido registro no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da +unidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, +como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do Trabalho indica que +representa apenas os trabalhadores da Previdência Social, não há que se falar em +direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos servidores da +saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa +para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. + + +Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença +proferida no processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. + + +Como já dito, conforme contracheque anexado à inicial, o(a) +aposentado(a)/pensionista-instituidor da pensão era vinculado ao Ministério da +Saúde e pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada +pelo SINDSPREV, que representa tão-somente servidores do Ministério da +Previdência, entidade sindical a qual nunca foi vinculado(a) e que não possui +legitimidade para representar a sua categoria profissional (profissionais da área de +saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. + + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos +interesses administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do +seu registro sindical, cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + + + +17 + A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO +ORIGINÁRIA VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE +REPRESENTA, DIANTE DO CONTIDO NO ART. 8º, III, DA +CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA REPRESENTAR. + + + +TODA A CONFUSÃO É CULPA E É PROVOCADA PELO +PRÓPRIO SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS +CATEGORIAS PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS +NA VERDADE SÓ PODE REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE +ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da previdência social. + + + +É princípio comezinho do direito de que ?ninguém pode se +beneficiar de sua própria torpeza.? + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do +SINDSPREV na defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do +trabalho foi objeto de posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça +que concluiu, em face do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho, +que ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de +servidores públicos, da categoria ?Trabalhador na Previdência Social?. + + +Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando +entendimento do C. STF, in verbis: + + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. + + + + +18 + ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE +INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia +não discute a legitimidade de entidade sindical para +defender os interesses jurídicos de seus filiados, tema +pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e +Previdência Social do Rio de Janeiro - SINDSPREV/RJ +pode, em juízo, representar os trabalhadores/servidores da +defesa de interesses de servidores vinculados à área de +saúde. Conforme cópia do cadastro da entidade sindical no +Ministério do Trabalho à fl. 69, e-STJ ele possui +representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe +de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na +Previdência Social\". +STJ, (Ata de Audiência), O SINDSPREV/RJ CELEBROU +ACORDO HOMOLOGADO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA +DA JUSTIÇA LABORAL (FLS. 53-55, E-STJ), +CONFIRMADO PELO TRIBUNAL REGIONAL DO +TRABALHO DA 1ª REGIÃO (FLS. 56-65, E-STJ), POR +MEIO DO QUAL SE COMPROMETEU \"A OBSERVAR +LIMITAÇÃO CONFORME REGISTRO SINDICAL +HOMOLOGADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E +EMPREGO, EXCLUINDO AS EXPRESSÕES 'EM + + + +19 + SAÚDE' E 'TRABALHO' DE SUA NOMENCLATURA, +ESTATUTO E COMUNICADOS IMPRESSOS E +ELETRÔNICOS (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo +Tribunal Federal é de ser o registro do Sindicato no +Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à +representação de determinada categoria (cf. ARE 834700 +AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado +em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa +para representar os interesses dos trabalhadores da área de +saúde, uma vez que representa apenas o trabalhadores da +Previdência Social, nos exatos limites de seu cadastro +perante o Ministério do Trabalho e Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, +Segunda Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) + + +Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes +julgados do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: + + +?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +TÍTULO JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA +AJUIZADA POR SINDICATO. EXEQUENTE NÃO +FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, afigura- +se, in casu, indispensável à propositura da execução + + + +20 + individual de sentença proferida em ação civil pública +(970018400-5) proposta por entidade sindical (SINTRASEF) em +benefício da categoria. - O fato de serem servidores públicos, +por si só, não confere aos recorrentes a legitimidade para +executar o título judicial formado na ação civil pública +promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos +servidores substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste +de 28,86% em sua remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº +2010.51.01.002191-0). - Recurso desprovido.? +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA +LUCIA LIMA, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, +E-DJF2R - Data: 24/10/2012.) + + +?PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO +PROCESSUAL. EXEQUENTE NÃO FILIADA. +IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO INDIVIDUAL. 1) +Improcede o argumento exposto nas razões recursais, de que +a autora, ora apelante, por sua condição de servidora +pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída +processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, +uma vez que insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a +qualidade de servidor público federal, para se ver alcançado pela +decisão genérica de demanda coletiva, independentemente da +respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da irresignação. 2) +Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha Relatoria, +v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.? + + + + +21 + (AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK +DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, +DJU - Data: 19/05/2009 - Página::145.) + + + +?APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140- +20.2019.4.02.5101/RJ RELATOR: DESEMBARGADOR +FEDERAL POUL ERIK DYRLUND APELANTE: ORLANDO +LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) ADVOGADO: FABRICIO +FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: UNIÃO - +ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) +APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL DE SENTEÇA COLETIVA. +ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SINDICATO +DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E +PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE +JANEIRO, ? SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO +FEDERAL VINCULADO AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. +AUSENCIA DE REGISTRO. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA +CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. + +1. Trata-se de apelações interpostas por +ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO +(Evento 34) nos autos da ação de execução contra a Fazenda +Pública, em que aquele objetiva dar cumprimento individual ao +título coletivo constituído no processo de autos nº 0012042- +29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência ? +GDPST. + +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa +ad causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto +servidor público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é +legitimado para executar a sentença decorrente do +ajuizamento de ação coletiva pelo Sindicato dos +Estado do Rio de Janeiro, ? SINDSPREV/RJ, bem como em + + + + +22 + analisar se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários +advocatícios sucumbenciais em favor da UNIÃO. + +3. Há precedentes no Superior Tribunal de +Justiça no sentido de que a legitimidade dos sindicatos para +representar determinada categoria depende do devido +registro no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o +princípio da unidade sindical. Desta forma, como o cadastro +do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do Trabalho indica +que representa apenas os trabalhadores da Previdência +Social, não há que se falar em direito de representação por +parte dos servidores da saúde. + +4. O princípio da causalidade prevê o dever de +pagamento de honorários por parte daquele que deu causa à +instauração da ação, no caso, o exequente. + +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais +em 10% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo +85, §7º, observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. + +6. Negado provimento à apelação de ORLANDO +LUIZ CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. + + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as +acima indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar +provimento à apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO +(Evento 32) e dar provimento ao apelo da UNIÃO (Evento 34), +nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam +fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de Janeiro, 12 +de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por POUL +ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do +artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e +Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A +conferência da autenticidade do documento está disponível no +endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o +preenchimento do código verificador 20000098280v3 e do +código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da assinatura: + + + + +23 + Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: +13/2/2020, às 14:11:45 + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV +não abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de +saúde, quer do trabalho. + + +Assim, considerando que a parte recorrida +(aposentado(a)/instituidor(a) da pensão) era servidor do Ministério da Saúde, não se +enquadra, portanto, na categoria de Trabalhadores da Previdência Social, não tendo +a mesma, legitimidade de promover a execução individual, pois não foi representada +pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui autorização legal para +representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, conforme já +expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os +substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da +Saúde e do Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena +de violação à coisa julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos +arts. 5029 e 50310 do CPC, devendo ser extinto o feito sem resolução do mérito +diante da inexequibilidade do título executivo judicial. + + +Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade +ativa da parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o +v. acórdão recorrido extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. + + +DA AUSÊNCIA DE PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO COLETIVO. +NECESSIDADE. DA SEGURANÇA DA COISA JULGADA. + +9 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. +10 Art. 503. A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida. + + + + +24 + DA EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO. + + +É fato que incumbe à parte autora da execução individual do +processo coletivo, nos termos do art. 373, inc. I do CPC, comprovar que preenche +os requisitos constantes do título executivo. Na hipótese, deve comprovar, no +mínimo, que pertence à categoria profissional abarcada pela decisão judicial +do processo coletivo, isto é, que recebe a gratificação (GDPST) objeto da ação +coletiva, fato que efetivamente não ocorreu nos presentes autos. + + +A exequente-recorrida, na qualidade de interessada na execução +individual do título judicial formado na Ação Ordinária Coletiva ajuizada pelo +SINDSPREV deveria comprovar que integrava a categoria representada pela +entidade na demanda em referência (servidores da área da previdência social), +o que, como se depreende dos autos, não ocorreu. E, que residi no âmbito da +jurisdição do órgão prolator antes ou até a data de propositura da demanda, no caso, +no Estado do Rio de Janeiro. + + +A questão aqui é de necessidade de respeito à SEGURANÇA +JURÍDICA, forte no art. 506 do CPC, ipsis litteris: + + +?Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é +dada, não prejudicando terceiros. (g.n.) + + +A sentença exequenda coletiva não pode, logo, beneficiar um +novo exequente, cuja categoria profissional não estava legalmente representada pelo +SINDSPREV e que não integrava a categoria representada. Não sendo beneficiária +da sentença coletiva, portanto, também não é credora da União e, por via de +arrastamento, não poderá executar o título. + + + +25 + O art. 778 do CPC estabelece que só ?Pode promover a +execução forçada o credor a quem a lei confere título executivo?. A exequente em +questão, contudo, não detêm título executivo frente à União, razão pela qual a parte +autora não pode se beneficiar do título executivo judicial, sendo flagrante a sua +ilegitimidade ativa na causa para promover a presente execução, nos termos do art. +485, inciso VI e art. 535, inciso II e III ambos do CPC, sob pena de afronta à coisa +julgada formada no processo de conhecimento coletivo. + + +Ademais, o C. STJ tem se manifestado no sentido da +necessidade de prévia liquidação, não apenas para a definição do quantum debeatur, +mas também para aferição da titularidade do crédito. O cumprimento individual de +sentença coletiva, voltada à satisfação de interesses individuais homogêneos, +pressupõe fase prévia de liquidação que não se limita à apuração do quantum +debeatur (valor devido), incluindo também avaliação acerca da legitimidade (ou +titularidade do direito) daquele que se afirma credor (cui debeatur), sob pena de +violação ao art. 509 e seguintes do CPC. Nesse sentido: + + +?DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL +NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. EXPURGOS +INFLACIONÁRIOS. NECESSIDADE DE PRÉVIA +LIQUIDAÇÃO. SÚMULA 83/STJ. RECURSO NÃO +PROVIDO. +1. \"A sentença proferida em ação civil pública, por si, não +confere ao vencido o atributo de devedor de \"quantia certa ou já +fixada em liquidação\" (art. 475-J do CPC), porquanto, \"em caso +de procedência do pedido, a condenação será genérica\", apenas +\"fixando a responsabilidade do réu pelos danos causados\" (art. +95 do CDC)\" (REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE +12/12/2011). + + + + +26 + 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp +510.687/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, +QUARTA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 05/05/2015) + +?DIREITO PROCESSUAL. RECURSO REPRESENTATIVO +DE CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, CPC). DIREITOS +METAINDIVIDUAIS. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. APADECO +X BANESTADO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. +ALCANCE SUBJETIVO DA SENTENÇA COLETIVA. +LIMITAÇÃO AOS ASSOCIADOS. INVIABILIDADE. +OFENSA À COISA JULGADA. MULTA PREVISTA NO +ART. 475-J, CPC. NÃO INCIDÊNCIA. +1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. A sentença genérica +proferida na ação civil coletiva ajuizada pela Apadeco, que +condenou o Banestado ao pagamento dos chamados expurgos +inflacionários sobre cadernetas de poupança, dispôs que seus +efeitos alcançariam todos os poupadores da instituição financeira +do Estado do Paraná. Por isso descabe a alteração do seu +alcance em sede de liquidação/execução individual, sob pena de +vulneração da coisa julgada. Assim, não se aplica ao caso a +limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei n. 9.494/97. 1.2. A +sentença genérica prolatada no âmbito da ação civil coletiva, por +si, não confere ao vencido o atributo de devedor de \"quantia +certa ou já fixada em liquidação\" (art. 475-J do CPC), +porquanto, \"em caso de procedência do pedido, a condenação +será genérica\", apenas \"fixando a responsabilidade do réu pelos +danos causados\" (art. 95 do CDC). A condenação, pois, não se +reveste de liquidez necessária ao cumprimento espontâneo do +comando sentencial, não sendo aplicável a reprimenda prevista +no art. 475-J do CPC. 2. Recurso especial parcialmente +provido.? (REsp 1247150/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE +12/12/2011) + +O E. TRF/2ª Região também já teve oportunidade de se +manifestar em caso análogo ao presente, in verbis: + + +?PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL +EMBASADA EM SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO +COLETIVA. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. + + + +27 + AUSÊNCIA DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. +CONDIÇÃO DA AÇÃO EXECUTIVA NÃO OBSERVADA. +EXTINÇÃO DE OFÍCIO POR OUTRO FUNDAMENTO. +APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. O Apelante, atuando no +presente feito como substituto processual de cinco beneficiados +da sentença proferida nos autos ação coletiva nº 99.0063635-0, +já transitada em julgado, pretende a execução individual do +referido decisum em favor destes, ante o teor da decisão +prolatada nos Embargos à Execução nº 2006.51.01.015199-0, +que extinguiu a Execução coletiva ajuizada anteriormente, sob o +fundamento de que, apesar de o Sindicato ter legitimidade ativa +para tanto, o grande número de substituídos não permitiria a +análise necessária da situação de cada um deles e a apuração do +valor efetivamente devido, razão pela qual se reputou +necessário, no caso, a propositura de execuções individuais, a +serem livremente distribuídas. A 6ª Turma Especializada deste +Tribunal manteve tal entendimento. +2. Prejudicada a análise do mérito do Recurso de Apelação +interposto em face da sentença que reconheceu a litispendência, +uma vez que não preenchida condição específica da ação +executiva individual, qual seja, a liquidação da sentença +condenatória proferida nos autos da ação coletiva, a qual é +genérica, necessitando, portanto, de liquidação, nos termos dos +arts. 97 e 98 do CDC, com induvidoso respeito ao contraditório +e ampla defesa, em que o Ente Público executado possa +contribuir de forma efetiva, não sendo razoável transferir para o +âmbito dos Embargos à Execução a possibilidade de +impugnação dos critérios de cálculo unilateralmente adotados +como forma de evitar esta liquidação em evidente subversão do +processo coletivo, motivo pelo qual a presente execução deve +ser extinta por outro fundamento. +3. Apelação prejudicada. Processo extinto de ofício, ante o +reconhecimento de ausência de condição da ação.? (AC +201251010094982, Desembargador Federal GUILHERME +DIEFENTHAELER, TRF2 - OITAVA TURMA +ESPECIALIZADA, EDJF2R - Data: 31/10/2014) + +?PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. +AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO CERTO E LÍQUIDO. +1. Deve ser rejeitada a arguição de nulidade da sentença, pois, + + + +28 + de lege lata, o juiz deve conhecer ex officio das questões a cujo +respeito a lei não exige a iniciativa da parte, em especial da +matéria constante dos ns. IV, V e VI do art. 267 do CPC (v. § 3º +deste dispositivo), norma aplicável subsidiariamente à execução +(art. 598 do CPC), e não exige a lei que as partes sejam +previamente intimadas a propósito. (...) 3. A questão essencial, +convém registrar, é que toda e qualquer liquidação ou execução +da sentença condenatória genérica prevista no art. 95 do CDC, +ainda que proposta \"pelos legitimados de que trata o art. 82\", +nos termos dos artigos 97 e 98 do CDC, caracteriza-se em +substância como liquidação ou execução individual, pois a tutela +coletivizada dos direitos individuais homogêneos, que são +acidentalmente coletivos, termina com a já mencionada sentença +condenatória genérica. 4. Dessa forma, a despeito da expressão +execução coletiva, a execução do art. 98 do CDC é +ontologicamente individualizada, sendo necessário concluir que +não há litispendência porque a presente execução - enquanto +pendente (ou até sua extinção com base no art. 794 do CPC) - +importa na exclusão dos substituídos daquela execução dita +coletiva. Se o agravante, todavia, propuser outra(s) +execução(ões) pretendendo substituir os mesmos interessados +individuais, haverá litispendência - enquanto pendente a +execução - ou cobrança indevida - se a execução foi extinta +consoante o art. 794 do Código de Processo Civil. 5. In casu, +entretanto, deve prevalecer a extinção ab initio do processo de +execução, mas pela inexistência de título executivo certo e +líquido. 6. Quanto à certeza, como se depreende do art. 98 do +CDC, ao afirmar que \"A execução poderá ser coletiva, sendo +promovida pelos legitimados de que trata o art. 82, abrangendo +as vítimas cujas indenizações já tiveram sido fixadas em +sentença de liquidação, sem prejuízo do ajuizamento de outras +execuções\", a execução \"coletiva\" pressupõe a liquidação da +sentença condenatória genérica, uma vez que a sentença do art. +95 do CDC é, na expressão criada por Calmon de Passos, +subjetivamente ilíquida, mas o SINTUFRJ pretende executar a +sentença condenatória genérica sem o prévio processo de +conhecimento para (a) comprovar que os substituídos são +credores e (b) apurar o valor dos créditos individuais. 7. Mesmo +que se admitisse - por hipótese - que a situação de beneficiários +da condenação genérica dos substituídos seria de imediata e +indiscutível comprovação (e excepcionalmente cabível na +execução), seria insuperável a questão da liquidez. A verificação + + + +29 + do valor da execução, por conseguinte, dependeria da análise - i. +e. cognição - de inúmeros documentos, já no processo de +execução e sem o imprescindível contraditório, com a arbitrária +inversão para a Fazenda Pública do onus probandi, em futuros e +limitados embargos à execução (artigos 730 e 741 do CPC). 8. +Além de o V. Acórdão que julgou a Apelação Cível +2006.51.01.015199-0 não ter reconhecido nenhum valor +incontroverso, tanto que extinguiu por completo a \"execução +coletiva\", certo é que não se poderia juridicamente compreender +parecer técnico e cálculos apresentados pela UFRJ, em meio à +execução coletiva abrangendo mais de quinze mil interessados - +ao mesmo tempo em que questionava em embargos à execução a +necessidade de \"redução do litisconsórcio\" pela impossibilidade +do exercício da ampla defesa em razão do grande número de +substituídos! - como reconhecimento de dívida pela UFRJ, com +eficácia executiva ou, melhor, com eficácia autônoma para +integrar (estabelecer por si o valor) a condenação coletiva +genérica proferida com base no art. 95 do CDC. 9. Trata-se de +direitos indisponíveis (verbas públicas) e, ipso facto, além de ser +descabido o reconhecimento da procedência do pedido, até +mesmo eventual \"transação\" exigiria, conforme o valor, +delegação do Advogado-Geral da União ou prévia e expressa +autorização do Advogado- Geral da União (cf. artigos 1º e 7º-A +da Lei nº 9.469/97). 10. A apuração dos valores devidos a cada +um dos substituídos, portanto, tem de ser objeto de processo de +conhecimento de liquidação da sentença coletiva, em obediência +aos incisos LIV e LV do art. 5º da Constituição da República. +11. Apelação desprovida.? (TRF2, Sétima Turma Especializada, +AC 2012.51.01.101492-1, Rel. Des. Fed. Luiz Paulo da Silva +Araujo Filho, EDJF2R 29/11/2013, unânime) + +Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a +parte autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, +bem como a formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, +razão pela qual requer a extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. +925, conforme de forma coerente e adequada foi decidida pela r. sentença transcrita +acima. + + + + +30 + DA CONCLUSÃO. + + +Do exposto, a UNIÃO requer seja o presente Recurso Especial +conhecido, com base no do art. 105, inc. III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição, e +provido, de modo a preservar a escorreita interpretação e aplicação da legislação +infraconstitucional, função precípua desse C. Superior Tribunal de Justiça, com a +reforma do v. acórdão regional, pois que carece a autora-recorrida de título +executivo judicial que alcance sua categoria profissional (servidor público federal +do Ministério da Saúde), restando caracterizada sua ilegitimidade ativa ad causam, +da qual decorre, no caso concreto, a inexigibilidade da obrigação prevista no +julgado formado na ação coletiva proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em +Saúde, Trabalho e Previdência Social no Estado do Rio de Janeiro +(SINDSPREV/RJ), por ser medida da mais inteira Justiça. + + +Rio de Janeiro (RJ), 22 de agosto de 2022. + + + + +31 + " diff --git a/recurso78.txt b/recurso78.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..32c70585e7e6823c7078eaa49a16d0e8bf805251 --- /dev/null +++ b/recurso78.txt @@ -0,0 +1,228 @@ +"ADVOCACIA & CONSULTORIA JURÍDICA. +EXCELENTÍSSIMO JUÍZO PRESIDENTE/RELATOR DO EMÉRITO +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + + +Proc.: 5009626-62.2020.4.02.0000. + + + + +JOSÉ FRANCISCO DA SILVA FILHO, brasileiro, +casado com 51 anos, inativo militar, identidade 019.398.283 ? 2 e CPF.: +939.189.177 ? 20, correio eletrônico: pr.josesilvafilho@hotmail.com, +residente e domiciliado na Estrada Califórnia, 154. Apto.: 202. Village. Rio +das Ostras/RJ. Cep.: 28.895 ? 638, por intermédio do procurador, com +fulcro no art.: 105, inciso I, alínea '' f '' e inciso III, alínea '' a '' e '' c '' da Lei +Federal Maior, interpor: + +RECURSO ESPECIAL + + +Pelo procedimento previsto no art.: 318 c/ com art.: 927; incisos III e IV e +art.: 1.008 e art.: 1.029 da Lei Federal 13.105/15, em desfavor da UNIÃO, +podendo ser intimada/citada por intermédio da ADVOCACIA ? GERAL DA +UNIÃO, inscrita no CNPJ sob n° 044.404.413/0001-48, situada no Edifício ? +Sede I. Setor de Autarquias Sul. Quadra 3. Lote 5/6. Edifício. Multi Brasil +Corporate. Brasília/DF. Cep.: 70.070 ? 030, pelos seguintes fatos e razões: + + + + +JB80Advocacia@hotmail.com 1 +1.: EXPOSIÇÃO DO FATO E DO DIREITO. +1) Exmo(a).: Ministro(a) Relator(a), analisando- +se as razões das decisões dos órgãos de origem, conclui-se: + + +a) A parte/recorrente é servidor/subalterno da Administração; encontra- +se na condição de inatividade de forma permanente e solicita a concessão +do acesso à justiça gratuita, conforme norma autoaplicável prevista no art.: +98 c/ com art.: 99; § 3o da Lei Federal 13.105/15; e + +b) A causa geradora da questão litigiosa decorre de inobservância e de +paridade e de forma genérica; indiscriminada e mais favorável ao servidor +do alto escalão da Administração e sem extensão ao servidor/subalterno que +já encontra-se na condição prevista em lei, conforme dispõe o item ? f ? da +tabela/anexo V vinculado ao art.: 15 da Lei Federal 13.954/19 ; e + +c) O Congresso e o Senado Federal, ora, órgãos constitucionais, +detentores do poder legislativo, previamente, asseveram: Os proventos de +aposentadoria do servidor deve ser revisto na mesma proporção e na +mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em +atividade, sendo também estendidos aos aposentados e pensionistas +quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente outorgados aos +servidores em atividade ? art.: 7o da Emenda Constitucional 41/03; e + +d) Tais questões possuem natureza de cognição de ofício e obrigam o +representante da União a oficiar o órgão/público competente para que haja +no menor prazo a satisfação do direito almejado da mesma forma e modo +que encontra-se sendo outorgado ao servidor do alto escalão da +Administração ? item ? f ? da tabela/anexo V vinculado ao art.: 15 da Lei +Federal 13.954/19. +AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE +INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO +DE CARÁTER GERAL. INATIVOS E PENSIONISTAS. +EXTENSÃO. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. +I ? O Tribunal de Justiça de Sergipe agiu em +conformidade com o entendimento pacífico desta +Suprema Corte no sentido de que os benefícios ou +JB80Advocacia@hotmail.com 2 +vantagens de natureza geral estendem-se aos inativos +e pensionistas, de acordo com o art. 40, § 8º, da +Constituição Federal. II ? Agravo regimental improvido. +(AI 764263 AgR, Relator(a): RICARDO +LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em +09/11/2010, DJe-228 DIVULG 26-11-2010 PUBLIC 29- +11-2010 EMENT VOL-02440-01 PP-00300) + +2.: CABIMENTO DO RECURSO. +1) Exmo(a).: Ministro(a) Relator(a), analisando- +se as razões das decisões proferidas pelo tribunal de origem, afirma-se: + +a) A parte/recorrente interpõe o presente recurso com fundamento no +art.: 105, inciso I, alínea '' f '' e inciso III, alínea '' a '' e '' c '' da Constituição +de 1988 c/ com art.: 1.008 e art.: 1.034 da Lei Federal 13.105/15 , visto que, +as decisões de origem carecem de pedidos; são meramente subjetivas; +incidem em julgamento extra petita e configuram negativa de vigência as +normas dispostas no art.: 141 c/ com art.: 492 do CPC/15; e + +b) Se o direito ao acesso à justiça gratuita é matéria regulada em texto +de lei e a questão posta a julgamento envolve o dever jurídico de paridade +funcional, logo, as decisões proferidas na origem necessitam ser +revistas/reconsideradas e adequadas as normas vigentes no ordenamento +jurídico, conforme efeitos do art.: 4o e 6o da Lei Federal 13.105/15; e + +c) Pertinente a questão de direito, o caso adequa-se a os textos dispostos +no art.: 927; incisos III e IV da Lei Federal 13.105/15, visto que, o servidor/ +reclamante é membro das Forças Armadas e o direito almejado encontra-se +sendo outorgado de forma genérica; indiscriminada e mais favorável ao +servidor/militar do alto escalão da Administração e tal fato atrai as razões do +voto do Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 6.620; e + +d) A parte/recorrente, diante do quadro descrito acima, solicita ao +do acesso à justiça gratuita e a adequação das matérias postas a +julgamento ao entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e as +teses da Emérita Suprema Corte, conforme precedente a seguir. + +AGRAVO INTERNO EM RECURSO +EXTRAORDINÁRIO. GDAP. CARÁTER GENÉRICO. +EXTENSÃO A INATIVOS E PENSIONISTAS. +POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O Supremo +JB80Advocacia@hotmail.com 3 +Tribunal Federal tem entendimento pacífico de que, na +hipótese de gratificação dotada de caráter genérico, se +impõe a sua extensão aos servidores inativos e +pensionistas ainda beneficiados pela regra de paridade. +Precedentes. 2. Ausência de argumentos capazes de +infirmar a decisão agravada. 3. Agravo interno a que se +nega provimento. (RE 719731 AgR, Relator(a): +ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em +07/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-050 +DIVULG 15-03-2017 PUBLIC 16-03-2017). + +3.: RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA OU/E DE INVALIDAÇÃO. + +1) Exmo(a).: Ministro(a), examinando-se as +razões das decisões exaradas nas instâncias de origem, conclui-se: + + +a) A parte/recorrente é membro vitalício da Administração; encontra-se +na condição de inativo de forma permanente e solicita a concessão do +acesso à justiça gratuita, conforme norma prevista no art.: 98 c/ com art.: +99; § 3o da Lei Federal 13.105/15 em reverência ao art.: 3o da LINDB; e + +b) A causa geradora da questão litigiosa decorre de inobservância e de +paridade e de forma genérica; indiscriminada e mais favorável ao +servidor/militar do alto escalão da Administração e não é estendido ao +servidor/subalterno que já encontra-se na condição prevista em lei, +conforme dispõe o item ? f ? da tabela/anexo V vinculado ao art.: 15 da Lei +Federal 13.954/19; e + +c) Os órgãos/judicantes de origem, diante da questão de direito, +proferiram decisões surpresas, as quais, carecem de pedidos; configuram +julgamento extra petita e negativa de vigência as normas autoaplicáveis +dispostas no art.: 141 c/ com art.: 492 do CPC/15; e + +d) Se o acesso à justiça gratuita é matéria decorrente do texto de lei e a +questão de direito posta a julgamento envolve índice de benefício funcional, +o qual, encontra-se sendo outorgado de forma genérica; indiscriminada e +mais favorável ao servidor/militar do alto escalão da Administração, logo, as +JB80Advocacia@hotmail.com 4 +decisões proferidas na origem quanto a gratuidade necessitam ser +adequadas aos efeitos da norma disposta no art.: 98 e 99; § 3o da Lei +Federal 13.105/15; e + +e) A questão de direito atrai os textos dispostos no art.: 927; incisos III +e IV da Lei Federal 13.105/15, visto que, o direito almejado é outorgado de +forma indiscriminada; genérica e mais favorável ao servidor do alto escalão +da Administração e tal situação configura inobservância a tese fixada na +súmula vinculante 20 e ao voto do Recurso Ordinário em Mandado de +Segurança 6.620; e + +f) A parte/recorrente, diante do quadro descrito acima, solicita ao +do acesso à justiça gratuita e requer com base na celeridade processual e +no art.: 1.008 c/ com 1.034 da Lei Federal 13.105/15 a adequação das +matérias postas a julgamento na origem ao entendimento consolidado pelo +Egrégio Superior Tribunal de Justiça e pela Emérita Suprema Corte, +conforme precedentes a dispostos a seguir. + +MANDADO DE SEGURANÇA ? GRATIFICAÇÃO DE +INCENTIVO FUNCIONAL ? SERVIDOR +APOSENTADO ? PRINCÍPIO DA ISONOMIA. - Tem +direito à gratificação de incentivo o servidor aposentado +anteriormente à Lei Estadual nº 10.460/88, por +aplicação do § 4, do art. 40, da Constituição Federal, +que assegura a isonomia entre funcionários ativos e +inativos. - Recurso provido. Segurança concedida. +(RMS 6.620/GO, Rel. Ministro CID FLAQUER +SCARTEZZINI, QUINTA TURMA, julgado em +03/09/1998, DJ 19/10/1998, p. 112). + +AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE +INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. PROVENTOS. +GRATIFICAÇÃO DE GESTÃO E CONTROLE DO +ERÁRIO ESTADUAL ? GECE. EXTENSÃO AOS +APOSENTADOS E PENSIONISTAS. POSSIBILIDADE. +PRECEDENTES. 1. Ambas as turmas do Supremo +Tribunal Federal já assentaram que a Gratificação de +Gestão e Controle do Erário Estadual ? GECE, por se +tratar de vantagem de caráter geral, é extensível aos +aposentados e pensionistas, ante a garantia insculpida +no § 8º do art. 40 (na redação anterior à EC 41/2003) +da Magna Carta. 2. Agravo regimental desprovido. (AI +534978 AgR-AgR, Relator(a): AYRES BRITTO, +Segunda Turma, julgado em 22/03/2011, DJe-106 +JB80Advocacia@hotmail.com 5 +DIVULG 02-06-2011 PUBLIC 03-06-2011 EMENT VOL- +02536-02 PP-00249). + +AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO +EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. +GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE +DE REFORMA AGRÁRIA ? GDARA. EXTENSÃO. +SERVIDORES INATIVOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA +VINCULANTE 20. AGRAVO IMPROVIDO. I ? É +possível a extensão da GDARA aos inativos tendo em +vista que a jurisprudência desta Corte tem aplicado às +diversas gratificações concedidas no âmbito do serviço +público federal o mesmo entendimento que embasou a +Súmula Vinculante 20, que trata da Gratificação de +Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa ? +GDATA. II ? Agravo regimental improvido. (RE 630880 +AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, +Segunda Turma, julgado em 22/05/2012, ACÓRDÃO +ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 04-06-2012 PUBLIC +05-06-2012). + +Nesses Termos. Pede-se Deferimento. +Rio de Janeiro/RJ, 15 de julho de 2021. +JORGE ALEXANDRE GERMANO BORGES +OAB/DF 58.803 + + + + +JB80Advocacia@hotmail.com 6 + " diff --git a/recurso79.txt b/recurso79.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..1c62753a2c21d4047baec70bc696f3444b4cdfb1 --- /dev/null +++ b/recurso79.txt @@ -0,0 +1,705 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 02ª REGIÃO. + + + + +MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5030788-48.2020.4.02.5001/ES + + + +AZECYP HOTELARIA E TURISMO S/A, pessoa jurídica de direito privado, devidamente +qualificada nos autos do processo de número em epígrafe, vem, por intermédio de seu advogado +e bastante procurador, respeitosamente à presença do DD. DESEMBARGADOR FEDERAL, +interpor o presente: + + +RECURSO ESPECIAL + +consoante razões anexas que ficam fazendo parte integrante e inseparável desta petição. + + +Requer-se, assim, com fundamento nos artigos 1.029 e 1.030 do Código de Processo Civil, seja +exercido, com ou sem contrarrazões, o JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE e deferido o ENVIO +DO RECURSO para o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. + + +Outrossim, nos termos do art. 1.007 do CPC, comprova-se, mediante as guias em anexo, o +recolhimento das custas processuais necessárias ao regular seguimento do recurso. + + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +ÍNCLITOS GUARDIÕES DA LEI FEDERAL + + +DOUTO MEMBRO DO PARQUET + + +1. DOS FATOS + + + +Cuida-se de Mandado de Segurança por meio do qual postula a Impetrante, ora +RECORRENTE, a concessão da segurança visando a apuração e recolhimento do PIS/COFINS +sem a indevida inclusão do próprio PIS/COFINS em suas respectivas bases, bem como a +compensação dos valores recolhidos indevidamente a tais títulos nos 05 anos anteriores ao +ajuizamento da demanda. + + +A Sentença de piso concedeu a segurança, reconhecendo o direito líquido e certo de +a impetrante efetuar o recolhimento do PIS e da COFINS sem a inclusão do PIS e da COFINS +em suas bases de cálculo. + + +Irresignada com o r. decisum, a UNIÃO apresentou Recurso de Apelação pleiteando +pela reforma da Sentença. + + +A 4º Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região +proferiu acórdão conhecendo o recurso apresentado e conferindo provimento à apelação/remessa +necessária da recorrente, para desconstituir a sentença de piso e julgar improcedente o pedido +autoral. + + +No entanto, como adiante se demonstrará, o acórdão do Tribunal a quo, concessa +venia, VISLUMBRA-SE CONTRÁRIO AOS MANDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + 2. PREQUESTIOMENTO + + +Inicialmente, cumpre consignar que as questões que ora são discutidas foram +exaustivamente postas na instância ordinária. + + +Ademais, no evento 21, a Recorrente opôs embargos declaratórios, com a finalidade +de esclarecer pontos do decisum e de prequestionar a matéria aqui debatida. + + +Assim, observa-se claramente que este caso se trata de evidente prequestionamento, +pois, de modo expresso, a matéria dos autos foi debatida no acórdão recorrido. Isso é, foi posta +para discussão e enfretamento na instância ordinária, conforme se observa da própria ementa do +julgamento. + + +Portanto, está preenchido o requisito do prequestionamento, dando guarida a este +Recurso Especial, pelo permissivo constitucional da letra \"a\" e \"c\". + + +3. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7 DO STJ + + +Além do preenchimento do prequestionamento da matéria, cumpre demonstrar a +inaplicabilidade da Súmula n.º 7 do STJ ao caso, tendo em vista que inexiste rediscussão de fatos +ou provas, ou seja, é de se observar que os fatos versados neste Recurso Especial não são objeto +de controvérsia entre as partes, e a discordância restringe-se às consequências da aplicação do +direito a tais fatos. + + +Dessa forma, é claramente verificável que não se está diante de pedido de reexame +de fatos, ou de provas, mas está se restringindo a análise do direito objetivo. + + +4. DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + +O presente recurso especial tem seu cabimento no artigo 105, inciso III, a da +Constituição Federal, tendo sido contrariados os seguintes dispositivos de lei federal: + + +Código Tributário Nacional +Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance +de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou + ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir + +Código de Processo Civil +Art. 1.022 Cabem embargos de declaração quando: +I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição; +II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal. +III - corrigir erro material. + + +5. OFENSA AO ARTIGO 1.022 DO CPC + + +Nobres Ministros, primeiramente cumpre esclarecer que a presente demanda se +ancora ao fato de ser o PIS e a COFINS serem ônus fiscal, não se enquadrando, por sua própria +natureza, nos conceitos de faturamento ou receita bruta. Nesse caso, haveria ofensa ao art. 110 do +Código Tributário Nacional que impede que os conceitos definidos e utilizados no direito privado, +tais como o faturamento e a receita bruta, sejam modificados em seara tributária. + + +Trata-se, portanto, de um alargamento indevido da base de cálculo do PIS / COFINS, +pois não há incidência sobre a base de cálculo prevista na Constituição Federal (art. 195), mas +sim sobre outro tributo. + + +Tal questão foi devidamente ventilada nos Embargos de Declaração opostos em face +do acórdão a quo, no qual se pleiteou o prequestionamento expresso dos dispositivos legal e +constitucional. No entanto, restou completamente ignorada, o que, certamente, evidencia violação +ao artigo 1.022 do CPC. Neste sentido, mesmo instado a se pronunciar sobre questão relevante +para o deslinde da presente demanda, quedaram-se inertes dos Desembargadores do Tribunal a +quo, sendo de rigor a declaração de nulidade do v. acórdão. + + +6. RAZÕES DA REFORMA DO ACÓRDÃO RECORRIDO +6.1. DA EXCLUSÃO DOS PIS/COFINS DE SUAS PROPRIAS BASES DE CÁLCULO + + +Em breve síntese do histórico legal, as Leis Complementares nº 7/1970 e nº 70/1991, +instituíram, respectivamente, a contribuição para o PIS e a COFINS sobre o faturamento das +empresas, assim entendida a receita obtida com as vendas de mercadorias e/ou serviços. + Sobreveio a Lei nº 9.718/1998, trazendo em seu bojo a ampliação da base de cálculo +destas contribuições, alargando indevidamente a incidência para receita bruta, o que foi declarado +inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. + + +As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, editadas após a EC nº 20/1998, instituíram +o regime não-cumulativo e alteraram novamente a base de cálculo das contribuições de +faturamento para a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica. + + +Todavia, antes de qualquer juízo acerca do tema, deve ser adotada algumas +premissas. + + +Atribui-se na Carta Maior competência tributária para instituição de contribuições +sociais, facultando-se ao legislador infra-constitucional designar como base de cálculo ? +especificamente em relação ao empregador, à empresa e à entidade à ela equiparada ? além da +folha de salários (CF, art. 195, inc. I, a) ou lucro (c), o faturamento (redação original do art. 195, +inc. I), e a receita ou faturamento (texto do art. 195, inc. I, b, mediante a EC 20/98). + + +Assim, a União Federal, no exercício da competência tributária supra, editou e +publicou leis exigindo o recolhimento do PIS e COFINS tendo como base de cálculo o +faturamento (Leis Complementares 7/70 e 70/91 e Leis 9.715/98 e 9.718/98) ou receita (Leis +10.637/02 e 10.833/03). + + +Todavia, a RECORRIDA determina o recolhimento do PIS e da COFINS +mediante a incabível inclusão do próprio PIS/COFINS em suas bases de cálculo, que não se +enquadra, por sua própria natureza (tributo ? ônus fiscal), em tais conceitos. + + +Ora, tanto termo receita quanto o termo faturamento trazem consigo o sentido de +ingresso, de incorporação ao patrimônio1. Ou seja, para haver a sujeição às contribuições em +testilha não se faz suficiente que valores hipotéticos ou referentes a tributos outros tenham +se movimentado ou transitado nas contas gráficas. É necessário que haja entrada de receita, de + + + + +1Cf. KNOPFELMACHER, Marcelo. Aspectos do Conceito Constitucional de Receita na Emenda n.º 20/98. RDDT +nº 100, São Paulo: Dialética, 2004, p. 60. + forma positiva, efetivamente incorporada ao patrimônio do contribuinte. Nas palavras do +pranteado Mestre GERALDO ATALIBA: + + +?O conceito de receita refere-se a uma espécie de entrada. Entrada é todo o +dinheiro que ingressa nos cofres de uma entidade. Nem toda entrada é uma +receita. Receita é a entrada que passa a pertencer à entidade. Assim, só se +considera receita o ingresso que venha a integrar o patrimônio da entidade +que a recebe?2. (grifos nossos) + + +No mesmo sentido a lição de RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA, ipsis litteris: + + +?Receita é algo novo, que se incorpora a um determinado patrimônio. Por +conseguinte, a receita é um \"plus jurídico\" que se agrega ao patrimônio (...)? 3. +(grifos nossos) + + +MARCO AURÉLIO GRECO, ao debater os conceitos de faturamento e receita, +ensina que: + + +?Ambos têm em comum corresponder a um ingresso (e não a uma simples +movimentação financeira). Este ingresso deve ter cunho patrimonial no +sentido de corresponder (no momento em que ocorrido) a um evento que +integra o conjunto de eventos positivos que interferem com o patrimônio da +empresa.?4 (grifos nossos) + +Em arremate, ensina BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, literattim: + +?Sendo palavra-gênero, a entrada financeira alcança qualquer receita +auferida, podendo afirmar-se que toda receita constitui uma entrada +financeira, mas nem toda entrada financeira constitui uma ?receita?, por não +ingressar no patrimônio da empresa. + +O conceito de receita acha-se relacionado ao patrimônio da pessoa. Quem +aufere receita, recebe um valor que vem alterar o seu patrimônio a sua +riqueza. + +Receita, do latim ?recepta? é o vocábulo que designa recebimento, valores +recebidos. Receita é o vocábulo que designa o conjunto ou a soma de valores +que ingressam no patrimônio de determinada pessoa. + +2Imposto sobre Serviços. Empresa de Propaganda. Conceito de Receita e Critérios de Lançamento. Revista de Direito +Administrativo nº 107. Rio de Janeiro: FGV, 1972, p. 361 apud ATTIE, Paulo. PIS/COFINS - Não Incidência sobre +os Valores Faturados mas não Recebidos (Inadimplência). Tributario.net. São Paulo, a.5, 02.09.2005. Disponível +em: . Acesso em 20/3/2006. +3 Repertório IOB de Jurisprudência n° 1/2001. São Paulo: IOB, 2001, p. 20/21, apud ATTIE, Paulo. Op. cit. +4Cofins na Lei n.° 9.718/98 ? Variações Cambiais e Regime de Alíquota Acrescida. RDDT nº 50, p. 129 apud +KNOPFELMACHER, Marcelo. Aspectos do Conceito Constitucional de Receita na Emenda n.º 20/98. RDDT nº +100, São Paulo: Dialética, 2004, p. 57. + Podemos definir receita como toda entrada de valores que, integrando-se ao +patrimônio da pessoa (física ou jurídica, pública ou privada), sem quaisquer +reservas ou condições, venha acrescer o seu vulto como elemento novo e +positivo?5. (grifos nossos) + + +Já a conceituação de faturamento, nas lições do professor PAULO DE +BARROS CARVALHO (Direito Tributário, Linguagem e Método. São Paulo: Noeses, +2008. 2ª edição, pg. 724): + +?(...) é signo que representa o ingresso bruto de recursos externos, +provenientes de operações de vendas a prazo ou à vista, de mercadorias, +produtos ou serviços, tanto no mercado interno como no exterior. A fatura +aparece como o registro documental que expressa a quantificação dos +negócios jurídicos realizados pelo contribuinte ao passo que o faturamento, +enquanto valor final das atividades praticadas registradas em fatura, equivale +exatamente ao resultado de tais negócios. Fatura é documento; faturamento +é atividade que se exprime em valores pecuniários. Para haver faturamento, +portanto, é indispensável que se tenham realizado operações mercantis ou +prestações de serviços, e é exatamente com base no valor decorrente de tais +operações que a legislação vigente determina o recolhimento da +contribuição ao PIS e a COFINS.? (grifos nossos) + + +Pertinente a distinção formulada por JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES sobre +as referidas conceituações, in verbis: + + +?Faturamento e receita seja bruta, líquida, operacional ou outra qualquer, +são conceitos inconfundíveis. A receita da empresa pode decorrer ou não de +operações faturáveis, assim consideradas as operações de compra e venda +mercantil e as prestações de serviços, o que lhes revela a mútua autonomia +de significados. Mas esses termos revelam entre si relações de gênero (as +receitas) para a espécie (receitas faturáveis). Nem todas as receitas da +empresa podem ser destarte objeto de faturamento. +Faturamento é o produto do ato de faturar. Não são faturáveis receitas que +extrapolam esse campo conceitual bem demarcado em termos +constitucionais (linguagem-objeto) e extraconstitucionais (legislação, +doutrina, jurisprudência).?6 (grifos nossos). + + + + +Pois bem. Obediente ao arquétipo constitucional delimitador da sua competência, a +União Federal, ao exercê-la, definiu que apenas haverá a incidência quando as receitas sejam + + + +5RDDT n° 60, São Paulo: Dialética, p. 26, apud ATTIE, Paulo. +6BORGES, José Souto Maior. As Contribuições Sociais (PIS/COFINS) e a Jurisprudência do STF. In Revista +Dialética de Direito Tributário n° 118, p. 79. + auferidas7, o que, embora prescindível do ponto de vista semântico, uma vez que os próprios +termos faturamento ou receita guardam esse significado, lança luzes sobre a compreensão da +hipótese de incidência tributária, na expressão eternizada pela pena de GERALDO ATALIBA8. + + +No caso concreto, o valor referente ao PIS/COFINS que deve ser recolhida aos cofres +públicos não é apto a ensejar a cobrança das exações em tela, visto que em decorrência desse +tributo, obviamente, não se auferiu receita, bem como não houve faturamento. Ora, o PIS e a +COFINS representam ônus fiscal, sendo certo que não se comercializa nem se fatura tributo. O +beneficiado, conforme cediço, é a União Federal. Não há aqui, indubitavelmente, incidência +sobre a base de cálculo constitucional, mas sobre os próprios tributos, o que é inadmissível! + + +Nesse contexto, tem-se que a pretensa inclusão do PIS e da COFINS em suas +próprias bases de cálculo ocorre com inegável ofensa ao inciso I do artigo 195 da Carta Magna, +tanto em sua redação original, como em seu texto atual, com alteração promovida pela Emenda +Constitucional n° 20/98, que incluiu a alínea b9. + + +Não se pode olvidar, ainda, que é vedada pelo artigo 110 do Código Tributário +Nacional a alteração da definição, conteúdo e alcance de institutos e conceitos de direito privado +utilizados pela Constituição Federal para definição e limitação de competências tributárias. + + +Destaca-se que a EGRÉGIA SUPREMA CORTE não se quedou inerte ante tal +disparate 10 em discussão similar, notadamente a exclusão do ICMS da base de cálculo do +PIS/COFINS, tendo, no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, de relatoria do +Eminente Ministro MARCO AURÉLIO, apontado no sentido da inconstitucionalidade da +indevida do imposto estadual na base de cálculo de referidas contribuições sociais. + + +7 Art. 3°, §1° da Lei nº 9.718/98; Art. 1°, caput da Lei nº 10.637/02 e Art. 1°, caput da Lei nº 10.833/03. +8 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária. 6ª edição. Malheiros: São Paulo, 2003, p. 55. +9 Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, +mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das +seguintes contribuições sociais: +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: +a) (...). +b) a receita ou o faturamento. +10Restando superada, s.m.j., jurisprudência anterior então cristalizada nas Súmulas 94 e 68, ambas do Egrégio Superior +Tribunal de Justiça. + Referido julgamento revelou resultado favorável à tese ora esposada. Seu +julgamento, apenas recentemente concluído, apresentou 7 (sete) votos favoráveis à tese +defendida, proferidos pelos Ministros RICARDO LEWANDOWSKI, CARLOS AYRES +BRITTO, CARMEN LÚCIA, CEZAR PELUSO, SEPÚLVEDA PERTENCE E CELSO DE +MELLO, além do voto do relator, Ministro MARCO AURÉLIO. Conta-se apenas 02 (dois) +votos contrários, dos Ministros EROS GRAU E GILMAR MENDES, assim ementado: + + +?TRIBUTO ? BASE DE INCIDÊNCIA ? CUMULAÇÃO ? +IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço +jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo +como base de incidência de outro. COFINS ? BASE DE INCIDÊNCIA ? +FATURAMENTO ? ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a +Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de +incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.? + + +Neste sentido, cumpre colacionar o seguinte trecho do voto condutor proferido pelo +Ministro Marco Aurélio: + + +?... A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo +do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a +operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza +própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de +mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o +envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. +Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O +valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito +público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a +Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do +tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já +agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito +embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer +o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de +contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel +à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de +incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a +existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, +para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal +atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza +de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não +revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da +alínea ?b? do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter +presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso +Extraordinário nº 71.758: ?se a lei pudesse chamar de compra e venda o que +não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é +renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição? - RTJ 66/165. +Conforme salientado pela melhor doutrina, ?a Cofins só pode incidir sobre + o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações +negociais realizadas?. + + +A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na +base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, +pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, +de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o +que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do +Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente +pedagógica, com sentido didático, a revelar que: + + +A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de +institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou +ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir + +Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão +?folha de salários?, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos +e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão +?faturamento? envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob +pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara +imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa +a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, +como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e +não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado +por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título ?Cofins - +Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota?, em +?CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS?, que a lei +ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, +assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. +Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo +é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, +não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros +próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de +insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a +cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança +considerado, isso sim, um desembolso. + + +Portanto, segundo o Pretório Excelso, ainda que não tenha definido os contornos do +conceito de faturamento, a Constituição conferiu, certamente, ao vocábulo sua significação pré +constitucional ? em outras palavras, aquela definição existente, vale dizer, como receita bruta +operacional (somatório dos valores das operações negociais realizada), auferida em razão da +atividade principal da empresa (especialmente venda de mercadorias e prestação de serviços), foi + ?constitucionalizada? em 1988, de modo que a parcela relativa ao ICMS, um ônus fiscal, não +pode corresponder a faturamento, sendo imperiosa sua exclusão para cálculo do PIS e da + + +Sem prejuízo, nas sessões de 09 e 15/03/2017 a Suprema Corte reafirmou este +entendimento no bojo do RE 574.706, submetido ao rito de repercussão geral 11 , e assim +ementado: + + +EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. +EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. +DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E +REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a +apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a +correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante +de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos +decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de +mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise +jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar +ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo- +se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não +cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela +ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de +faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não +compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. +3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas +contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve +ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente +do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das +operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da +contribuição ao PIS e da COFINS. + + +Neste sentido, sendo incabível que o ICMS integre a base de cálculo do +PIS/COFINS, imperioso que o PIS e a COFINS também sejam excluídos desta grandeza +para o cálculo dos tributos devidos. + + +Afinal, e data maxima venia, não há um ponto de distinção entre a exclusão do ICMS +e do PIS/COFINS de suas próprias bases de cálculo que permita o afastamento do entendimento +consagrado pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. Vejamos que, na ocasião, assim se +posicionou o Ministro Marco Aurélio: + + +11 Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento +de recursos extraordinário e especial repetitivos; + Digo não ser o ICMS fato gerador do tributo, da contribuição. Digo também, +reportando-me ao voto, que, seja qual for a modalidade utilizada para +recolhimento do ICMS, o valor respectivo não se transforma em faturamento, +em receita bruta da empresa, porque é devido ao Estado. E muito menos é +possível pensar, uma vez que não se tem a relação tributária Estado-União, +em transferir, numa ficção jurídica, o que decorrente do ICMS para o +contribuinte e vir a onerá-lo. + + +A conclusão adotada, em síntese, é que o ICMS se trata de ônus para o contribuinte, +ou seja, representa valores que posteriormente são transferidos ao Estado competente para +promover sua cobrança, razão pela qual não pode ser compreendido no conceito de faturamento. + + +Vejamos, assim, que a conclusão para a questão aqui versada é idêntica: o PIS e a +COFINS são ônus impostos ao contribuinte, que deve realizar o repasse dos valores +posteriormente à União Federal, ente competente a exigir a contribuição em tela, razão pela +qual, igualmente, não pode ser compreendida no conceito de faturamento! + + +Especificamente quanto a esta discussão já se verificam decisões prolatadas pelo +Poder Judiciário, destacando: + + +?CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º E 8º DA LEI +12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. ICMS, ISS, PIS E +COFINS. INCLUSÃO. IMPOSSIBLIDADE. (1). +1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário +574.706 pela sistemática da repercussão geral, firmou a tese de ?o ICMS não +compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS?. (RE +574706 RG, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 15/03/2017) +2. O raciocínio adotado para exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e +da COFINS é cabível para também excluir o ISS. +3. A parcela relativa ao ICMS, ISS, PIS e COFINS não se inclui no conceito +substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei 12.546/2011, aplicando-se, por +analogia, o entendimento fixado pelo STF em sede de repercussão geral. +4. Honorários nos termos do voto. +5. Apelação da parte autora provida. Apelação da Fazenda Nacional e +remessa oficial não providas.? (destacamos) +(Tribunal Regional Federal da Primeira Região, Processo nº 0046688- +83.2013.4.01.3400, Sétima Turma, Relator Desembargador Federal Eduardo +Morais da Rocha, julgado em 13/06/2017) +?PROCESSO CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE +SEGURANÇA. JULGAMENTO REPETITIVO. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO +GERAL. RE 574.706. APLICAÇÃO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO. +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. BASE DE + CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS, PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE. +DIREITO À COMPENSAÇÃO. RECURSO PROVIDO. +1. O E. Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, por maioria, apreciando o +tema 69 da repercussão geral, fixou a seguinte tese: \"O ICMS não compõe a +base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins\". A questão, portanto, +foi submetida ao microssistema processual de formação de precedente +obrigatório, nos termos do artigo 927, III, do Código de Processo Civil, objeto +de apreciação no julgamento do RE 574.706/PR. +2. Nos termos do artigo 985, I, c/c o artigo 1.040, III, ambos do Código de +Processo Civil, definida a tese jurídica no julgamento de casos repetitivos ela +deverá ser aplicada a todos os processos individuais ou coletivos pendentes +que versem sobre a matéria. +3. Conforme definiu o STF, o valor da referida exação, ainda que +contabilmente escriturado, não deve ser inserido no conceito de faturamento +ou receita bruta, já que apenas transita pela empresa arrecadadora, sendo, ao +final, destinado aos cofres do ente tributante. +4. Considerando que a contribuição previdenciária sobre a receita bruta +prevista na Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS +e à COFINS - na sistemática não cumulativa - previstas nas Leis nº +10.637/2002 e 10.833/2003, adotou o conceito amplo de receita bruta para +fins de apuração da base de cálculo, o fundamento determinante do precedente +deve ser aplicado para as contribuições previdenciárias substitutivas, por +imperativo lógico. +5. Observada a identificação dos fatos relevantes e que os motivos jurídicos +determinantes são aplicáveis ao caso concreto, impõe-se o dever de +uniformização e coerência da jurisprudência, nos termos do artigo 926, do +CPC. +6. As parcelas relativas ao ICMS, PIS e COFINS não se incluem no conceito +previdenciária sobre a receita bruta (CPRB), nos termos da Lei n +12.546/2011, assegurado o direito à compensação, nos termos fixados. +Precedentes desta E. Corte (AMS 00245703920154036100, Rel. +Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, Segunda Turma, e-DJF3 Judicial +1 13/07/2017; AMS 00187573120154036100, Rel. Desembargador Federal +NELTON DOS SANTOS, Terceira Turma, e-DJF3 Judicial 1 12/05/2017; +AMS 00148548520154036100, Rel. Juíza Convocada ELIANA MARCELO, 3ª +Turma, e-DJF3 Judicial 1 03/02/2017). +7. Recurso de Apelação e remessa oficial (desprovidos). +(Tribunal Regional Federal da Terceira Região, Processo nº 0000370- +32.2015.403.6111, Segunda Turma, Relator para Acórdão Desembargador +Federal Cotrim Guimarães, julgado em 24/10/2017) + + +Por todo o exposto, imperioso seja assegurado o direito líquido e certo da +RECORRENTE em não ser mais compelida a apurar e recolher o PIS e a COFINS com a +indevida inclusão do próprio PIS/COFINS em suas bases de cálculo. + + +6.2. DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO +RE 574.706 MESMO APÓS O ADVENTO DA LEI Nº 12.973/2014 + +Ante as premissas firmadas pelo posicionamento deste C. Supremo Tribunal Federal, +é de se dizer que as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014 não legitimam a inclusão da + parcela relativa ao ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, das contribuições +sobre suas próprias bases de cálculo. + + +Vejamos que a Lei nº 12.973/2014, fruto da conversão da Medida Provisória nº +627/2013, alterou diversas disposições legislativas que tratam do PIS e da COFINS, +especialmente, o artigo 12 do Decreto nº 1.598/77, o artigo 3º da Lei nº 9.718/98, e o artigo 1º e +seus parágrafos 1º e 2º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, a saber: + + +Lei nº 9.718/1998 + +Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de +que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977. + +Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 + +Art. 1º (...) + +§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a +receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro +de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os +respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso +VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. +O Decreto-Lei nº 1.598/1977, que supostamente delimita o conceito de receita bruta +(base para a tributação nos termos dos dispositivos acima) agora dispõe, a seu turno: + + +Art. 12. A receita bruta compreende: +I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; +II - o preço da prestação de serviços em geral; +III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e +IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não +compreendidas nos incisos I a III. +§ 1º - A receita líquida será a receita bruta diminuída de: +I - devoluções e vendas canceladas; +II - descontos concedidos incondicionalmente; +III - tributos sobre ela incidentes; e +IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII +do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das +operações vinculadas à receita bruta. +§ 4º - Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, +destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo +prestador dos serviços na condição de mero depositário. +§ 5º - Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores +decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do +art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas +no caput, observado o disposto no § 4º. + Assim, verifica-se expressamente no parágrafo 5º supra colacionado que na ?receita +bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes?. Ou seja, o que não era antes previsto (ou ao +menos não havia remissão expressa pelas leis que regiam o PIS e a COFINS), mas que já era +considerado por muitos, pela doutrina e pela jurisprudência, totalmente ilegal e inconstitucional, +pretendeu-se, agora, dar foros de legalidade à inclusão de diversos tributos na base de +cálculo do PIS e da COFINS. + + +Evidentemente, essa afirmativa é totalmente equivocada, já que é inadmissível que +um ato ou fato contrário ao direito desde a sua origem, vale dizer, incompatível com a +Constituição Federal, possa se legalizar ou constitucionalizar quando da sua positivação. A +questão aqui é bem simples: se se considera inconstitucional a inclusão do ICMS base de cálculo +do PIS/COFINS (e, via de consequência, do próprio PIS/COFINS sobre a base no PIS/COFINS), +a previsão em norma infraconstitucional desta inclusão não a torna constitucional. + + +Ora, não foi outra a intenção do Governo Federal senão reabrir discussão sobre +controvérsia já dirimida pelo C. Supremo Tribunal Federal, vale dizer, após o acolhimento da +pretensão dos contribuintes no sentido da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da + + +Neste particular, cumpre destacar que a questão não passou desapercebida pela +Segunda Turma do Egrégio Tribunal Regional da Quarta Região, que suscitou incidente de +inconstitucionalidade12 do conceito de receita bruta trazido pela Medida Provisória nº 627/2013 +(convertida na Lei nº 12.973/2014, in verbis: + + +?TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. ARGUIÇÃO DE +INSCONSTITUCIONALIDADE. ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO +FEDERAL. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. + +1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao finalizar o julgamento do RE nº +240.785, de relatoria do Min. Marco Aurélio, reconheceu a +inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, +por violação ao art. 195, inc. I, alínea 'b', da Constituição Federal, ao +entendimento de que os valores referentes àquele tributo não têm natureza de +faturamento. +2. A Medida Provisória nº 627/13, posteriormente convertida na Lei nº +12.973/14, alterou o conceito de receita bruta para fins de incidência do +imposto de renda da pessoa jurídica, passando a prever, expressamente, a +inclusão na sua base de cálculo dos tributos sobre ela incidentes. Na +sequência, alterou a legislação do PIS e da COFINS, incorporando a ela, + indiretamente, o conceito de receita bruta previsto no art. 12 do Decreto-Lei +nº 1.598/77. +3. Ao assim proceder, o legislador ordinário contrariou o que decidido pelo +Pretório Excelso no RE nº 240.785, maculando de inconstitucionalidade a +legislação do PIS e da COFINS. +4. Suscitado incidente de arguição de inconstitucionalidade da expressão 'de +que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977', +contida no art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, no § 1º do art. 1º da Lei nº +10.637/02 e no § 1º do art. 1º da Lei nº 10.833/03.? + + +Assim, a única solução possível para eventual nova discussão neste particular ? se é +que paira alguma dúvida sobre a consolidação da matéria ? seria igualmente a impossibilidade da +malfadada cobrança, mediante declaração de inconstitucionalidade, além dos dispositivos acima +citados, do parágrafo 4º do artigo 12 do Decreto-lei nº 1.598/77, pois, conforme afirmado por +Hugo de Brito Machado (citado no acórdão do RE 240.785/MG), ?a lei ordinária que redefina +conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior, afasta a supremacia +desta?. + + +7. DO PEDIDO + + +Ex positis, requer a RECORRENTE à Egrégia Turma julgadora do Superior Tribunal +de Justiça que conheça do presente Recurso Especial e lhe dê total provimento para o fim de +reformar o acórdão ora recorrido por afronta direta aos arts. 80 e 1.026, § 2° do NCPC, +reconhecendo o direito de apuração e recolhimento do PIS e da COFINS sem a indevida +inclusão do próprio PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, nos termos em que +requeridos na exordial. + + + + + + + " diff --git a/recurso8.txt b/recurso8.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..cb4aef6650dcd0b62a29cf0232885a0cf2213b5b --- /dev/null +++ b/recurso8.txt @@ -0,0 +1 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA-GERAL FEDERALPROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃONPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREVAV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 01         NÚMERO: 5002031-85.2020.4.02.9999RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSRECORRIDO(S): MARCOS ANTONIO JESUS DOS SANTOS SOUZA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,  RECURSO ESPECIAL   na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei.   Termos em que pede e espera deferimento.   Andre Luis Teixeira Godinho     Procurador Federal       EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA                   RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL   Egrégio S.T.J.,   Tema 1081 – STJ – Afetado Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no artigo 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil.   Questão submetida a julgamento: Definir se a demanda previdenciária cujo valor da condenação seja aferível por simples cálculos aritméticos deve ser dispensada da remessa necessária, quando for possível estimar que será inferior ao montante previsto no artigo 496, § 3º, inc. I do Código de Processo Civil.   BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO   Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015.   Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos.   Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022,II do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. . DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO   1.Violação ao Art.1022,II do CPC   Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC.   Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos.   Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211:   “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”   De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos.   Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada   Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão.   2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC   PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA.SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. 1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. 2. O acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a dispensa do exame obrigatório, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior ao limite legal, não se aplica a sentenças ilíquidas, pressupondo a certeza de que a condenação não superará o citado teto, previsto seja no art. 475 do CPC/1973 ou no 496 do CPC/2015, inadmitindo-se mera estimativa quanto a tal limite. Na mesma linha: REsp 1.717.256/RS, Rel.Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp 1.760.371/SP, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Rel. DJe 21/11/2018 e REsp 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/6/2017.3. Recurso Especial parcialmente provido para determinar que o Tribunal de origem proceda ao julgamento do reexame necessário como entender de direito.(REsp 1845962/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/05/2020)   Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida.   O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61:   Súmula nº 61 Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.   Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º):   Tema 17   Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC). Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa. Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ.   RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727)   Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)   Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior.   Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.   Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma.   DO PEDIDO   Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração.   Requer-se, por outro tanto, que, em conformidade à decisão do STJ no Tema 1081, seja suspenso o processamento do presente.   Termos em que pede e espera deferimento   Rio de Janeiro, 12 de julho de 2021.   André Luis Teixeira Godinho Procurador Federal" diff --git a/recurso80.txt b/recurso80.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c567116693c246b530e178f3226a7060a6db156d --- /dev/null +++ b/recurso80.txt @@ -0,0 +1,474 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA REGIONAL DA UNIÃO DA 2ª REGIÃO + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL +VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª +REGIÃO. + + +AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5004331-10.2021.4.02.0000/RJ +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ ANTONIO LISBÔA NEIVA +AGRAVANTE: UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO +AGRAVADO: ORLIZA JACINTO SOUTO +ADVOGADO: MARIANA VIEIRA FERREIRA (OAB RJ218670) +MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL + + + +A UNIÃO FEDERAL, pessoa jurídica de direito público interno +representada pela Advocacia-Geral da União, por seu Advogado da União que esta +subscreve (art. 9º da Lei Complementar nº 73, de 1993), vem, respeitosamente, à +presença de V. Exa., nos autos supracitados, inconformada data maxima venia, com o +respeitável acórdão proferido, que negou vigência à legislação federal, interpor, +tempestivamente, o presente RECURSO ESPECIAL, com fundamento no art. 105, +III, alínea ?a?, da Constituição da República e no art. 1.029 do Código de Processo +Civil, nos termos das razões apresentadas em anexo. + +Requer, ainda, seja processado o presente recurso e, posteriormente, +após o cumprimento dos procedimentos necessários, seja conhecido e remetido ao +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, onde, nos termos do art. 1.030 do Código de +Processo Civil, deverá ser julgado para a necessária reforma do decisum, na parte ora +recorrida. + +Nestes termos, + +Pede deferimento. + +Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2021. + + + + + + RAZÕES DA RECORRENTE +UNIÃO. + + +Colenda Turma, +Eméritos Ministros, + + +DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. +DO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO E IMPLÍCITO DA QUESTÃO FEDERAL. + +A questão infraconstitucional tratada pelo presente recurso, foi plenamente +abordada no v. acórdão recorrido, não havendo dúvidas quanto à ocorrência de +prequestionamento explícito, quanto ilegitimidade ativa ad causam. Presente ainda o +prequestionamento implícito, visto que debatida, de fato, a questão federal e constitucional. + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. + +O v. acórdão recorrido merece ser reformado por violação ao art. 485, +inciso VI, art. 5351, +incisos II e III, e §5º, art. 509, inciso I e II, c/c o arts. 510 e 511, arts. 5022, +5033 e 778 todos do CPC, bem como do art. 5o, inciso XXXVI e art. 8, inciso III, da CRFB e em +face das razões a seguir expostas. + +Cabível, portanto, o presente Recurso Especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a? e ?c?da CRFB, pugnando a UNIÃO pelo seu provimento a fim de que +seja reformado o v. acórdão recorrido do E. TRF/2ª Região. + +Trata-se de ação de execução individual visando o pagamento da GDPST em +relação a servidora pública federal da área da saúde, cujo Sindicato autor não possui autorização +legal para representá-la, categoria profissional esta que não integra o Sindicato que ajuizou a ação + +Art. 535. A Fazenda Pública será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico, para, querendo, no +prazo de 30 (trinta) dias e nos próprios autos, impugnar a execução, podendo arguir: +I - falta ou nulidade da citação se, na fase de conhecimento, o processo correu à revelia; +II - ilegitimidade de parte; +III - inexequibilidade do título ou inexigibilidade da obrigação; +IV - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções; +V - incompetência absoluta ou relativa do juízo da execução; +VI - qualquer causa modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde que +supervenientes ao trânsito em julgado da sentença. +(...) +§ 5o Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo +judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou +interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de +constitucionalidade concentrado ou difuso. (ANTIGO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741, DO CPC/73) +2 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +2 + coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101 (2011.51.01.012042-3), sendo representada por outro +Sindicato, o SINSPREV, não podendo executar título executivo judicial de sindicato que +representa outra categoria profissional distinta da dela. A mesma não pode ser deferida, senão +vejamos: + +Apesar da costumeira inteligência e precisão jurídica com que o Egrégio +Tribunal Regional Federal da 2ª Região profere suas decisões judiciais, o v. acórdão recorrido, +com as vênias de estilo, se equivocou ao declarar a coisa julgada ao inverso, pois que +SOMENTE FAZ COISA JULGADA em relação aos trabalhadores da categorias +profissionais que legalmente o Sindicato-SINDSPREV possui autorização para proceder a +substituição processual, representando-os como seus substituídos, no caso somente os +servidores/trabalhadores da área da previdência social, fato, data máxima vênia, de uma +clareza solar como já decidido pelo C. STJ e pelo C. STF e em dezenas de acórdãos do próprio +E. Tribunal Regional Federal/2ª Região. + +Portanto, como se trata de exequente/recorrida integrante da categoria +profissional da área de saúde, não há que se falar em ofensa a coisa julgada, pois é vedada a sua +representação como substituído pelo SINDSPREV. Ao contrário, o que está ocorrendo é a +violação a coisa julgada em razão da clara ilegitimidade ativa ad causam da recorrida em +promover a execução individual de título executivo judicial que não a contempla. + +É importante frisar que a questão não é saber se os trabalhadores na área +da saúde e trabalho são sindicalizados ou não, pois que a representação sindical é ampla, mas +sim deixar claro que os trabalhadores da área de saúde e do trabalho não fazem parte da categoria +profissional representada pelo SINDSPREV por absoluta falta de legitimidade desse Sindicato de +representá-los por falta de autorização do órgão público competente (Ministério do Trabalho) em +respeito ao registro e a unicidade sindical, sob pena de violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. + +BREVE SINÓPSE. + +Trata-se de Ação de Cumprimento de Sentença lastreada no título judicial +formado na ação coletiva nº 0012042-29.2011.4.02.5101, transitada em julgado em +09.11.2015, que tramitou perante o Juízo da 7ª Vara Federal/RJ, que condenou a União ao +pagamento de diferenças de valores relativos as parcelas pretéritas das gratificações de +desempenho denominada GDPST, extensiva aos inativos e pensionistas, acrescidos de correção +monetária e juros de 0,5% a.m., conforme sentença de fls. 61/66, acórdão de fls. 68/76, com +trânsito em julgado em 09.11.2015, cfe. certidão de fls. 67, dos autos originários. + +Os sindicatos tem legitimidade de defender interesses coletivos de toda a +categoria profissional, contudo, o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, +TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, autor da ação originária não tem legitimidade para representar a +categoria profissional do servidores públicos da área da saúde, somente da categoria + + + + + profissional da previdência social, sendo, portanto, a exequente parte ilegítima para prosseguir +na presente execução individual pelos motivos que serão melhores esclarecidos abaixo. + +Tratando-se de ação de cumprimento de sentença coletiva ilíquida +imprescindível a sua prévia liquidação, impondo-se dessa forma a extinção do processo sem +resolução do mérito, com base no art. 509, do CPC. + +Frise-se, desde já, que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM +SAÚDE, TRABALHO E PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - +SINDSPREV-RJ, somente tem autorização, conforme cadastro junto ao Ministério do +Trabalho, de representar tão-somente os trabalhadores da PREVIDÊNCIA SOCIAL, +apesar da sua denominação englobar SAÚDE e TRABALHO, portanto, é importante deixar bem +claro que a execução individual somente pode ser promovida por servidor público integrante +do Ministério da Previdência Social, nos termos da petição inicial dos autos principais às fls. +1/7. + +DA COISA JULGADA E DA ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA EXEQUENTE +PARA PROPOR A EXECUÇÃO INDIVIDUAL. + +Primeiramente insta consignar que a parte exequente-recorrida +(aposentada/pensionista pelo instituidor da pensão) não era e não é filiado(a) ao SINDSPREV, +pois era trabalhador(a) na área da saúde, vinculado ao Ministério da Saúde, conforme se +prova com os dados cadastrais e fichas financeiras emitidas pelo SIAPE e SIGEP, no caso +espelho juntado pela própria parte autora no Evento 1 (ficha financeiras/contracheque do +Ministério da Saúde). + +Na petição inicial do processo originário, consta a seguinte afirmativa, in +verbis: + +?I ? DA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL +O Sindicato-Autor atua no presente feito, na qualidade de substituto +processual da categoria de servidores públicos federais aposentados e +seus pensionistas, com direito a paridade, VINCULADOS AO +REQUERIDO, lotados no Estado do Rio de Janeiro, que não receberam +a GDPST em valor igual ao dos servidores ativos ...? + +No caso, por raciocínio logico, os substituídos processuais, ?vinculados +ao requerido? somente são aqueles servidores públicos federais vinculados ao Ministério da +Previdência Social, isto é, os trabalhadores da área da previdência social, isto porque, como já +esclarecido o Sindicato referido só tem legitimidade, autorização para representar os +trabalhadores da previdência social, como já decidido pelo C. STJ e C. STF, conforme aresto +transcrito abaixo. + + + + + Há precedentes no C. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a +legitimidade dos sindicatos para representar determinada categoria depende do devido registro +no Ministério do Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical, sob pena de +violação ao art. 8º, inciso III, da CRFB. Desta forma, como o cadastro do SINDSPREV/RJ +perante o Ministério do Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da Previdência +Social, não há que se falar em direito de representação do SINDSPREV/RJ por parte dos +servidores da saúde e qualquer desses servidores não possuem, portanto, legitimidade ativa +para executar sentença de processo coletivo que não os contempla. + +Assim, revela-se possível afirmar que os efeitos da sentença proferida no +processo coletivo não alcançam a parte exequente-recorrida. + +Vale salientar que a decisão judicial deve ser interpretada a partir da +conjugação de todos os seus elementos, observando-se o princípio da boa-fé, nos termos do art. +489, §3º, do CPC4. + +Com o devido respeito, não é possível admitir que servidores que no +início da demanda não eram representados pelo SINDICATO AUTOR, agora possam se +beneficiar da decisão transitada em julgado. Assim, não detendo o SINDSPREV-RJ a +representação dos trabalhadores das categorias da saúde, tampouco do trabalho, quando do +ajuizamento da demanda, não há como reconhecer às categorias não representadas a extensão +do título executivo em desfavor da UNIÃO + +Como já dito, conforme contracheque anexado à inicial, o(a) +aposentado(a)/pensionista-instituidor da pensão era vinculado ao Ministério da Saúde e +pretende executar título executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, que +representa tão-somente servidores do Ministério da Previdência, entidade sindical a qual nunca +foi vinculado(a) e que não possui legitimidade para representar a sua categoria profissional +(profissionais da área de saúde), mas apenas os trabalhadores da Previdência Social. + +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos interesses +administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu registro sindical, +cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA PROFISSIONAL QUE REPRESENTA, DIANTE DO +CONTIDO NO ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + + + +Art. 489 - omissis +§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em +conformidade com o princípio da boa-fé. + + + + +5 + TODA A CONFUSÃO É CULPA E É PROVOCADA PELO PRÓPRIO +SINDICATO EM UTILIZAR NOME QUE ENGLOBA VÁRIAS CATEGORIAS +PROFISSIONAIS DO FUNCIONALISMO PÚBLICO, MAS NA VERDADE SÓ PODE +REPRESENTAR APENAS UMA DELAS QUE ESTÁ EM SUA NOMECLATURA, a da +previdência social. + + +É princípio comezinho do direito de que ?ninguém pode se beneficiar de +sua própria torpeza.? + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do SINDSPREV na +defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do trabalho foi objeto de +posicionamento por esse C. Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em face do cadastro +da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui representação apenas do grupo +de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria ?Trabalhador na +Previdência Social?. + +Confira-se Ementa do v. acórdão do C. STJ, citando entendimento do C. +STF, in verbis: + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE +SEGURANÇA. ENTIDADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE +PASSIVA AD CAUSAM. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente controvérsia não +discute a legitimidade de entidade sindical para defender os interesses +jurídicos de seus filiados, tema pacificado na jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade ativa para defesa de +interesses de servidores vinculados à área de saúde. Conforme cópia +do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ ele possui representação apenas do grupo de trabalhadores, na +classe de servidores públicos, da categoria \"Trabalhador na +Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no documento à fl. 53, e-STJ, (Ata +de Audiência), O SINDSPREV/RJ CELEBROU ACORDO +HOMOLOGADO NA PRIMEIRA INSTÂNCIA DA JUSTIÇA +LABORAL (FLS. 53-55, E-STJ), CONFIRMADO PELO TRIBUNAL +REGIONAL DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO (FLS. 56-65, E-STJ), +POR MEIO DO QUAL SE COMPROMETEU \"A OBSERVAR +LIMITAÇÃO CONFORME REGISTRO SINDICAL + + + + + HOMOLOGADO NO MINISTÉRIO DO TRABALHO E +EMPREGO, EXCLUINDO AS EXPRESSÕES 'EM SAÚDE' E +'TRABALHO' DE SUA NOMENCLATURA, ESTATUTO E +COMUNICADOS IMPRESSOS E ELETRÔNICOS (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no Supremo Tribunal Federal +é de ser o registro do Sindicato no Ministério do Trabalho e Emprego +o ato que o legitima à representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015 Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui legitimidade ativa para +representar os interesses dos trabalhadores da área de saúde, uma vez +que representa apenas o trabalhadores da Previdência Social, nos +exatos limites de seu cadastro perante o Ministério do Trabalho e +Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda +Turma, DJe 14/11/2018). (g.n.) e (c.a.) + +Nesse sentido, é oportuno reproduzir a ementa dos seguintes julgados do +E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região em hipóteses semelhantes: + +?PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO +JUDICIAL FORMADO EM DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO. EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE +EXECUÇÃO INDIVIDUAL. - A comprovação de filiação sindical, +afigura-se, in casu, indispensável à propositura da execução individual +de sentença proferida em ação civil pública (970018400-5) proposta por +entidade sindical (SINTRASEF) em benefício da categoria. - O fato de +serem servidores públicos, por si só, não confere aos recorrentes a +legitimidade para executar o título judicial formado na ação civil pública +promovida pelo SINTRASEF contra a União, que garantiu aos servidores +substituídos por aquela entidade o direito ao reajuste de 28,86% em sua +remuneração. Precedente desta Corte: (AC nº 2010.51.01.002191-0). - +Recurso desprovido.? +(AC 201051010083094, Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, +TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: +24/10/2012.) + +?PROCESSUAL. DEMANDA COLETIVA AJUIZADA POR +SINDICATO NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO PROCESSUAL. +EXEQUENTE NÃO FILIADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO +INDIVIDUAL. 1) Improcede o argumento exposto nas razões +recursais, de que a autora, ora apelante, por sua condição de servidora + + + + +7 + pública federal, pode ser considerada, ipso facto, substituída +processualmente pelo SINTRASEF, na hipótese dos autos, uma vez que +insuficiente, passe-se o truísmo, ostentar a qualidade de servidor público +federal, para se ver alcançado pela decisão genérica de demanda coletiva, +independentemente da respectiva filiação, o que inautoriza o trânsito da +irresignação. 2) Precedentes dessa 8a Turma Especializada, de minha +Relatoria, v.g.: AC 433142, DJ 28/1/09. 3) Desprovejo o recurso.? +(AC 200651010165952, Desembargador Federal POUL ERIK +DYRLUND, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, DJU - Data: +19/05/2009 - Página::145.) + + +?APELAÇÃO CÍVEL Nº 5039140-20.2019.4.02.5101/RJ +RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL POUL ERIK DYRLUND +APELANTE: ORLANDO LUIZ CARDOSO (EXEQUENTE) +ADVOGADO: FABRICIO FONTANA (OAB PR033955) APELANTE: +UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO (EXECUTADO) +APELADO: OS MESMOS +EMENTA APELAÇÕES. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE +SENTEÇA COLETIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. +SINDICATO DOS TRABALHADORES EM SAÚDE, TRABALHO E +PREVIDÊNCIA SOCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, ? +SINDSPREV/RJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL VINCULADO +AO MINISTÉRIO DA SAÚDE. AUSENCIA DE REGISTRO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. PRINCÍPIO DA +CAUSALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. + +1. Trata-se de apelações interpostas por ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32) e pela UNIÃO (Evento 34) nos autos da ação de +execução contra a Fazenda Pública, em que aquele objetiva dar +cumprimento individual ao título coletivo constituído no processo de autos +nº 0012042-29.2011.4.02.5101 a fim de perceber as diferenças da +Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência ? GDPST. + +2. Cinge-se a controvérsia à legitimidade ativa ad +causam do exequente, devendo-se averiguar se, enquanto servidor +público federal vinculado ao Ministério da Saúde, é legitimado para +executar a sentença decorrente do ajuizamento de ação coletiva pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social +do Estado do Rio de Janeiro, ? SINDSPREV/RJ, bem como em analisar +se, mantida a sentença, deve-se fixar honorários advocatícios +sucumbenciais em favor da UNIÃO. + + + + +8 + 3. Há precedentes no Superior Tribunal de Justiça no +sentido de que a legitimidade dos sindicatos para representar +determinada categoria depende do devido registro no Ministério do +Trabalho, obedecendo-se o princípio da unidade sindical. Desta forma, +como o cadastro do SINDSPREV/RJ perante o Ministério do +Trabalho indica que representa apenas os trabalhadores da +Previdência Social, não há que se falar em direito de representação +por parte dos servidores da saúde. + +4. O princípio da causalidade prevê o dever de pagamento +de honorários por parte daquele que deu causa à instauração da ação, no +caso, o exequente. + +5. Fixados honorários advocatícios sucumbenciais em 10% +sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, §7º, +observando-se o artigo 98, §3º, todos do CPC. + +6. Negado provimento à apelação de ORLANDO LUIZ +CARDOSO (Evento 32). Provido o apelo da UNIÃO. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima +indicadas, a Egrégia 6a. Turma Especializada do Tribunal Regional +Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à +apelação de ORLANDO LUIZ CARDOSO (Evento 32) e dar provimento +ao apelo da UNIÃO (Evento 34), nos termos do relatório, votos e notas de +julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Rio de +Janeiro, 12 de fevereiro de 2020. Documento eletrônico assinado por +POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do +artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e +Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da +autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico +https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador +20000098280v3 e do código CRC 92fd8d25. Informações adicionais da +assinatura: Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND Data e Hora: +13/2/2020, às 14:11:45 + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer do +trabalho. + + + + +9 + Assim, considerando que a parte recorrida (aposentado(a)/instituidor(a) da +pensão) era servidor do Ministério da Saúde, não se enquadra, portanto, na categoria de +Trabalhadores da Previdência Social, não tendo a mesma, legitimidade de promover a execução +individual, pois não foi representada pelo SINDSPREV, que não possuía como não possui +autorização legal para representar a categoria profissional dos servidores da área de saúde, +conforme já expressamente decidido pelo C. STJ e STF, que tão somente contempla os +substituídos do SINDSPREV e dentre estes não se enquadram os trabalhadores da Saúde e do +Trabalho, somente os servidores da área da previdência social, sob pena de violação à coisa +julgada, em afronta ao art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB e aos arts. 5025 e 5036 do CPC, devendo +ser extinto o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título executivo +judicial. + +Pugna a União, portanto, pelo reconhecimento da ilegitimidade ativa da +parte autora para promover a execução e da coisa julgada, reformando-se o v. acórdão recorrido +extinguindo-se o feito sem resolução do mérito. + +Ademais, as questões apresentadas no presente recurso de que a parte +autora não teria legitimidade de executar a GDPST, objeto da ação coletiva, bem como a +formação da coisa julgada, se resolveriam em liquidação de sentença, razão pela qual requer a +extinção da execução com base no art. 924, inciso I e art. 925, conforme de forma coerente e +adequada foi decidida pela r. sentença. + +DA CONCLUSÃO. + +Do exposto, a UNIÃO requer seja o presente Recurso Especial +conhecido, com base no do art. 105, inc. III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição, e provido, de +modo a preservar a escorreita interpretação e aplicação da legislação infraconstitucional, função +precípua desse C. Superior Tribunal de Justiça, com a reforma do v. acórdão regional, pois que +carece a autora-recorrida de título executivo judicial que alcance sua categoria profissional +(servidor público federal do Ministério da Saúde), restando caracterizada sua ilegitimidade ativa +ad causam, da qual decorre, no caso concreto, a inexigibilidade da obrigação prevista no julgado +formado na ação coletiva proposta pelo Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e +Previdência Social no Estado do Rio de Janeiro (SINDSPREV/RJ), por ser medida da mais +inteira Justiça. + +Nesses termos, pede deferimento. + +Rio de Janeiro-RJ, 13 de setembro de 2021. + + +5 Art. 502. Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso. + + + + +10 + " diff --git a/recurso81.txt b/recurso81.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..26dabc24aedf351d09eef0aed37ff8d1f47760f0 --- /dev/null +++ b/recurso81.txt @@ -0,0 +1,377 @@ +"__________________________________________ +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIAO + + + + + + +JOAO HENRIQUE FORD, devidamente qualificado nestes +autos de CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, que move contra a UNIAO FEDERAL, +vem, a presença de Vossa Excelência, inconformado com o v. acordão proferido em +Apelação Cível supra referido, interpor + + + + +Para o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, com +fundamento no art. 105, inciso III, alíneas ?a?, da Constituição Federal, combinado +com o art. 1.029e seguintes do Código de Processo Civil, conforme razões em +anexo delineadas. +Por fim, preenchidos os requisitos necessários a um primeiro +juízo de admissibilidade, requer seja o presente recurso especial admitido e, após +os trâmites legais e de estilo seja enviado ao Colendo Superior Tribunal de Justiça +para apreciação e julgamento. + + +Nestes termos, +Pede deferimento. + + + + + + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +COLENDA TURMA +EMINETE SENHOR MINISTRO RELATOR, + +(art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição Federal) + + +RECORRENTE: JOAO HENRIQUE FORD +RECORRIDO: UNIAO FEDERAL + +1 DA SINTESE FÁTICA + + +O EGRÉGIO TRIBUNAL REGINAL FEDERAL DA 2ª +REGIAO, deu provimento ao recurso da ré, entendendo ser indevido o +cumprimento de sentença, visto que a autora é vinculada à área da saúde, +não pertencendo, pois, à categoria dos servidores da Previdência Social, +aduzindo não haver qualidade de substituído do SINDSPREV/RJ. + + +Irresignado com o v. acórdão, o Recorrente interpõe o +presente Recurso Especial. Resumidamente são os fatos. + +2 DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL + + +A hipótese em tela autoriza a interposição de Recurso +Especial, tendo em vista tratar-se de decisão de Tribunal Regional Federal, +onde não é cabível qualquer recurso ordinário, vez que o v. acordão +recorrido vem fundamentado em dispositivo de Lei Federal. Há no +entendimento do Recorrente negativa de aplicabilidade de Lei Federal, +matéria pré-questionada na instância local. + + +O D. Julgador ao deixar de observar coisa julgada +formada na ação coletiva, e o efeito erga omnes da sentença, nega vigência +ao art. 16 da Lei 7.347/85, com a alteração introduzida pela Lei 9.494/97, e o +artigo 502 do CPC. + + +Portanto, o v. acordão recorrido, merece integral +reforma, pois fere dispositivo legal conferido em Lei Federal, sendo oportuno +o cabimento do presente Recurso Especial, diante da negativa de texto de +Lei ordinária federal, forte na alínea ?a?, inciso III, art. 105, da Constituição +Federal. +3. DA TEMPESTIVIDADE DO PRESENTE RESP + + +Nos termos do art. 1003, § 5º do NCPC/2015, o prazo +para interpor o presente recurso é de 15 dias. Dessa forma, considerando +que a Data inicial da contagem do prazo se deu em 19/7/2022 a data final +em 8/8/2022, o recurso é tempestivo e merece acolhimento. + + +5. DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO + + +5.1. DA ALEGADA ILEGITIMIDADE + + +O acórdão suscitou questão relativa à ilegitimidade do +SINDSPREV para representar o grupo de trabalhadores a que o exequente +pertence, com base em entendimento recente quanto à abrangência da +representatividade sindical de servidores públicos federais. + + +Contudo, cumpre destacar que alegada ausência de +condição da ação não foi motivo de questionamentos no processo +cognitivo que formou o título executivo coletivo (processo nº 0012042- +29.2011.4.02.5101 que tramitou perante a 07ª Vara Federal da Seção +Judiciária do Rio de Janeiro). + + +5.1.1. A fim de corroborar o expendido, necessário se +faz transcrever breve relato quanto aos autos originários: + + +O Sindicato autor da ação de conhecimento estabelece +desde a exordial que atua como substituto processual da categoria de +servidores públicos federais aposentados e seus pensionistas VINCULADOS +AO MINISTÉRIO DA SAÚDE, DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO OU +MINISTÉRIO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL, LOTADOS NO ESTADO DO RIO +DE JANEIRO, conforme é o caso da parte autora, vejamos: + + + + +Ademais, a r. sentença também é clara ao estabelecer +que o titulo executivo alcança todos os servidores inativos e pensionistas das +respectivas carreiras que possuíam direito à paridade com os servidores +ativos: + + + + + + + + +Supracitada sentença procedente foi mantida pelo +Tribunal, que não apontou qualquer irregularidade no que tange a +legitimidade do Sindicato: + + + + +Diante do acordão proferido nos autos originários, +denota-se que foi mantida a procedência da demanda, não havendo +qualquer manifestação quanto à ilegitimidade do sindicato para representar +certa categoria de servidores, ocorrendo o trânsito em julgado em +09/11/2015. + + +5.2. DA IMUTABILIDADE DA COISA JULGADA +MATERIAL + +Sabe-se que no momento em que se torna irrecorrível a +decisão ocorre seu trânsito em julgado, surgindo neste momento a coisa +julgada, que além de tornar imutável os efeitos do pronunciamento judicial, +possui relação direta com o princípio da segurança jurídica. + + +A coisa julgada está mencionada expressamente no +inciso XXXVI do artigo 5º da Constituição: + + +Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer +natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros +residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à +igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: +(...) +XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico +perfeito e a coisa julgada. + + +No que toca a legislação civil, o Novo Código de +Processo Civil, a conceitua em seu art. 502, in verbis: + + +?Denomina-se coisa julgada material a autoridade que torna +imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a +recurso?. + + + + +Portanto, a coisa julgada confere imutabilidade ao +julgamento final, e possui por finalidade a preservação de um valor jurídico. +Neste sentido, Luiz Guilherme MARINONI, assim define o instituto: + + +A coisa julgada é fenômeno típico e exclusivo da atividade +jurisdicional. Somente a função jurisdicional é que pode conduzir a +uma declaração que se torne efetivamente imutável e +indiscutível, sobrevivendo mesmo à sucessão de leis (art.5.º, +XXXVI, da CF). Através do fenômeno da coisa julgada, torna-se +indiscutível ? seja no mesmo processo, seja em processos +subsequentes ? a decisão proferida pelo órgão jurisdicional, que +passa a ser, para a situação específica, a ?lei do caso concreto?. +(negritou-se) + + + + +Sobre os efeitos da coisa julgada Camilo ZUFELATO +em sua obra Coisa Julgada Coletiva assim dispõe: + + +?Resta clara, portanto, a finalidade eminentemente prática da +coisa julgada, que por razões de utilidade social impõe um +limite à discutibilidade de uma decisão judicial, obstando a +rediscussão eterna de uma demanda quando essa já tiver sido +definitivamente apreciada, primando-se pela necessidade de +certeza do direito.?(negritou-se) + + +Assim, uma vez expressa a vontade do Estado-Juiz na +sentença, os efeitos da prestação jurisdicional entregue com o julgamento +final, torna-se imutável entre as partes. + + +No caso em tela, houve sentença com trânsito em +julgado (fato que lhe confere imutabilidade), não havendo justificativa +plausível que autorize nesta fase executória a apreciação de matérias já +superadas. + + +Observados os termos da decisão proferida na Ação +Coletiva, não houve discussão quanto a representatividade sindical, ou seja, +não há que se falar em ilegitimidade nesta fase de cumprimento de +sentença, sob pena de ofensa a coisa julgada. + +Ora, ainda que se verifique eventual nulidade +processual ocorrida em fase de conhecimento, a preclusão impede que +sejam alegadas novas questões em fase de cumprimento de sentença. + + +Nesta mesma linha, é o entendimento do Superior +Tribunal de Justiça: + + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM +RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO +JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. CUMPRIMENTO DE +SENTENÇA. LEGITIMIDADE DAS PARTES. OFENSA À COISA +JULGADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO +DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. +7/STJ. DECISÃO MANTIDA. +1. A violação do art. 535 do CPC/1973 não está configurada, tendo +em vista que inexistem contradições e omissões a ser sanadas nos +julgados proferidos pela instância ordinária, sendo compatíveis e +coerentes os fundamentos adotados e os respectivos dispositivos. +2. Consoante jurisprudência desta Corte, uma vez transitada em +julgado a decisão condenatória, não é possível, em sede de +cumprimento de sentença, rediscutir as questões definidas no +título executivo, sob pena de ofensa ao instituto da coisa +julgada. 3. O recurso especial não comporta o exame de questões +que demandem o revolvimento do contexto fático-probatório dos +autos, em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ. 4. Na espécie, +a Corte de origem concluiu que o título judicial atestou a +legitimidade passiva dos recorrentes e sua adstrição ao débito +cobrado. Para se adotar entendimento diverso, seria +imprescindível a análise de provas, o que não se admite em +recurso especial. 5. Agravo interno a que se nega provimento. +(STJ - AgInt no AREsp: 876825 DF 2016/0056311-0, Relator: +Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, Data de Julgamento: +10/10/2017, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe +17/10/2017) + + +Ademais, + +AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. BRASIL +TELECOM. SUCESSÃO DA TELEMS. CONTRATO DE +PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA +COMPANHIA RECONHECIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA E +AÇÃO RESCISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO DO +ENTENDIMENTO. COISA JULGADA. AGRAVO NÃO PROVIDO. +1. Reconhecida a legitimidade passiva da agravante no +processo de conhecimento (ação civil pública) e na ação +rescisória, não é possível a rediscussão do tema em sede de +cumprimento de sentença, sob pena de ofensa à coisa +julgada. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (AgRg no + +REsp 1414686/MS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA +TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 02/10/2017) + + + +No que tange aos posicionamentos indicados como +fundamento na sentença de extinção, insta mencionar que o entendimento +do STJ proferido em Mandado de Segurança, foi especifico para o caso sob +discussão naquela demanda, onde a entidade sindical em primeira instância +homologou acordo constando a representação de certo grupo de +trabalhadores. + + +Ademais, cumpre ressaltar que o titulo executivo se +formou em ação anterior ao julgado do Supremo Tribunal Federal citado pelo +julgador ?a quo?,e a superveniente mudança de posicionamento sobre a +abrangência da legitimidade do SINDSPREV/RJ, não tem o condão de +alterar o parâmetro definido no processo de conhecimento, sob pena, +frise-se, de afronta ao instituto da coisa julgada material. + + +Sobre o assunto, impende mencionar o entendimento +do Supremo Tribunal Federal: + + +RECURSO EXTRAORDINÁRIO - COISA JULGADA EM SENTIDO +MATERIAL - INDISCUTIBILIDADE, IMUTABILIDADE E +COERCIBILIDADE: ATRIBUTOS ESPECIAIS QUE QUALIFICAM +OS EFEITOS RESULTANTES DO COMANDO SENTENCIAL - +PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL QUE AMPARA E PRESERVA A +AUTORIDADE DA COISA JULGADA - EXIGÊNCIA DE CERTEZA +E DE SEGURANÇA JURÍDICAS - VALORES FUNDAMENTAIS +INERENTES AO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO - +EFICÁCIA PRECLUSIVA DA 'RES JUDICATA' - 'TANTUM +JUDICATUM QUANTUM DISPUTATUM VEL DISPUTARI +DEBEBAT' - CONSEQUENTE IMPOSSIBILIDADE DE +REDISCUSSÃO DE CONTROVÉRSIA JÁ APRECIADA EM +DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO, AINDA QUE +PROFERIDA EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA +PREDOMINANTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - A +QUESTÃO DO ALCANCE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 741 +DO CPC - MAGISTÉRIO DA DOUTRINA - RECURSO DE +AGRAVO IMPROVIDO. - A sentença de mérito transitada em +julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de +específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que +haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em +lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á +diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior +modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em +legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada +inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, quer em sede de +controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de +constitucionalidade. - A superveniência de decisão do Supremo +Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de +diploma normativo utilizado como fundamento do título +judicial questionado, ainda que impregnada de eficácia +'extunc' - como sucede, ordinariamente, com os julgamentos +proferidos em sede de fiscalização concentrada (RTJ 87/758 - +RTJ 164/506-509 - RTJ 201/765) -, não se revela apta, só por si, +a desconstituir a autoridade da coisa julgada, que traduz, em +nosso sistema jurídico, limite insuperável à força retroativa +resultante dos pronunciamentos que emanam, 'in abstracto', +da Suprema Corte. Doutrina. Precedentes. - O significado do +instituto da coisa julgada material como expressão da própria +supremacia do ordenamento constitucional e como elemento +inerente à existência do Estado Democrático de Direito. +(STF, AgR no RE nº 592.912/RS, 2ª Turma, rel. Min. Celso de +Mello, DJe de 22-11-2012) (destaquei) + + + +Desta feita, não se mostra razoável e ofende a coisa +julgada discutir em sede de cumprimento de sentença questões preclusas já +definidas através do processo de conhecimento. + + +6. DO REQUERIMENTO + + +Isto posto, requer-se a este COLENDO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSTIÇA a reforma do v. acordão recorrido, afim de que seja +reconhecida legitimidade ativa para promover execução de ação coletiva, em +respeito a coisa julgada material. + + +Nestes Termos +Pede-se Deferimento. + + + + + + + " diff --git a/recurso82.txt b/recurso82.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..e07fc93a9ab7de907d64400a62b9fc8e8ebb3224 --- /dev/null +++ b/recurso82.txt @@ -0,0 +1,593 @@ +"Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN + + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO. + + + + +Processo n : 50044821020204020000 +Recorrente : UNIÃO/FAZENDA NACIONAL +Recorrido(a) : EMIDA INSTALACOES LTDA. + + + + +A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), por seu procurador oficiante +nos autos acima referenciados, vem a Vossa Excelência interpor o presente + + + +RECURSO ESPECIAL + + + +em face do acórdão emanado do TRF/2a Região, com lastro no art. 105, III, alínea +?a?, da Constituição Federal, em conformidade com razões que seguem anexas, +propugnando pela sua admissão e remessa ao crivo do C. Superior Tribunal de +Justiça. + +Requer, todavia, o sobrestamento do presente recurso especial +até que seja julgado pelo E. STF o recurso extraordinário referente ao Tema 118, RE +592.616, com fulcro no art. 1030, III do CPC. + + + + + + + + + + +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +EMINENTES MINISTROS, + + + + +BREVE RESUMO DA DEMANDA + + + +Cuida-se de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2a Região que +afastou a inclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, por analogia ao +quanto decidido no RE 574.706/PR . + + +O acórdão, contudo, está a merecer revisão, por parte desse col. +STF, conforme demonstrado a seguir. + + + +PRELIMINARMENTE ? DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO + + +O acórdão recorrido reconheceu o direito de a autora excluir da base +de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ISSQN e compensar o que foi pago a esse +título. +Apesar de reconhecer que a matéria estava pacificada em sentido +contrário aos interesses do recorrido, o acórdão, sob o fundamento de que o +Supremo Tribunal Federal teria concluído o julgamento definitivo do RE n +574.706/PR, que trata da mesma matéria do presente feito, reputou que seria +necessário submeter-se ao entendimento da Corte Suprema. + + +Incorreu o acórdão, contudo, em vícios, pois (1) não levou em conta +que ainda não há, efetivamente, julgamento definitivo do STF no bojo do RE n +574.706/PR, visto que está pendente de julgamento embargos e declaração opostos + + +pela União, onde requer a modulação dos efeito das decisão; e (2) aplicou referido +precedente ao ISS, tributo que não foi abarcado pelo referido acórdão e que é objeto +de outro Recurso Extraordinário, ainda não julgado. + + +Ainda assim, pertinentes alguns esclarecimentos a justificar a +imperiosa necessidade de sobrestamento do presente recurso especial ao menos até +o trânsito em julgado do RE 574.706/PR, com base no qual foi proferido o acórdão +recorrido. + + +Com efeito, em relação ao RE n 574.706/PR, no presente momento +pendem de apreciação embargos de declaração opostos pela UNIÃO nos quais, além +de relevantes considerações sobre os limites materiais do julgado, há +requerimento de modulação dos efeitos do decisum. + + +Como se sabe e foi ressaltado nos aclaratórios, os limites e o alcance +da tese firmada no julgamento do RE n 574.706/PR ? inclusive com a necessária +distinção entre ratio decidendi e obter dictum ?, bem como a extensão e o termo +inicial dos seus efeitos, somente serão fixados com exatidão após o julgamento +dos embargos de declaração opostos pela UNIÃO naqueles autos. + + +Diante desse contexto, a bem da segurança jurídica e em atenção ao +disposto no art. 525, -- 12 e 13, no art. 926, no art. 927, - 3 , todos do CPC, +bem como do art. 27 da Lei n 9.868/99, no presente momento, a decisão mais +conveniente seria o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do acórdão +do RE 574.706/PR. + + +Esta, por certo, é a solução que se afigura mais compatível com a +coerência e a estabilidade que se espera de um sistema de precedentes, no caso, o +aguardo da análise dos embargos declaratórios opostos pela UNIÃO nos autos do RE +n 574.706/PR, para, somente então, com o julgamento daquele recurso +efetivamente complementado, sejam adotadas, com segurança, as medidas cabíveis +no presente feito. + + +Assim, a UNIAO/FN requer seja sobrestado o presente feito até o +julgamento dos referidos Embargos Declaratórios e o consequente trânsito em +julgado da decisão do RE n 574.706/PR. + + +DO CABIMENTO DO PRESENTE RECURSO + + +Conforme dito acima, ao julgar o recurso, a Corte Regional, entendeu +por estender os efeitos do entendimento adotado no RE 574.706, que versa sobre a +inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS-COFINS, +também ao ISS. + + +Ora, sobre o ISS, cumpre consignar que tramita perante o Eg. +Supremo Tribunal Federal o RE 595.616/RS que versa a respeito da +inconstitucionalidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS-COFINS. + + +Portanto, é indevida a aplicação de analogia ao caso em apreço de +paradigma não representativo da controvérsia, especialmente em razão da existência +de afetação específica do tema ora em debate ao regime de repercussão geral, pela +Suprema Corte, ainda em julgamento. + + +Conclui-se que a Corte Regional de origem afastou o entendimento de +que para a adoção de um precedente representativo de controvérsia ou julgado em +sede de repercussão geral, desnecessário é o seu trânsito em julgado, não havendo +que se falar de qualquer violação à segurança jurídica que deve nortear as decisões +judiciais e os efeitos executórios das mesmas. + + +O presente recurso especial é interposto, portanto, com esteio no art. +105, inciso III, alínea ?a?, da CR/88, por ter o acórdão, tanto em relação ao ISS, +violado os artigos 311, II, 1.030, II, ambos do CPC c/c o art. 1.036, -1 , do +CPC e art. 27, da Lei n. 9.868/99, situação que levará à reforma do acórdão ou, +ao menos, ao sobrestamento do processo até a sobrevinda de decisão transitada em +julgado, ocasião em que será possível aferir a efetiva repercussão da decisão no +presente feito. + + +E, caso assim não se entenda, por ter o acórdão violado +jurisprudência pacificada em sede de demanda repetitiva, e, bem assim os artigos +3 , da Lei n 9.718/98; 1 , caput, da Lei n 10.637/02, 1 , caput, da Lei n +10.833/03 e artigo 110 do CTN + + +DO IMEDIATO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL EM RAZÃO DE +PRECEDENTE EM SEDE DE DEMANDA REPETITIVA + + +Com efeito, a mesma controvérsia foi objeto de julgamento pelo STJ, +no Resp n 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73 ? +art. 1.036 do CPC/2015), onde se decidiu pela inclusão do ISS na base de cálculo do +PIS e da COFINS, razão por que necessário o retorno dos autos para adequação do +julgado, a teor do art. 1030, II, do CPC/2015, ou, caso assim não se entenda, a +imediata admissão do recurso especial no ponto. Eis os termos do julgado: + + +EMEN: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE +CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. +8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO +DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. +POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 +E 110 DO CTN. +1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, E +levando em consideração o entendimento consolidado por esta +Corte Superior de Justiça, firma-se compreensão no sentido de +que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo +a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou +faturamento para fins de adequação à Hipótese de incidência do +PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a +Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidou-se no +Sentido de que \"o valor do ISSQN integra o conceito de receita +bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas +com o exercício da Atividade econômica, de modo que não pode +ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS\" (REsp +1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, +DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro +Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos +EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves +Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp +157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, +DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro +Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; +EDcl no AgRg no REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto +Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN + + +Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; +AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira +Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). +3. Nas atividades de Prestação de serviço, o conceito de receita +e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve +levar em consideração o valor auferido pelo prestador do +serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da +prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte +do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN +- Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma +razão muito simples: O consumidor (beneficiário do serviço) +não é contribuinte do ISSQN. +4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de +que o valor Com o qual arcará o destinatário do serviço +compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não +torna o consumidor contribuinte desse Tributo a ponto de se +acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o +ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito +Apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao +município competente), mas que transita em sua contabilidade +sem representar, entretanto, Acréscimo patrimonial. +5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor +como sujeito passivo de direito do tributo (Contribuinte de +direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma +simples espécie de \"substituto tributário\", cuja responsabilidade +Consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação +devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se +tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é +contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídico- +tributária). +6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão +de uma política do sistema tributário nacional que permite a +repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não +porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação +jurídico-tributária como sujeito passivo de direito. +7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se +tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em + Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN + + +que determinada Entidade, por força de lei, figura no polo +passivo de uma relação jurídico-tributária obrigacional, cuja +prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo +substituído para, posteriormente, repassar a quantia +correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese +(Substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo +contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não +integraria o conceito De faturamento. No mesmo sentido se o +ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor +do serviço. Nesse caso, não haveria Dúvida de que o valor +referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou +faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de +Direito, qual seja, o prestador do serviço. +8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, +na medida em que a consideração do valor correspondente ao +ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a +definição de receita ou faturamento para fins de incidência de +referidas contribuições. +9. Recurso especial a que se nega provimento. + + +(RESP 201201287031 RESP - RECURSO ESPECIAL ? 1330737, +PRIMEIRA SEÇÃO, STJ, DJE DATA:14/04/2016, acórdão por +maioria). + + +DO MÉRITO + + +Da não configuração da hipótese do art. 311, II c/c o art. +1035, -11, ambos do CPC e da violação do art. 1.036, -1 , do CPC e art. 27, +da Lei n. 9.868/99 + + +Com efeito, o acórdão violou o art. 1.036, -1 , do CPC e o art. 27, +da Lei n. 9.868/99, uma vez que adotou entendimento firmado pelo STF em sede +de repercussão geral sem que tenha havido o trânsito em julgado do acórdão +paradigma, o que afasta a incidência do art. 311, II, do CPC, não podendo +considerar que já há tese definitivamente firmada a ensejar a aplicação do +precedente. + + +De fato, na sessão plenária de 15.03.17, o STF concluiu o julgamento +do RE n 574.706/PR, em repercussão geral, reconhecendo, por maioria de votos, +que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições PIS/COFINS. O extrato +da ata de julgamento foi publicado na imprensa oficial em 17.3.17, constando a +seguinte tese definida em repercussão geral: \"O ICMS não compõe a base de cálculo +para a incidência do PIS e da Cofins\". + +O acórdão em questão foi publicado somente em 02/10/2017. + + + +Contudo, é extremamente relevante o fato de que o Supremo +Tribunal Federal ainda não apreciou o pedido de modulação dos efeitos da decisão +formulado pela União em sua sustentação oral e reiterados, após a publicação do +acórdão, em sede de embargos declaratórios. + +De fato, a União postulou nos dois momentos processuais acima +referidos que, na eventualidade de ser provido o recurso extraordinário do +contribuinte, a tese desfavorável firmada pelo STF somente produza efeitos a partir +de janeiro de 2018, à vista do vultoso impacto fiscal e da necessidade de +garantir o equilíbrio das contas públicas, conforme exigido pela Lei de +Responsabilidade Fiscal. + +Em suma, é preciso que fique bem claro que, apesar de ter ocorrido a +publicação do acórdão, pende ainda de julgamento questão crucial que poderá ter +grande impacto sobre a definição dos casos em trâmite perante os Tribunais +Regionais Federais: o próprio alcance da decisão, em vista de eventual modulação +temporal. + +Isso em vista, aplicar-se a tese jurídica firmada pelo STF no +julgamento do RE 574.706/PR antes do trânsito em julgado desse paradigma é +medida que suscita um enorme problema de segurança jurídica, além de não se +afigurar uma boa medida de administração da Justiça. A segurança jurídica será +prejudicada porquanto inúmeros casos que agora se beneficiarão da aplicação do +paradigma impromptu poderão ser revertidos antes de seus trânsitos em julgado, +e outros tantos em sede de ação rescisória, a depender do alcance dado à modulação +de efeitos vindicada pela União. E a administração da Justiça fica comprometida +na medida em que tal aplicação temporal do paradigma gerará uma torrente de +recursos por parte da União para evitar o trânsito em julgado e, quando isso não for +possível, uma maré de ações rescisórias no futuro. + + +Releva observar que o caso clama por uma aplicação sistemática das +normas previstas no moderno Código de Processo Civil, que traz uma série de +dispositivos que apontam para a aplicação do paradigma firmado em recursos +repetitivos somente após seu trânsito em julgado. São eles: art. 489, - 1 , incisos IV +a VI, art. 525, inciso III e -- 12 e 13, art. 926, art. 927, - 3 , e art. 1.040, todos do +CPC. + +Da consideração sistemática desses dispositivos em face dos fatos +verificados na realidade deste e todos os outros processos semelhantes ? isto é, que +envolvem a discussão acerca da inclusão do ICMS e do ISS na base de cálculo da +contribuição para o PIS e a COFINS ?, decorre que cumpre ao Tribunal zelar pela +segurança jurídica de suas decisões. + +Outrossim, ao aplicar o paradigma antes de seu trânsito em julgado, +sabendo-se que pende de apreciação pedido de modulação de efeitos formulado +perante o STF, o Tribunal Regional Federal está praticamente negando eficácia ? +porque se antecipando à resolução do Órgão competente sobre sua aplicação ? ao +disposto no art. 27 da Lei n 9.868/99, de seguinte teor: + + + +Lei n 9.868/99 + +Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato +normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de +excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal +Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir +os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha +eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro +momento que venha a ser fixado. + + + +Em vista disso tudo, a solução mais prudente e compatível com a +coerência e estabilidade que se espera de um sistema de precedentes é a que +decorre da aplicação sistemática dos dispositivos legais acima aludidos, e isso +implica aguardar-se o trânsito em julgado do acórdão paradigma. + + + +Impõe-se, portanto, o sobrestamento dos processos que +versem sobre a controvérsia relativa à exclusão do valor do ICMS da base de +cálculo das contribuições ao PIS e COFINS até a publicação do acórdão + + +resultante do julgamento dos embargos de declaração, caso providos, ou, se +totalmente rejeitados (inclusive o pedido de modulação), até a finalização +do julgamento de tal recurso. + + + +Assim, o acórdão recorrido ao aplicar precedente ao presente caso +concreto sem que tenha havido o trânsito em julgado e sem que se tenha +conhecimento de seus efeitos para todas as demandas judiciais acabou por vulnerar +os artigos indicados, especialmente o art. 27 da Lei n 9.868/99, o art. 1.036, +-1 , o art. 311, II c/c o art. 1035, -11, todos do CPC, os quais, em conjunto +com os demais artigos acima citados, não autorizam a aplicação de precedente em +sede de repercussão geral que não tenha transitado em julgado, sob pena de +violação da necessária segurança jurídica que deve nortear as decisões judiciais, +notadamente em situações de relevante impacto econômico e de flagrante efeito +multiplicador. + + + +Do mérito propriamente ? ISS - violação dos artigos 3 , da Lei n 9.718/98; +1 , caput, da Lei n 10.637/02 e artigo 110 do CTN + + + + +O Contribuinte objetiva o reconhecimento do seu direito de excluir, +além do ICMS, também o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Para tanto, +o acórdão invocou o entendimento proferido no julgamento do RE 595.616/RS +pendente de apreciação dos embargos de declaração. + + +Ocorre que o precedente citado, além de não transitado em julgado, +cuida da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo tratado +do ISS. +Logo, inexiste recurso extraordinário julgado tratando +especificamente de uma das matérias dos autos ? exclusão do ISS da base +de cálculo do PIS e da COFINS. + + +O debate, neste ponto, não envolve mera formalidade, mas uma +questão substancial, que diz respeito ao próprio conteúdo do precedente, que não +se amolda ao ISS. +E, considerando-se que não há nenhum precedente do STF acerca da +temática ISS, é de ser considerado o entendimento que hoje prevalece no STJ acerca + + +da manutenção do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS constante do precedente +acima citado - Resp n 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do +CPC/73 ? art. 1.036 do NCPC), transcrito no item supra. + + +Ora, sendo o ISS imposto não-cumulativo, o mesmo é abatido do +tributo devido em cada operação posterior ao do tributo devido na operação anterior. +Ao final, somente o valor líquido (diferença) é que será recolhido, cabendo realçar +que podem ocorrer casos, dependendo do setor de atividade econômica, em que +nenhum valor deverá ser recolhido ao Estado ou Município (o crédito do ISS é maior +que o débito). + + +Acrescente-se, outrossim, que há equívoco quando se afirma que o +ISS é cobrado destacadamente nas notas fiscais. O que é cobrado é o preço do +serviço, no qual o ISS se integra por expressa determinação legal, consistindo seu +destaque mera indicação para possibilitar o crédito do adquirente ou, ainda, ?mera +indicação para fins de controle?, conforme legislação pertinente, ressalvados os casos +em que sequer é exigido o destaque. + + +Cumpre ressaltar que a interpretação de uma norma deve ser feita +sempre de maneira sistemática, isto é, de forma a integrá-la às outras normas +vigentes em nosso ordenamento, considerando-se, precipuamente, a mens legis. + + +A Lei Complementar 70/91 estatui que a base de cálculo da COFINS é +a receita bruta advinda das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de +serviço de qualquer natureza (caput do art. 2 ). Relevante lembrar que o Egrégio +Supremo Tribunal Federal considerou constitucional essa base de cálculo, ao julgar a +ADC 01/DF. +Observe-se por oportuno que o legislador, no parágrafo único desse +mesmo art. 2 , estabeleceu algumas exclusões nessa base de cálculo, nas quais não +incluiu o valor do ISS referente à operação na qual foi contabilizada a receita da +prestação de serviço. + + +Desde logo se verifica o equívoco quando, para justificar exclusão de +parcela do ISS, afirma-se que este é receita dos Municípios e não uma receita da +Autora, isto porque a COFINS e o PIS, consoante teor do art. 195, I, da CRFB, +incidem sobre o faturamento ou receita dos empregadores. + + +Não se pode olvidar que o legislador ordinário estabeleceu como base +de cálculo da COFINS e do PIS a receita bruta e não a receita líquida ou algo que +ficasse no meio do caminho entre esses dois conceitos. + + +No conceito de receita bruta estão todos os custos que compõem o +valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado contribuinte. +Nesses custos encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o +valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, +planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo +contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao +consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. + + +Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e +contribuições, e, obviamente, o ICMS e o ISS, eis que, como os demais, são +repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o +fator econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS. + + +Não importa qual a natureza do custo que compôs o valor da +mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos compõem esse valor, +que é justamente aquele o qual deve ser considerado como a base de cálculo da +COFINS/PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita +bruta. +Registre-se que o fato do ICMS/ISS ser destacado na própria +operação não o desnatura da condição de custo repassado no preço da mercadoria +ou do serviço. Aliás, se este critério formal e juridicamente decorrente apenas da +disciplina da matéria na respectiva legislação estadual pudesse alterar a condição de +incidência de um tributo federal, ademais da usurpação de competência da União ter- +se-ia que todos os custos decorrentes de obrigações com terceiros, simplesmente +porque discriminados na nota fiscal ou em outro documento válido da operação de +compra e venda, seriam excluídos da base de cálculo da exação! + + +O fato é que a pretensão é de exclusão do ICMS e ISS da base de +cálculo da COFINS, por considerar que o valor daquele é recolhido ao ente tributante, +mas não explica porque juridicamente, ou ao menos no plano da lógica comum, +somente este custo deve ser extirpado do valor do produto ou do serviço e os demais +devem permanecer para fins de composição da receita bruta. + + +Neste ponto, além da questão já exposta acima, também resta +ressaltar que o ICMS/ISS é um imposto indireto e que ao consumidor final cabe o +ônus de suportar. Se o encargo não é da empresa, não há que se falar em ofensa ao +princípio da capacidade contribuinte, que de resto não ficaria sequer arranhado, pois +capacidade contributiva efetiva é de ser apurada no caso concreto e de forma +objetiva, nunca apenas hipoteticamente. + + +Necessário registrar os termos do artigo 166 do CTN: A restituição +de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo +financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no +caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a +recebê-la. Há inclusive Súmulas 71 e 546 do Supremo Tribunal Federal sobre a +questão: + + +Súmula 71 do STF: ?Embora pago indevidamente, não cabe +restituição de tributo indireto? + + +Súmula 546 do STF: ?Cabe restituição de tributo pago +indevidamente, quando reconhecido por decisão que o contribuinte +de jure não recuperou do contribuinte de facto o quantum +respectivo.? + + +Em síntese, conclui-se que o valor do ISS só poderá ser excluído da +receita bruta mensal, base de cálculo do PIS/COFINS, quando for cobrado pelo +contribuinte substituto como antecipação do devido pelo contribuinte substituído, nos +termos do que dispõe o art. 3 , -2 , I, da Lei n° 9718/98. + + +Por fim, necessário ressaltar que o valor referente ao ISS sempre +compôs a base de cálculo do PIS/COFINS. Tanto que a matéria encontra-se +pacificada na jurisprudência, existindo súmulas dos Egrégios Tribunais Superiores, +cujos verbetes referem-se ao ICM, atual ICMS. + + +Vejamos as súmulas: + + +Súmula 258 do extinto Tribunal Federal de +Recursos - Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao +ICM. + + +Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça ? A +parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS. +Súmula 94 do Superior Tribunal de Justiça ? A +parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL. + + +Portanto, com uma conjugação dos dispositivos constitucionais e das +disposições expressas de lei, conclui-se que o montante do ISS integra o valor do +preço do serviço prestado. Considerando-se que a base de cálculo da contribuição +para o PIS/COFINS é o faturamento/receita bruta, excluídas desse valor somente as +parcelas expressamente previstas na legislação pertinente, não constando dentre +elas o ICMS/ISS - exceto previsão do art. 3 , -2 , I, da Lei n° 9718/98, é evidente +que também sobre a parcela concernente ao ISS embutido no valor das operações +próprias da pessoa jurídica há incidência das referidas contribuições sociais, não +havendo nenhum vício de legalidade, tampouco constitucionalidade nesse ponto. + + +Está, pois, a merecer reforma o v. acórdão regional. + + +DO PEDIDO: + + +Pelo exposto, requer a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) o conhecimento e o +integral provimento do presente Recurso Especial, com reforma do acórdão recorrido. + + + + + + +" diff --git a/recurso83.txt b/recurso83.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..a758a49853242efa8b072dcc3d4d318d821d07bd --- /dev/null +++ b/recurso83.txt @@ -0,0 +1,184 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02 +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +RECURSO ESPECIAL +com fundamento nos dispositivos legais aplicáveis, requerendo a remessa dos autos ao Egrégio Superior Tribunal de Justiça. + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO +EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + +SÍNTESE DO TEMA JURÍDICO EM DEBATE: POSSIBILIDADE OU NÃO DE APLICAR, DE FORMA RETROATIVA, LEI 8.213/91 PARA FINS DE AFERIÇÃO DO ENQUADRAMENTO DO BENEFÍCIO AUTORAL NA REVISÃO DOS TETOS INSTITUÍDOS PELAS EC'S 20/98 E 41/03 AUTORIZADA PELO STF + + +BREVE HISTORICO E CABIMENTO +Cuida-se de Julgado que deferiu à parte autora a revisão de seu benefício com base  nos novos tetos instituídos pelas ECs nº 20/98 e 41/03, ainda que o início do mesmo tenha se dado anteriormente à CRFB/88 e não tenha tido sua renda mensal inicial limitada ao teto da época de sua concessão, segundo a apuração realizada com base na legislação de regência. Também foi determinada a suspensão parcial do processo em razão da determinação superior do STJ até julgamento do Tema 1005. +Destarte, o presente recurso enquadra-se na alínea “a” do inciso III, do art. 105 da Constituição Federal, visto que o v.acórdão, ao autorizar o recálculo de benefício, cuja data de início é anterior à promulgação à CRFB/88, na forma instituída pela Lei nº 8.213/91, sob a égide de que estaria aplicando a revisão, com base nos novos tetos instituídos pelas ECs nº 20/98 e 41/03, acabou por violar os arts. 5º da Lei nº 5.890/73, arts. 21, § 4º e 23 do Decreto nº 89.312/84; art.28 do Dec. n. 77.077/1976 e art. 40 do Decreto n. 83.080/1979. Por outro giro, violado também o art.1037, II do mesmo estatuto processual, que autoriza que Corte Superior determine a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão repetitiva, não prevendo possibilidade de suspensão parcial. +Ressalte-se que a matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que interposto recurso declaratório onde foi suscitado o pronunciamento sobre a quaestio iuris em debate, estando, portanto, satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in verbis: + +“Art. 1.025.  Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.” + + + +DAS RAZÕES DE REFORMA DO JULGADO + +TRF3 JULGA IRDR SOBRE BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 + +Primeiro IRDR julgado pelo Tribunal pode ser aplicado para solucionar milhares de processos em tramitação na 3ª Região + + +A Terceira Seção do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3) decidiu, na quinta-feira (11/02), por maioria de votos, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 5022820-39-2019.4.03.0000, que trata da readequação de benefícios previdenciários concedidos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 os tetos instituídos pelas Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003. + +Trata-se do primeiro IRDR com julgamento concluído no âmbito da Justiça Federal da 3ª Região. Milhares de processos individuais em trâmite na Justiça Federal da 3ª Região, que estavam suspensos desde a admissibilidade do IRDR, podem ser solucionados a partir da uniformização da jurisprudência decidida pela Terceira Seção. A Procuradoria Regional Federal da 3ª Região, que representa o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em sustentação oral feita pelo procurador federal Fábio Monnerat, destacou que, segundo o “secretário especial da previdência do Ministério da Economia, o potencial da tese seria até de 1,5 milhões de benefícios (pois estes são o número de benefícios concedidos antes de 88 ativos). Mas é um número nacional, e nem todos os benefícios estão judicializados”. + +A desembargadora federal Inês Virgínia, relatora do incidente, apresentou a tese jurídica que, aprovada por maioria, definiu: “o menor valor teto (mVT) funciona como um fator intrínseco do cálculo do valor do benefício e não pode ser afastado para fins de readequação; ao mesmo tempo, os benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88 podem ser objeto da readequação nos termos delineados no RE 564.354, desde que, no momento da concessão, o benefício tenha sofrido limitação pelo maior valor teto (MVT), devendo tal limitação e eventual proveito econômico daí decorrente serem demonstrados na fase de conhecimento, observando-se em tal apuração a incidência de todos os fatores da fórmula de cálculo vigente no momento da concessão do benefício [mVT, coeficiente de benefício e coeficiente legal (1/30 para cada grupo de 12 contribuições superiores ao mVT)]”. + +(http://web.trf3.jus.br/noticias/Noticias/Noticia/Exibir/405084, consulta em 18/02/21) + + +1. Violação aos arts. 5º da Lei nº 5.890/73; arts. 21, § 4º e 23 do Decreto nº 89.312/84; art.28 do Dec. n. 77.077/1976 e art. 40 do Decreto n. 83.080/1979. +Como mencionado, a quaestio iuris em debate, pode ser assim sintetizada: Ainda que o STF não tenha imposto nenhuma limitação temporal à revisão dos benefícios previdenciários com base nos novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03, é possível, para fins de aferição do cálculo da RMI do benefício autoral e verificação de seu enquadramento na decisão do Pretório Excelso que sustenta o pleito, aplicar, de forma retroativa, a forma de cálculo introduzida pela Constituição Federal e regulamentada pela Lei nº 8.213/91, ignorando a legislação de regência do mesmo, que expressamente fixava o maior-valor-teto como o limite máximo de pagamento da Previdência Social antes da CRFB/88, sendo o menor-valor-teto mero elemento integrante da forma de cálculo do benefício? +Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no RE 564.354/SE, pacificou a questão atinente à aplicação dos novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03 aos benefícios previdenciários iniciados anteriormente à sua vigência. Confira-se: + +DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. + +1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada. + +2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. + +3. Negado provimento ao recurso extraordinário. + +(RE 564354, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT VOL-02464-03 PP-00487) + + +Nesse contexto, condição essencial para aplicação da revisão deferida pelo Pretório Excelso é verificar se a RMI do benefício autoral foi limitada pelo teto máximo da época, obviamente, com o recálculo obedecendo a legislação de regência do respectivo benefício. +A Lei nº 5.890/73 instituiu que o salário de benefício seria calculado em duas parcelas: (i) a parcela básica, que não poderia ultrapassar o limite do antigo teto do salário de contribuição, denominado de menor valor teto, e (ii) a parcela adicional, que correspondia ao valor que excedesse ao menor valor teto. +Dispunha o art. 5º do mencionado Diploma Legal: + +“Art. 5º Os benefícios a serem pagos sob a forma de renda mensal terão seus valores fixados da seguinte forma: + +I - quando o salário de benefício for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no País. aplicar-se-lhe-ão os coeficientes previstos nesta e na Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960. + +II - quando o salário de benefício for superior ao do item anterior, será ele dividido em duas parcelas: a primeira igual a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo vigente no País; a segunda, será o valor excedentes ao da primeira. + +a) sobre a primeira parcela aplicar-se-ão os coeficientes previstos no item anterior; + +b) sobre a segunda, aplicar-se-á um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários mínimos, respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela. + +III - o valor da renda mensal no caso do item anterior será a soma das parcelas calculadas na forma das alíneas \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar o valor correspondente a 90% (noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no País.” + + + +Cabe ressaltar que a menção a 10 vezes o salário mínimo e 20 vezes o maior salário mínimo foi derrogada pela Lei nº 6.205/75, que, em seu art. 1º, §3º, desvinculou tais valores da variação do salário mínimo: + +“Art. 1º ... + +§ 3º Para os efeitos do disposto no artigo 5º da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, os montantes, atualmente correspondentes aos limites de 10 e 20 vezes o maior salário mínimo vigente serão reajustados de acordo com o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 6.147, de 29 de novembro de 1974.” + + +A Lei nº 5.890/73 elevou o limite máximo (“teto”) do salário de contribuição, de 10 para 20 vezes o maior salário mínimo vigente, e implementou uma regra de transição para que se tomassem as contribuições vertidas acima do antigo teto proporcionalmente ao tempo em que se contribuiu acima desse antigo teto. +O valor do benefício passou a ser calculado em duas parcelas: uma, até o menor valor teto, igual ao décuplo do maior salário mínimo regional, ou seja, o teto do salário-de-contribuição antigo; outra, considerando o que superasse o menor valor teto, até o maior valor-teto (o novo teto, que era o dobro do menor valor teto). A vinculação ao salário mínimo, como já exposto, foi afastada pela Lei nº 6.205/75. +Assim, para evitar-se que os segurados que contribuíssem acima do menor valor teto somente durante o período básico de cálculo tivessem o valor do benefício calculado tal como se tivessem passado toda a vida contributiva contribuindo sobre valores superiores ao menor valor teto, foi instituída uma regra transitória, em que as contribuições acima do menor valor teto, em grupos de 12 (ou seja, a quantidade de anos contribuídos acima do menor valor teto), eram tomadas no cálculo da parcela adicional. Dessa forma, quem contribuísse apenas nos 48 meses do período de cálculo acima do menor valor teto, não teria o valor do benefício calculado sobre o total do valor acima do menor valor teto, simplesmente porque não passara toda a vida contributiva com salários de contribuição acima do menor valor teto. +Um segurado que elevasse suas contribuições somente no período básico de cálculo teria 4 grupos de 12 contribuições acima do menor valor teto e esses 4 grupos seriam considerados em 4/30 avos do valor que excedesse a parcela básica, no cálculo do benefício. Quem contribuísse por 30 anos acima do menor valor teto teria tais contribuições consideradas integralmente, porque o divisor (30) seria igual ao numerador. Verifica-se o cuidado de se aproximar o salário de benefício da realidade da vida contributiva do segurado, já que quem contribuísse por apenas 4 anos acima do menor valor teto não poderia, por evidente, ter seu benefício calculado nas mesmas bases de quem contribuísse por 30 anos acima do menor valor-teto. +No mesmo sentido, estabelecia o art. 23 do Decreto nº 89.312/84: + + “Art. 23. O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte: I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação;  + +II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que excede o valor da primeira, aplicando-se:  + +a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação; + +b) à segunda um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; + +III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas calculadas na forma das letras \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior valor-teto. § 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício.”  + + + +A redação dos supracitados dispositivos legais não deixa dúvida de que o menor valor teto e o maior valor teto consistiam em regra de cálculo específica que se incorporava ao salário de benefício e cujo objetivo principal era limitar o valor da RMI dos benefícios concedidos a segurados que tiveram períodos de contribuições mais elevadas concentradas em data próxima à DIB e, consequentemente, ao PBC. Destarte, não há como se qualificar o menor valor teto como um limitador externo, como é o limite máximo do salário de benefício, já que constitui elemento intrínseco do cálculo da RMI para os benefícios anteriores à Lei nº 8.213/91. +Ademais, a própria legislação previdenciária vigente à época continha mecanismo de recuperação de eventual excesso sobre o valor do teto, a qual, se fosse o caso, já teria sido aplicada ao benefício de titularidade do Recorrido. Ou seja, mesmo no caso de haver um limitador intrínseco, certo é que, se houvesse algum excesso ao “teto” então vigente na DIB, a regra de aproveitamento desse excesso estava prevista no art. 5º, II e III da Lei nº 5.890/73 e no art. 23, II e III do Decreto nº 89.312/84. +Conclui-se, por conseguinte, que apenas o maior valor teto (MVT) desempenhava o papel do atual valor do limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência, Social ou o atual teto. E, assim, somente quem teve a média dos salários de contribuição limitada ao maior valor teto (MVT) faz jus, em tese, a algum incremento decorrente da elevação dos tetos em 1998 e 2003. +A conclusão inarredável é no sentido de que se, por um lado, o STF não impôs nenhuma limitação temporal à revisão dos benefícios previdenciários com base nos novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03, por outro, jamais decidiu pela aplicação retroativa da Lei nº 8.213/91 para o recálculo do salário de benefício de benefícios previdenciários com data de início anterior à Constituição Federal e que, por conseguinte, possuem outras legislações de regência. +Assim,a aplicabilidade da revisão ao benefício regido pela Ordem Constitucional anterior, em tese, está limitada aos segurados cujo salário-de-benefício global original tenha ultrapassado o maior valor-teto (MVT), obedecida a sistemática de cálculo em vigor quando da concessão do benefício, eis que este desempenhava o papel do atual “valor do limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência”, ou, o atual teto. A lição contida em decisão a respeito do tema, prolatada pelo Exmo. Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, do E. Supremo Tribunal Federal, não deixa dúvidas, verbis:  + +“DECISÃO: + +[...] + +E qual era o limite máximo de pagamento de benefícios no sistema anterior à CF/88? + +Da leitura do Decreto n. 89.312/84 se extrai que o limite máximo para o pagamento dos benefícios era o maior valor teto (MVT). Já o chamado menor valor teto (mVT), que tem gerado muita discussão, não era um limite máximo para pagamento dos benefícios previdenciários, mas apenas parte da fórmula de cálculo do valor do benefício (da RMI), fórmula esta que não foi alterada pela EC n. 20  ou pela EC 41. Tanto era assim que não poderia haver pagamento de benefício acima do mVT, porque ele não era um limitador externo, na forma de 'abate teto', mas apenas um elemento interno do cálculo do benefício a ser pago. + +Portanto, apenas os benefícios limitados na forma do art. 21, § 4º, do Decreto n. 89.312/84 (ou das normas correlatas dos decretos anteriores) é que estão sujeitos aos novos limites das ECs 20/98 e 41/2003. + +Assim, no caso concreto, a efetivação da pretendida readequação é condicionada à demonstração de que a média dos salários-de- contribuição foi limitada nos termos do art. 21, § 4º, do Decreto n. 89.312/84 (ou das normas correlatas dos decretos anteriores). Constatada essa limitação, para o cálculo dos valores devidos ao segurado, no caso dos benefícios concedidos antes do advento da Lei nº 8.213/91, deve ser observada a sistemática dos limitadores nominados de menor Valor-Teto (mVT) e Maior Valor-Teto (MVT), disciplinados pela legislação de regência da época da concessão (art. 23 do Decreto n. 89.312/84 e normas correlatas dos decretos anteriores), devendo ser levados em conta os efeitos financeiros a partir dos reajustes subsequentes à estipulação dos novos tetos pelas Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, ou seja, os reajustes de junho de 1999 e de maio de 2004. + +A parte recorrente postula uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constantes dos autos, assim como alega erro na aplicação da lei ao caso. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. + +Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 26 de abril de 2019. + +Ministro Luís Roberto Barroso Relator\"(RE 1198655 / RS - RIO GRANDE DO SUL, DJe-090 DIVULG 30/04/2019 PUBLIC 02/05/2019)” + + + +Na mesma esteira, merece destaque a decisão proferida pela Turma Nacional de Uniformização: + +PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0504607-40.2018.4.05.8100/CE + +RELATOR: JUIZ FEDERAL ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES + +REQUERENTE: ANA LEA BRASIL SALES + +REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS + +EMENTA + +READEQUAÇÃO DO CÁLCULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR À CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUMENTO DO TETO PELAS EC 20/98 E 41/03. IMPOSSIBILIDADE NO CASO DE LIMITAÇÃO AO MENOR VALOR-TETO, SEGUNDO AS REGRAS VIGENTES À ÉPOCA. INCIDENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. + +ACÓRDÃO + +A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por unanimidade, CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO INCIDENTE, nos termos do voto do Juiz Relator. + +Brasília, 06 de novembro de 2019. + +ATANAIR NASSE RIBEIRO LOPES + +Juiz relator + + + +Em sendo assim, UMA VEZ QUE A RMI DO BENEFÍCIO AUTORAL É INFERIOR AO TETO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO À ÉPOCA DA CONCESSÃO, evidente que a parte autora, PARA CONTORNAR A CIRCUNSTÂNCIA DE QUE SEU BENEFÍCIO NÃO FORA SUBMETIDO AO TETO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL DA ÉPOCA, quer, na prática, afastar a sistemática de cálculo da RMI contida na legislação de regência e aplicar, pura e aleatoriamente, o percentual de cálculo da RMI estabelecido para a espécie de seu benefício à média dos salários de contribuição, forma somente instituída com a nova ordem constitucional de 1988, flagrante o desacerto do Julgado que, ao argumento de que inexiste limitação temporal à aplicação da revisão dos tetos das ECs 20/98 e 41/03, acaba por afastar a sistemática de cálculo da RMI contida na legislação de regência para aplicar, simples e aleatoriamente, a forma de cálculo do salário de benefício instituída pela Lei nº 8.213/91. +2.Suspensão do Processo +Por outro tanto, o decisum peca ao suspender o processo parcialmente em razão da determinação superior do STJ até julgamento da questão da prescrição. +Com efeito, o curso parcial do mesmo se mostra improprio à medida que o eventual cumprimento da sentença demanda a definição sobre o termo inicial das diferenças, sob pena de ocasionar pagamento indevido à parte. Ademais, o estatuto processual autoriza que Corte Superior determine a suspensão da tramitação de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão repetitiva, não prevendo possibilidade de suspensão parcial: + +PROCESSUAL CIVIL. PARCELAS DECORRENTES DA ADEQUAÇÃO AOS TETOS FIXADOS NAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/1998 E 41/2003. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. TEMA 1.005. DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS PROCESSOS. ACÓRDÃO QUE RECONHECE A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, REMETENDO A DEFINIÇÃO DO TERMO INICIAL À JUÍZO DA EXECUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À ORDEM DE SUSPENSÃO EMITIDA PELO STJ. + +1. Discute-se nos autos matéria atualmente submetida à sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.005): Fixação do termo inicial da prescrição quinquenal, para recebimento de parcelas de benefício previdenciário reconhecidas judicialmente, em ação individual ajuizada para adequação da renda mensal aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública.\" + +2. Embora a Primeira Seção tenha determinado a suspensão dos processos envolvendo a matéria (art. 1.037, II, do CPC/2015), o Tribunal de origem entendeu que a apreciação \"do Tema nº 1.005 do STJ não deve ser impeditivo da marcha regular do processo na fase de conhecimento, sendo possível diferir a definição do termo a quo do prazo prescricional para a fase de cumprimento do título judicial\". + +3. Essa solução viola o art. 1.037, II, do CPC/2015, pelo descumprimento da ordem de suspensão emitida pelo STJ. Também transgride as regras de competência funcional estabelecidas nos arts. 1.009, 1.011 e 1.013 do CPC, que impõem ao Tribunal a apreciação das matérias devolvidas pela Apelação, a fim de que as questões de mérito sejam resolvidas na fase de conhecimento. + +4. A remessa da questão para a fase executiva desestrutura o sistema engendrado pelo CPC/2015, pois eventual error in judicando cometido nesse momento do processo não poderá, a rigor, ser questionado: o Código restringe as matérias que podem ser deduzidas em impugnação ao cumprimento de sentença, só se podendo alegar \"causa modificativa ou extintiva da obrigação, como [...] prescrição\", que sejam \"supervenientes ao trânsito em julgado da sentença\" (art. 535, VI). + +5. Não se pode iniciar o cumprimento de sentença contra a Fazenda Pública antes do trânsito em julgado e \"não há que se falar em fracionamento da sentença, o que afasta a possibilidade do seu trânsito em julgado parcial, possibilitando sua execução provisória\" (AgInt no REsp 1.489.328/RS, Relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17.9.2018). + +6. A preocupação do Juízo a quo - assegurar \"prioridade de tramitação dos feitos em que são partes segurados com idade igual ou superior a sessenta anos, enquanto pendente a solução definitiva do STJ\" -, embora razoável, não se justifica. Durante o período de suspensão do processo, o Juízo em que tramita a causa pode conceder tutelas de urgência (arts. 314, art. 982, § 2º, do CPC), determinando, por exemplo, o pagamento mensal do valor do benefício já revisado. + +7. Recurso Especial provido, para anular o acórdão recorrido e determinar o sobrestamento do feito até a definição do Tema 1005 pelo STJ. + +(REsp 1858227/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 13/05/2020) + + +DO PEDIDO +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial para, reconhecendo-se a violação à lei federal, reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente o pleito ou, em caso contrário, determine a suspensão total do presente processo. +Termos em que pede e espera deferimento. +Victor Dantas +Estagiário de Direito" diff --git a/recurso84.txt b/recurso84.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..dedc51bdc9fc4c30af865a761370dd68cdb18993 --- /dev/null +++ b/recurso84.txt @@ -0,0 +1,91 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +PROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃO +NPREV - SUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIO - GCM/TRF2/PREV +AV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100 +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 02 +NÚMERO: 5000179-87.2018.4.02.5119 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): CARLOS AFONSO MIRANDA MARQUES +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +RECURSO ESPECIAL +na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. +Termos em que pede e espera deferimento. +Andre Luis Teixeira Godinho + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA +           +     RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL +Egrégio S.T.J., +BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO +Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015. +Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos. +Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. +. +DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO +1.Violação ao Art.1022 do CPC +Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC. +Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos. +Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211: + +“Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo” + +De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos. +Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada +Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão. +2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC + +PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO DEMONSTRADA.SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. + +1. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia. + +2. O acórdão recorrido destoa do entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a dispensa do exame obrigatório, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior ao limite legal, não se aplica a sentenças ilíquidas, pressupondo a certeza de que a condenação não superará o citado teto, previsto seja no art. 475 do CPC/1973 ou no 496 do CPC/2015, inadmitindo-se mera estimativa quanto a tal limite. Na mesma linha: REsp 1.717.256/RS, Rel.Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 11/12/2018; REsp 1.760.371/SP, Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, Rel. DJe 21/11/2018 e REsp 1.664.062/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 20/6/2017.3. Recurso Especial parcialmente provido para determinar que o Tribunal de origem proceda ao julgamento do reexame necessário como entender de direito.(REsp 1845962/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 27/05/2020) + + +Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida. +O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61: + +Súmula nº 61 + +Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015. + + +Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º): + +Tema 17 + + +Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC). + + +Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. + + +Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa. + + +Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ. + + +RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. + +1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). + +2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727) + + +Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012) + + +Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior. +Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. +Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma. +DO PEDIDO +Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração. +Termos em que pede e espera deferimento +Rio de Janeiro, 22 de dezembro de 2020. +André Luis Teixeira Godinho +Victor Dantas +Estagiário de Direito" diff --git a/recurso85.txt b/recurso85.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..543d9f647d4203ef658108c31eaddc76f2678402 --- /dev/null +++ b/recurso85.txt @@ -0,0 +1,608 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR +FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL +FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + +Processo nº 5014719-72.2019.4.02.5001 + + + + +ALL ALIMENTOS LTDA, devidamente qualificada nos autos do +Mandado de Segurança em epígrafe, impetrado contra Autoridade vinculada a +UNIÃO, vem, por seus advogados abaixo firmados, interpor o presente RECURSO +ESPECIAL, com fulcro no art. 105, III, alínea ?a? da Constituição Federal1 e art. +1.029 do CPC, de acordo com os argumentos adiante expostos e, requerendo, +outrossim, após os procedimentos de praxe, a remessa dos presentes autos ao e. +Superior Tribunal de Justiça que, por uma de suas Turmas, certamente haverá de +dar razão ao presente inconformismo. +Informa ainda que, o preparo do presente recurso foi feito regularmente de +acordo com a tabela de custas do E. STJ (doc. anexo). Todavia, caso haja eventual +insuficiência, requer-se seja concedido prazo de 5 (cinco) dias para a +complementação, nos termos do § 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +1 Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +II - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais +Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + Nesses termos, + + +LUCAS MARTINS SANSON ROGÉRIO DAVID CARNEIRO +OAB/ES 18.289 OAB/RJ 106.005 + + + + + + +Página 2 de 21 +RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO PELA 4ª +TURMA ESPECIALIZADA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA +2ª REGIÃO, NOS AUTOS DO MANDADO DE SEGURANÇA DE Nº +5014719-72.2019.4.02.5001. + + +Recorrente: ALL ALIMENTOS LTDA +Recorrida: UNIÃO + + +C. Turma do Superior Tribunal de Justiça, + + +1. Dos pressupostos de admissibilidade. +1.1 Da Tempestividade. +É inegável a tempestividade do presente recurso, haja vista que o acórdão +recorrido foi objeto de embargos de declaração, que por sua vez, a decisão deste +último teve o prazo de 15 (quinze) dias úteis iniciado em 02/08/2021, tendo como +termo final a data de 23/08/2021, conforme Evento 36. +Logo, considerando-se a data de protocolo, fica desde já demonstrada a +tempestividade do presente recurso, razão pela qual merece ser conhecido e +processado na forma da lei. + + + + +Página 3 de 21 + 1.2 Do Prequestionamento. +O acesso às Cortes Superiores, como é sabido, exige o cumprimento de +diversos requisitos processuais, necessários no combate à vulgarização das +instâncias superiores e delimitação da divisão das competências dos Tribunais. +No caso dos autos, toda a matéria que se constitui na fundamentação deste +recurso já foi suscitada e decidida anteriormente, desde a sentença de primeiro grau +de jurisdição e sobre ela versava o primeiro acórdão, posteriormente impugnado +por meio de embargos de declaração com efeito de prequestionamento, conforme +assenta o próprio acórdão, in verbis: +1. O acórdão embargado não incorreu nos vícios apontados, pois +a Turma pronunciou-se expressamente sobre a necessidade de +vinculação e aplicação da tese firmada pelo STJ, no julgamento dos REsp +nº 1.799.306/RS, nº 1.799.308/SC e nº 1.799.309/PR, submetidos à +sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.014), no sentido +de que ?os serviços de capatazia estão incluídos na composição do valor +aduaneiro e integram a base de cálculo do imposto de importação?. + +2. A Turma, fundamentadamente, demonstrou que o referido +precedente possui caráter vinculante, não sendo necessário aguardar o +seu trânsito em julgado para a aplicação do entendimento nele firmado +e, ainda que haja fundamento constitucional na questão ora discutida, +tampouco é preciso aguardar a análise do Supremo Tribunal Federal +sobre a matéria, de modo que, até que se sobrevenha eventual decisão +do STF, deverá ser observada a tese fixada pelo STJ. + +3. A via estreita dos embargos de declaração, recurso de +fundamentação vinculada, não admite que o recorrente dele se valha para +rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada em razão de +mero inconformismo com a tese adotada + + + + +Página 4 de 21 + Tendo em vista que, a despeito do exposto, o acórdão proferido pelo e. +Tribunal a quo continha omissões com relação a tais pontos, a Recorrente interpôs +embargos de declaração contra o v. acórdão, os quais foram rejeitados ao +fundamento de que não estaria configurado o vício alegado. +Assim, os aclaratórios foram conhecidos pelo e. TRF2 que, todavia, negou- +lhes provimento. +Nesse cenário, está devidamente cumprido o requisito do +prequestionamento, que não exige que haja menção expressa dos dispositivos +infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto +recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente2. +Ressalte-se, ainda, que o artigo 1.025 3 do CPC assegura que serão +considerados incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para +fins de prequestionamento, ainda que os embargos sejam inadmitidos ou rejeitados. +Nesse sentido, sendo evidentes as omissões incorridas pelo v. acórdão quanto à +matéria trazida pela Recorrente em seu recurso e apontadas em seus embargos de +declaração, é inequívoco o preenchimento do pressuposto do prequestionamento. +Dessa forma, o presente recurso especial é perfeitamente cabível, pois tem +por objeto a reforma de decisão que contraria dispositivos de leis federais. + + + + +2 AgRg no REsp 1449767/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado +em 10/06/2014, DJe 17/06/2014. +3 Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré- + +questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior +considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade. + + + + +Página 5 de 21 + Sendo assim, havendo prévio debate acerca da matéria pelo Tribunal a quo e +comprovado o esgotamento das vias ordinárias, preenchido está o requisito do +prequestionamento. + + +2. Breve síntese dos fatos. +Cuida de recurso especial interposto contra acordão proferido em grau de +apelação pela 4ª Turma Especializada do Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª +Região. +Na origem, trata-se de Mandado de Segurança impetrado pela ora +Recorrente, objetivando obter a declaração da ilegalidade da Instrução Normativa +nº 327/03 da Receita Federal, que determina a inclusão dos custos de +Capatazia/THC no conceito de valor aduaneiro para fins de composição da base +de cálculo do Imposto de Importação. +Em sentença, o MM. Magistrado de piso julgou improcedente o pedido, +negando a segurança pretendida. +O apelo interposto pela ora Recorrente teve provimento negado, em decisão +que seguiu o posicionamento definido pelo Superior Tribunal de Justiça no +julgamento dos Recursos Especiais nº 1.799.306/RS, 1.799.308/SC e +1.799.309/PR, submetidos ao rito dos repetitivos (Tema 1.014). O acórdão restou +assim ementado: + + + + +Página 6 de 21 +Ementa +DIREITO TRIBUTÁRIO E ADUANEIRO. APELAÇÃO EM +MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIÇOS DE CAPATAZIA. +POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO NO VALOR ADUANEIRO. +RECURSO REPETITIVO. TEMA 1.014. ENTEDIMENTO +VINCULANTE. +1. A controvérsia diz respeito à inclusão das despesas com serviços de +capatazia na composição do valor aduaneiro, base de cálculo do +Imposto de Importação. +2. No julgamento dos REsp nº 1.799.306/RS, nº 1.799.308/SC e nº +1.799.309/PR, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (tema nº +1.014), o STJ definiu que os serviços de capatazia estão incluídos na +composição do valor aduaneiro e integram a base de cálculo do +imposto de importação, conforme acórdão publicado em 19/05/2020. +3. Na ocasião, foi firmada a seguinte tese: ?os serviços de capatazia +estão incluídos na composição do valor aduaneiro e integram a base de +cálculo do imposto de importação?. +4. O precedente tem caráter vinculante, nos termos do art. 927, III, do +CPC, e na linha da jurisprudência do STJ e do STF não é necessário +aguardar o trânsito em julgado do paradigma para sua aplicação. +5. Não é possível reconhecer o direito ora pleiteado pela Apelante, com +fundamento no princípio da isonomia, apenas em razão do fato de que, +outros contribuintes, antes da pacificação do tema pelo STJ, obtiveram +o provimento jurisdicional ora pretendido +6. Embora o art. 927, §4º, do CPC/15 contenha previsão de que a +modificação de jurisprudência pacificada deve observar os princípios +da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, não +tendo o STJ modulado os efeitos de sua decisão, a tarefa não cabe a +este TRF, que deve se limitar a aplicar a jurisprudência vinculante. +7. Inclusive, ambas as Turmas que integram a Primeira Seção do STJ já +vêm proferindo diversos acórdãos e decisões aplicando integralmente +e sem qualquer ressalva, o novo entendimento firmado. +8. Embora em última análise a questão possa ter fundamento +constitucional, até que sobrevenha decisão do STF quanto ao tema, +deve ser aplicado o precedente vinculante do STJ sobre a matéria, o +que impõe a manutenção da sentença que denegou a segurança. +9. Apelação da Impetrante a que se nega provimento. + + + + +Página 7 de 21 + Contra essa decisão, a Recorrente interpôs Embargos de Declaração com o +fito de prequestionar a matéria e viabilizar a interposição de eventuais recursos, tais +como o presente. +A Recorrente não desconhece o leading case tramitando perante o e. STJ +(REsp 1799306/RS). Contudo, o referido acórdão foi objeto de embargos de +declaração, inclusive com objetivo de modulação dos efeitos, de modo que aquela +ação ainda não se encerrou, não estando assim, definitivamente julgada. +Nesse sentido, por ainda não haver o trânsito em julgado do leading case acima, +o tema ainda não está definitivamente julgado, motivo pelo qual a Recorrente pugna +pelo sobrestamento do feito. +Dessa forma, insurge-se o Recorrente contra o r. acórdão proferido pelo +Tribunal de Justiça a quo, que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo +a sentença de improcedência, razão pela qual interpõe o presente recurso especial +por afronta a dispositivos de lei federal. + + +3. Das Razões do Recurso Especial. +Dos motivos para a reforma da decisão recorrida. +Trata-se de Recurso Especial com fulcro no dispositivo legal elencado pelo +art. 105, III, alínea ?a? da Constituição da Federal. +Com efeito, o que se demonstrará ao final, é que a interpretação adotada pela +E. 4ª Turma Especializada do E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região ao caso +em tela se apresenta de maneira dissonante das normas legislativas que regem a +matéria. + + + + +Página 8 de 21 + Sendo assim, passa a Recorrente, sem mais delongas, a demonstrar os +argumentos que levam a contestar o acórdão proferido pelo E. Tribunal a quo. + + +3.1 Nulidade do decisum - Violação ao artigo 1.022 do Código de +Processo Civil ? negativa de vigência à previsão de Embargos Declaratórios. +Como narrado, a Recorrente interpôs embargos de declaração contra o v. +acórdão proferido pelo E. Tribunal a quo, visando ao saneamento das omissões +contidas no r. decisum. +A despeito de terem sido demonstradas as omissões apontadas pela +Recorrente, o e. TRF2 rejeitou os aclaratórios, restringindo-se a consignar que ?A +via estreita dos embargos de declaração, recurso de fundamentação vinculada, não admite que o +recorrente dele se valha para rediscutir os fundamentos adotados na decisão embargada?. +Nesse contexto, a manutenção da omissão incorrida pelo Tribunal a quo +mesmo após a oposição de Embargos de Declaração pela ora Recorrente representa +nítida violação ao artigo 1.022 do CPC (correspondente ao artigo 535 do CPC/73), +uma vez que lhe nega vigência. +Isso porque, o e. Tribunal a quo omitiu-se na análise acerca da necessidade +do sobrestamento/suspensão do feito como medida de segurança jurídica, já que o +leading case contemplado nos Recursos Especiais nº 1.799.306/RS, nº 1.799.308/SC +e nº 1.799.309/PR, ainda carecem de julgamento dos embargos de declaração lá +interpostos, visando, inclusive, a modulação dos efeitos do julgado. + + + + +Página 9 de 21 + Nesse sentido o posicionamento já assentado por este E. Superior Tribunal +de Justiça: +AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. +AÇÃO DE COBRANÇA. EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA NO +METRÔ. SUPOSTA AFRONTA AOS ARTIGOS 439 E 440, DO CC. +AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA +SÚMULA N. 282/STF. PREQUESTIONAMENTO FICTO +PREVISTO NO ART. 1.025 DO CPC/2015. NECESSIDADE DE SE +APONTAR VIOLAÇÃO AO ART. 1.022 DO CPC/2015. +RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. NECESSIDADE +DE REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DE CLÁUSULAS +CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS +SÚMULAS N. 5/STJ E N. 7/STJ. RECURSO NÃO PROVIDO. +1. As matérias referentes aos arts. 439 e 440, do CC, não foram objeto +de discussão no acórdão recorrido, apesar da oposição de embargos de +declaração, não se configurando o prequestionamento, o que +impossibilita a sua apreciação na via especial (Súmula n. 282/STF). +2. Ressalto que o STJ não reconhece o prequestionamento pela +simples interposição de embargos de declaração. Persistindo a +omissão, é necessária a interposição de recurso especial por +afronta ao art. 1.022 do CPC de 2015 (antigo art. 535 do Código de +Processo Civil de 1973), sob pena de perseverar o óbice da ausência +de prequestionamento. +3. \"A admissão de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC/15), em +recurso especial, exige que no mesmo recurso seja indicada violação ao +art. 1.022 do CPC/15, para que se possibilite ao Órgão julgador verificar +a existência do vício inquinado ao acórdão, que uma vez constatado, +poderá dar ensejo à supressão de grau facultada pelo dispositivo de lei\". +(REsp 1639314/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA +TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 10/04/2017). (...) +5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp +1449778/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA +TURMA, julgado em 24/06/2019, DJe 27/06/2019). (g. n.) + + + + +Página 10 de 21 + Dessa forma, a Recorrente requer seja (i) reconhecida a nulidade do decisum +vergastado, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que +integre a tutela jurisdicional pretendida ou, em linha com o artigo 1.013, §3º, inciso +IV, do CPC4 (ii) este e. STJ complete a decisão colegiada recorrida e determine a +suspensão do feito enquanto não julgado os embargos de declaração no leading case +tramitando nesta Corte de Justiça. + + +3.2 Necessidade de sobrestamento do feito. Pendência do julgamento dos +embargos de declaração referente ao Tema 1.014 do STJ. Princípios da segurança +jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. + +A Recorrente, conforme já afirmado, não desconhece o resultado +desfavorável ao contribuinte no julgamento dos Recursos Especiais nº +1.799.306/RS, 1.799.308/SC e 1.799.309/PR, submetidos ao rito dos repetitivos +(Tema 1.014), o qual concluiu que ?os serviços de capatazia estão incluídos na +composição do valor aduaneiro e integram a base de cálculo do imposto de +Contudo, encontra-se pendente o julgamento os embargos de declaração +interpostos pelo contribuinte (Confederação Nacional das Indústrias ? doc. 02), +que dará à Corte Superior o ensejo para esclarecimentos visando a integrar o +acórdão, com relação a modulação dos efeitos. + + +4Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada. +§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito +quando: +IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação. + + + + +Página 11 de 21 + Assim, ainda que se entenda aplicável o entendimento ao presente caso, de +rigor a suspensão do feito até o final de seu julgamento, já que um dos pedidos dos +embargos de declaração é direcionado à modulação dos efeitos do decisum. +Considerando as modificações empreendidas pela Lei nº 13.256/2016 no +CPC, tem-se que, com vistas a bem delimitar o alcance da matéria decidida e a +uniforme replicação da tese (bem como considerando as especificidades do +tema em apreço), a escorreita aplicação da tese firmada, nos termos do art. 1.040 +do CPC pressupõe, no mínimo: a) o conhecimento do inteiro teor do julgado; b) +a expressa ciência dos fundamentos determinantes desse mesmo julgado; c) a +definitividade do julgado paradigma. +No presente caso, apesar de se ter conhecimento do inteiro teor do acórdão +em razão de sua publicação, não é possível precisar quais os fundamentos +determinantes adotados pelo STJ, uma vez que, como já dito, não é possível sequer +compreender o que exatamente restou definido, precisando as suas consequências +concretas. +Não bastasse isso, evidente a ausência de definitividade do julgamento, uma +vez que ainda está pendente a análise do pedido de modulação de efeitos. +Note-se, a propósito, que merecem ser aplicadas ao feito, além do das +disposições dos artigos 926, 927, § 3º, do CPC, ora prequestionados, que assim +dispõem: +Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la +estável, íntegra e coerente. + +Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: + + + + +Página 12 de 21 + IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em +matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria +infraconstitucional; +§ 3º Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo +Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de +julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da +alteração no interesse social e no da segurança jurídica. + +§ 4º A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada +ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a +necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os +princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. + + +De outro turno, não há como negar que, até a data do aludido julgamento, a +parte Recorrente tinha a legítima expectativa de obter provimento favorável ao seu +pleito, amparada por precedentes de ambas as Turmas do STJ, acompanhadas pela +remansosa jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais. +Neste particular, o novo Código de Processo Civil, ao mesmo tempo em que +privilegia a uniformização dos entendimentos pretorianos, pela sistemática de +objetivação das lides, também prevê, nos §§ 3º e 4º do art. 927, que na hipótese de +alteração de jurisprudência dominante, pode haver modulação dos efeitos da +decisão no interesse social e da segurança jurídica, e que a modificação de enunciado +de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos +repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, +considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da +isonomia. + + + + +Página 13 de 21 + Antes mesmo desta previsão legal, os Tribunais Superiores já vinham +entendendo pela possibilidade de modulação dos efeitos de julgados que +modificassem substancialmente sua jurisprudência dominante, como se verifica, por +exemplo, no julgamento do Recurso Extraordinário 566.621 (Rel.: Min. Ellen +Gracie, Data de Julg.: 04.08.2011), pelo qual o STF, ao apreciar a +constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, fixou sua +aplicação para processos ajuizados a partir de 09.06.2005. +Em sentido semelhante entendeu o Excelso Pretório, no julgamento do ARE +709.212 (Rel.: Min. Gilmar Mendes, Data de Julg.: 13.11.2014), pelo qual, ao +declarar a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/1990, reconheceu +que os valores relativos a depósitos devidos ao Fundo de Garantia por Tempo de +Serviço, bem como diferenças de atualização monetária e juros sobre os saldos das +contas vinculadas, submetem-se ao prazo prescricional quinquenal. +Naquele julgado, o Relator propôs a modulação dos efeitos da decisão, de +forma que, para os casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar- +se-ia o que ocorresse primeiro: a fluência do prazo trintenário, contada do termo +inicial, ou do prazo quinquenal, a contar da data daquela decisão (13/11/2014). +O mesmo ocorreu no recente julgamento do Recurso Extraordinário nº +574.706/PR, ocasião em que o STF julgou os embargos de declaração da União e +acolheu o pedido de modulação efeitos na decisão que excluiu o ICMS da base de +cálculo do PIS e da Cofins. + + + + +Página 14 de 21 + Portanto, no presente caso, na esteira dos precedentes supracitados, entente +a Recorrente que deve prevalecer a confiança legítima do jurisdicionado no +reconhecimento do direito até a data do julgamento em sentido contrário pelo +Colendo STJ, de modo que, para as operações de importação cuja entrada das +mercadorias nas unidades sob competência da parte Recorrida se deu antes de +11/03/2020, devam ser excluídas as despesas a título de serviços de capatazia do +cálculo do valor aduaneiro, para fins de incidência do Imposto de Importação. +E para fins de se prestigiar a segurança jurídica, a proteção da confiança e a +isonomia, é de bom alvitre suspender a tramitação do presente processo, +enquanto o e. STJ não julga os embargos de declaração interpostos no processo que +tratam o Tema 1.014. + + +3.3 Da ilegalidade na inclusão custo do serviço de capatazia/THC da base +de cálculo do Imposto de Importação. Pendência de encerramento definitivo dos +Recursos Especiais nº 1.799.306/RS, nº 1.799.308/SC e nº 1.799.309/PR (Tema +1.014). +Conforme visto, como ainda não houve o trânsito em julgado dos Recursos +Especiais nº 1.799.306/RS, nº 1.799.308/SC e nº 1.799.309/PR, submetidos à +sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.014), torna-se necessária a +interposição do presente recurso, eis que a e. Corte de Justiça ainda poderá prover +os embargos de declaração lá interpostos. + + + + +Página 15 de 21 + Inclusive, tal recurso tem o condão de esclarecer a possibilidade de +modulação dos efeitos do acórdão proferido pelo e. STJ, de modo que esta produza +efeitos apenas ex-nunc a contar da data de julgamento. +Logo, há interesse recursal no manejo do presente recurso especial, +porquanto todos os requisitos necessários estão preenchidos. +Na presente demanda a Impetrante, ora Recorrente, requer seja reconhecido +o seu direito líquido e certo para excluir o custo do serviço de capatazia/THC da +base de cálculo do Imposto de Importação, bem como o direito à restituição ou +compensação nos termos da legislação vigente, em sua escrita fiscal e calculado por +sua conta e risco, do indébito decorrente dos valores recolhidos indevidamente, +corrigindo-se os valores pela taxa SELIC desde a data do pagamento indevido. +Após o regular trâmite do feito, foi proferida sentença que denegou a +segurança postulada. Irresignada, a Recorrente interpôs recurso de apelação ao +Tribunal Regional Federal da 2ª Região, o qual negou provimento ao apelo. +Não obstante o respeito ao acórdão, não pode a Recorrente concordar com +os termos em que proferido, diante do que interpõem o presente Recurso Especial, +visando a reforma integral da decisão. +Pois bem. A base de cálculo do Imposto de Importação ? em todos os países +integrantes da Organização Mundial do Comércio (OMC) ? corresponde ao valor +aduaneiro da mercadoria. +Este, por sua vez, é determinado em consonância com as regras do Acordo +de Valoração Aduaneira (AVA), incorporado ao direito brasileiro pelo Decreto +Legislativo nº 30/1994, promulgado pelo Decreto nº 1.355/1994. Nele a valoração + + + + +Página 16 de 21 +ocorre a partir de um critério-base ? o método do valor da transação ? e cinco +critérios substitutivos, que incidentem em caráter sucessivo e excludente: (i) o +método do valor de transação de mercadorias idênticas; (ii) o método do valor de +transação de mercadorias similares; (iii) o método do valor dedutivo; (iv) o método +do valor computado; e (v) o método da razoabilidade ou do último recurso. +No método do valor da transação, a base de cálculo deve corresponder ao +preço efetivamente pago ou a pagar pelo produto importado, acrescido dos ajustes +dos §§ 1º e 2º do art. 8 do AVA. Dentre estes, tem gerado especial controvérsia no +Brasil ? e só no Brasil ? o alcance da art. 8.2, na parte em que autoriza a adição dos +custos de transporte, de descarregamento e manuseio ?[?] até o porto ou local de +Isso porque, como se sabe, a Instrução Normativa (IN) SRF nº 327/2003 +(art. 4º, § 3º) determinou a inclusão das despesas de descarga e de manuseio ? +capatazia (THC, DTHC) ? no porto de destino: +Art. 4º [?] +3º Para os efeitos do inciso II, os gastos relativos à descarga da +mercadoria do veículo de transporte internacional no território nacional +serão incluídos no valor aduaneiro, independentemente da +responsabilidade pelo ônus financeiro e da denominação adotada. + +A capatazia, nos termos do art. 40, § 1º, I, da Lei nº 12.815/2013, abrange a +?atividade de movimentação de mercadorias nas instalações dentro do porto, +compreendendo o recebimento, conferência, transporte interno, abertura de +volumes para a conferência aduaneira, manipulação, arrumação e entrega, bem +como o carregamento e descarga de embarcações, quando efetuados por +aparelhamento portuário?. + + + + +Página 17 de 21 + Essa designação, na prática forense brasileira, é utilizada indistintamente para +se referir à movimentação de qualquer tipo de carga. Porém, no costume do +comércio internacional, é mais utilizada para carga geral ou granéis. Para +contêineres, adota-se o termo inglês ?Terminal Handling Charge? (THC), ou ?Origin +Terminal Handling Charges? (OTHC) para fazer referência aos gastos com a +movimentação na origem e ?Destination Terminal Handling Charge? (DTHC), no porto +de destino. +Em geral, quem defende a inclusão dessa despesa na base de cálculo parte de +uma interpretação gramatical do art. 8.2 do AVA. Há quem sustente que o termo +?até? estaria sendo empregado no sentido inclusivo, o que compreenderia a +capatazia. Outros entendem que ?até? seria ambíguo, podendo apresentar um +sentido inclusivo ou limitativo. +Assim, diante da inexistência de comando no AVA obrigando ou proibindo +expressamente a inclusão dessa despesa na base de cálculo, o art. 4º, § 3º, IN SRF +nº 327/2003 seria válido. De todos os argumentos, esse último é o mais frágil. Isso +porque, em primeiro lugar, um ato normativo da Receita Federal não pode criar +direitos e obrigações. +No Estado Democrático de Direito, é a existência de normas de competência +autorizadoras ? e não a falta de preceitos proibitivos ? que legitima a atuação do +legislador. A falta de previsão no AVA implica a ausência de autorização ou, dito +de outro modo, a proibição para a inclusão dos gastos na base de cálculo. Resta, +assim, examinar o acerto da exegese gramatical, isto é, da interpretação que vê um +sentido dúbio ou inclusivo no termo ?até? do art. 8.2. do AVA. + + + + +Página 18 de 21 + Essa análise, por sua vez, confirma que o método gramatical é mesmo o pior +de todos, sobretudo quando gramaticalmente equivocado. Não é correto afirmar +que, no art. 8.2 do AVA, o termo ?até? seria ambíguo ou teria o sentido inclusivo. +No idioma português, ?até? pode ser advérbio ou preposição. +A função de advérbio existe quando o seu uso visa a ressaltar algo já +pertencente a um conjunto, expressando uma informação surpreendente ou +inesperada. Nessa hipótese, tem o sentido de ?até mesmo?, podendo ser substituído +por outros advérbios focalizadores inclusivos ? como ?também? ou ?inclusive? ? +sem alteração do sentido. +Já enquanto preposição, ?até? indica um limite espacial ou temporal, ligando +dois elementos da oração, sendo o segundo (regido) subordinado ao primeiro +(regente). +Não há o uso do ?até-advérbio? no art. 8.2. A substituição por outros +focalizadores inclusivos altera a conteúdo da frase de tal maneira que a deixa sem +sentido algum. Na verdade, nesse dispositivo o ?até? aparece como preposição, +ligando ?porto ou aeroporto? e ?transporte? para indicar o lugar de destino e o +limite da ação. +É evidente que não há nenhuma ambiguidade ou sentido inclusivo no art. +8.2. As despesas que podem ser incluídas no valor aduaneiro são as incorridas até o +porto de destino. +Dessa forma, ex vir do art. 8.2 do AVA, o que pode ser adicionado ao valor +aduaneiro são os gastos precedentes e intermediários à introdução da mercadoria +no território aduaneiro, isto é, os gastos de carga, de descarga e de manuseio em + + + + +Página 19 de 21 +portos ou aeroportos estrangeiros, seja na origem ou em escalas internacionais. A +inclusão da capatazia interna no valor aduaneiro é uma evidente ilegalidade +praticada pela Receita Federal no art. 4º, § 3º, IN SRF nº 327/2003. +Ao final e ao cabo, são essas as razões pelas quais entende a Recorrente que +o Tribunal de origem deixou de aplicar corretamente legislação infraconstitucional, +nascendo assim o direito ao acesso a Corte Cidadã. + + +4. Dos Pedidos. +Por todo o exposto, a Recorrente requer: +i) seja conhecido, admitido e provido integralmente o presente Recurso +Especial para reformar o acórdão a quo, no sentido determinar o +sobrestamento/suspensão do feito enquanto pendente de julgamento os +Embargos de Declaração interpostos nos Recursos Especiais nº +1.799.306/RS, 1.799.308/SC e 1.799.309/PR, submetidos ao rito dos +repetitivos (Tema 1.014), cujo objeto veicula a modulação temporal dos +efeitos da decisão proferida pelo e. Superior Tribunal de Justiça; +ii) Seja reformado o acórdão a quo, reconhecendo o direito da Recorrente de +excluir os gastos com Capatazia/THC na composição do valor aduaneiro, +base de cálculo do Imposto de Importação, ou, caso assim V. Exa. não +entenda, seja assegurado tal direito até a data de julgamento de +mérito do Tema 1.014 pelo e. STJ, em prestigio aos princípios da +segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. + + + + +Página 20 de 21 + Declara, nos termos da Lei, que as cópias acostadas ao recurso são autênticas +e conferem com o original. +Por fim, requer que todas as intimações referentes a Recorrente sejam +direcionadas exclusivamente em nome de seu patrono, Dr. ROGÉRIO DAVID +CARNEIRO, inscrito na OAB/ES 13.079 e OAB/RJ 106.005, com escritório +na Rua Sete de Setembro, n° 43, Grupo 1203, Centro, Rio de Janeiro/RJ, CEP +20.050-003, publicacao@da.adv.br, sob pena de nulidade. +Nesses termos, + + +LUCAS MARTINS SANSON ROGÉRIO DAVID CARNEIRO +OAB/ES 18.289 OAB/RJ 106.005 + + +ROL DE DOCUMENTOS +1) Guia e comprovante de pagamento das custas recursais; +2) Cópia dos embargos de declaração interpostos pela Confederação Nacional das Indústrias no +leading case do Tema 1.014 do STJ, pugnando pela modulação dos efeitos do julgado. + + + + +Página 21 de 21 +" diff --git a/recurso86.txt b/recurso86.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..93df27d90e699a328c20e54f085304fd5d1b33e8 --- /dev/null +++ b/recurso86.txt @@ -0,0 +1,712 @@ +"Excelentíssimo Senhor Doutor Desembargador Federal Vice-Presidente do Eg. Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, + + +Processo n.º 0020995-78.2017.4.02.5001 + + + + +QUATTOR TRADING COMPANY LTDA., sociedade empresária estabelecida na Rua +João Pessoa de Mattos, nº 505, Salas 904 a 906, Praia da Costa, Vila Velha, ES, CEP 29101-115, +inscrita no CNPJ sob o nº 11.916.306/0001-09 e filiais, por seus advogados, nos autos do processo +em epígrafe, interpõe + + +RECURSO ESPECIAL + + +em face do Acórdão proferido por este Eg. Tribunal Regional Federal, que deu provimento à Remessa +Necessária e à Apelação da União Federal/Fazenda Nacional para julgar improcedente o pedido inicial, +nos termos das razões que seguem anexas, e requer seja o mesmo recebido e regularmente +processado, com a devida intimação da recorrida para apresentar suas contrarrazões, remetendo-se +os autos juntamente com o presente recurso para a apreciação do Colendo Superior Tribunal de +Justiça. + + +Por oportuno, requer que todas as intimações e publicações relativas ao feito sejam +feitas exclusivamente em nome da sociedade de advogados FONSECA ASSIS ADVOGADOS E + + +Vitória (ES), 23 de abril de 2021. + + + +GUILHERME GUAITOLINI CAROLINA SARMENTO SPALENZA +OAB-ES 18.436 OAB-ES 22.809 + + + + + RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + + +Processo n. 0020995-78.2017.4.02.5001 +Recorrente: QUATTROR COMERCIAL LTDA. +Recorrido: UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL + + + + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, +EGRÉGIA TURMA, +EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR, + + + + +TEMPESTIVIDADE + + +1. O Acórdão recorrido (evento 20) foi embargado de declaração sobrevindo acórdão +integrativo de não provimento do recurso (evento 46). A intimação aos termos desta decisão foi +expedida em 24/03/2021 (eventos 47, 48 e 49), com leitura confirmada em 03/04/2021 ? sábado +(evento 52), prorrogando-se para o primeiro dia útil seguinte, 05/04/2021 (segunda-feira)1. Deste modo, +a data inicial da contagem do prazo foi o dia 07/04/2021 e o prazo de 15 dias para interposição de +Recurso Especial2 finaliza em 27/04/2021, de forma que o presente recurso é tempestivo. + + +SÍNTESE DO CASO E DO ACÓRDÃO RECORRIDO + + +2. A QUATTROR ajuizou a presente demanda com o objetivo de ver declarada a +ilegalidade da inclusão do valor relativo aos serviços de capatazia realizados em território nacional na +base de cálculo do Imposto de Importação, do PIS-Importação, da COFINS-Importação e do IPI- +Importação. + +1 +Art. 5º As intimações serão feitas por meio eletrônico em portal próprio aos que se cadastrarem na forma do art. 2º desta Lei, +dispensando-se a publicação no órgão oficial, inclusive eletrônico. +§ 1º Considerar-se-á realizada a intimação no dia em que o intimando efetivar a consulta eletrônica ao teor da intimação, certificando-se +nos autos a sua realização. +§ 2º Na hipótese do § 1º deste artigo, nos casos em que a consulta se dê em dia não útil, a intimação será considerada como realizada +no primeiro dia útil seguinte. +2 +Art. 1003, §5º c/c art. 219 do CPC/15. + + + +r. judite maria tovar varejão, 385, enseada do suá, vitória, es +55 27 2122-7447 www.fass.legal +Página 2 de 15 +3. Em sentença, o juízo de piso afirmou assistir razão à QUATTROR, julgando +procedente todos os seus pedidos e declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que +obrigasse a empresa a se submeter às exigências do §3º do art. 4º da Instrução Normativa SRF nº +327/03 e, por consequência, incluir os valores relativos aos serviços de capatazia realizados em +território nacional na base de cálculo dos tributos referenciados. + + +4. Em razão da sucumbência da União Federal, o processo estava sujeito à remessa +necessária conforme o art. 494 do CPC/15, assim como foi interposto recurso de Apelação. + + +5. Recebidos os autos no TRF2, adveio o v. Acórdão recorrido o qual deu provimento à +remessa necessária e à apelação para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais. + + +6. O Acórdão concluiu que os gastos relativos à carga, descarga e manuseio, associados +ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação integram a atividade de +capatazia, de acordo com a Lei 12.815/2013 e a Instrução Normativa SRF n.º 327/2003 não teria +extrapolado os limites da lei ao explicitar que tais despesas fazem parte do valor aduaneiro, com base +em entendimento firmado pelo STJ. + + +7. A QUATTROR interpôs embargos de declaração em face da decisão do TRF2, contudo, +estes não foram providos. + + +8. Cabe afirmar, no entanto, que o acórdão recorrido não merece prosperar, mas deve ser +objeto de revisão por este Superior Tribunal de Justiça, conforme será demonstrado. + + +ADMISSIBILIDADE DO RECURSO +ACÓRDÃO CONTRARIOU LEI FEDERAL (ALÍNEA ?A?, INCISO III, ARTIGO 105 DA +CRFB) +MATÉRIA DEVIDAMENTE PREQUESTIONADA + + +9. Conforme determina a alínea ?a? do inciso III do artigo 105 da CRFB/88, cabe ao C. STJ +julgar, em Recurso Especial, as causas decididas em única ou última instância, pelos Tribunais +Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão +recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência: + + + + +Página 3 de 15 + Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos +Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, +quando a decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + + +10. O Acórdão do Eg. Tribunal Regional Federal da 2ª Região acabou por contrariar os +comandos do artigo 23 da LINDB tendo em vista a necessidade de fixação de período de transição +e/ou modulação de efeitos ao caso em apreço, diante da alteração do entendimento jurisprudencial +dominante no STJ sobre o tema em questão. + + +11. Tal matéria foi devidamente prequestionada, vez que foi objeto de tópico específico em +sede de embargos de declaração opostos contra o Acórdão recorrido, ainda que improvidos. + + +12. A decisão contrariou também os comandos previstos nos artigos 1º e 8º do +Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT +1994, bem como artigos 2° do Decreto-Lei 37/66 e os artigos 75 e 77 do Regulamento Aduaneiro +de 2009 (Decreto 6.759/2009). + + +13. Os dispositivos contrariados foram objeto de prequestionamento nas instâncias +ordinárias, vez que são fundamentos para o pleito, foram arguidos em sede de sentença, questionados +em sede de apelação, bem como levantados pelo Acórdão em seus fundamentos, inclusive porque +este utilizou como base de decidir a decisão do STJ ao Tema 1.014 - REsp 1799306, REsp 1799308 +e REsp 1799309, que traz os dispositivos citados. + + +14. Assim, pelas razões acima, o Recurso Especial ora interposto observa a todos os +requisitos para ser admitido e, assim, ter seu mérito apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça. + + +NECESSIDADE DE PERÍODO DE TRANSIÇÃO PARA NOVA ORIENTAÇÃO +ADOTADA PELA CORTE +MODULAÇÃO DE EFEITOS +ARTIGO 23 DA LINDB + + +15. O acórdão recorrido reformou a sentença concluindo que os serviços de capatazia +estariam incluídos na composição do valor aduaneiro, ?diante da consolidação da matéria pelo Superior + + +Página 4 de 15 +Tribunal de Justiça, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no artigo 1.036 do CPC?3. + + +16. O acórdão se fundamentou no julgamento dos REsp 1799306, REsp 1799308 e REsp +1799309, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.014). + + +17. Não se olvida que o artigo 1.040 do CPC determina que, publicado o acórdão +paradigma, os processos suspensos em primeiro e segundo grau de jurisdição retomarão o curso para +julgamento e aplicação da tese firmada pelo tribunal superior. + + +18. Ocorre que a decisão proferida pelo STJ ainda não tem cunho definitivo, mas aguarda +julgamento de embargos de declaração com pedido de reforma e de modulação dos efeitos, o que, +neste caso em específico, também merece ser analisado com extrema cautela. + + +19. As partes daqueles processos opuseram embargos de declaração visando a modulação +dos efeitos, diante da drástica modificação de jurisprudência e necessidade de preservar a isonomia +das situações constituídas, bem como garantir o direito ao regime de transição previsto na LINDB em +prol da segurança jurídica. + + +20. De fato, o recente entendimento firmado pelo STJ no sentido de que capatazia integra +a composição do valor aduaneiro veio a alterar a jurisprudência uniforme das duas turmas de direito +público do STJ aplicada por todos os Tribunais em casos semelhantes desde aproximadamente o +ano de 2017. + + +21. A jurisprudência dominante até então incentivou o ajuizamento de diversas ações +pelos contribuintes, bem como a suspensão dos recolhimentos tributários sobre os serviços de +capatazia via inúmeras liminares concedidas pelo judiciário, como bem ocorreu no caso em apreço. + + +22. Ou seja, o posicionamento jurisprudencial dominante até então criou nos jurisdicionados +legítima expectativa de direito. + + +23. Por outro lado, a drástica mudança do entendimento, que foi pacificado por anos pelo +STJ, gera rompimento da segurança jurídica e da legítima confiança que os contribuintes depositaram + +3Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão de direito, +haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento Interno do Supremo +Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça. + + + +Página 5 de 15 +na firme orientação jurisprudencial da Corte Superior. + +24. Conforme bem salientado pelas partes no recurso de embargos de declaração que +ainda pendem de julgamento pelo STJ, a ausência de modulação dos efeitos afetará também o +princípio da isonomia, uma vez que diversos contribuintes com processos em andamento +(incentivados pelo posicionamento da Corte) terão destino diverso de outros que foram +beneficiados por decisões definitivas do próprio STJ: + + +Adicione-se que, na linha do § 4º do Art. 927 do CPC, a novel posição contida no acórdão ora +embargada implicará perturbador incômodo ao princípio da isonomia (CF, Art. 150, II), +porque serão incontáveis casos que, sob a égide do mesmo §3º do Art. 4º da IN/SRF 327/2003, +tiveram solução judicial definitiva diversa também por orientação jurisprudencial desta Corte +Superior! Com isso, outros contribuintes que, por qualquer outro motivo (demora na +prestação jurisdicional, opção por determinada via processual etc) ainda estão com +processo em andamento, serão chamados a acertar contas com o Fisco em situações que +outros foram exonerados por decisões definitivas desta mesma Corte Superior (um passivo fiscal +de cerca de 12 bilhões - segundo o indecifrável cálculo estimativo apresentado pela União em +memoriais e sem oportunidade de contraditório). Em suma, a aplicação indistinta do novo +entendimento promoverá tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente +(CF, Art. 150, II). + + +25. Além disso, o não acatamento da modulação dos efeitos impactará não só as esferas +individuais dos contribuintes, mas também a indústria e a economia de forma geral. + + +26. Justamente pelos impactos expostos, é que a Lei de Introdução às normas do Direito +Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942) determina que a transição de entendimento não pode gerar +reflexos instantâneos atingindo fatos passados. + +27. O artigo 23 estabelece de forma expressa que as decisões devem prever um regime de +transição quando houver interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado: + +Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou +orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo +condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o +novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e +eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais. + + +28. Como o próprio dispositivo já conclui, o regime de transição preza a garantir a +proporcionalidade, equanimidade e eficiência da aplicação do novo dever ou condicionamento de +direito, bem como evitar prejuízo aos interesses gerais. + + + + +Página 6 de 15 +29. Vale citar casos semelhantes, incluindo acórdão de Tribunal de Justiça, em que a +fixação do período de transição se mostrou necessária para evitar onerosidade excessiva àqueles que +agiram de boa-fé, seguindo entendimento dominante até então: + +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. +BANCOS DE DADOS. PROTEÇÃO AO CRÉDITO. PRIVACIDADE E INTIMIDADE. +AUTODETERMINAÇÃO INFORMATIVA. DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFICÁCIA +HORIZONTAL. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE. OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER. +ANOTAÇÕES. CARTÓRIOS DE PROTESTO. TERMO INICIAL DO PRAZO. ART. 43, § 1º, DO +CDC. DATA DO VENCIMENTO DA DÍVIDA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ART. 927, § 3º, DO +CPC/15. PRINCÍPIO. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. REGIME DE TRANSIÇÃO. +ART. 23 DA LINDB. ÔNUS E PREJUÍZOS ANORMAIS OU EXCESSIVOS. 1 O propósito dos +presentes embargos de declaração é determinar se são necessárias a modulação dos efeitos da +condenação contida no acórdão embargado e a adoção de regime de transição para que a +embargante se adeque ao comando contido em seu dispositivo (arts. 927, § 3º, do CPC/15 e 23 +da LINDB). 2. A modulação de efeitos de decisão que supera orientação jurisprudencial é matéria +apreciável de ofício, razão pela qual não configura inovação recursal. 3. O dever dos Tribunais +de manter sua jurisprudência estável, íntegra e coerente cumpre o propósito de garantir a +isonomia de ordem material e a proteção da confiança e da expectativa legítima do +jurisdicionado, fornecendo-lhe um modelo seguro de conduta de modo a tornar previsíveis as +consequências de seus atos. 4. A força vinculante do precedente, em sentido estrito, bem como +da jurisprudência, em sentido substancial, decorre de sua capacidade de servir de diretriz para +o julgamento posterior em casos análogos e de, assim, criar nos jurisdicionados a legítima +expectativa de que serão seguidos pelo próprio órgão julgador e órgãos hierarquicamente +inferiores e, como consequência, sugerir para o cidadão um padrão de conduta a ser seguido +com estabilidade. 5. A modulação de efeitos do art. 927, § 3º, do CPC/15 deve ser utilizada com +parcimônia, de forma excepcional e em hipóteses específicas, em que o entendimento superado +tiver sido efetivamente capaz de gerar uma expectativa legítima de atuação nos jurisdicionados +e, ainda, o exigir o interesse social envolvido. 6. O regime de transição do art. 23 da LINDB +está em íntima conexão com o princípio da menor onerosidade da regularização, previsto +no art. 21, parágrafo único, de referido diploma legal, segundo o qual não se pode impor +aos sujeitos atingidos pela modificação de jurisprudência ônus ou perdas anormais ou +excessivos. [...] (STJ ? 3ª Turma - EDcl no REsp 1630659/DF ? Relatora Ministra NANCY +ANDRIGHI ? Julg. Em: 27/11/2018. No mesmo sentido: EDcl no REsp 1630889/DF ? Julg em +27/11/2018) + +[...] 1. A Corte Especial do STJ, ao julgar os Recursos Especiais n. 1.696.396/MT e de n. +1.704.520/MT, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: o rol do art. 1.015 do +CPC é de taxatividade mitigada, por isso admite a interposição de agravo de instrumento quando +verificada a urgência decorrente da inutilidade do julgamento da questão no recurso de apelação. +2. Na ocasião, foi aplicada a modulação dos efeitos da tese jurídica pacificada, com +fundamento no art. 23 da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB, a fim +de prestigiar a segurança jurídica, determinando que esta tese produza efeitos apenas em +relação às decisões interlocutórias proferidas após a publicação dos acórdãos que a +fixou, não senda esta a hipótese dos autos. (STJ ? 3ª Turma - AgInt no REsp 1804729/SP ? Rel. +Min. MARCO AURÉLIO BELLIZZE ? Julgado em: 16/09/2019) + + + + +Página 7 de 15 + Embargos à Execução Fiscal. IPTU e taxas dos exercícios de 2002 e 2003. Alegação de +ilegitimidade passiva, em razão de instrumento particular de venda e compra firmado anos antes +do fato gerador dos tributos. Sentença de procedência. Pretensão à reforma. Desacolhimento. +Compromisso de compra e venda realizado em 1980, com firma reconhecida. Distinção entre os +compromissos de compra e venda comprovadamente firmados antes e depois da publicação dos +acórdãos proferidos nos Recursos Especiais Representativos de Controvérsia n. 1.111.202 e +1.110.551. Ponderação fundada nos Princípios da segurança jurídica, da razoabilidade, +das exigências do bem comum e da prudência. Inteligência do art. 23 da LINDB. Sentença +mantida. Inaplicabilidade das disposições do NCPC aos recursos interpostos antes da sua +vigência. Teoria do isolamento dos atos processuais. Recurso não provido +TJSP - 18ª Câmara de Direito Público - Apelação Cível nº 0017119-14.2012.8.26.0564 ? Rel. +Desemb. RICARDO CHIMENTI ? Julgamento: 09/10/2019 + + +30. É certo que a não observância do artigo 23 da LINDB neste caso ocasionará à +QUATTROR cobrança retroativa de todos os tributos que estiveram suspensos durante a vigência +da liminar concedida nos autos, com multas e juros, além da própria sucumbência a qual foi +condenada, não obstante a sua boa-fé em ter apresentado a presente ação com fundamento em +entendimento dominante no STJ. + + +31. Assim, dada a excepcionalidade do caso em apreço e os reflexos que a aplicação +imediata do novel posicionamento do STJ pode causar aos processos em curso, o acórdão recorrido +acabou por violar os critérios de transição fixados no artigo 23 da LINDB, de modo que deve +ser reformado para que o precedente só atinja aos fatos posteriores à sua publicação sob pena +de provocar, em consequência, quebra da confiança e da expectativa legítima do jurisdicionado, além +de rompimento da isonomia e da segurança jurídica. + + +32. A título subsidiário, requer no mínimo a suspensão do processo até o +posicionamento definitivo da Corte Superior com o trânsito em julgado do tema 1.014, tendo em +vista a existência de justo motivo para determinação da modulação dos efeitos neste caso concreto. + + +33. Cabe dizer que em diversos casos excepcionais, tanto o STJ como o STF têm mantido +a suspensão de todos os feitos similares, até o trânsito em julgado do precedente vinculante por +segurança jurídica, tendo em vista os efeitos que poderão advir do julgamento de embargos de +declaração. + + +34. A título de exemplo, citamos recente acórdão da Primeira Turma do STF no RE +1.224.210/PR que, seguindo entendimento do relator Ministro Marco Aurélio, manteve sobrestado o +recurso envolvendo o Tema 69 (incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ? RE + + + + +Página 8 de 15 +574.706), tendo em vista a pendência de análise acerca da modulação dos efeitos4 + + +ARTIGO VII DO GATT +NÃO INCLUSÃO NO VALOR ADUANEIRO DAS DESPESAS OCORRIDAS COM O +CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO DAS MERCADORIAS QUANDO JÁ EM TERRITÓRIO +NACIONAL + + +35. Além do exposto, o acórdão recorrido concluiu, em seu mérito, pela inclusão da +capatazia no valor aduaneiro, sob os seguintes fundamentos: + + +Com efeito, consoante fixado pelo STJ, os gastos relativos a carga, descarga e manuseio, +associados ao transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação +integram a atividade de capatazia, de acordo com a Lei 12.815/2013, sendo que Instrução +Normativa STF nº 327/2003, ao explicitar que tais despesas fazem parte do valor aduaneiro, não +extrapola os limites da lei. + +Desse modo, como os serviços de capatazia integram o conceito de valor aduaneiro, tendo em +vista que tais atividades são realizadas dentro do porto ou ponto de fronteira alfandegado +na entrada do território aduaneiro, não há qualquer ilegalidade na inclusão das quantias +despendidas a esse título na base de cálculo do imposto de importação. + + +36. Cabe observar, contudo, que diferente do que decidido, não há no GATT a inclusão no +valor aduaneiro das despesas de descarga de mercadorias, quando já em território nacional. + + +37. o Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do GATT, que define a base de cálculo +do imposto de importação, permite incluir no valor aduaneiro (i) o custo de transporte das mercadorias +importadas ATÉ o porto ou local de importação; (ii) os gastos de carregamento, decarregamento e +manuseio associados ao transporte das mercadorias importadas ATÉ o porto ou local de importação +e (iii) custo de seguro: + +Artigo 1. +1. O valor aduaneiro de mercadorias importadas será o valor de transação, isto é, o preço +efetivamente pago ou a pagar pelas mercadorias em uma venda para exportação para o país de +importação, ajustado de acordo com as disposições do Artigo 8 [...] + +4 +O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO (RELATOR) ? Atendeu-se aos pressupostos de recorribilidade. A peça, subscrita por +advogado regularmente credenciado, foi protocolada no prazo legal. Conforme fiz ver na decisão individual, aguardam exame os +embargos de declaração no recurso extraordinário nº 574.706, relatora ministra Cármen Lúcia, a versar modulação dos efeitos +do decidido no paradigma, sob a óptica da repercussão geral, quanto à exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e +Serviços ? ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. É prudente esperar o pronunciamento do Plenário, a justificar, em nome da +racionalidade dos trabalhos do Supremo, a manutenção do ato que implicou a suspensão do julgamento deste extraordinário. Conheço +do agravo interno e o desprovejo. É como voto. + + + +Página 9 de 15 + Artigo 8. +2. Ao elaborar sua legislação, cada Membro deverá prever a inclusão ou a exclusão, no valor +aduaneiro, no todo ou em parte, dos seguintes elementos: +(a) - o custo de transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação; +(b) - os gastos relativos ao carregamento descarregamento e manuseio associados ao transporte +das mercadorias importadas até o porto ou local de importação; e +(c) - o custo do seguro + + +38. O artigo 8º do GATT deixa ainda claro que não deve haver acréscimo na determinação +do valor aduaneiro no que tange ao preço efetivamente pago ou a pagar, se não estiver previsto no +mencionado artigo5. + + +39. Assim, é expressa a proibição de qualquer interpretação que acrescente elemento não +estipulado pelo artigo 8º do GATT, o que comprova a ilegalidade do dispositivo na IN SRF 327/2003 +ao estabelecer: + + +Art. 4º Na determinação do valor aduaneiro, independentemente do método de valoração +aduaneira utilizado, serão incluídos os seguintes elementos: +I - o custo de transporte das mercadorias importadas até o porto ou aeroporto alfandegado de +II - os gastos relativos a carga, descarga e manuseio, associados ao transporte das mercadorias +importadas, até a chegada aos locais referidos no inciso anterior; e +III - o custo do seguro das mercadorias durante as operações referidas nos incisos I e II. +[...] +§ 3º Para os efeitos do inciso II, os gastos relativos à descarga da mercadoria do veículo de +transporte internacional no território nacional serão incluídos no valor aduaneiro, +independentemente da responsabilidade pelo ônus financeiro e da denominação adotada. + + +40. Sobre o tema, cabe dizer que, de acordo com o artigo 98 do Código Tributário Nacional +(CTN)6, os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária +interna e devem ser observados pela que lhes sobrevenha. Dessa forma, referido artigo do CTN +determina a superioridade hierárquica dos tratados internacionais em matéria tributária, não +estabelecendo ressalvas no tocante ao conteúdo desses tratados. + + + + +5 Artigo 8 [...] +Na determinação do valor aduaneiro, NENHUM ACRÉSCIMO SERÁ FEITO AO PREÇO EFETIVAMENTE PAGO OU A PAGAR SE +NÃO ESTIVER PREVISTO NESTE ARTIGO. +6 Art. 98. Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que + +lhes sobrevenha. + + + +r. judite maria tovar varejão, 385, enseada do suá, vitória, es +55 27 2122-7447 www.fass.legal +Página 10 de 15 +41. Nesse sentido, é inegável que o Acordo de Valoração Aduaneira, promulgado pelo +Decreto n.º 1.355/94, possui tal superioridade, orientando na elaboração da legislação subsequente, +o que pode ser confirmado com o disposto nos artigos 2° do Decreto-Lei 37/667 e 75 do RA/09 +(Decreto-lei n.º 6.759/2009)8: + + +Art.2º - A base de cálculo do imposto é: +I - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria, expressa na unidade de medida +indicada na tarifa; +II - quando a alíquota for \"ad valorem\", o valor aduaneiro apurado segundo as normas do art.7º +do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio - GATT. + +Art. 75. A base de cálculo do imposto é (Decreto-Lei nº 37, de 1966, art. 2º, com a redação dada +pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 1988, art. 1º, e Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do +Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994 - Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 1, +aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado +pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994): +I - quando a alíquota for ad valorem, o valor aduaneiro apurado segundo as normas do Artigo VII +do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT 1994; e +II - quando a alíquota for específica, a quantidade de mercadoria expressa na unidade de medida +estabelecida. + +42. Nota-se que os artigos transcritos estabelecem que a base de cálculo do valor +aduaneiro, quando a alíquota for ad valorem, deve ser apurada de acordo com as normas do GATT. + + +43. Portanto, resta evidente a prevalência do aludido Acordo internacional em relação a +Instrução Normativa SRF 327/03, emitida pela Secretaria da Receita Federal, com hierarquia infralegal +e função meramente regulamentar. + + +ILEGALIDADE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA SRF N. 327/2003 +ILEGALIDADE DA INCLUSÃO DAS DESPESAS DE CAPATAZIA NO VALOR +ADUANEIRO + + +44. O valor de capatazia consiste nos gastos destinados à movimentação de cargas nas +embarcações atracadas em portos nacionais, sendo tal serviço de extrema importância ao +funcionamento dos portos alfandegados e ao transporte das mercadorias importadas. + + +45. Como já abordado, a base de cálculo do Imposto de Importação é o valor aduaneiro da + + +7 Dispõe sobre o imposto de importação, reorganiza os serviços aduaneiros e dá outras providências. +8 Regulamenta a administração das atividades aduaneiras, e a fiscalização, o controle e a tributação das operações de comércio exterior. + + + +r. judite maria tovar varejão, 385, enseada do suá, vitória, es +55 27 2122-7447 www.fass.legal +Página 11 de 15 +mercadoria, apurado segundo as normas do artigo 7º do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e +Comércio (GATT) de 1994. + + +46. Segundo o aludido Acordo (artigo 1º) o valor aduaneiro de mercadorias importadas será +o valor real da transação, isto é, o preço efetivamente pago ou a se pagar em uma venda para +exportação no país da importação, com os ajustes previstos no artigo 8º do GATT. + + +47. Nesse viés, o artigo 8º, item 2, do GATT permite que cada país possa elaborar, +livremente, legislação prevendo a inclusão ou a exclusão, no valor aduaneiro, dos seguintes +elementos: + +(a) ? o custo de transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação; +(b) ? os gastos relativos ao carregamento, descarregamento e manuseio, associados ao +transporte das mercadorias importadas até o porto ou local de importação; e +(c) ? o custo do seguro. + +48. O Brasil optou pela inclusão dos referidos gastos para fins de determinação do valor +aduaneiro, nos termos do artigo 77 do Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759/2009): + +Art. 77. Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado +(Acordo de Valoração Aduaneira, Artigo 8, parágrafos 1 e 2, aprovado pelo Decreto Legislativo +no 30, de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 1994; e Norma de Aplicação sobre a +Valoração Aduaneira de Mercadorias, Artigo 7o, aprovado pela Decisão CMC no 13, de 2007, +internalizada pelo Decreto no 6.870, de 4 de junho de 2009): (Redação dada pelo Decreto nº +7.213, de 2010). +I - o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de +II - os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte da +mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e +III - o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II. + + +49. Pelos citados dispositivos, as despesas referentes ao transporte internacional de +mercadoria e movimentação de carga a serem incluídos na base de cálculo do imposto de importação +são aquelas incorridas até a chegada do bem ao porto alfandegado. + + +50. Este era o posicionamento mais adequado consolidado pelas duas Turmas de Direito +Público do STJ: + + +PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. +ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. VALOR ADUANEIRO. DESPESAS DE + + + +Página 12 de 15 + CAPATAZIA. INCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 4º, § 3º, DA IN SRF 327/2003. +ILEGALIDADE. PRECEDENTES. +1. Ambas as Turma da Seção de Direito Público desta Corte já se manifestaram no sentido +de que o §3º do art. 4º da IN SRF n° 327/2003 acabou por contrariar tanto os artigos 1º, 5º, +6º e 8º do Acordo sobre a Implementação do Artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e +Comércio - GATT 1994 (Acordo de Valoração Aduaneira) quanto o art. 77, I e II, do +Regulamento Aduaneiro de 2009, ao prever a inclusão no valor aduaneiro dos gastos +relativos à descarga no território nacional, ampliando ilegalmente a base de cálculo dos +tributos incidentes sobre o valor aduaneiro, uma vez que permitiu que os gastos relativos à +carga e à descarga das mercadorias ocorridas após a chegada no porto alfandegado fossem +considerados na determinação do montante devido. Nesse sentido: REsp. n. 1.239.625-SC, +Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4.9.2014; e AgRg no REsp. n. +1.434.650 - CE, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 26.5.2015. +2. Recente julgado desta Segunda Turma seguiu essa orientação (REsp nº 1.528.204, Rel. p/ +acórdão, Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 9.3.2017, DJe 19.4.2017). +3. Agravo interno não provido. +(AgInt no AREsp 1066048/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA +TURMA, julgado em 23/05/2017, DJe 30/05/2017) + + +51. Ao julgar o Recurso Especial n.º 1.239.625 ? SC, a Corte Superior se manifestou pela +ilegalidade da IN SRF 327/03, por extrapolar os limites definidos pelo GATT e pela legislação +aduaneira, conforme se depreende do voto do Ministro Relator Benedito Gonçalves: + + +Sob esse enfoque, extrapola os limites do Acordo Internacional e da legislação aduaneira +acerca da composição do valor aduaneiro (artigos acima transcritos), cuja previsão é clara +no sentido de que apenas podem ser computadas as despesas até o local de importação, +excluindo-se, assim, aquelas ocorridas entre a chegada da mercadoria no porto brasileiro +(atraque da embarcação) e o seu efetivo desembaraço aduaneiro. + +Dessa forma, entendo que o artigo 4º, § 3º da Instrução Normativa 327/03 da SRF, ao +permitir a inclusão dos gastos com descarga da mercadoria do veículo de transporte +internacional no território nacional no valor aduaneiro desrespeita os limites impostos +pelo Acordo de Valoração Aduaneira e pelo Decreto 6.759/09, tendo em vista que a +realização de tais procedimentos de movimentação de mercadorias ocorre apenas após a +chegada da embarcação, ou seja, após a sua chegada ao porto alfandegado. (grifo nosso) + + +52. É patente, portanto, diante da previsão clara da norma, a ilegalidade de se incluir os +gastos com os serviços de movimentação e manuseio de mercadorias prestados nos portos +alfandegados nacionais como um custo que compõe o valor aduaneiro. + + +53. Ao assim decidir, o acórdão do TRF 2 desconsidera o limite temporal estabelecido pelo +GATT, que permite sejam incluídas apenas as despesas incorridas até a chegada do bem ao porto +alfandegado no valor aduaneiro, excluindo, portanto, as despesas realizadas após o recebimento das +mercadorias. + + + +Página 13 de 15 +54. Por todo o exposto, torna-se evidente a ilegalidade na qual se incorreu o Acórdão +recorrido ao exigir a inclusão de despesas incorridas após a atracação da embarcação em portos +brasileiros, como o carregamento e a descarga de embarcações, no valor aduaneiro, que compõe a +base de cálculo do Imposto de Importação, PIS/COFINS-importação e IPI. + + +PEDIDOS + + +55. Ante o exposto, REQUER a QUATTROR, seja o presente recurso especial recebido, +conhecido e provido, para: + + +a) Reformar o acórdão recorrido para que o precedente do STJ no tema 1.014 só atinja aos fatos +posteriores à sua publicação sob pena de provocar quebra da confiança e da expectativa +legítima do jurisdicionado, além de rompimento da isonomia e da segurança jurídica, com +fundamento no artigo 23 da LINDB. + + +i) A título subsidiário, requer seja sobrestado o processo até a decisão definitiva do STJ +em relação ao tema 1.014, em observância à segurança jurídica e à isonomia tendo em +vista estar pendente julgamento de embargos de declaração que discutirá, além dos +efeitos infringentes, a necessidade de modulação dos efeitos à vista da abrupta +mudança de entendimento da Corte Superior sobre o tema. + + +b) Reformar o acórdão recorrido, reconhecendo a ilegalidade da inclusão do valor relativo aos +serviços de capatazia realizados em território nacional na base de cálculo do Imposto de +Importação, do PIS-Importação, da COFINS-Importação e do IPI-importação. + + +i) Por conseguinte, requer seja reconhecido e declarado o direito da QUATTROR de +efetuar a compensação, independentemente de autorização administrativa, dos valores +indevidamente recolhidos (inclusive os recolhidos no curso da demanda), com +incidência de correção monetária, juros de mora calculados à base da taxa SELIC, com +débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições +administrados pela RFB, afastando-se a aplicação das restrições presentes em +qualquer outra norma legal ou infralegal; + + + + +Página 14 de 15 + ii) Nos casos em que a compensação não for possível ou não for do interesse da autora, +reconhecer e declarar o direito à restituição dos valores indevidamente pagos nos +últimos 05 (cinco) anos, bem como os recolhidos no curso da demanda, a contar da +data de ajuizamento desta ação, com incidência de correção monetária, juros de mora +calculados à base da taxa SELIC, a ser apurado na fase de liquidação de sentença + + +iii) A condenação da União para que se abstenha de impedir o exercício dos direitos +reconhecidos, bem como de promover, por qualquer meio, a cobrança ou exigência dos +valores correspondentes às contribuições ora em debate, sendo afastadas quaisquer +autuações, restrições, negativas de expedição de Certidão Negativa de Débitos, +penalidades, ou inscrições em qualquer órgão ou cadastro; + + + + +56. Por fim, requer que todas as intimações e publicações relativas ao feito sejam feitas +exclusivamente em nome da sociedade de advogados FONSECA ASSIS ADVOGADOS E + + + + +Vitória, ES, 23 de abril de 2021. + + + + +GUILHERME GUAITOLINI CAROLINA SARMENTO SPALENZA +OAB-ES 18.436 OAB-ES 22.809 + + + + +Página 15 de 15 +" diff --git a/recurso87.txt b/recurso87.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..55ff8206c0cfcf717299165115b33bfddd2a5b1b --- /dev/null +++ b/recurso87.txt @@ -0,0 +1,391 @@ +" +ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +EQUIPE REGIONAL DE MATÉRIA ADMINISTRATIVA DA 2ª REGIÃO +EATE 2ª INSTÂNCIA - SERVIDORES +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 14 +NÚMERO: 5007437-65.2019.4.02.5103 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): JACIMAR MIRANDA BENSI +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor, +RECURSO ESPECIAL +com fundamento no disposto no art. 105, inciso III, alíneas \"a\" e \"c\" da Constituição Federal, por violação direta do art. 204 do CC e arts. 240, §1º e 1.022 do CPC/2015, bem como por divergência do acórdão recorrido em relação à interpretação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP nº 1.169.126/RS, requerendo o recebimento e a admissão do presente recurso, para que seja encaminhado ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, juntamente com as razões anexas. + + + + +RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL + + + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR, +DIGNÍSSIMOS MINISTROS DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, +1. DO BREVE RESUMO DA DEMANDA RECURSAL +Trata-se de acórdão do EVENTO 24 prolatado pela Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, por maioria, deu provimento ao recurso de apelação interposto pela parte ex adversi para desconstituir a sentença que havia reconhecido a ocorrência de prescrição da pretensão executória, nos autos de execução individual de título coletivo formado na ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101, ajuizada pelo SINDSPREV/RJ, por entender o D. Juízo de piso que o ajuizamento de protesto pelo SINDSPREV/RJ não interrompe a contagem do prazo prescricional. +A Corte Regional Federal reformou a sentença de piso, entendendo no r. acórdão recorrido que no processo coletivo de origem teria ocorrido a apresentação de execução coletiva, pelo Sindicato autor, apta a interromper a prescrição da pretensão executória objeto de análise nestes autos, bem assim que se aplica ao caso dos autos a modulação dos efeitos da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n. 880. +O r. acórdão recorrido restou assim ementado: + +APELAÇÃO. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA COLETIVA. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. GRATIFICAÇÃO DE DESEMPENHO DE ATIVIDADE PREVIDENCIÁRIA - GDAP. RECURSO PROVIDO. + +1. A prescrição da pretensão executória começa a correr a partir do trânsito em julgado da demanda de conhecimento e materializa-se no mesmo prazo da ação originária, nos termos do enunciado nº 150 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. + +2. O Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no RESP 1.336.026/PE (Tema 880), acolhendo tese jurídica de que a demora, independentemente do seu motivo, para juntada das fichas financeiras ou outros documentos correlatos aos autos da execução, ainda que sob a responsabilidade do devedor ente público, não obsta o transcurso do lapso prescricional executório, nos termos do enunciado nº 150 da Súmula do STF. + +3. Em sede de embargos de declaração, houve a modulação dos efeitos do acórdão: \"Os efeitos decorrentes dos comandos contidos neste acórdão ficam modulados a partir de 30/6/2017, com fundamento no § 3º do art. 927 do CPC/2015. Resta firmado, com essa modulação, que, para as decisões transitadas em julgado até 17/3/2016 (quando ainda em vigor o CPC/1973) e que estejam dependendo, para ingressar com o pedido de cumprimento de sentença, do fornecimento pelo executado de documentos ou fichas financeiras (tenha tal providência sido deferida, ou não, pelo juiz ou esteja, ou não, completa a documentação), o prazo prescricional de 5 anos para propositura da execução ou cumprimento de sentença conta-se a partir de 30/6/2017.\" + +4. No caso em apreço, o trânsito em julgado da demanda coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101 ocorreu em 30/09/2013, quando se iniciou o cômputo do prazo da prescrição da pretensão executória. O INSS foi intimado pelo Juízo da 6ª Vara Federal do Rio de Janeiro para apresentação das fichas financeiras, a fim de possibilitar a liquidação do julgado, todavia a autarquia manteve-se inerte. + +5. O INSS, em 16/07/2018, arguiu a ilegitimidade do sindicato-autor para dar prosseguimento à execução, sobrevindo a decisão que pôs termo à execução coletiva em 09/02/2019, publicada em 18/02/2019, determinando que as execuções deveriam se dar de forma individualizada, constituindo essa decisão, o termo inicial para a retomada da contagem do prazo prescricional que deve ser computado pelo período remanescente, a teor do que dispõe a Súmula 383/STF. + +6. Por sua vez, a execução individual da sentença coletiva objeto do presente recurso foi ajuizada 29/10/2019, ou seja, a menos de dois anos e meio da publicação da decisão (18/02/2019) que determinou o prosseguimento individualizado da execução, razão pela qual não há que se falar em prescrição da pretensão executória. + +7. Apelação provida + +Diante da contradição fática e jurídica a respeito dos marcos de interrupção na ação coletiva, a entidade opôs os embargos de declaração de EVENTO 29, os quais, contudo, foram desprovidos pela Colenda Turma Especializada da 2ª Região, sem o devido saneamento da contradição apontada, nos termos do acórdão de EVENTO 46, assim ementado: + +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. + +1 – O artigo 1.022 do Código de Processo Civil elenca, como hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, a omissão, a obscuridade, a contradição e o erro material. + +2 – No caso em questão, inexiste omissão, contradição ou obscuridade, uma vez que, pela leitura do inteiro teor do acórdão embargado, depreende-se que este apreciou devidamente a matéria em debate, analisando de forma exaustiva, clara e objetiva as questões relevantes para o deslinde da controvérsia. + +3 – Depreende-se, pois, que a parte embargante pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar qualquer dos mencionados vícios. Note-se que somente em hipóteses excepcionais pode-se emprestar efeitos infringentes aos embargos de declaração, não sendo este o caso dos presentes embargos de declaração. + +4 – Embargos de declaração desprovidos. + +Desse modo, vislumbra-se que o acórdão impugnado não somente divergiu da interpretação fixada pelo E. STJ nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.169.126/RS e violou os arts. 204 do Código Civil e 240, §1º do Código de Processo Civil, como também negou vigência ao disposto no art. 1.022 do CPC/2015, conforme será demonstrado adiante. +2. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO +2.1 DA TEMPESTIVIDADE +A entidade foi intimada do acórdão recorrido no EVENTO 49 e o recurso especial, segundo dicção do art. 1.003, §5º, do Código de Processo Civil, há de ser manejado no prazo de 15 (quinze) dias, contado da intimação do acórdão. +Tratando-se a entidade de ente público, o prazo em apreço será contado em dobro, por força do que dispõe o art. 183 do mesmo diploma. Inequívoca, pois, a tempestividade deste recurso, conforme print da certidão do EPROC onde se evidencia o termo final para a interposição do presente recurso e a sua tempestividade. + +2.2 DO CABIMENTO LEGAL +O presente recurso revela-se cabível e adequado à impugnação da decisão objurgada, nos termos do art. 105, inciso III, da Constituição Federal, dado que é interposto contra decisão de última instância de Tribunal, contra a qual não cabe nenhum outro recurso na origem, e o acórdão recorrido viola o art. 204 do Código Civil, o art. 240, §1º do Código de Processo Civil e o entendimento do E. STJ, bem como o art. 1.022 do CPC. +Evidente, portanto, o enquadramento do presente nas hipóteses constitucionais de cabimento de recurso especial. +2.3 DO PREQUESTIONAMENTO E ARGUIÇÃO SUBSIDIÁRIA DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC +A decisão recorrida contém manifestação expressa acerca da matéria discutida no presente recurso, conforme se verifica pelo acórdão do EVENTO 24, no qual a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu dar provimento ao recurso de apelação interposto pela parte contrário para reformar a sentença de piso e, portanto, afastou no caso concreto a alegação recursal da entidade quanto à prescrição da pretensão executória do título judicial transitado em julgado decorrente da ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101, em que a entidade foi condenada \"ao pagamento de GDAP aos servidores inativos, que já se encontravam aposentados bem como para as pensões já instituídas quando da publicação da Emenda Constitucional nº 41/2003, nas mesmas condições pagas aos servidores em atividade, até a data em que sejam implementadas as condições estabelecidas no art. 9º da Lei 10.355/2001(...)\". +O acórdão recorrido entendeu que não haveria prescrição no caso dos autos, porque, no processo coletivo de origem, teria ocorrido a apresentação de execução coletiva apta a interromper a prescrição da pretensão executória objeto de análise nestes autos e, ainda, que incidiria no caso dos autos a modulação dos efeitos da tese firmada no Tema n. 880 pelo STJ. +Desse modo, não há dúvida de que a questão jurídica foi efetivamente debatida e decidida na instância a quo, ainda que, em certas passagens, não citado de forma expressa os dispositivos mencionados. +Ainda que assim não fosse, necessário destacar que foram opostos embargos de declaração tratando sobre a matéria, nos quais a entidade requereu a manifestação da E. Turma Especializada do TRF da 2ª região sobre a questão ora discutida. +Nesse contexto, sendo certo que, de acordo com o art. 1.025 do CPC, \"consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade\". +De qualquer forma, caso se entenda que a questão jurídica não restou adequadamente debatida na instância ordinária, a despeito da oposição de embargos de declaração sobre o tema, argui-se desde já afronta do acórdão recorrido ao art. 1.022 do CPC, por negativa de prestação jurisdicional, ante a persistente omissão quanto aos pontos suscitados nos aclaratórios. +Desse modo, imperativo que se reconheça o prequestionamento da matéria e se proceda ao julgamento de mérito do recurso, ou, subsidiariamente, que se reconheça a afronta do acórdão recorrido ao art. 1.022 do CPC, devolvendo-se os autos ao Tribunal de origem, para que se pronuncie expressamente sobre os pontos suscitados nos embargos de declaração. + +2.4 DA NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07 DO STJ +Para a análise do contido no presente recurso não será necessário reexaminar provas ou promover nova apuração de valores. O cerne da questão consiste apenas em se reconhecer a ofensa frontal aos artigos de lei citados, bem assim se reconhecer a divergência do entendimento adotado pelo Tribunal a quo em relação à interpretação fixada por esta Corte Superior federal nos Embargos de Divergência no REsp nº 1.169.126/RS. +Daí não ser o caso de se invocar, na espécie, a aplicação da Súmula nº 7 desse Colendo STJ. Até porque a entidade está seguindo à risca a orientação do Superior Tribunal de Justiça quanto à possibilidade de revaloração da prova - não debate sobre fatos, mas como o direito se aplica aos fatos provados nos autos de origem. Nesse sentido, veja-se o seguinte arresto do Supremo Tribunal Federal seguido à risca por esta Corte Superior de Justiça: + +Agravo regimental no recurso extraordinário. Deserção. Artigo 511 do Código de Processo Civil. Revaloração da prova pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Reenquadramento jurídico dos fatos. Possibilidade. Certidão cartorária. Negativa de fé pública. Não ocorrência. + +1. A revaloração da prova e o reenquadramento jurídico dos fatos não se confundem com o revolvimento de suporte fático-probatório, sendo plenamente franqueados aos tribunais superiores. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. + + + + +AgRg no RE 820433. Rel. Min. Dias Toffoli. J. 13/03/2016. Plenário. Disponível em Acesso em 10/04/2021 + + + +3. PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL – PRESENÇA DA RELEVÂNCIA DAS QUESTÕES DE DIREITO FEDERAL INFRACONSTITUCIONAL DISCUTIDAS NO CASO – ART. 105, §§2º e 3º, DA CF, COM A REDAÇÃO DADA PELA EC 125/2022 - HIPÓTESE EXPRESSAMENTE ENUMERADA NA CONSTITUIÇÃO +Com o advento da Emenda Constitucional nº 125/2022, estabeleceu-se que, nas razões do recurso especial, o recorrente deverá demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, para que o STJ possa examinar, integralmente, a respectiva admissibilidade recursal. +Confira-se, a propósito, a redação da referida emenda: + +“Art. 1º O art. 105 da Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações: + +Art. 105. ............................ + +§1º .................................. + +§2º No recurso especial, o recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não conhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento. + +§ 3º Haverá a relevância de que trata o §2º deste artigo nos seguintes casos: + +I – ações penais; + +II – ações de improbidade administrativa; + +III – ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos; + +IV – ações que possam gerar inelegibilidade; + +V – hipóteses em que o acórdão recorrido contrarie jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça; + +VI –outras hipóteses previstas em lei”. + +Art. 2º A relevância de que trata o §2º do art. 105 da Constituição Federal será exigida nos recursos especiais interpostos após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional, ocasião em que a parte poderá atualizar o valor da causa para os fins de que trata o inciso III do §3º do referido artigo. + +Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. + +Segundo os fins dessa medida legislativa, a proposta viria a corrigir uma distorção do sistema processual, permitindo que o STJ se concentre, essencialmente, em sua missão constitucional de uniformizar a interpretação da lei federal, deixando de atuar como um órgão revisor de terceira instância. +Cuida-se, à evidência, de um novo requisito específico e prévio de admissibilidade do recurso especial, cujo exame deve preceder a análise de qualquer outro requisito de admissibilidade genérico, fundado na premissa de que a atuação dos tribunais superiores não é vocacionada para a proteção do direito subjetivo das partes, mas, sim, à proteção do direito objetivo federal infraconstitucional. +Com a criação desse mecanismo utilizado como um filtro especial de admissibilidade do recurso especial, ganha relevo a função nomofilática do STJ, pela qual o recurso especial deve estar vocacionado a resguardar e a proteger a higidez e a unidade do direito federal infraconstitucional. +Neste particular, conforme a previsão ínsita na parte final do §2º do art. 105 da CF, com a redação dada pela Emenda Constitucional 125/2022, a análise de tal relevância é de competência exclusiva do STJ, que somente pode não conhecer do recurso especial, com amparo nessa motivação, pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o respectivo julgamento no âmbito do STJ. +Assim, infere-se que a citada relevância somente poderá ser afastada no âmbito do STJ, de sorte que o tribunal de origem, por sua Presidência ou Vice-Presidência, não poderá inadmitir o recurso especial com base na ausência desse novo requisito específico de admissibilidade recursal. +Esse novo requisito de admissibilidade do recurso especial ainda será objeto de regulamentação, pois o referido §2º do art. 105 da CF/88 dispõe que o recorrente deve demonstrá-lo \"nos termos da lei\", a exigir que haja disciplinamento legal.   +Entretanto, não obstante a ausência de regulamentação legal neste sentido, tal exigência já possui eficácia imediata a partir da vigência da norma constitucional, por força da previsão constante do art. 2º da EC 125/2022, segundo a qual “a relevância de que trata o §2º do art. 105 da Constituição Federal será exigida nos recursos especiais interpostos após a entrada em vigor desta Emenda Constitucional”. +Nesse cenário, é imperioso que se abra uma preliminar expressa, nas razões do recurso especial interposto, sobre a relevância da questão federal controvertida, explicando: a) em qual das hipóteses normativamente estruturadas no art. 105, §3º, da CF/88, o recurso especial se enquadra; ou b) que o recurso especial apresenta transcendência ao caso em apreço, indicando o tipo de relevância (jurídica, econômica ou política) presente no recurso, para atendimento das hipóteses de seu cabimento do recurso. +Superada essa contextualização inicial, passa-se a abordar, especificamente, o universo normativo em que será exigido o multicitado requisito de admissibilidade do recurso especial. +Nos incisos do §3º do art. 105 do Texto Constitucional foram estabelecidas hipóteses nas quais a relevância da questão federal infraconstitucional será aprioristicamente reconhecida, cabendo ao recorrente, apenas e tão-somente, demonstrar que o seu recurso especial se amolda a uma das previsões constitucionais ali prevista. +A rigor, trata-se de relevância automática e plena da questão federal infraconstitucional que estará reconhecida, de plano, nos seguintes casos: (i) ações penais; (ii) ações de improbidade administrativa; (iii) ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários mínimos (valor que deverá ser atualizado para a data de interposição do recurso especial); (iv) ações que possam gerar inelegibilidade; (v) hipótese em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça; (vi) outras hipóteses previstas em lei a ser editada. +É o caso do presente recurso. +Como se perceberá dos tópicos vindouros do presente recurso, a presente irresignação se insere em uma situação na qual o acórdão recorrido contrariou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça - no caso dos autos especificamente a interpretação fixada pelo Superior Tribunal de Justiça nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP nº 1.169.126/RS - contemplada na previsão do inciso III, do § 3º, do art. 105, da CF/88, de modo que há reconhecimento automático e de plano da relevância da questão federal infraconstitucional. +Ademais, ainda que não se entenda pelo enquadramento nas hipóteses nas quais a relevância da questão federal infraconstitucional será aprioristicamente reconhecida, o que tão somente se admite por argumentação, no caso em tela a questão federal infraconstitucional discutida na lide ultrapassa, à evidência, os interesses das partes do processo, com reflexo em toda a comunidade de jurisdicionados que se enquadram na situação fática da parte recorrida. +Tem-se que, apesar do juízo de discricionariedade que a mencionada Emenda Constitucional confere ao STJ, a questão de direito federal infraconstitucional deve ser reputada relevante, quando a discussão transcenda o interesse das partes, projetando para toda a sociedade o entendimento e a inteligência da legislação federal. +Não se vislumbra, aqui, apenas os efeitos oriundos do caso concreto, mas todos os desdobramentos que poderão advir a partir da manutenção da decisão proferida pela Corte Regional, porque diversas outras demandas idênticas a esta (com semelhante relação jurídica) poderão ter o mesmo desfecho da hipótese vertente, com séria repercussão econômica, política, social e jurídica para a Fazenda Pública.   +Do ponto de vista econômico, a interpretação dada pelo acórdão recorrido, no caso em análise, possui significativa repercussão financeira e econômica para a Fazenda Pública em face da extensão de precedente jurídico a universo indeterminado de interessados. +Do ponto de vista político, há evidente relevância da questão pela consolidada divergência de interpretação normativa entre a Fazenda Pública e o Tribunal Regional Federal da 2ª Região. +Por fim, a decisão também apresenta relevância do ponto de vista social e jurídico, pelo potencial de repetibilidade de demandas por todo o tecido social em face do universo de indivíduos, em situação fática análoga, com pretensões congêneres. +Aliás, no caso dos autos, a ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015 configura negativa de prestação jurisdicional, colidindo com o sistema processual vigente, em que deve o julgador apreciar, e de forma clara e fundamentada, as questões indispensáveis para a resolução da controvérsia, em cumprimento ao propósito da tutela jurisdicional de conceder decisão de mérito justa e efetiva.    +Ademais, ressalte-se que essa Egrégia Corte Superior Federal proferiu decisão de afetação em recurso especial representativo da mesma controvérsia dos autos no que tange a interrupção ou não da prescrição executória individual em virtude de protesto do título judicial executivo coletivo, no que constituiu o Tema nº 1.033 do STJ, o que por si só demonstra a relevância da questão discutida. +Inegável, portanto, que as questões discutidas no presente recurso transcendem o mero interesse das partes ora litigantes. +Resta induvidoso, portanto, o atendimento do requisito da relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, previsto no §2º do art. 105 da CF/88, suficiente a dar ensejo à admissão e ao processamento do presente recurso especial. +4. PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO PRESENTE FEITO - AFETAÇÃO DO TEMA DA INTERRUPÇÃO OU NÃO DA PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA INDIVIDUAL EM VIRTUDE DE PROTESTO DO TÍTULO JUDICIAL EXECUTIVO COLETIVO - TEMA Nº 1.033 DO STJ +Primeiramente, conforme se verifica pelo inteiro teor em anexo, a Segunda Seção do C. Superior Tribunal de Justiça proferiu decisão de afetação do tema em questão à sistemática de recursos repetitivos (ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.774.204), segundo ementa abaixo exposta: + +\"PROPOSTA DE AFETAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CADERNETAS DE POUPANÇA.EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. SOLUÇÃO CONCENTRADA E VINCULANTE. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DE TESE. + +1. Delimitação da controvérsia, para os efeitos dos arts. 927 e 1.036 do CPC, acerca do seguinte tema: \"Interrupção do prazo prescricional para pleitear o cumprimento de sentença coletiva, em virtude do ajuizamento de ação de protesto ou de execução coletiva por legitimado para propor demandas coletivas.\" + +2. RECURSO ESPECIAL AFETADO AO RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015.\" + +Considerando que na mencionada decisão de afetação determinou-se a suspensão ou sobrestamento de todos os processos judiciais, individuais ou coletivos que versem sobre o mesmo tema, a teor do que determina o art. 1.036. § 1º do CPC/2015, é necessário determinar o sobrestamento do presente feito até o julgamento de mérito pelo E. STJ do TEMA Nº 1.033, constituído pelos recursos repetitivos REsp nº 1.801.615/SP e REsp nº 1.774.204/RS. +Nesse sentido, o Colendo Tribunal Regional Federal da 2º Região, em caso idêntico ao dos autos em que também se discute a prescrição de execução individual de sentença formada na ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101, proferiu decisão de sobrestamento do processo nº 5000574-08.2021.4.02.0000/RJ, in verbis: + +\"Considerando-se o deferimento de efeito suspensivo no bojo dos recursos especiais nº 1.801.615/SP e nº 1.774.204/RS (tema 1033 – interrupção do prazo prescricional para pleitear o cumprimento de sentença coletiva, em virtude do ajuizamento de ação de protesto ou de execução coletiva por legitimado para propor demandas coletivas), pelo Exmo. Sr. Ministro Raul Araújo, determino o sobrestamento do presente recurso, nos termos do art. 1.030, III, do CPC, até o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justiça, sobre a tese estabelecida no referido leading case.\" + +5. DO MÉRITO RECURSAL +5.1 DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 1.022, INCISO II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL +Preliminarmente, é imperioso registrar mais uma vez a omissão do acórdão recorrido, e devidamente embargado pela entidade, quanto as contradições fáticas e jurídicas a respeito dos marcos de interrupção da prescrição. +Nesse contexto, segundo a jurisprudência pacífica desse Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a nulidade do acórdão recorrido, eis que o mesmo deixou de manifestar-se sobre questão essencial ao correto deslinde jurídico do caso dos autos, conforme se verifica pelos julgados abaixo expostos: + +PROCESSO CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC/2015. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO RELEVANTE CONSTATADA E NÃO SUPRIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. OCORRÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. + +I - Trata-se de recurso especial interposto contra o acórdão que reformou a sentença proferida nos autos, julgando procedente a pretensão deduzida na petição inicial da ação anulatória de débito fiscal ajuizada, bem como condenando a parte sucumbente ao pagamento de honorários advocatícios fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, I a V, do CPC/2015, sobre o valor do proveito econômico obtido, assim considerado o valor monetariamente atualizado do débito anulado. + +II - A parte recorrente apresentou questão fática e jurídica relevante ao deslinde da controvérsia, relativa ao fato de que o proveito econômico obtido na demanda, sobre o qual foram arbitrados os honorários advocatícios, compreende não apenas valor principal do débito anulado, monetariamente corrigido, mas também as multas e juros moratórios que seriam cobrados caso a anulação não ocorresse, contudo a referida questão não foi objeto de pronunciamento por parte do Tribunal de origem. + +III - Não obstante a oportuna provocação, realizada por meio da oposição de embargos declaratórios, o acórdão recorrido permaneceu omisso, logo carente de adequada fundamentação, posto que o Tribunal de origem seguiu não se manifestando sobre a questão relevante ao deslinde da controvérsia suscitada pela parte. + +IV - Conforme a pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, uma vez constatada relevante omissão no acórdão impugnado, irregularidade oportunamente suscitada, mas que não foi sanada no julgamento dos embargos de declaração contra ele opostos, fica caracterizada a violação do art. 1.022 do CPC/2015. Por sua vez, reconhecida a mencionada ofensa (ao art. 1.022 do CPC/2015), impõe-se a anulação da decisão proferida pelo Tribunal de origem no julgamento dos embargos declaratórios, com a devolução do feito ao Órgão Prolator, para que a apreciação dos referidos embargos de declaração seja renovada. Precedentes: REsp n. 1.828.306/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 19/11/2019; e EDcl no AgInt no AREsp n. 1.322.338/ES, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe 24/4/2020. + +V - Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido para anular o acórdão integrativo, bem como para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que este se manifeste, especificamente, sobre a questão articulada nos embargos declaratórios. + +(STJ, RESP nº 1889046/RJ. Rel. MIn. Francisco Falcão. 2ª Turma. J. 04/05/2021) + + +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. PREJUDICIALIDADE DO RECURSO ESPECIAL DE COOPERATIVA AGRÍCOLA MISTA GENERAL OSÓRIO LTDA.  COTRIBÁ. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. MULTA. NÃO CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES. + +1. Consoante dispõe o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se os embargos de declaração a afastar eventual omissão, obscuridade, contradição ou erro material na decisão embargada, não se caracterizando via própria ao rejulgamento da causa. + +2. Constatada a violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e determinada a devolução dos autos à origem para novo julgamento dos embargos de declaração, fica prejudicada a análise de recurso interposto pela parte contrária. + +3. Segundo orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior, a interposição de recursos cabíveis não implica \"litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Tribunal de origem ou sem alegação de fundamento novo\" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.333.425/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2012). + +4. Não constatado o caráter protelatório d os embargos de declaração, não cabe a aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015. + +5. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. + +(STJ, ED no AgInt no Resp nº 1702612/RS. Rel. Min. Marco Aurélio Belizze. 3ª Turma. J. 01/03/2021) + + +PROCESSUAL CIVIL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. OMISSÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AFASTAMENTO DA MULTA. + +1. Não apreciada pelo Tribunal a quo questão imprescindível à lide [...] impõe-se a baixa dos autos para supressão da omissão. Precedentes de ambas Turmas de direito público do STJ. + +2. O uso moderado do recurso posto à disposição da parte pelo sistema jurídico pátrio não implica em má-fé processual, mormente se destina a prequestionar a matéria federal respectiva. + +(STJ, REsp nº 1195106/DF. Rel. Min. Humberto Martins. 2ª Turma.  J. 04/03/2011) + + +No mesmo sentido aponta a doutrina, como muito bem elucidado nos seguintes ensinamentos de Bruno Mattos e Silva, Fredie Didier Jr. e Leonardo José Carneiro da Cunha e de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, respectivamente: + +“De acordo com o que foi exposto, concluímos que se o tribunal não se pronuncia a respeito de questão de lei federal que obrigatoriamente deveria se pronunciar, recusando-se a fazê-lo em sede de embargos de declaração, afirmando inexistir omissão, cabível é a interposição de recurso especial, por violação ao art. 535, do CPC, para que seja anulado o acórdão, devendo os autos retornarem à segunda instância para apreciação da questão omitida.” (grifos nossos) + + +“Considera-se omissa a decisão que não se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lançados pelas partes (para o acolhimento do pedido, não é necessário o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o não-acolhimento, sim, sob pena de ofensa à garantia do contraditório);” (grifos nossos) + + +“Podem ser interpostos Edcl quando a decisão for omissa quanto a ponto ou matéria que deveria ter decidido, ou porque a parte o requereu expressamente, ou porque a matéria é de ordem pública que exigia o pronunciamento ex officio do órgão jurisdicional.” (grifos nossos) + +Desta forma, face à não apreciação, no acórdão recorrido, de questões sobre as quais o Tribunal Regional da 2º Região deveria, obrigatoriamente, ter se pronunciado, deveria o acórdão recorrido ser anulado, devolvendo-se os autos à segunda instância para a apreciação das questões omitidas. +É certo, contudo, que, conforme a regra do artigo 282, §2o do NCPC/2015, \"Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.”. +Logo, ainda que, no acórdão recorrido, tenha o Tribunal Regional Federal da 2a Região deixado de se manifestar acerca de determinadas questões sobre as quais deveria ter se pronunciado, não há que se declarar esta sua nulidade se a decisão de mérito deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça for no sentido do pleno conhecimento e provimento do presente Recurso Especial. +Caso não seja este o entendimento deste Colendo Superior Tribunal de Justiça, requer esta entidade seja anulado o acórdão recorrido, devolvendo-se os autos à 2a instância para a apreciação das questões federais omitidas. +5.2 DA IMPOSSIBILIDADE DO INÍCIO DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER COMO MARCO TEMPORAL INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO DA EXECUÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE PAGAR DECORRENTE DO MESMO TÍTULO JUDICIAL COLETIVO. DA DIVERGÊNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO EM RELAÇÃO À INTERPRETAÇÃO FIXADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. +No caso dos autos, entendeu o Tribunal a quo que não haveria prescrição no caso dos autos, porque, no processo coletivo de origem, teria ocorrido a apresentação de execução coletiva apta a interromper a prescrição da pretensão executória objeto de análise nestes autos. +Ocorre que, diferentemente do que entendeu o acórdão ora recorrido, em momento algum na coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101 iniciou-se a execução da obrigação de pagar, pois, do contrário, o que levaria o sindicato parte autora ajuizar uma ação de protesto visando, exatamente, a interromper o prazo prescricional da obrigação de pagar? +Não houve propositura de execução de pagar coletiva em 09/08/2017, mas apenas e tão somente solicitação de lista de servidores beneficiários e fichas financeiras, a fim de que fosse futuramente providenciada a liquidação de sentença, especialmente m relação à OBRIGAÇÃO DE FAZER. +Tal se verifica não só pela referida petição do EVENTO 153, fls 4 dos autos da ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101, mas também por 2 (duas) posturas processuais importantes da própria associação parte autora da referida ação coletiva: + +1. a referida associação no item 3 da petição do EVENTO 160 dos autos da ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101 assume que a execução da OBRIGAÇÃO DE PAGAR somente pode dar-se em execuções individuais e não nos autos da ação coletiva; + + +2. Ciente de tal situação, e que tal petitório do EVENTO 153, fls. 4 NÃO representaria o início de uma execução coletiva da OBRIGAÇÃO DE PAGAR,  ajuizou a ação de protesto que foi considerada pelo MM. Juízo como marco interruptivo da pretensão executória em epígrafe,  + +É de ver-se, portanto, que a iniciativa processual adotada pela entidade associativa na ação coletiva NÃO se relaciona com a obrigação de pagar aos substituídos, mas sim com a implantação da OBRIGAÇÃO DE FAZER, não podendo os atos processuais ocorridos na ação coletiva relativos a esta como termo para a contagem do prazo prescricional da obrigação de pagar, tal como levado a efeito pelo Tribunal a quo. + +Nesse sentido analisando questão processual absolutamente idêntica a dos presentes autos, a E. Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pacificou a questão, definindo que obrigação de fazer e obrigação de pagar, embora decorram do mesmo título judicial, são distintas e, por tal razão, o prazo prescricional para ambas corre paralelamente.  A seguir entendimento fixado: + +EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS. MAGISTÉRIO SUPERIOR. UNIVERSIDADE FEDERAL. REAJUSTE DE 28,86%. EMBARGOS À EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER E DE PAGAR. PRETENSÕES DISTINTAS. PRECEDENTES. NÃO PROVIMENTO. + +1. Importa, de início, ressaltar qual a tese jurídica que se pretende ver enfrentada no âmbito desta espécie recursal. Como se pode perceber, buscam as embargantes o reconhecimento de que a propositura da execução coletiva de prestação de fazer deve ser considerada causa de interrupção do lapso prescricional da pretensão executória individual da obrigação de pagar, voltando a correr apenas com o final da execução de fazer. + +2. Em que pesem outros argumentos trazidos na petição, verifica-se que os paradigmas não dizem respeito aos demais temas apontados. Há de ser lembrado que os embargos de divergência constituem recurso de fundamentação vinculada. Sua finalidade imediata é a uniformização de teses divergentes entre os órgãos julgadores do STJ. Apenas, mediatamente, poder-se-á atingir o objetivo de modificação do julgado. + +3. A melhor tese a ser adotada e pacificada está assentada no acórdão recorrido, pois que, ainda que originadas de um mesmo título judicial, as duas pretensões (fazer e dar) são distintas, motivo pelo qual o prazo prescricional para ambas inicia-se com o trânsito em julgado do título executivo judicial e corre paralelamente sem que o exercício da pretensão em uma obrigação reflita sobre a outra. + +4. Logo, deve prevalecer o entendimento segundo o qual o ajuizamento da execução coletiva da obrigação de fazer não repercute na fluência do prazo prescricional da execução da obrigação de pagar, na medida em que as pretensões são distintas, não se confundem e têm regramento próprio. Precedentes. + +5. Embargos de divergência conhecidos em parte e, nessa extensão, não providos. + +(STJ, EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RESP nº 1.169.126/RS. Rel. Min. Og Fernandes. Corte Especial. J. 20/03/2019) + + +O referido julgado deste C. Superior Tribunal de Justiça - segue inteiro teor do acórdão em anexo -, decorrente da alegação de divergência jurisprudencial no âmbito desta própria Corte Superior, deu-se em virtude de acórdão da 5ª Turma que reconheceu a existência da prescrição da pretensão executória de PAGAR decorrente de título coletivo transitado em julgado sobre 28,86%, sob o argumento de que o ajuizamento da execução coletiva da obrigação de fazer pelo sindicato não repercute na fluência do prazo prescricional da execução da obrigação de pagar proposta pelos servidores, na medida em que as pretensões são distintas, não se confundem e tem regramento próprio. +No recurso de embargos de divergência no RESP, buscavam as embargantes o reconhecimento de que a propositura da execução coletiva de prestação de fazer deve ser considerada causa de interrupção do lapso prescricional da pretensão executória individual da obrigação de pagar, voltando a correr apenas com o final da execução de fazer. tendo sustentado que essa era a posição de outras turmas deste C. Superior Tribunal de Justiça. +O referido recurso foi conhecido parcialmente, mas desprovido, por maioria, da Corte Especial desta Corte Superior, tendo sido firmada tese, nos termos, do voto do relator de que: + +\"(...) + +Deve-se, pois, saber se a propositura da ação de execução da obrigação de fazer tem o condão de interromper também o prazo prescricional relativo à obrigação de pagar. + +Entendo que a melhor tese a ser adotada e pacificada está assentada no acórdão recorrido, pois que, ainda que originadas de um mesmo título judicial, as duas pretensões são distintas, motivo pelo qual o prazo prescricional para ambas inicia-se com o trânsito em julgado do título executivo judicial e corre paralelamente sem que o exercício da pretensão em uma obrigação reflita sobre a outra. + +Logo, deve prevalecer o entendimento segundo o qual o ajuizamento da execução coletiva da obrigação de fazer não repercute na fluência do prazo prescricional da execução da obrigação de pagar, na medida em que as pretensões são distintas, não se confundem e têm regramento próprio. + + (...)\" + +De ver-se, portanto, que, enquanto o Superior Tribunal de Justiça tem a interpretação de que o início da execução de fazer na execução coletiva NÃO é marco temporal de interrupção para a prescrição da pretensão executória da obrigação de pagar decorrente de título executivo coletivo, o Tribunal a quo, no caso dos autos, aplicou exatamente o entendimento contrário; ou seja, mesmo sendo evidente que o pedido da da entidade associativa na coletiva estava relacionado com o cumprimento da obrigação de fazer, entendeu a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que tal pretensão relacionada à obrigação de fazer seria marco temporal para a prescrição da pretensão de pagar decorrente do mesmo título judicial. +A divergência pode ser, assim, sintetizada no seguinte quadro esquemático: + + + + +Acórdão recorrido +Acórdão paradigma + + +Título exequendo e pretensão executória + + +Entendimento adotado +Início da execução de fazer do título judicial coletivo É marco temporal de interrupção da prescrição da pretensão executória da obrigação de pagar decorrente do mesmo título executivo coletivo +Início da execução de fazer do título judicial coletivo NÃO É marco temporal de interrupção da prescrição da pretensão executória da obrigação de pagar decorrente do mesmo título executivo coletivo + + + + +Portanto, mesmo que se entenda que a petição protocolada nos autos da ação coletiva teve o condão de dar início à execução, ainda assim não assiste razão ao agravado, vez que se tratou, naquela oportunidade, apenas de verificar o cumprimento da obrigação de fazer por parte da autarquia Ré, não sendo tal ato processual marco temporal interruptivo da prescrição da pretensão da obrigação de pagar do mesmo título coletivo judicial. +Em momento algum na coletiva iniciou-se a execução da obrigação de pagar, mas sim a execução da obrigação de fazer, NÃO podendo tal ato processual do sindicato parte autora da ação coletiva ser considerado como marco interruptivo da prescrição da pretensão executória da obrigação de pagar, nos termos da interpretação fixada por este C. Superior Tribunal de Justiça a respeito da autonomia de tratamento jurídico das obrigação de pagar e de fazer decorrentes do mesmo título judicial coletivo. +5.3 DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO ANTERIORMENTE AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO DE PROTESTO. DA NECESSIDADE DE REVALORAÇÃO DA PROVA DOS AUTOS. +Como a entidade deixou expresso em todas as suas manifestações perante a Corte Regional federal, tratando-se de liquidação baseada em pronunciamento judicial transitado em julgado em 30/09/2013, tendo a execução do título coletivo sido proposta em 31/10/2019, haveria sido ultrapassado o prazo de prescrição de 5 (cinco) anos para a pretensão executória ocorrido em 30/09/2018, conforme fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a tese repetitiva ao Tema 877 no sentido de que: + +“O prazo prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da sentença coletiva, sendo desnecessária a providência de que trata o art. 94 da Lei n.8.078/90.” + +Isso porque, analisando-se os autos da referida ação de protesto nº 0082034-33.2018.4.02.5101 – de livre acesso pelo sistema EPROC -, verifica-se que, embora a petição inicial da referida ação cautelar de protesto tenha sido datada de 26/09/2018, ela apenas foi distribuída à 6ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro em 03/10/2018 (Evento 1 daqueles autos) e a citação da entidade ocorreu apenas em 19/10/2018 (Evento 11 daqueles autos), estando em ambos os momentos prescrita a pretensão executória em epígrafe, eis que o prazo prescricional já se havia operado 5 anos a partir do trânsito em julgado da referida ação coletiva, qual seja 30/09/2018. +A fim de facilitar a compreensão dos eméritos ministros, a situação dos autos onde proferido o título judicial coletivo exequendo e a ação de protesto ajuizada pelo sindicato autor da referida ação coletiva pode ser desmonstrada pelo seguinte quadro esquemático: + +De ver-se, portanto, que muito ao CONTRÁRIO do que consta na decisão mantida pelo acórdão recorrido, ao ser distribuída a ação de protesto em 03/10/2018, cuja data é o marco da interrupção da prescrição, nos termos do art. 240, § 1º do NCPC/2015 (\" A interrupção da prescrição, operada pelo despacho que ordena a citação, ainda que proferido por juízo incompetente, retroagirá à data de propositura da ação\"), já havia decorrido a prescrição da pretensão executória em 30/09/2018, nos termos do que determina o artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 e o Tema 877 deste Superior Tribunal de Justiça. +Desta forma, resta evidente que a prova dos autos foi valorada de forma equivocada nos presentes autos, devendo ser conferida à prova dos autos a compreensão adequada no sentido de que, quando ajuizada a ação de protesto pelo sindicato autor da ação coletiva, já havia decorrido os 05 anos da prescrição da pretensão executória, tal como determinado pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 e pelo Tema 877 deste Superior Tribunal de Justiça. +Nesse sentido, veja-se a admissibilidade de revaloração da prova quando esta resta equivocadamente apreciada pelo acórdão recorrido, in verbis: + +Agravo regimental no recurso extraordinário. Deserção. Artigo 511 do Código de Processo Civil. Revaloração da prova pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça. Reenquadramento jurídico dos fatos. Possibilidade. Certidão cartorária. Negativa de fé pública. Não ocorrência. + +1. A revaloração da prova e o reenquadramento jurídico dos fatos não se confundem com o revolvimento de suporte fático-probatório, sendo plenamente franqueados aos tribunais superiores. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. + + + +(STJ, AgRg no RE 820433. Rel. Min. Dias Toffoli. J. 13/03/2016. Plenário) + + +PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 11, I, DA LEI N. 8.429/92. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE DA DOAÇÃO LEVADA A CABO PELO MUNICÍPIO. DISPENSA DE LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE MOTIVO DE INTERESSE PÚBLICO. EXIGÊNCIA DE PROCESSO LICITATÓRIO PARA A DOAÇÃO DE IMÓVEIS PÚBLICOS OU A NECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA PARA A DISPENSA DE LICITAÇÃO IGNORADA. SUFICIÊNCIA DE DOLO GENÉRICO PARA FINS DE CONDENAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA FUNDADA NO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. + + +VIII - Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não esbarra, no óbice descrito pela Súmula n. 7/STJ, a mera revaloração jurídica das provas e dos fatos. \"Exige-se, para tanto, que todos os elementos fático-probatórios estejam devidamente descritos no acórdão recorrido, sendo, portanto, desnecessária a incursão nos autos em busca de substrato fático para que seja delineada a nova apreciação jurídica\". (AgInt no AREsp n. 1.252.262/AL, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 20/11/2018). Em condições tais, esta Corte tem superado o óbice da Súmula n. 7/STJ, como ilustram os precedentes a seguir: AREsp n. 1.342.583/MS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 23/5/2019, DJe 7/6/2019; REsp n. 1, 536.573/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/ Acórdão Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 28/3/2019)\" (grifei). + + +(STJ, AgInt no REsp 1803816. Rel. Min. Francisco Falcão. J. 03/03/2020. 2ª Turma) + +5.4 DA IMPOSSIBILIDADE DA AÇÃO CAUTELAR DE PROTESTO INTERROMPER A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA DECORRENTE DE AÇÕES COLETIVAS. +Caso se entenda que a ação cautelar de protesto - mesmo após a revaloração da prova dos autos e nas condições antes mencionadas - foi apta a interromper a prescrição da pretensão executória no caso dos autos, há que se considerar que não seria lícito conceber a completa subversão de princípios elementares do Direito para assegurar às entidades associativas (lato sensu) o poder desmedido de subjugar a defesa dos direitos subjetivos de seus associados. +Não se pode reconhecer, enfim, uma esdrúxula capitis diminutio dos titulares dos direitos individuais. Ao revés, a atuação das associações e dos sindicatos não pode prejudicar ou empecer o poder da vontade dos titulares dos direitos subjetivos, mesmo porque, não se pode esquecer, a legitimação extraordinária, em princípio, não importa a expropriação do poder de disposição e faculdade de valoração do substituído. +Em consonância com tais ponderações, tem-se que desde o trânsito em julgado da sentença coletiva já se inicia a existência do interesse de agir na execução individual do título judicial obtido na tutela coletiva, porquanto os substituídos na ação coletiva, desde o aludido marco temporal, têm o direito de optar pelo ajuizamento da execução individual, abrindo mão do direito de que a satisfação de seu crédito se dê por meio de execução em processo coletivo. Em linha com este entendimento, portanto, e tendo em vista que, + +(1) de acordo com o artigo 204 do Código Civil, a interrupção da prescrição é ato pessoal, beneficiando apenas aquele que a promoveu, salvo as exceções constantes do parágrafo do artigo, e + + +(2) o direito à satisfação de crédito assegurado por sentença coletiva é individual, patrimonial e disponível; tem-se que o ajuizamento, pelo Sindicato, de ação coletiva de cautelar de protesto judicial não tem o condão de interromper, para os substituídos na ação coletiva na qual o título judicial foi formado, o prazo prescricional, cabendo apenas a estes a propositura de cautelar de protesto visando à interrupção do prazo de que dispõem para o ajuizamento da execução individual. + +A propósito, vale conferir o seguinte julgado: + +RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE LOCATÁRIA E FIADORES. PROPOSITURA DE EXECUÇÃO APENAS EM RELAÇÃO AOS FIADORES. CITAÇÃO. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUE NÃO PREJUDICA O DEVEDOR PRINCIPAL. EXCEÇÃO DO § 3° DO ART. 204 CC/02. IMPOSSIBILIDADE DE EXTENSÃO EM SENTIDO INVERSO. + +1. O Código Civil, em seu art. 204, caput, prevê, como regra, o caráter pessoal do ato interruptivo da prescrição, haja vista que somente aproveitará a quem o promover ou prejudicará aquele contra quem for dirigido (persona ad personam non fit interruptio). + +2. Entre as exceções, previu o normativo que, interrompida a prescrição contra o devedor afiançado, ipso facto, estará interrompida a pretensão acessória contra o garante fidejussório (princípio da gravitação jurídica), nos termos do art. 204, § 4°, do CC. + +3. A interrupção operada contra o fiador não prejudica o devedor afiançado (a recíproca não é verdadeira), haja vista que o principal não acompanha o destino do acessório e, por conseguinte, a prescrição continua correndo em favor deste. + +4. Como disposição excepcional, a referida norma deve ser interpretada restritivamente, e, como o legislador previu, de forma específica, apenas a interrupção em uma direção - a interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador -, não seria de boa hermenêutica estender a exceção em seu caminho inverso. + +5. No entanto, a interrupção em face do fiador poderá, sim, excepcionalmente, acabar prejudicando o devedor principal, nas hipóteses em que a referida relação for reconhecida como de devedores solidários, ou seja, caso renuncie ao benefício ou se obrigue como principal pagador ou devedor solidário, a sua obrigação, que era subsidiária, passará a ser solidária, e, a partir de então, deverá ser norteada por essa sistemática (CC, arts. 204, § 1°, e 275 a 285). + +6. Na hipótese, o credor, num primeiro momento, ajuizou execução tão somente em face dos fiadores e, em razão da limitação da responsabilidade destes, num segundo momento, intentou nova execução contra a devedora principal para a execução do saldo restante. Dessarte, a interrupção da prescrição efetivada em relação aos fiadores não pode vir a prejudicar a principal devedora, sendo que a análise de eventual renúncia à fiança ou da obrigação solidária dos fiadores como devedores solidários demandaria a interpretação de cláusula contratual e o revolvimento fático-probatório, o que é vedado no âmbito desta Corte, pela incidência das Súmulas 5 e 7 do STJ. + +7. Recurso especial não provido. + +(REsp 1276778/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 28/4/2017) + +Com efeito, ainda que se considere o Sindicato legitimado para ajuizar execução fundada em sentença coletiva, não é ele credor solidário, de modo que, se alguma interrupção pode ser havida pela sua atuação, só a ele pode aproveitar; assim, como no caso dos autos a ação de protesto foi ajuizada pelo sindicato autor da ação coletiva e a ação de execução do título executivo coletivo foi ajuizada pelo servidor público de forma individual, a referida ação de protesto não se aproveita para interromper a prescrição da pretensão executória no caso dos autos. +Nesse sentido, vale conferir o seguinte recente julgado do Superior Tribunal de Justiça: + +AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA COLETIVA. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. AJUIZAMENTO. MINISTÉRIO PÚBLICO. CARÁTER PESSOAL. ART. 204 DO CC. + +1. \"O Código Civil, em seu art. 204, caput, prevê, como regra, o caráter pessoal do ato interruptivo da prescrição, haja vista que somente aproveitará a quem o promover ou prejudicará aquele contra quem for dirigido (persona ad personam non fit interruptio)\". (REsp 1276778/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 28/4/2017) + +2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.386.943 - PR (2018/0279884-5), Re. Min. Maria Isabel Gallotti, 4ª Turma, Data: 05/09/2019, DJe 19/09/2019) (grifos nossos) + +5.5 DO NÃO ENQUADRAMENTO NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA TESE FIRMADA PELO E. STJ NO TEMA N. 880 - DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESSA CORTE SUPERIOR  +Por fim, há que se afastar a aplicação da modulação dos efeitos da tese firmada por esse Superior Tribunal de Justiça no julgamento do TEMA nº 880 (REsp n. 1.336.026/PE), eis que a interpretação dada pela Corte Regional diverge do entendimento dessa Corte Superior. +Isso porque, o caso em epígrafe trata da consumação da prescrição em virtude da inércia da parte em promover a execução da sentença coletiva, não tendo sido sequer ventilado nos autos hipótese de demora no fornecimento de documentação pela entidade. +Assim, não se discute no caso em comento eventual demora do ente público no fornecimento de documentação, tampouco há premissa fática fixada na origem de demora no fornecimento de documentação requerida à entidade. +Dessa forma, consoante ao posicionamento desse E. STJ, a parte exequente não se beneficia da modulação dos efeitos da tese firmada no REsp n. 1.336.026/PE, vejamos: + +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTEGRALIDADE DE PENSÃO. MALFERIMENTO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA. VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA STF. VIOLAÇÃO DE SÚMULA. NÃO EQUIVALE A DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO. REVISÃO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. REEXAME DE PROVAS. APLICAÇÃO DO TEMA 880 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEMAIS ALEGAÇÕES. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. + + +9. A hipótese dos autos não se enquadra no Tema n. 880 (REsp n. 1.336.026/PE). O aludido paradigma trata do \"prazo prescricional de execução de sentença em caso de demora no fornecimento de documentação requerida ao ente público\", ao passo que o presente caso trata da consumação da prescrição em virtude da inércia da parte. + +10. Não se beneficia, dessa forma, a parte agravante da modulação dos efeitos da tese firmada no REsp n. 1.336.026/PE, efetuada nos embargos de declaração no aludido recurso. + +11. A matéria relativa aos arts. 77, IV, 313, I, 509, 783, 803, I, 921, I, e 923 do CPC/2015 não foi analisada pela instância ordinária. Desse modo, carece o tema do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, motivo pelo qual não merece ser apreciado, consoante o que preceituam as Súmulas n. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. + +12. Agravo interno a que se nega provimento. + +(STJ, AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.419.676/RS, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 13/6/2022, DJe de 17/6/2022.) + +6. DOS PEDIDOS +Ante o exposto, a entidade requer o conhecimento e provimento deste recurso, porque cumpridos todos os requisitos legais de sua admissibilidade, devendo ser-lhe dado provimento para o fim de reconhecer: + +a) a ocorrência da prescrição da pretensão executória no caso dos autos, nos termos do artigo 1º do Decreto nº 20.910/1932 e o Tema 877 deste Superior Tribunal de Justiça, eis que: + + +a.1) o início da execução de fazer na execução coletiva NÃO é marco temporal de interrupção para a prescrição da pretensão executória da obrigação de pagar decorrente do mesmo título executivo coletivo, consoante ao posicionamento do E. STJ (RESP nº 1.169.126/RS), considerando, também, outras 2 (duas) posturas processuais importantes da própria associação parte autora da referida ação coletiva, quais sejam (i) o fato de que a referida associação no item 3 da petição do EVENTO 160 dos autos da ação coletiva nº 0008086-83.2003.4.02.5101 assumiu que a execução da OBRIGAÇÃO DE PAGAR somente pode dar-se em execuções individuais e não nos autos da ação coletiva e (ii) ciente de tal situação, e de que tal petitório do EVENTO 153, fls. 4 NÃO representaria o início de uma execução coletiva da OBRIGAÇÃO DE PAGAR, a entidade associativa parte autora da ação coletiva ajuizou a ação de protesto que foi considerada pelo MM. Juízo como marco interruptivo da pretensão executória em epígrafe,  + + +a.2) ao ser distribuída a ação de protesto em 03/10/2018, cuja data é o marco da interrupção da prescrição, nos termos do art. 240, § 1º do CPC/2015, já havia decorrido a prescrição da pretensão executória em 30/09/2018, sendo perfeitamente possível à esta Corte Superior fazer tal análise, conforme sua pacífica jurisprudência autorizativa da revaloração da prova quando há erro flagrante dos Tribunais ordinários; + + +a.3) a parte exequente não se beneficia da modulação dos efeitos da tese firmada no REsp n. 1.336.026/PE, posto que não se discute eventual demora no fornecimento de documentação pela entidade, conforme posicionamento dessa Corte Superior; + + +b) a flagrante omissão da Corte Regional Federal, com violação direta do art. 1.022 do CPC/2015, diante da não apreciação de questões essenciais ao deslinde da controvérsia apontadas nos embargos de declaração opostos pela entidade; + + +c) a violação do art. 204 do CC/2002 pelo acórdão recorrido, por impossibilidade de aproveitamento da ação cautelar de protesto ajuizada pelo sindicato autor da ação coletiva como fator de interrupção da prescrição da pretensão executória do título executivo coletivo em execução ajuizada pelo servidor público de forma individual. + + +Ademais, considerando que a questão jurídica controvertida nos autos é subsumível ao paradigma de controvérsia fixado pela 2ª Seção deste Superior Tribunal de Justiça na decisão de afetação proferida em sistemática de recursos repetitivos no ProAfR no RECURSO ESPECIAL Nº 1.774.204 (TEMA Nº 1.033/STJ), requer-se o sobrestamento do presente feito, a teor do que determina o art. 1.036. § 1º do NCPC/2015, até o julgamento do referido RESP representativo de controvérsia por esta Corte Superior federal." diff --git a/recurso88.txt b/recurso88.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c3ec736420d4f032b5bcc35968a05d4871c49601 --- /dev/null +++ b/recurso88.txt @@ -0,0 +1,648 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL FEDERAL +EQUIPE REGIONAL DE MATÉRIA PREVIDENCIÁRIA DA 2ª REGIÃO +GEAC TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - TRF2 + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 01 + + + + +NÚMERO: 5034892-11.2019.4.02.5101 +RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +RECORRIDO(S): IVONE SANTOS SALEMA + + + + +INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, +representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à +presença de Vossa Excelência, interpor, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a? da Constituição +Federal da República Federativa do Brasil, + +RECURSO ESPECIAL + +pelas razões que seguem, em anexo, requerendo o seu recebimento, processamento e +remessa ao Colendo Superior Tribunal de Justiça, na forma da lei. + +Nestes termos, pede deferimento. + + + RAZÓES DO RECURSO ESPECIAL + + +DA TEMPESTIVIDADE + +O presente recurso é tempestivo, pois que protocolado dentro do prazo de 30 dias úteis (art. +1.003, §5º c/c arts. 183 e 219 do CPC), a contar da intimação pessoal, nos termos do art. 17 da Lei +10.910/2004. + + +DO CABIMENTO DO RECURSO + +O art. 1.029 do CPC, em seu inciso II, determina que o Recorrente deve demonstrar o +cabimento do Recurso Especial, in verbis : + +?Art. 1.029. O recurso extraordinário e o recurso especial, nos casos previstos +n a Constituição Federal , serão interpostos perante o presidente ou o vice-presidente do +tribunal recorrido, em petições distintas que conterão: +I - a exposição do fato e do direito; +II - a demonstração do cabimento do recurso interposto ; +III - as razões do pedido de reforma ou de invalidação da decisão recorrida. +§ 1o Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente fará a prova da +divergência com a certidão, cópia ou citação do repositório de jurisprudência, o?cial ou +credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que houver sido publicado o acórdão +divergente, ou ainda com a reprodução de julgado disponível na rede mundial de +computadores, com indicação da respectiva fonte, devendo-se, em qualquer caso, +mencionar as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. +§ 2º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.256, de 2016) (Vigência) +§ 3o O Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça poderá desconsiderar +vício formal de recurso tempestivo ou determinar sua correção, desde que não o repute +grave.? + + +Com efeito, trata-se de decisão proferida em última instância pelo colegiado do Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, da qual não cabe nenhum outro recurso para a instância ordinária. Logo, +houve esgotamento das vias ordinárias. + +Ademais, o acórdão recorrido, ao deixar assente q u e é devida a aplicação +base nos novos tetos instituídos pelas ECs nº 20/98 e 41/03, viola a lei federal, tendo sido a +matéria prequestionada, como se expõe a seguir. + +Portanto, restou demonstrado o cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, +?a? da Constituição da República. + + +DO PREQUESTIONAMENTO + +A matéria discutida no presente recurso foi devidamente prequestionada, eis que +interpostos Embargos de Declaração em que requeria o INSS pronunciamento quanto à +impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 8.213/91 na hipótese de readequação da +mensalidade reajustada de benefício previdenciário cuja data de início é anterior à +promulgação da Constituição, com base nos novos tetos instituídos pelas ECs nº 20/98 e +41/03. + +Com efeito, a Corte de origem se pronunciou sobre as matérias no voto condutor do +acórdão recorrido. + +Portanto, manejados os Embargos de Declaração e tendo a Corte de origem se pronunciado +sobre a matéria, está satisfeito o requisito do prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC, in +verbis: + +?Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante +suscitou, para ?ns de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração +sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, +omissão, contradição ou obscuridade.? + DA SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se, em síntese, de recurso em que se discute a impossibilidade de aplicação + +O Recorrente se insurge, destarte, não contra a determinação, em si, de revisão +de benefício iniciado anteriormente à Constituição com base nos novos tetos instituídos +pelas ECs 20/98 e 41/03, mas sim especi?camente contra a determinação de aplicação +retroativa da Lei nº 8.213/91, ferindo-se o Princípio da Irretroatividade da Lei. + +O acórdão recorrido, não obstante, chancelou a pretensão deduzida em Juízo, +autorizando a revisão pleiteada e, exorbitando do pleito inicial, estabelecendo a aplicação +retroativa da Lei nº 8.213/91, e não a incidência da legislação em vigor na data da concessão +do benefício. + + +DA VIOLAÇÃO À LEI FEDERAL + +O acórdão recorrido violou o disposto no art. 5º da Lei nº 5.890/73, no art. 28 do Decreto nº. +77.077/76, no art. 40 do Decreto nº 83.080/79 e nos arts. 21, §4º e 23 do Decreto nº 89.312/84. + +O Supremo Tribunal Federal, no RE 564.354/SE, pacificou a questão atinente à aplicação dos +novos tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03 aos benefícios previdenciários iniciados anteriormente à +sua vigência. Confira-se: + +DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO +TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS +BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. +20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE +INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO +DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS . RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA +PROVIMENTO. +1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal +como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação +infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das +normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem +antes entendê-la; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da +proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia +sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em con?ito e +determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade +constitucionalmente vedada. +2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda +Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos +benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência +estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar +o novo teto constitucional. +3. Negado provimento ao recurso extraordinário. +(RE 564354, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2010, +REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-030 DIVULG 14-02-2011 PUBLIC 15-02-2011 EMENT +VOL-02464-03 PP-00487) + +Ocorre que, em relação aos benefícios iniciados antes da promulgação da +Constituição Federal, a própria legislação previdenciária vigente à época continha +mecanismo de recuperação de eventual excesso sobre o valor do teto, a qual, se fosse o +caso, já teria siso aplicada ao benefício de titularidade do Recorrido. + +A Lei nº 5.890/73 instituiu que o salário de benefício seria calculado em duas parcelas: (i) a +parcela básica, que não poderia ultrapassar o limite do antigo teto do salário de contribuição, +denominado de menor valor teto, e (ii) a parcela adicional, que correspondia ao valor que excedesse ao + +Dispunha o art. 5º do mencionado Diploma Legal: + +?Art. 5º Os benefícios a serem pagos sob a forma de renda mensal terão seus valores +fixados da seguinte forma: +I - quando o salário de benefício for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário mínimo +vigente no País. aplicar-se-lhe-ão os coeficientes previstos nesta e na Lei nº 3.807, de 26 de +agosto de 1960. +II - quando o salário de benefício for superior ao do item anterior, será ele +dividido em duas parcelas: a primeira igual a 10 (dez) vezes o maior salário + mínimo vigente no País; a segunda, será o valor excedentes ao da primeira. +b) sobre a segunda, aplicar-se-á um coeficiente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos +forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários mínimos, respeitado, +em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela. +III - o valor da renda mensal no caso do item anterior será a soma das parcelas calculadas +na forma das alíneas \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar o valor correspondente a 90% +(noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no País.? + +Cabe ressaltar que a menção a 10 vezes o salário mínimo e 20 vezes o maior salário +mínimo foi derrogada pela Lei nº 6.205/75, que, em seu art. 1º, §3º, desvinculou tais valores da variação +do salário mínimo: + +?Art. 1º ... +§ 3º Para os efeitos do disposto no artigo 5º da Lei nº 5.890, de 8 de junho de 1973, os +montantes, atualmente correspondentes aos limites de 10 e 20 vezes o maior salário +mínimo vigente serão reajustados de acordo com o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº +6.147, de 29 de novembro de 1974.? + +A Lei nº 5.890/73 elevou o limite máximo (?teto?) do salário de contribuição, de 10 para 20 +vezes o maior salário mínimo vigente, e implementou uma regra de transição para que se tomassem as +contribuições vertidas acima do antigo teto proporcionalmente ao tempo em que se contribuiu acima +desse antigo teto. + +O valor do benefício passou a ser calculado em duas parcelas: uma, até o menor valor teto, +igual ao décuplo do maior salário mínimo regional, ou seja, o teto do salário-de-contribuição antigo; +outra, considerando o que superasse o menor valor teto, até o maior valor-teto (o novo teto, que era o +dobro do menor valor teto). A vinculação ao salário mínimo, como já exposto, foi afastada pela Lei nº +6.205/75. + +Assim, para evitar-se que os segurados que contribuíssem acima do menor valor teto +somente durante o período básico de cálculo tivessem o valor do benefício calculado tal como se +tivessem passado toda a vida contributiva contribuindo sobre valores superiores ao menor valor teto, foi +instituída uma regra transitória, em que as contribuições acima do menor valor teto, em grupos de 12 +(ou seja, a quantidade de anos contribuídos acima do menor valor teto), eram tomadas no cálculo da +parcela adicional. Dessa forma, quem contribuísse apenas nos 48 meses do período de cálculo acima do +menor valor teto, não teria o valor do benefício calculado sobre o total do valor acima do menor valor +teto, simplesmente porque não passara toda a vida contributiva com salários de contribuição acima do + +Um segurado que elevasse suas contribuições somente no período básico de cálculo teria 4 +grupos de 12 contribuições acima do menor valor teto e esses 4 grupos seriam considerados em 4/30 +avos do valor que excedesse a parcela básica, no cálculo do benefício. Quem contribuísse por 30 anos +acima do menor valor teto teria tais contribuições consideradas integralmente, porque o divisor (30) +seria igual ao numerador. Veri?ca-se o cuidado de se aproximar o salário de benefício da realidade da +vida contributiva do segurado, já que quem contribuísse por apenas 4 anos acima do menor valor teto +não poderia, por evidente, ter seu benefício calculado nas mesmas bases de quem contribuísse por 30 +anos acima do menor valor-teto. + +No mesmo sentido, estabelecia o art. 23 do Decreto nº 89.312/84: + +?Art. 23. O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte: I - +quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são aplicados os +coeficientes previstos nesta Consolidação; +II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em +duas parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente +ao que excede o valor da primeira, aplicando-se: +a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação; +b) à segunda um coe?ciente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem +os grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o +limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; +III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas calculadas na +forma das letras \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar 90% (noventa por cento) do maior +valor-teto. § 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode exceder +95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício.? + +A redação dos supracitados dispositivos legais não deixa dúvida de que o menor +valor teto e o maior valor teto consistiam em regra de cálculo especí?ca que se incorporava +ao salário de benefício e cujo objetivo principal era limitar o valor da RMI dos benefícios concedidos a +segurados que tiveram períodos de contribuições mais elevadas concentradas em data próxima à DIB e, +consequentemente, ao PBC. + Destarte, não há como se quali?car o menor valor teto como um limitador externo, +como é o limite máximo do salário de benefício, já que constitui elemento intrínseco do +cálculo da RMI para os benefícios anteriores à Lei nº 8.213/91. + +A conclusão inarredável é no sentido de que s e , por um lado, o STF não impôs +nenhuma limitação temporal à revisão dos benefícios previdenciários com base nos novos +tetos instituídos pelas ECs 20/98 e 41/03, por outro, jamais decidiu pela aplicação retroativa +da Lei nº 8.213/91 para o recálculo do salário de benefício de benefícios previdenciários com +data de início anterior à Constituição Federal e que, por conseguinte, possuem outras +legislações de regência. + +Destarte, ainda que se entenda possível a incidência dos novos tetos estabelecidos +nas ECs 20/98 e 41/03 mesmo no caso de haver um limitador intrínseco, certo é que, se +houvesse algum excesso ao ?teto? então vigente na DIB, a regra de aproveitamento desse +excesso estava prevista no art. 5º, II e III da Lei nº 5.890/73 e no art. 23, II e III do Decreto nº +89.312/84. + +Conclui-se, por conseguinte, que apenas o maior valor teto (MVT) desempenhava o papel do +atual valor do limite máximo para os benefícios do Regime Geral de Previdência, Social ou o atual teto. +E, assim, somente quem teve a média dos salários de contribuição limitada ao maior valor teto (MVT) faz +jus, em tese, a algum incremento decorrente da elevação dos tetos em 1998 e 2003. + +Nesse contexto, esclarecedora a decisão a respeito do tema, prolatada pelo Exmo. Ministro +LUIS ROBERTO BARROSO, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis: + +?DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal +Regional Federal da 4ª Região, que julgou improcedente pedido de readequação do valor +do benefício previdenciário aos tetos estabelecidos pelas ECs 20/1998 e 41/2003. O +Tribunal entendeu que o direito pleiteado não alcança o benefício em questão, concedido +em 01.02.1984. +O recurso extraordinário é inadmissível. O Supremo Tribunal Federal entende \"ser possível +a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da +Emenda Constitucional n. 41/2003 àqueles que percebem seus benefícios com base em +limitador anterior, levando-se em conta os salários de contribuição que foram utilizados +para os cálculos iniciais\" (passagem do voto condutor do acórdão, proferido pela Ministra +Cármen Lúcia no RE 564.354, Pleno). +O mencionado entendimento, contudo, não aproveita à pretensão da parte recorrente, uma +vez que o benefício em análise não foi limitado ao teto no momento de sua concessão. +Veja-se trecho do acórdão da Turma Recursal de origem: +\"[...] Contudo, releva observar que do fato de a decisão do STF no RE n. 564.354 ser +aplicável aos benefícios anteriores à CF/88 não se deve extrair uma autorização para a +revisão da sistemática de cálculo daqueles benefícios, a qual vem definida nos arts. 40 e 41 +do Decreton. 83.083/79 e no art. 23 do Decreto n. 89.213/84. O que foi decidido pelo STF é +que a aplicação imediata dos novos tetos, de?nidos pela EC 20/98 (art. 14) e pela EC +41/2003 (art. 5º) não ofendia o ato jurídico perfeito. +O art. 14 da EC n. 20/98 é do seguinte teor: +Art. 14 - O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social +de que trata o art. 201 da Constituição Federal é ?xado em R$ 1.200,00 (um mil e duzentos +reais), devendo, a partir da data da publicação desta Emenda, ser reajustado de forma a +preservar, em caráter permanente, sem valor real, atualizado pelos mesmos índices +aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. +O art. 5º da EC n. 41/2003 assim dispõe: +Art. 5º O limite máximo para o valor dos benefícios do regime geral de previdência social de +que trata o art. 201 da Constituição Federal é ?xado em R$ 2.400,00 (dois mil e +quatrocentos reais), devendo, a partir da data de publicação desta Emenda, ser reajustado +de forma a preservar, em caráter permanente, seu valor real, atualizado pelos mesmos +índices aplicados aos benefícios do regime geral de previdência social. +O Supremo Tribunal Federal, no RE 564.354, deixou bem claro que essa disposição +constitucional poderia ser aplicada aos benefícios anteriores à data de vigência das ECs n. +20/98 e 41/2003, porque estava a tratar do teto, i.e., de um limitador externo ao benefício, +e não da fórmula de cálculo do benefício, tendo havido comparação, nos votos dos +ministros no RE 564.354, ao teto do funcionalismo público. Vale dizer, o limite máximo +referido no art. 14 da EC n. 20/98 e no art. 5º da EC n. 2003 tem natureza de um 'abate +teto' (de um limite para o pagamento), não compondo a fórmula de cálculo do benefício, +mas apenas servindo de limite máximo a ser pago a título de benefício do RGPS naquele +momento. Dessa forma, cada vez que o teto é aumentado, os benefícios que tiveram o seu +valor limitado (para ?ns de pagamento) em razão do teto anterior, automaticamente +passam a ser pagos no valor do novo teto. +E qual era o limite máximo de pagamento de benefícios no sistema anterior à CF/88? +Da leitura do Decreto n. 89.312/84 se extrai que o limite máximo para o pagamento dos +benefícios era o maior valor teto (MVT). Já o chamado menor valor teto (mVT), que tem +gerado muita discussão, não era um limite máximo para pagamento dos benefícios +previdenciários, mas apenas parte da fórmula de cálculo do valor do benefício (da RMI), + fórmula esta que não foi alterada pela EC n. 20 ou pela EC 41. Tanto era assim que não +poderia haver pagamento de benefício acima do mVT, porque ele não era um limitador +externo, na forma de 'abate teto', mas apenas um elemento interno do cálculo do benefício +a ser pago. +Portanto, apenas os benefícios limitados na forma do art. 21, § 4º, do Decreto n. 89.312/84 +(ou das normas correlatas dos decretos anteriores) é que estão sujeitos aos novos limites +das ECs 20/98 e 41/2003. +Assim, no caso concreto, a efetivação da pretendida readequação é condicionada à +demonstração de que a média dos salários-de- contribuição foi limitada nos termos do art. +21, § 4º, do Decreto n. 89.312/84 (ou das normas correlatas dos decretos anteriores). +Constatada essa limitação, para o cálculo dos valores devidos ao segurado, no caso dos +benefícios concedidos antes do advento da Lei nº 8.213/91, deve ser observada a +sistemática dos limitadores nominados de menor Valor-Teto (mVT) e Maior Valor-Teto +(MVT), disciplinados pela legislação de regência da época da concessão (art. 23 do Decreto +n. 89.312/84 e normas correlatas dos decretos anteriores), devendo ser levados em conta +os efeitos ?nanceiros a partir dos reajustes subsequentes à estipulação dos novos tetos +pelas Emendas Constitucionais nº 20, de 1998, e nº 41, de 2003, ou seja, os reajustes de +junho de 1999 e de maio de 2004. +A parte recorrente postula uma nova apreciação dos fatos e do material probatório +constantes dos autos, assim como alega erro na aplicação da lei ao caso. Nessas condições, +a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. +Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015, e no +art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Publique-se. Brasília, 26 de abril de +2019. Ministro Luís Roberto Barroso Relator\"(RE 1198655 / RS - RIO GRANDE DO SUL, DJe- +090 DIVULG 30/04/2019 PUBLIC 02/05/2019)? + +Na mesma esteira, merece destaque a decisão proferida pela Turma Nacional de +Uniformização: + +PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO DE LEI (TURMA) Nº 0504607- +40.2018.4.05.8100/CE +RELATOR: JUIZ FEDERAL ATANAIR NASSER RIBEIRO LOPES +REQUERENTE: ANA LEA BRASIL SALES +REQUERIDO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS +EMENTA +READEQUAÇÃO DO CÁLCULO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO ANTERIOR À +CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AUMENTO DO TETO PELAS EC 20/98 E 41/03. +IMPOSSIBILIDADE NO CASO DE LIMITAÇÃO AO MENOR VALOR-TETO, SEGUNDO AS +REGRAS VIGENTES À ÉPOCA. INCIDENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. +ACÓRDÃO +A Turma Nacional de Uniformização decidiu, por unanimidade, CONHECER e NEGAR +PROVIMENTO AO INCIDENTE, nos termos do voto do Juiz Relator. +Brasília, 06 de novembro de 2019. +ATANAIR NASSE RIBEIRO LOPES +Juiz relator + + +Nessa mesma toada, em recente decisão, o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, +?xou entendimento, no Processo nº 5022820-39.2019.4.03.0000 (Incidente de Resolução de Demandas +Repetitivas), em anexo, no sentido de que somente os benefícios previdenciários cujo salário de +benefício tenha sido limitado pelo Maior Valor Teto fazem jus à readequação de que trata o RE 564.354. +Confira-se: + +?(...) +O INSS, na petição em que requereu a instauração deste incidente, admitiu a +possibilidade de limitação do benefício a 90% do ?maior valor teto?. +Posteriormente, nas razões ?nais de id. 147755344, a autarquia, reconheceu a +possibilidade de ?limitação do benefício ao ?maior valor teto??. +Em sentido oposto, a tese defendida em prol dos segurados parte da premissa de que +tanto o mVT (menor valor teto) quanto o MVT (maior valor teto) seriam fatores +extrínsecos aos cálculos, funcionando como verdadeiros limitadores previdenciários, de +sorte que, uma vez demonstrada a incidência de qualquer um deles no momento da +concessão, seria devida a readequação aos novos tetos previdenciários instituídos pelas +ECs 20/98 e 41/03. +Conquanto tal entendimento tenha sido sustentado com maestria e brilhantismo nas +manifestações apresentadas por diferentes atores nesse incidente, não só por meio das +petições que foram carreadas aos autos, mas também, ao longo da audiência pública +realizada em 30.06.2020, entendo que ele não pode vicejar. +A meu ver, o regramento anterior à CF/88, à semelhança do regime instituído +pela RGPS, previa um fator com a mesma natureza jurídica do limitador +previdenciário previsto na Lei 8.213/91, qual seja, o MVT (maior valor teto). +Não há, contudo, como se acolher a pretensão dos segurados no que tange ao + reconhecimento do mVT como limitador previdenciário, pois isso ?esbarra na +alteração estrutural da forma de cálculo da RMI dos benefícios concedidos e +calculados antes da CF/88, o que o STF não admitiu?, conforme bem destacado +no parecer ministerial +Destarte, ao menos em tese, faz-se possível a aplicação da ratio decidendi do RE +564.354 aos benefícios concedidos antes da promulgação da CF/88, desde que o +benefício objeto da readequação postulada tenha sofrido a limitação pelo MVT. +Explico. +A Lei 8.213/91 determina que o cálculo do benefício previdenciário deve observar uma +sistemática em que o valor do benefício re?ita o valor das contribuições vertidas pelo +trabalhador, concretizando o princípio constitucional da contributividade (art. 201, da +CF/88). +Por isso, tal cálculo é feito em etapas, sendo que, em regra, na primeira, apuram-se, a +partir do histórico contributivo do segurado, os salários de contribuição, dos quais se +extrai uma média, chegando-se ao salário de benefício (art. 29, incisos I e II, da Lei +8.213/91). +O salário de benefício, em determinados casos, é alcançado pela multiplicação da média +apurada a partir dos salários de contribuição pelo fator previdenciário (art. 29, I, da +LBPS), não podendo ser ?superior ao do limite máximo do salário-de-contribuição na data +de início do benefício? (art. 29, §2°). +Na sequência, aplica-se um coe?ciente especí?co - que varia de acordo com a natureza do +benefício e outros fatores inerentes à história laboral e contributiva do segurado ? sobre +o salário de benefício, chegando-se, assim, ao valor que o segurado, a princípio, adquire +o direito de receber e que a Lei 8.213/91 denomina de ?renda mensal?. +Dito isso, já se vê que, ao menos na concepção originária da Lei 8.213/91, o limitador +previdenciário majorado pelas emendas constitucionais poderia incidir sobre o ?salário +de benefício? e sobre a ?renda mensal?, o montante a que corresponde o benefício +previdenciário. +Sabe-se que o legislador ordinário buscou corrigir essa sistemática de dupla incidência do +teto previdenciário no procedimento do cálculo do benefício. +Segundo o escólio de Hermes Arrais Alencar, ?o legislador reconheceu ter a Lei no. 8.213/91 +exagerado ao estabelecer limitação ao teto a cada etapa do cálculo previdenciário (SC, SB, +RMI e RMReaj), vindo, em razão disso, atenuar o rigor da Lei de Benefícios, mediante a +edição das Leis nos. 8.870 e 8.880, ambas de 1994, autorizando a recomposição da renda +mensal dos segurados que tiveram o ?salário de benefício? limitado ao teto máximo na +oportunidade do cálculo do benefício?. +O autor explica que ?o art. 26 da Lei no. 8.870/94 e art. 21, §3°, da Lei no. 8.880/94 +garantem a recomposição da perda sofrida pelo segurado que teve a média aritmética +simples dos salários de contribuição limitados ao teto, proporcionando aos segurados +nessas condições, o direito ao índice-teto, que representa a justa recomposição da perda +sofrida em face da limitação do SB ao patamar máximo?. (ALENCAR, Hermes Arrais; +Cálculos de Benefícios Previdenciários. Editora Atlas, 7ª edição, 2015, p. +De todo modo, constata-se que, no regime da Lei 8.213/91, no momento da concessão e +realização do cálculo inicial do benefício, o teto previdenciário pode incidir sobre o ?salário +de benefício?, a ?renda mensal? e a renda mensal reajustada (art. 41). +Embora o regime pré-constitucional previsse duas ?guras que continham a +expressão ?teto? em sua denominação, o mVT (menor valor teto) e o MVT (maior +valor teto), o exame acurado de tal regramento revela que apenas o MVT (maior +valor teto) assume os mesmos contornos jurídicos do teto previdenciário previsto +no RGPS. +A lei 3.807/60, em sua redação originária, assim dispunha, no artigo 23, sobre o valor dos +benefícios previdenciários: +Art. 23. O cálculo dos benefícios far-se-á tomando-se por base o \"salário de benefício\" assim +denominado a média dos salários sôbre os quais o segurado haja realizado as últimas 12 +(doze) contribuições mensais contadas até o mês anterior ao da morte do segurado, no +caso de pensão, ou ao início do benefício nos demais casos. +§ 1º O \"salário de benefício\" não poderá ser inferior em cada localidade, ao salário mínimo +de adulto ou menor, conforme o caso, nem superior a 5 (cinco) vêzes o mais alto +salário mínimo vigente no país. +§ 2º O limite máximo estabelecido no parágrafo anterior será elevado até 10 +(dez) vêzes o salário mínimo de maior valor vigente no País, quando o segurado +já vier contribuindo sôbre importância superior àquele limite, em virtude de +disposição legal. +Os artigos 3° e 5° da lei 5.890/1973 alteraram o regramento anterior, tendo, por sua vez, +sido alterados ao longo do tempo, razão pela qual transcrevo a versão consolidada de tais +dispositivos: +Art 3º O valor mensal dos benefícios de prestação continuada, inclusive os regidos por +normas especiais, será calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, assim +entendido: +I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 +II - para as demais espécies de aposentadoria, 1/48 (um quarenta e oito avos) da soma dos + salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até +o máximo de 48 (quarenta e oito) apurados em período não superior a 60 (sessenta) +salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês de afastamento da atividade, até +meses; (Redação dada pela Lei nº 6.210, de 1975) +salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês da entrada do requerimento, até +meses. (Redação dada pela Lei nº 6.887, de 1980) +§ 4º O salário-de-beneficio não poderá, em qualquer hipótese, ser inferior ao valor +do salário-mínimo mensal vigente no local de trabalho do segurado, à data do início do +benefício, nem superior a 20 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente no País. +§ 7º O valor mensal das aposentadorias de que trata o inciso II não poderá exceder 95% +(noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício. (Incluído pela Lei nº 6.210, de +1975) +Art 5º Os benefícios a serem pagos sob a forma de renda mensal terão seus valores +fixados da seguinte forma: (Vide Lei 6.708, de 1979) +I - quando o salário-de-benefício for igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior +salário-mínimo vigente no País, aplicar-se-lhe-ão os coe?cientes previstos nesta e na Lei nº +3.807, de 26 de agosto de 1960; +II - quando o salário-de-benefício for superior ao do item anterior será ele +dividido em duas parcelas, a primeira, igual a 10 (dez) vezes e maior salário-mínimo +vigente no País, a segunda, será o valor excedente ao da primeira; +b) sobre a segunda, aplicar-se-á um coe?ciente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) +quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários-mínimos, +respeitado, em cada caso, o limite máximo de 80% (oitenta por cento) do valor da parcela; +III - o valor da renda mensal no caso do item anterior será a soma das +parcelas calculadas na forma das alíneas a e b , não podendo ultrapassar o valor +correspondente a 90% (noventa por cento) de 20 (vinte) vezes o maior salário- +mínimo vigente no País. +Tais dispositivos foram objeto de sucessivos regulamento: +Seção III +Salário-de-benefício +Art 26 O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas especiais, terá +seu valor calculado tomando-se por base o salário-de-benefício, assim entendido: +I ? para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio-reclusão, 1/12 +II ? para as demais espécies de aposentadoria, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos +salários-de-contribuição imediatamente anteriores ao mês do afastamento da atividade, até +§ 4º - O salário-de-benefício não pode, em qualquer hipótese, ser inferior ao salário-mínimo +vigente na localidade de trabalho do segurado, nem superior ao maior valor-teto (artigo +225, § 3º) vigente na data do início do benefício. +Seção IV +Valor dos benefícios + +Art 28 O valor do benefício de prestação continuada será calculado da seguinte forma: +I ? quando o salário-de-benefício for igual ou inferior ao menor valor-teto (artigo 225, § 3º), +serão aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação; +II ? quando for superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício será dividido em duas +parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que exceder +o valor da primeira, aplicando-se: +a) à primeira parcela os coeficientes previstos no item I; +b) à segunda um coe?ciente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os grupos +de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado, em cada caso, o limite +máximo de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; +III ? na hipótese do item II o valor da renda mensal será a soma das parcelas +calculadas na forma das letras a e b , não podendo ultrapassar 90% (noventa por +cento) do maior valor-teto (artigo 225, § 3º). +§ 1º - O valor obtido será arredondado, se for o caso, para a unidade de cruzeiro +imediatamente superior. +§ 2º - O valor mensal das aposentadorias de que trata o item II do artigo 26 não poderá + exceder 95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício. +Art 30 O valor do benefício em manutenção será reajustado quando for alterado o salário- +mínimo. +§ 3º - Nenhum benefício reajustado poderá ser superior a 90% (noventa por +cento) do maior valor-teto (artigo 225, § 3º) vigente na data do reajustamento. +O mesmo se deu com a superveniência da CLPS/1984 (Decreto 89.312, de 23/01/1984): +Art. 21. O benefício de prestação continuada, inclusive o regido por normas +especiais, tem seu valor calculado com base no salário-de-benefício, assim entendido: +I - para o auxílio-doença, a aposentadoria por invalidez, a pensão e o auxílio reclusão, +1/12 (um doze avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses imediatamente +anteriores ao do afastamento da atividade, até o máximo de 12 (doze), apurados em +período não superior a 18 (dezoito) meses; +II - para as demais espécies de aposentadoria e para o abono de permanência em +serviço, 1/36 (um trinta e seis avos) da soma dos salários-de-contribuição dos meses +imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento, +até o máximo de 36 (trinta e seis), apurados em período não superior a 48 (quarenta e oito) +meses. +§ 4º O salário-de-benefício não pode ser inferior ao salário-mínimo da localidade de +trabalho do segurado nem superior ao maior valor-teto na data do início do benefício. +Art. 23. O valor do benefício de prestação continuada é calculado da forma seguinte: +I - quando, o salário-de-benefício é igual ou inferior ao menor valor-teto, são +aplicados os coeficientes previstos nesta Consolidação; +II - quando é superior ao menor valor-teto, o salário-de-benefício é dividido em duas +parcelas, a primeira igual ao menor valor-teto e a segunda correspondente ao que excede o +valor da primeira, aplicando-se: +a) à primeira parcela os coeficientes previstos nesta Consolidação; +b) à segunda um coe?ciente igual a tantos 1/30 (um trinta avos) quantos forem os +grupos de 12 (doze) contribuições acima do menor valor-teto, respeitado o limite máximo +de 80% (oitenta por cento) do valor dessa parcela; +III - na hipótese do item II o valor da renda mensal é a soma das parcelas +calculadas na forma das letras \"a\" e \"b\", não podendo ultrapassar 90% (noventa +por cento) do maior valor-teto. +§ 1º O valor mensal das aposentadorias do item II do artigo 21 não pode exceder +95% (noventa e cinco por cento) do salário-de-benefício. +Art. 25. O valor do benefício de prestação continuada é reajustado quando é alterado +o salário mínimo, de acordo com a evolução da folha de salários-de-contribuição dos +segurados ativos, não podendo o reajustamento ser inferior, proporcionalmente, ao +incremento verificado. +Parágrafo único. Nenhum benefício reajustado pode ser superior a 90% +(noventa por cento) do maior valor-teto vigente na data do reajustamento. O +\"caput\" do artigo 25 desta CLPS foi revogado pelo Decreto-lei nº 2.113, de 18 de +abril de 1984, ?cando restabelecidas as disposições legais anteriormente +vigentes sobre a matéria. +Como se vê, a sistemática de cálculo prevista na legislação anterior à CF/88 também +buscava que o valor dos benefícios re?etisse, da melhor maneira possível, o montante das +contribuições vertidas pelo segurado. +O cálculo era igualmente feito em etapas, sendo que, na primeira, apuravam-se os salários +de contribuição, dos quais se extraía uma média, que, de sua vez, correspondia +ao salário de benefício (art. 3°, II, da Lei 5.890/1973). +Esse salário de benefício não podia ser inferior ao salário mínimo, nem superior a 20 +(vinte) vezes o maior salário mínimo vigente no país (Maior Valor Teto ? MVT), em +função do quanto estabelecido no art. 3°, §4°, da Lei 5.890/1973. +Ou seja, na sistemática pré-CF/88, o salário de benefício poderia sofrer limitação a um +teto (Maior Valor Teto - MVT ). +Na sequência, a partir do salário de benefício, calculava-se o valor da renda +mensal, observando-se uma equação bem diferente do regramento estabelecido pela Lei +8.213/91 e suas sucessivas alterações. +Se o salário de benefício (SB) fosse igual ou inferior a 10 (dez) vezes o maior salário +mínimo vigente no país (Menor Valor Teto ? mVT) , sobre ele se aplicava +o coe?ciente do benefício (cb), alcançando-se, com isso, a renda mensal do +benefício, o valor do benefício. +Todavia, quando o salário de benefício (SB) superava o mVT, o cômputo da renda +mensal (RM) era submetido a outro critério de cálculo, sem qualquer correspondência com +a sistemática instituída pela Lei 8.213/91. +Nessa quadra, o valor que o segurado teria direito a receber - denominado pela lei +de renda mensal (RM) - era alcançado a partir da soma de duas parcelas calculadas a +partir do desmembramento do salário de benefício (SB) : +(a) a primeira correspondia ao produto da multiplicação do menor valor teto + (mVT) pelo coeficiente do benefício (cb); e +(b) a segunda, correspondia à diferença entre o salário de benefício (SB) e o menor +valor teto (mVT), multiplicada pelo coe?ciente legal (cl) - isto é tantos 1/30 (um trinta +avos) quantos forem os grupos de 12 (doze) contribuições acima de 10 (dez) salários- +mínimos -, sendo que essa segunda parcela tinha que respeitar o limite máximo de 80% +(oitenta por cento) do mVT. +Por ?m, o valor do benefício, a renda mensal não poderia exceder a 90% (noventa por +cento) do valor do MVT, consoante disposição do art. 5°, III, in fine, da Lei 5.890/1973. +Essa última limitação, na verdade, nada mais é do que uma consequência natural da +limitação ao MVT, já que, como o mVT equivalia à metade do MVT; a parcela (a) não +podia ser superior ao mVT; e a parcela (b) não podia ser superior a 80% do mVT; a soma +dessas parcelas necessariamente não ultrapassava 90% do MVT (100% do mVT + 80% do +mVT = 180% do mVT = 90% do MVT). +Reproduzo, por oportuno, interessante ?quadro comparativo no qual podem ser observados +os limitadores tanto do salário de benefício quanto da renda mensal inicial de +aposentadorias implantadas sob a égide da Lei nº 8.213/91 (sem levar em consideração as +alterações previstas na Lei nº 9.876/99) e do Decreto nº 89.312/84, além disso, segue +abaixo um quadro contendo as fórmulas de cálculo dos benefícios implantados nos termos +dos referidos diplomas legais?, apresentado pelo responsável pelo Setor de Contadoria +desta Corte, o servidor Wilson José da Costa (id. 143274610): + +Feita tal digressão comparativa, constata-se que, no regramento pré-CF/88, o valor do +benefício previdenciário, tal como no RGPS, correspondia à denominada renda +mensal, sendo limitada diretamente pelo teto de 90% do Maior Valor Teto e +reflexamente pelo MVT. +Similarmente ao que acontece com o teto previdenciário da Lei 8.213/91, o MVT também +incidia tanto na de?nição do valor de benefício quanto na da renda mensal e, até +mesmo, da renda mensal reajustada (art. 25, p.u, da CLPS/1984, por exemplo). +Além disso, nessa sistemática, o MVT incidia após a de?nição do valor do salário de +benefício e da renda mensal , ensejando o descarte de parte dessas verbas. +Tudo isso conduz à conclusão de que o MVT funcionava como um ?elemento +externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, que não o integra? e +cuja incidência ?pressupõe a perfectibilização do direito, sendo-lhe, pois, +posterior e incidindo como elemento redutor do valor do benefício?, subsumindo- +se ao conceito delineado pelo Ministro Gilmar Mendes do RE 564.354. +O mesmo, entretanto, não ocorre com o mVT ? menor valor teto. +Realmente, o mVT não ensejava o descarte de qualquer parcela do valor +do salário de benefício ou da média dos salários de contribuição. Ele apenas +servia de baliza ou referência para determinar qual das fórmulas de cálculo +previstas na legislação seria utilizada para a definição da renda mensal. +Como visto, se o salário de benefício fosse inferior ao mVT, a renda mensal era obtida +a partir do valor integral do salário de benefício, sobre o qual incidia o coe?ciente do +benefício. +Logo, nesse caso, o m V T não ensejava o descarte de qualquer parcela do salário de +benefício, de modo que a renda mensal poderia ?car aquém do salário de +benefício única e exclusivamente em função do coeficiente do benefício. +Lado outro, quando o salário de benefício superava o valor do mVT, o montante +d a renda mensal era obtido pela soma de duas parcelas, uma calculada sobre +a integralidade do mVT e outra sobre a diferença entre o salário de benefício e o mVT. +Nesse caso, o mVT não ensejava o descarte de parte do salário de benefício, já que o +valor que o excedia era integralmente utilizado no cálculo da segunda parcela da renda +mensal.? + + +Com efeito, observa-se que o acórdão vergastado, a ?m de tornar aplicável a +revisão dos tetos das ECs 20/98 e 41/03 aos benefícios concedidos anteriormente à +Constituição Federal, acaba por afastar a sistemática de cálculo da RMI contida na legislação +de regência e aplicar, simples e aleatoriamente, a forma de cálculo do salário de benefício +instituída pela Lei nº 8.213/91. + +Portanto, há manifesta violação à lei federal. + + +DO PEDIDO + +Ante o exposto, requer o INSS o conhecimento e o provimento do presente Recurso Especial +p a r a , reconhecendo-se a violação à lei federal, reformar o acórdão recorrido, declarando-se a +impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 8.213/91 na hipótese de readequação da mensalidade +reajustada de benefício previdenciário cuja data de início é anterior à promulgação da Constituição, com + Nestes termos, pede deferimento. + + + + " diff --git a/recurso89.txt b/recurso89.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..11ef624ef88297ae3b54b2b68b96b8aaa8feedce --- /dev/null +++ b/recurso89.txt @@ -0,0 +1,1036 @@ +"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO + + + + +Processo n 0001681-57.2010.4.02.5110 + + + + +EVANIL TRANSPORTES E TURISMO LTDA., devidamente +qualificada nos autos do processo em referência, vem, por seus advogados, com +fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da Constituição Federal e no art. 1.029 e +seguintes do Código de Processo Civil (CPC), interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do acórdão de Evento n 126 (aliado ao Evento n +103), consoante as razões a seguir apresentadas. + + + +1 + Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das +custas recursais (Doc. 01 e Doc. 02), tudo a demonstrar o devido preparo do presente +recurso. Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual +insuficiência, nos termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e +regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. + + + + + + + + +NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA MARIANA FONSECA SOUZA +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 208.934 + + + + +2 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +Recorrente: EVANIL TRANSPORTES E TURISMO LTDA. + + +Recorrido: Fazenda Nacional + + +Ref.: Mandado de Segurança 0001681-57.2010.4.02.5110 + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Excelentíssimo Ministro Relator + + +1. DA TEMPESTIVIDADE: + +O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a +intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 25/08/2022 (quinta-feira), +iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil subsequente, +26/08/2022 (sexta-feira), encerrando-se, portanto, em 15/09/2022 (quinta-feira), +considerando a suspensão dos prazos processuais no dia 07/09/2022 (quarta-feira), feriado +nacional do ?Dia da Independência?. + + +2. DOS FATOS: + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo +Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido +ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze) +primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual +obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário- + +3 +maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores +recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o pleito, o Juízo da 2a Vara Federal de São João de +Meriti denegou a segurança. + + +Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal +Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela +Recorrente, e remessa necessária. + + +Assim, a 3a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial +provimento ao Recurso de Apelação da Recorrente para reconhecer o direito de não +recolher a contribuição previdenciária patronal sobre o 15 (quinze) primeiros dias de +afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do +auxílio-doença ou do auxílio-acidente) e o terço constitucional de férias. + + +Tendo o acórdão partido de premissas equivocadas, foram +interpostos os competentes recursos especial e extraordinário, sobrestados. + + +Tendo em vista o julgamento dos Temas 72 e 985 pelo Eg. +Supremo Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela +qual a 3a Turma do TRF da 2a Região, deu parcial provimento ao apelo da Recorrente +e da Fazenda Nacional, nos termos da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. +TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. QUESTÃO +PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485. +TEMA 985. INCONSTITUCIONALIDADE DA INCIDÊNCIA DA +CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR SOBRE +4 +O SALÁRIO MATERNIDADE RECONHECIDA PELO STF EM +REPERCUSSÃO GERAL. RE N° 576.967. TEMA 72. +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos +para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à +orientação da Suprema Corte no RE n 1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a +constitucional de férias?), e no RE n 576.967 - Tema 72 (?É inconstitucional +a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o +salário maternidade?). +2- Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser +exercido, eis que o acórdão recorrido, no que concerne à controvérsia sobre +a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço +constitucional de férias gozadas, bem como sobre a incidência de +contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário +maternidade, restou superado pelo entendimento da Suprema Corte. +3- No que diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre a +rubrica paga a título de terço constitucional de férias - prevalecia o +entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no +julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos +repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à +contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao +terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, +o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n° +1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da +repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de +contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de +terço constitucional de férias gozadas. +4- Em relação à incidência ou não da contribuição previdenciária patronal +sobre o salário-maternidade, o Plenário da Corte Suprema analisou de +maneira definitiva a controvérsia, em Sessão Virtual realizada de 26/6/2020 +a 4/8/2020, no julgamento do Recurso Extraordinário n 576967, sob a +sistemática da Repercussão Geral (DJe 19/08/2020). Na ocasião, o Supremo +Tribunal Federal concluiu pela inconstitucionalidade da incidência de +contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, prevista no art. 28, +-2 , da Lei n 8.212/91, fixando a seguinte tese: \"É inconstitucional a +incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o +salário maternidade\". +5- Diante destes novos entendimentos, assentados nos Recursos +Extraordinários n°s 1.072.485 e 576.967, em sede de repercussão geral, +realinho meu posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário +Supremo Tribunal Federal, de modo a reconhecer a legitimidade da +constitucional de férias gozadas, bem como a não incidência de contribuição +social sobre a verba paga a título de salário-maternidade. +6- Juízo de retratação exercido. Apelação de EVANIL TRANSPORTES E +TURISMO LTDA parcialmente provida para assegurar o direito de não incluir +na base de cálculo das contribuição previdenciária patronal a rubrica paga a +título de salário-maternidade e para assegurar a regular incidência da +5 + contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de terço +constitucional de férias gozadas, mantendo-se íntegros os demais aspectos +do acórdão recorrido. +ACÓRDÃO +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a +Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região +decidiu, por unanimidade, exercendo o juízo de retratação, dar parcial +provimento à apelação nos termos da fundamentação, nos termos do voto do +Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam +fazendo parte integrante do presente julgado. + + + +Contudo, em que pese o juízo de retratação exercido, fato é que +a discussão foi dada como encerrada, carecendo as demais verbas levantadas pela +Recorrente de apreciação. + + +Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente +que não fosse a interposição do presente Recurso Especial, pelas razões de fato e de +direito a seguir expostas. + + +3. DO CABIMENTO: + + +a) Da violação ao art. 1.022, II do CPC + + +Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado +de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito +líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária +patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário +doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio- +acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como +(ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente. + + +6 + Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu por dar parcial +provimento à remessa necessária e negar provimento aos recursos interpostos pela +Recorrente e pela Fazenda Nacional para manter a exigência da contribuição +previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, férias gozadas e declarar +a não incidência sobre salário-maternidade. + + +No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas +equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art. +22, I da Lei n 8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição. + + +Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o +recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem +natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados +em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional. + + +Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu +art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre +as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho. + + +Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior +Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. + + +Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a +contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do +empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda +Constitucional n 20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal + + +7 +Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - +MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). + + +Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) +consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de +contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não +correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp +1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe +18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). + + +Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência +pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba +trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, +qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de +cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos +no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n +1.230.957. + + +Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal restringem-se àquelas que +representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos. + + +Logo, não se afigura possível concluir que os valores de +adicional de férias de 1/3 e férias gozadas são objeto de incidência da contribuição +previdenciária patronal. + + + +8 + Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de +origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou +constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n. 8.212/91, tais +verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a +incidência da exação em questão. + + +Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos +legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa +distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento, +tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais +valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o +parágrafo 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no +caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do +conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. + + +Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso +com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. + + +b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da +Constituição Federal + + +O v. acórdão acabou por divergir frontalmente do entendimento +deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através do julgado abaixo +transcrito e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ + +9 + ?PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO +SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. +TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. +INCIDÊNCIA. QUESTÃO PACIFICADA DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU +EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +NO RE N° 1.072.485. TEMA 985. CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO +INCONSTITUCIONALIDADE DA MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; +INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA +PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O +EMPREGADOR SOBRE O SALÁRIO AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de +MATERNIDADE RECONHECIDA PELO HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS +STF EM REPERCUSSÃO GERAL. RE N° LTDA.1.1 Prescrição. O Supremo Tribunal +576.967. TEMA 72. Federal ao apreciar o RE 566.621/RS, Tribunal +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de +determinou a devolução dos autos para 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B +que seja avaliada a pertinência de eventual do CPC (repercussão geral), pacificou +adequação do julgamento à orientação da entendimento no sentido de que, \"reconhecida a +Suprema Corte no RE n 1.072.485 (Tema inconstitucionalidade art. 4 , segunda parte, da +985) ?É legítima a incidência de LC 118/05, considerando-se válida a aplicação +contribuição social sobre o valor satisfeito do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações +a título de terço constitucional de ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 +férias?), e no RE n 576.967 - Tema 72 (?É dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005\". No +inconstitucional a incidência de âmbito desta Corte, a questão em comento foi +contribuição previdenciária a cargo do apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, +empregador sobre o salário Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de +maternidade?). 4.6.2012), submetido ao regime do art. 543-C do +2- Examinando a questão, verifico que o CPC, ficando consignado que, \"para as ações +juízo de retratação deve ser exercido, eis ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. 3 , +que o acórdão recorrido, no que concerne da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se +à controvérsia sobre a incidência da o prazo prescricional dos tributos sujeitos a +contribuição previdenciária patronal sobre lançamento por homologação em cinco anos a +o terço constitucional de férias gozadas, partir do pagamento antecipado de que trata o +bem como sobre a incidência de art. 150, - 1 , do CTN\". +contribuição previdenciária a cargo do +empregador sobre o salário maternidade, 1.2 Terço constitucional de férias. No que se +restou superado pelo entendimento da refere ao adicional de férias relativo às férias +Suprema Corte. indenizadas, a não incidência de contribuição +3- No que diz respeito à incidência de previdenciária decorre de expressa previsão +contribuição previdenciária sobre a rubrica legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 - +paga a título de terço constitucional de redacao dada pela Lei 9.528/97). Em relação +férias - prevalecia o entendimento firmado ao adicional de férias concernente às férias +pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça gozadas, tal importância possui natureza +no julgamento do REsp 1.230.957/RS, indenizatória/compensatória, e não constitui +submetido à sistemática dos recursos ganho habitual do empregado, razão pela qual +repetitivos, segundo o qual têm natureza sobre ela não é possível a incidência de +indenizatória e não se sujeitam à contribuição previdenciária (a cargo da +contribuição, entre outras, as verbas pagas empresa). A Primeira Seção/STJ, no +10 +pelo empregador relativas ao terço julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC +constitucional de férias indenizadas ou (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +gozadas. Precedentes. Contudo, o 16.11.2010), ratificando entendimento das +Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Turmas de Direito Público deste Tribunal, +Recurso Extraordinário n° 1.072.485, em adotou a seguinte orientação: +Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 \"Jurisprudência das Turmas que compõem a +(Tema 985 da repercussão geral), Primeira Seção desta Corte consolidada no +assentou, por maioria, a legitimidade da sentido de afastar a contribuição +incidência de contribuição previdenciária previdenciária do terço de férias também de +sobre valores pagos pelo empregador a empregados celetistas contratados por +título de terço constitucional de férias empresas privadas\". +gozadas. +4- Em relação à incidência ou não da (...) +contribuição previdenciária patronal sobre +o salário-maternidade, o Plenário da Corte 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. +Suprema analisou de maneira definitiva a 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não +controvérsia, em Sessão Virtual realizada havendo no acórdão recorrido omissão, +de 26/6/2020 a 4/8/2020, no julgamento do obscuridade ou contradição, não fica +Recurso Extraordinário n 576967, sob a caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 +sistemática da Repercussão Geral (DJe Aviso prévio indenizado. A despeito da atual +19/08/2020). Na ocasião, o Supremo moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto +Tribunal Federal concluiu pela 6.727/2009), as importâncias pagas a título de +inconstitucionalidade da incidência de indenização, que não correspondam a serviços +contribuição previdenciária sobre o salário prestados nem a tempo à disposição do +maternidade, prevista no art. 28, -2 , da empregador, não ensejam a incidência de +Lei n 8.212/91, fixando a seguinte tese: \"É contribuição previdenciária. A CLT estabelece +inconstitucional a incidência da que, em se tratando de contrato de trabalho por +contribuição previdenciária a cargo do prazo indeterminado, a parte que, sem justo +empregador sobre o salário maternidade\". motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar +5- Diante destes novos entendimentos, a outra a sua intenção com a devida +assentados nos Recursos Extraordinários antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo +n°s 1.072.485 e 576.967, em sede de empregador, nasce para o empregado o direito +repercussão geral, realinho meu aos salários correspondentes ao prazo do aviso, +posicionamento para acompanhar a garantida sempre a integração desse período no +decisão do Plenário Supremo Tribunal seu tempo de serviço (art. 487, - 1 , da CLT). +Federal, de modo a reconhecer a Desse modo, o pagamento decorrente da falta de +legitimidade da incidência de contribuição aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, +social sobre o valor satisfeito a título de visa a reparar o dano causado ao trabalhador que +terço constitucional de férias gozadas, bem não fora alertado sobre a futura rescisão +como a não incidência de contribuição contratual com a antecedência mínima +social sobre a verba paga a título de estipulada na Constituição Federal (atualmente +salário-maternidade. regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, +6- Juízo de retratação exercido. Apelação não há como se conferir à referida verba o caráter +de EVANIL TRANSPORTES E TURISMO remuneratório pretendido pela Fazenda +LTDA parcialmente provida para Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim +assegurar o direito de não incluir na base reparar um dano. Ressalte-se que, \"se o aviso +de cálculo das contribuição previdenciária prévio é indenizado, no período que lhe +patronal a rubrica paga a título de salário- corresponderia o empregado não presta trabalho +11 +maternidade e para assegurar a regular algum, nem fica à disposição do empregador. +incidência da contribuição previdenciária Assim, por ser ela estranha à hipótese de +patronal sobre as verbas pagas a título de incidência, é irrelevante a circunstância de +terço constitucional de férias gozadas, não haver previsão legal de isenção em +mantendo-se íntegros os demais aspectos relação a tal verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a +do acórdão recorrido. Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe +ACÓRDÃO de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a +Vistos e relatados estes autos em que são natureza indenizatória do aviso prévio +partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições +Turma Especializada do Tribunal Regional de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro +Federal da 2a Região decidiu, por Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, +unanimidade, exercendo o juízo de 2a Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, +retratação, dar parcial provimento à DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2a +apelação nos termos da fundamentação, Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de +nos termos do voto do Relator, nos termos 1 .12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2a +do relatório, votos e notas de julgamento Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de +que ficam fazendo parte integrante do 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a +presente julgado. Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de +Rio de Janeiro, 14 de junho de 2022. 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a +Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +29.11.2011. +2.3 Importância paga nos quinze dias que +antecedem o auxílio-doença. No que se refere +ao segurado empregado, durante os +primeiros quinze dias consecutivos ao do +afastamento da atividade por motivo de +doença, incumbe ao empregador efetuar o +pagamento do seu salário integral (art. 60, - +3 , da Lei 8.213/91 ? com redacao dada pela +Lei 9.876/99). Não obstante nesse período +haja o pagamento efetuado pelo empregador, +a importância paga não é destinada a retribuir +o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos +quinze dias consecutivos ocorre a +interrupção do contrato de trabalho, ou seja, +nenhum serviço é prestado pelo empregado. +Nesse contexto, a orientação das Turmas que +integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no +sentido de que sobre a importância paga pelo +empregador ao empregado durante os +primeiros quinze dias de afastamento por +motivo de doença não incide a contribuição +previdenciária, por não se enquadrar na +hipótese de incidência da exação, que exige +verba de natureza remuneratória. Nesse +sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2a Turma, +Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; +AgRg no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. +12 + Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp +957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe +2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. +2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi +exaustivamente enfrentado no recurso especial +da empresa (contribuinte), levando em +consideração os argumentos apresentados pela +Fazenda Nacional em todas as suas +manifestações. Por tal razão, no ponto, fica +prejudicado o recurso especial da Fazenda +Nacional. +3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET +EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA +parcialmente provido, apenas para afastar a +incidência de contribuição previdenciária sobre o +adicional de férias (terço constitucional) +concernente às férias gozadas. Recurso especial +da Fazenda Nacional não provido. Acórdão +sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, +c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. + + + +DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Do julgado acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no +v. Acórdão recorrido, no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS +(2011/0009683-6), acompanhando o entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito +dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de determinadas rubricas que não deveriam +constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como é o caso das verbas em +discussão nestes autos. + + +Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à +admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da +Constituição. + + +4. DAS RAZÕES PARA REFORMA PARCIAL DO ACÓRDÃO RECORRIDO: + + +a) Do cerne do debate: não-incidência + + + +13 + Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca +diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso. + + +Não se discute a eventual natureza destes valores ? se +remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos +e arraigados sob outras óticas. + + +Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais +valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional +para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual +seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +b) Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, +distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos +e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social, +conforme se pode observar: + + +14 + Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma +direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos +orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e +das seguintes contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de + +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, +de 1998) + +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. + +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele +equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, +inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu +o legislador ordinário, como hipótese de incidência1 ou hipótese tributária2 da +contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a +retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o + + + +1Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. +6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO +MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). + +2Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +15 +empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador +de serviços. + + +Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91: + + +Capítulo IV +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o +trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos +habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de +reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) + + +Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição +em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução +Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: + + +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: +(...) +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: + +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, +trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por +cooperativa de trabalho; + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: + +16 + III - em relação à empresa: + +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer +primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da +prestação de serviço; + + +empresa e do equiparado são as seguintes: + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, +durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe +prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua +forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e +os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços +efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo +de trabalho ou de sentença normativa; + + +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do +equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: + +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no +inciso I do art. 57; + + +Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos +em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os +quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + +17 + Art. 22. (...) + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias +pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do +contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? + + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] - +Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao dada pela Medida +Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência +do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do +processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do artigo 28 da Lei +8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. +Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2 do artigo 22 da +mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no +sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo +Fisco, destaca-se o seguinte trecho: + + +(...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na +redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a +esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame +de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar, +deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento +do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no +artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, +por ser esta gênero de que aquele é espécie.? + + +18 + Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na +ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2 da Lei n 8.212/91 restou +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1.997. + + +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inciso I)3 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Terço constitucional de férias. +ii) Férias gozadas. + + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não +está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa! + + +E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente +equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os +institutos e conceitos em debate. + + +c) Das Férias e do terço constitucional + + + + +3Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; +19 + Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação +entre as contribuições patronais e dos empregados. + + +Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os +valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do +salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço +constitucional4. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada +pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB +971/09: + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +III - em relação à empresa: +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 +da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir, +mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] + + + + +4 Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada +pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, +inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho- +CLT; (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +20 + Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir +um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de +férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de- +contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as +verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à +aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo +assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a +um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a +contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de +benefício. + + +?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE +CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO +EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE +SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE +CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição +(ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de +previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação +entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre +contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a +qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem +contribuição. (...)? + + + + +21 + A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da +Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento +de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços: + + +?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE +CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é +pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como +férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da +remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n 113.734, Rel. Des. Fed. IVAN +ATHIÉ, DJ de 19.06.2001) + + +No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal +Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas +em debate: + + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. +AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM +TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. +PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS +9.032 E 9.129/95. +[...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias +gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos +quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois, +serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O +salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não +integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do +empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da +contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa +Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim +de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária +(parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário- +maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF +da 5a Região, AC n 8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ. +19.01.2010) + + +Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de +Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência + + +22 +de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias, +vide abaixo: + + +RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE +EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA +JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO +NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE +INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA +DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO +PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO +PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. +Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se +ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas +indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. +O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a +segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença +maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da +Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, +portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. +3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o +salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, +uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será +sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A +questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da +proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância +do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua +exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo +razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91. +5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de +relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o +entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza +indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração +de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte +das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja +ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço +constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de +férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O +preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. +Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, +independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva +prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como +entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. +Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária +sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um +23 + benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição +também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma +de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há +de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF +pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição +Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para +afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário- +maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro +NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em +27/02/2013, DJe 08/03/2013) + + +Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes +Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da +contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja, +remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o +trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição +do empregador ou tomador de serviços. + + +Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da +legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade +cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional. + + +Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior +Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência +Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração +de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro, +devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior +Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias. + + + +24 + Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o +Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não +incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, +observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG). + + +Portanto, como as prestações acessórias seguem as +respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender +ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as +férias, concebida como prestação principal em relação àquela. + + +Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto, +depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser +afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +5. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA: + + +Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou +pagamentos indevidos. + + +Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n 8.383/91, +combinado com o artigo 74 da Lei n 9.430/96 ? de proceder à compensação dos +respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da +25 +demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer +tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ? +tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n 11.457, de 16 de março de 2007 +(DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas +Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial +com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de +pagamento de salários. + + +Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n 213 do +Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente +adequada para os fins em tela. + + +6. DOS PEDIDOS: + +Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja +conhecido e provido o presente recurso especial para, com base nas razões acima +expostas, seja reformado o v. acórdão recorrido e, por conseguinte, integralmente +acolhidos os pedidos constantes da petição inicial. + +Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas +a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, +-5 do CPC). + + + + + +26 +NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA MARIANA FONSECA SOUZA +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 208.934 + + + + +27 +" diff --git a/recurso9.txt b/recurso9.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c05618ae310a1d50c20afd2f81021703a25190b8 --- /dev/null +++ b/recurso9.txt @@ -0,0 +1,252 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +Exmo. Sr. Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região 1 + + + + +Referência: 5002798-79.2020.4.02.5002 + + + + +O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, nos autos em referência, vem +interpor o presente +RECURSO ESPECIAL +fundado no art. 105, III, 'a' da Constituição, em face do acórdão. + + +Requer a juntada da presente petição aos autos, que se intime o recorrido a +apresentar suas contrarrazões e que os autos sejam remetidos ao Superior Tribunal de Justiça, +onde espera ver provido o presente recurso, pelas razões que o acompanham. + + + + + +Procurador Federal - matrícula 1.218.596 + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +2 +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL +Exmos. Srs. Ministros, + + +O INSS requer que seja conhecido e provido o presente recurso especial, pelas +razões a seguir expostas. + + +Tempestividade +O presente recurso é tempestivo: intimado na forma do art. 17 da Lei +10.910/2004, o recurso é protocolado dentro do prazo, de 30 dias úteis (art. 1.003, - 5 , c/c +arts. 183, 219 e 220, todos do NCPC). + + +Prequestionamento +A matéria aqui versada foi devidamente prequestionada. Por meio dos embargos +de declaração interpostos em face do acórdão recorrido, o recorrente buscou que a instância +ordinária se pronunciasse sobre a necessidade de se informar a intensidade de ruído em NEN ? +Nível de Exposição Normalizado, a partir do início da vigência do Decreto 4.882/2003, e sobre +a vedação à criação de regime jurídico híbrido, bem como buscou que a instância ordinária +declarasse fato dos autos, qual seja, que o PPP informa intensidade de ruído medida pela +metodologia da NR-15 de 5/3/1997 até a data de emissão do PPP (22/6/2014). +O Tribunal de origem, julgando os embargos de declaração referidos, não +declarou a matéria fática, mesmo devidamente prequestionada naqueles embargos, de modo +que a omissão persistiu. +Manejados os embargos de declaração, mesmo diante da recusa do Tribunal de +origem em se pronunciar sobre a matéria, satisfaz-se o prequestionamento, pois nada mais se +pode exigir da parte além da interposição dos embargos de declaração, já interpostos nos autos. +Neste sentido: +RE 214724 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO +Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE +Julgamento: 02/10/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma +Publicação DJ 06-11-1998 PP19 EMENT VOL-01930-05 PP-976 +I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração. A +rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, +se considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario +sensu, da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o +órgão julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o +ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual \"não foram +opostos embargos declaratórios\". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a +suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte. +II. Proventos de aposentadoria: Constituição, art. 40, - 4 : regra de paridade com 3 +os vencimentos do cargo correspondente que tem precisamente o sentido de dispensar +que a lei estenda ao inativo em cada caso, o benefício ou vantagem que outorgue ao +servidor em atividade: logo, quando incide, o dispositivo constitucional ilide a aplicação +da Súmula 339. +A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unânime. Ausente, ocasionalmente, +o Ministro Octavio Gallotti. 1a Turma, 02.10.98. + + +A situação dos presentes autos é idêntica: FORAM +INTERPOSTOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, para que o Tribunal de origem se +pronunciasse sobre a necessidade de se informar a intensidade de ruído em NEN ? Nível de +Exposição Normalizado, a partir do início da vigência do Decreto 4.882/2003, e sobre a vedação +à criação de regime jurídico híbrido, bem como buscou que a instância ordinária declarasse fato +dos autos, qual seja, que o PPP informa intensidade de ruído medida pela metodologia da NR- +15 de 5/3/1997 até a data de emissão do PPP (22/6/2014). No entanto, o acórdão recorrido nada +disse a respeito do tema prequestionado. Veja-se o teor dos embargos de declaração: +O acórdão é omisso, por não ter declarado fatos dos autos, cuja declaração, na ins- +tância ordinária, é necessária, para viabilizar-se eventual recurso especial, posto que, +em instância superior, não se reexaminam provas (Súmula 7-STJ), nem sobre o dis- +posto no art. 57, caput e parágrafos da Lei 8.213/91. +O acórdão embargado enquadrou, como sendo de trabalho em atividade especial, os +períodos de trabalho da parte autora de 01/11/1988 a 31/07/1990, 01/03/1992 a +28/11/1992, 02/06/1993 a 31/05/1995, 01/06/1995 a 29/02/1996, 01/03/1996 a +31/05/1999. 01/06/1999 a 13/11/2006, 05/03/2007 a 30/04/2014, 01/05/2009 a +30/06/2014 e de 01/07/2014 a 29/06/2016, por entender que estaria comprovada a +exposição ao agente ruído acima do limite de tolerância, nos seguintes termos: + +Sobre a metodologia empregada na medição do ruído a partir +de 19/11/2003 (NHO-01 da FUNDACENTRO), ressalte-se que +qualquer equívoco no preenchimento dos formulários e na +metodologia aplicada não descaracteriza por si só o +reconhecimento da atividade especial, já que se trata de +providência realizada pela empresa empregadora, sendo +responsabilidade do INSS fiscalizá-la e puni-la em caso de +irregularidade, conforme - 3 do art. 58 da Lei n 8.213/91. +Ademais, em função do estabelecido no art. 58 da Lei +8.213/1991, presume-se que as informações constantes do PPP +são verdadeiras, não sendo razoável nem proporcional +prejudicar o segurado por eventual irregularidade formal de +referido formulário, eis que ele não é responsável pela +elaboração do documento. +Assim, a utilização de metodologia diversa não impede a +caracterização do período como especial uma vez constatada +a exposição a ruído superior ao limite considerado salubre +e comprovado por meio de Perfil Profissiográfico +Previdenciário ? PPP, o qual contém a descrição das +atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +identificação do profissional responsável pela avaliação 4 +das condições de trabalho. + +No entanto, o acórdão não declarou que a metodologia da NR-15 ? ?dosimetria? +? foi utilizada até 22/6/2016 (data de emissão do PPP relativo ao período de +5/3/2007 até 22/6/2016, data da emissão do PPP), e que se apontou intensidade +de ruído de 85,1 dB(A), de 85,8 dB(A) e de 86,5 dB(A), como se vê na imagem +abaixo, de trecho do PPP apresentado pela parte autora nos autos: + + + + +Em relação ao ruído, observa-se que a aferição de sua intensidade, no período a partir +de 18/11/2003, não foi feita pelo Nível de Exposição Normalizada ? NEN, como +exigido a partir da vigência do Decreto 4.882/2003. +Assim, a prova acima referida demonstra que, no período de 5/3/2007 a 22/6/2016, o +PPP informa que o autor trabalhava exposto a ruído, cuja intensidade informada, de +85,1 dB(A), de 85,8 dB(A) e de 86,5 dB(A), foi aferida por técnica descrita como +?dosimetria?, mesmo sendo todo o período em questão regido pelo Decreto +4.882/2003, que exige aferição de ruído pelo Nível de Exposição Normalizado, e não +por ?dosimetria?. +Somente o NEN é admitido na legislação vigente desde 19/11/2003 como critério de +aferição da intensidade de ruído. +O acórdão, nesse ponto, criou um inaceitável regime híbrido, em que se +misturam elementos de regimes vigentes em épocas diferentes: o regime +anterior a 19/11/2003 empresta a metodologia, e o regime atual, vigente desde +19/11/2003, empresta o limite de tolerância. Ora, se fosse o caso de não se +reconhecer a revogação do regime anterior, haver-se-ia, no mínimo, de mantê- +lo íntegro: para medições feitas por critério diverso do NEN, o limite seria de 90 +dB, e não de 85 dB, que é o limite de tolerância a ser observado pela metodologia +do Nível Equivalente Normalizado ? NEN. +Mas nem mesmo isso ? a inteireza do regime anterior ? seria cabível, porque houve +expressa revogação do regime anterior, pelo Decreto 4.882/2003, porque instituiu +regra diversa e incompatível com a anterior. +No período de vigência do Decreto 4.882/2003, o nível da intensidade do ruído deve +ser informado pelo NEN ? Nível de Exposição Normalizado, não se aceitando a +dosimetria, porque a dosimetria tem várias formas de aferição de ruído: dose, nível +equivalente, nível médio, média ponderada, média ponderada projetada para 8 horas, +picos eventuais, máxima e mínima intensidades, todos estes parâmetros que se +obtêm em dosimetria, mas que não atendem à legislação específica. + +Por todo o exposto, o INSS requer que sejam estes embargos de declaração +conhecidos e providos, para que a Turma: +- se pronuncie sobre a necessidade de se informar o nível de ruído em NEN ? Nível +de Exposição Normalizado, a partir do início de vigência do Decreto 4.882/2003; +- declare que, conforme consta no PPP apresentado pela parte autora nos autos, a +metodologia da NR-15 (?dosimetria?) foi utilizada de 5/3/2007 até 22/6/2014 (data de +emissão do PPP); +- se pronuncie sobre a vedação à criação de um regime jurídico híbrido, com partes 5 +do regime revogado e partes do regime novo (revogador), e, em consequência, que +se declare que, para medições de intensidade de ruído feitas por critério distinto do +NEN, o limite e tolerância é de 90 dB(A). + + +Que o Tribunal de origem mantivesse seu entendimento, é até compreensível. O +que não se entende é por que não declarou esses fatos dos autos, o que não conteria qualquer +juízo de valor, mas apenas juízo de existência: o fato está nos autos, concorde-se ou não com o +teor do PPP. Por que não declará-lo? +Isto não pode impedir o acesso às vias extraordinárias, porque, como apontado +acima, não se pode exigir da parte mais do que a interposição dos embargos de declaração, que +foram efetivamente interpostos nos autos, daí se deve ter por prequestionado o tema. +Além disso, o art. 1.025 do NCPC dispõe que ?consideram-se incluídos no +acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins e pré-questionamento, ainda que +os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior +considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade?. +Logo, está satisfeito o requisito do prequestionamento. + + +VIOLAÇÃO AO ART. ART. 1.022, II DO NCPC +O acórdão recorrido violou o dispositivo legal do art. 1.022, II do NCPC. Nos +presentes autos, há violação à lei federal, pois o acórdão recorrido, ao negar-se a se pronunciar +sobre a matéria posta nos embargos de declaração, gera violação a disposição legal, qual seja, +a do art. 1.022 do NCPC. A violação é manifesta, pois o referido dispositivo trata de hipóteses +de cabimento dos embargos de declaração, sendo evidente que, no caso dos autos, está-se +diante de omissão acerca de matéria arguída pela parte em sua defesa, e que foi ignorada pelo +Tribunal de origem, e que cerceia o acesso às vias extraordinárias, onde não se reexaminam +provas nem se inauguram novas discussões, para se postular a reforma do acórdão. Assim, +somente resta ao recorrente a possibilidade de manejar este recurso especial, com o propósito +de anular-se o acórdão recorrido, devolvendo-se os autos ao TRF para que se pronuncie sobre +a matéria apontada nos embargos de declaração, e, prequestionado o tema na instância +ordinária, poder-se trilhar a instância extraordinária. +A negativa do Tribunal de origem a se pronunciar sobre matéria objeto de +embargos de declaração acaba por ferir o direito à ampla defesa, pois, negando-se a declarar +matéria cujo prequestionamento é necessário ao acesso às instâncias superiores (Súmulas 282 +e 356 do STF), acaba-se por tolher o acesso às instâncias superiores. O acórdão que julgou os +embargos de declaração nada declarou sobre a matéria posta em embargos de declaração. +O acórdão recorrido é omisso, ao não declarar matéria que o recorrente 6 +deseja prequestionar, o que é necessário ao exame da causa em instância extraordinária. O STJ +decidiu, no RESP 721.920, que: +(...) tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre a questão +tratada nos embargos, o que impedirá, em tese, sua análise em âmbito especial, é +certa a negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação ao inciso II do +artigo 535 do Código de Processo Civil, devendo, portanto, ser anulado o acórdão que +os julgou (...) + + +É evidente que o acórdão recorrido, integrado pelo acórdão que julgou os +embargos de declaração, deveria se manifestar sobre o tema. No caso dos autos, o INSS vem +tentando, desde os embargos de declaração, fazer com que o Tribunal de origem se pronuncie +sobre a necessidade de se informar a intensidade de ruído em NEN ? Nível de Exposição +Normalizado, a partir do início da vigência do Decreto 4.882/2003, e sobre a vedação à criação +de regime jurídico híbrido, bem como buscou que a instância ordinária declarasse fato dos +autos, qual seja, que o PPP informa intensidade de ruído medida pela metodologia da NR-15 +de 5/3/1997 até a data de emissão do PPP (22/6/2014), mas o acórdão recorrido permaneceu +omisso. E isto é muito nítido: o acórdão recorrido NÃO declarou que o PPP informa que +a medição de ruído foi feita pela metodologia da NR-15 no período de 5/3/1997 a +22/6/2014, e também NÃO se pronunciou sobre a vedação à criação de um regime jurídico +híbrido. +Portanto, era dever do Tribunal de origem pronunciar-se sobre esse tema, para +que sobre essa matéria assim declarada pudesse a Instância Superior (que, repita-se, exige o +prequestionamento da matéria) emitir juízo de valor, operando a subsunção dos fatos à norma +jurídica. Mas nem isso o Tribunal de origem declarou, em clara negativa de jurisdição. +Observe-se que o pedido feito em embargos de declaração era, nitidamente, pela +MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA sobre a necessidade de se +informar a intensidade de ruído em NEN ? Nível de Exposição Normalizado, a partir do início +da vigência do Decreto 4.882/2003, e sobre a vedação à criação de regime jurídico híbrido, +bem como buscou que a instância ordinária declarasse fato dos autos, qual seja, que o PPP +informa intensidade de ruído medida pela metodologia da NR-15 de 5/3/1997 até a data de +emissão do PPP (22/6/2014). Logo, era dever do Tribunal de origem pronunciar-se sobre o +tema, para que sobre essa matéria assim declarada pudesse o Tribunal Superior (que não +reexamina provas) emitir juízo de valor, operando a subsunção dos fatos à norma jurídica. Mas +não se deu atenção aos embargos de declaração, negando-se jurisdição, em clara violação ao +art. 1.022, II do NCPC. +7 + +Por todo o exposto, o INSS requer que o presente recurso especial seja conhecido +e provido, para que seja anulado o acórdão, baixando-se os autos ao Tribunal de origem, para +que este declare a matéria omissa. + + + + +Procurador Federal - Matrícula 1.218.596 +" diff --git a/recurso90.txt b/recurso90.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..1189fca5394e7ce8228896977de392379ed5fb89 --- /dev/null +++ b/recurso90.txt @@ -0,0 +1,334 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +Exmo. Sr. Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Segunda Região + + + + +Referência: 5008501-25.2021.4.02.0000 + + + + +O INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, nos autos em referência, vem +interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +fundado no art. 105, III, 'a' da Constituição, pelas razões seguintes. +Requer o recebimento do presente recurso, a intimação da parte recorrida para +apresentar suas contrarrazões, e, ao final, que ao mesmo seja dado provimento, pelas razões +aqui expostas. + + + + + + + + +1 +RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL +Tempestividade +O presente recurso é tempestivo, pois, intimado pessoalmente, nos termos do art. +17 da Lei 10.910/2004, o prazo, de 30 dias, não foi excedido, conforme arts. 183 e 1.003, § 5º do +NCPC, já que os prazos fluem apenas em dias úteis (art. 219 NCPC). + + +Cabimento +O recurso especial é cabível no caso dos autos, eis que esgotada a instância +ordinária. A decisão recorrida foi proferida por colegiado, não sendo possível a interposição de +agravo interno. Também foi prequestionado o tema tratado neste recurso. A decisão recorrida é de +última instância e provém de Tribunal Regional Federal. Há violação à lei federal, conforme +adiante se expõe. Logo, todos os requisitos necessários ao cabimento deste recurso estão presentes. + + +Prequestionamento +A matéria aqui versada foi devidamente prequestionada. +Por meio de embargos de declaração, o INSS requereu expressamente que a +instância ordinária se pronunciasse sobre o disposto no art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. +1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91, como se vê na +transcrição de trechos dos embargos de declaração, a seguir: +Tratam do prazo prescricional em face da Administração Pública, inclusive indireta, o +artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 (específico para os débitos da +Previdência Social), os artigos 1º, 2º, 8º e 9º, do Decreto-lei nº 20.910/1932 e o artigo 2º +do Decreto-lei nº 4.597/1942. Eis as normas: + +Lei nº 8.213/91 +Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação +do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a +contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação +ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória +definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004) +Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter +sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer +restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos +menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. + +Decreto-lei nº 20.910/32 +Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim +todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, +seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato +ou fato do qual se originarem. + + +2 +Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações +correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao +montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. +? +Art. 8º A prescrição somente poderá ser interrompida uma vez. +Art. 9º A prescrição interrompida recomeça a correr, pela metade do prazo, da data +do ato que a interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo. + +Decreto-lei nº 4.597/1942 +Art. 2º O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição +qüinqüenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos +paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer +contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como +a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos. + + +Daí se extrai, em síntese, que a prescrição em face da Fazenda Pública é de 5 (cinco) +anos, está sujeita a interrupção uma única vez e, interrompida, recomeça a correr pela +metade, a contar da data do último ato ou termo do respectivo processo. + +O mesmo prazo vale para a pretensão executória, nos termos da súmula nº 150 do e. +Supremo Tribunal Federal: + +Súmula 150 - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. + +[...] + +Assim, o INSS requer, com base no artigo 332, § 1º, do CPC, o reconhecimento da +prescrição total da pretensão executória, levando em conta especialmente o que +dispõem o artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 e os artigos 1º, 8º e 9º do +Decreto-lei nº 20.910/1932, além do que restou decidido no REsp nº 1.388.000/PR, +devendo este processo ser extinto com fulcro no artigo 535, VI, CPC. + +Subsidiariamente, requer o reconhecimento da prescrição parcial, visto que decorridos +mais de dois anos e meio desde o Memorando Circular Conjunto nº +37/DIRBEN/PFE/INSS/2016 (artigo 9º do Decreto-lei nº 20.910/1932), considerando-se +prescritas as parcelas vencidas mais de cinco anos antes do ajuizamento desta +execução individual. + +O Tribunal de origem, embora tenha se pronunciado expressamente sobre a ma- +téria tratada neste recurso, isto é, sobre o termo inicial do prazo prescricional da pretensão +executória fundada na sentença proferida em ação civil pública 010887-78.2003.4.02.5001, não +se pronunciou expressamente sobre o disposto no art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. 1º, +2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. +O Tribunal de origem, julgando os embargos de declaração referidos, infelizmente +não se pronunciou sobre toda a matéria, mesmo devidamente prequestionada naqueles embargos. + + +3 +Manejados os embargos de declaração, mesmo diante da recusa do Tribunal de +origem em se pronunciar sobre a matéria, satisfaz-se o prequestionamento, pois nada mais se pode +exigir da parte além da interposição dos embargos de declaração, já interpostos nos autos. Veja-se: +RE 214724 / RJ - RIO DE JANEIRO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO +Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE +Julgamento: 02/10/1998 Órgão Julgador: Primeira Turma +Publicação DJ 06-11-1998 PP19 EMENT VOL-01930-05 PP-976 +I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração. A +rejeição dos embargos não impede que, no julgamento do recurso extraordinário, se +considere prequestionada a matéria neles veiculada, como resulta, a contrario sensu, +da Súmula 356, desde que sobre essa matéria tivesse de pronunciar-se o órgão +julgador. A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto +indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual \"não foram opostos +embargos declaratórios\". Mas, se opostos, o Tribunal a quo se recusa a suprir a +omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte. +II. Proventos de aposentadoria: Constituição, art. 40, § 4º: regra de paridade com os +vencimentos do cargo correspondente que tem precisamente o sentido de dispensar que a +lei estenda ao inativo em cada caso, o benefício ou vantagem que outorgue ao servidor em +atividade: logo, quando incide, o dispositivo constitucional ilide a aplicação da Súmula 339. +A Turma não conheceu do recurso extraordinário. Unânime. Ausente, ocasionalmente, o +Ministro Octavio Gallotti. 1ª Turma, 02.10.98. + + +A situação dos presentes autos é idêntica: FORAM INTERPOSTOS EMBARGOS +DE DECLARAÇÃO, para que o Tribunal de origem se pronunciasse sobre o disposto no art. 2º do +Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. 1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único +da Lei 8.213/91. No entanto, o acórdão recorrido nada disse a respeito do tema prequestionado. +Isto não pode impedir o acesso às vias extraordinárias, porque, como apontado +acima, não se pode exigir da parte mais do que a interposição dos embargos de declaração, que +foram efetivamente interpostos nos autos, daí se deve ter por prequestionado o tema. +Além disso, o art. 1.025 do NCPC dispõe que ?consideram-se incluídos no +acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins e pré-questionamento, ainda que os +embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere +existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade?. +Portanto, toda a matéria foi prequestionada na instância ordinária. + + +Relevância +Está presente, também, o requisito de relevância, introduzido pela Emenda à +Constituição 125/2022. + + + +4 + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +A situação dos autos ? omissão na declaração de fatos e argumentos jurídicos, a +cercear o direito de defesa, mediante o cerceamento de acesso às instâncias superiores ? é de +interesse de milhões de litigantes que, em igual situação, não podem interpor recursos às instâncias +superiores enfrentando diretamente os pontos de irresignação contidos no mérito das decisões, por +falta de prequestionamento explícito. +Também há relevância na discussão do mérito, caso se entenda que o mérito do +recurso pode ser conhecido. A discussão travada nos autos, acerca do termo inicial da prescrição +da pretensão executória do título executivo formado nos autos da ação civil pública 0010887- +78.2003.4.02.5001, é de interesse que desborda os limites subjetivos da presente lide, pois é do +interesse de muitos milhares de pessoas que têm execuções individuais do mesmo título executivo, +com mesma causa de pedir e mesmo pedido que aqueles postos nestes autos e que ajuizaram essa +execução individual em data distante mais de 5 anos do trânsito em julgado do título executivo +aqui discutido. +Está presente, portanto, o requisito de relevância, introduzido pela Emenda à +Constituição 125/2022. É evidente que o interesse na causa ultrapassa as partes presentes nos +autos. Assim, aplicando-se por analogia o art. 1.035, § 1º do NCPC, constata-se que a causa tem +?questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os +interesses subjetivos do processo?, como exige o referido dispositivo legal. +Logo, está satisfeito o requisito da relevância. + + +VIOLAÇÃO AO ART. 1.022, II DO NCPC +O acórdão recorrido violou o dispositivo legal do art. art. 1.022, II do NCPC, por +persistir em OMISSÃO mesmo após o julgamento dos embargos de declaração. Nos presentes autos, +há violação à lei federal, pois o acórdão recorrido, ao negar-se a se pronunciar sobre a matéria posta +nos embargos de declaração, uma vez que somente decidiu não ser o caso de embargos de declara- +ção, gera violação a disposição legal, qual seja, a do art. 1.022, II do NCPC. A violação é manifesta, +pois o referido dispositivo trata de hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, sendo evi- +dente que, no caso dos autos, está-se diante de omissão acerca de matéria arguída pela parte em sua +defesa, e que foi ignorada pelo Tribunal de origem, e que cerceia o acesso às vias extraordinárias, +onde não se reexaminam provas nem se inauguram novas discussões, para se postular a reforma do +acórdão. Assim, somente resta ao recorrente a possibilidade de manejar este recurso especial, com +o propósito de anular-se o acórdão recorrido, devolvendo-se os autos ao TRF para que se pronuncie + + +5 +sobre a matéria apontada nos embargos de declaração, e, assim prequestionado o tema NA INS- +TÂNCIA ORDINÁRIA, poder-se trilhar a instância extraordinária. +Os embargos de declaração apresentados nestes autos buscavam provimento jurisdi- +cional que se pronunciasse explicitamente sobre o disposto no art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos +arts. 1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. A instância +ordinária, mesmo quando julgou os embargos de declaração, não se pronunciou sobre essa matéria. +Como se vê no acórdão recorrido, não se tratou do disposto no art. 2º do Decreto-Lei +4.597/42, nos arts. 1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91. +A negativa do Tribunal de origem a se pronunciar sobre matéria objeto de embargos +de declaração fere o direito à ampla defesa, pois, negando-se a prequestionar matéria de direito e a +declarar matéria fática a declarar matéria fática, que não pode ser examinada em instância superior +(Súmula 7-STJ), acaba-se por tolher o acesso às instâncias superiores. O acórdão que julgou os +embargos de declaração nada declarou sobre a matéria posta em embargos de declaração. +O acórdão recorrido é omisso, ao não declarar matéria fática que o recorrente deseja +ver revalorada, o que é necessário ao exame da causa em instância extraordinária. O STJ decidiu, +no RESP 721.920, que: +(...) tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre a questão tratada nos +embargos, o que impedirá, em tese, sua análise em âmbito especial, é certa a negativa de +prestação jurisdicional e a consequente violação ao inciso II do artigo 535 do Código de Pro- +cesso Civil, devendo, portanto, ser anulado o acórdão que os julgou (...) + + +É evidente que o acórdão recorrido, integrado pelo acórdão que julgou os embargos +de declaração, deveria se manifestar sobre o tema. No caso dos autos, o INSS vem tentando, desde +os embargos de declaração, fazer com que o Tribunal de origem se pronunciasse sobre o disposto +nos arts. 197 a 204 do Código Civil, mas o acórdão recorrido permaneceu omisso. +Portanto, era dever do Tribunal de origem pronunciar-se sobre esse tema, para que +sobre essa matéria assim declarada pudesse a Instância Superior emitir juízo de valor, operando a +subsunção dos fatos à norma jurídica. Mas nem isso o Tribunal de origem fez: não se deu nenhuma +atenção aos embargos de declaração, em clara negativa de jurisdição. Veja-se que os pontos postos +nos embargos de declaração não foram examinados na instância ordinária. +Observe-se que o pedido feito em embargos de declaração era, nitidamente, pela +MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA sobre o disposto nos arts. 197 a +204 do Código Civil. Isto é clara violação ao art. 1.022, II do NCPC. + + + +6 + ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +Assim, o acórdão recorrido deve ser anulado, para que outro seja proferido, na ins- +tância ordinária, abordando o tema posto nos embargos de declaração. + + +ARGUMENTO SUCESSIVO: VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 2º DO +DECRETO-LEI 4.597/42, NOS ARTS. 1º, 2º, 8º E 9º DO DECRETO 20.910/32 E NO ART. +103, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.213/91 +Caso este Tribunal Superior entenda não ter havido violação ao art. 1.022, II do +NCPC, o INSS requer que seja conhecido o presente recurso especial, por violação ao disposto no +art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. 1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo +único da Lei 8.213/91. +O acórdão recorrido violou o disposto no art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. +1º, 2º, 8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91, por ter ignorado +que a interrupção da prescrição somente ocorrerá uma vez, e que, reiniciado o fluxo do prazo pres- +cricional, este se conta pela METADE. O acórdão recorrido, mesmo tendo reconhecido a existência +da interrupção da prescrição, ignorou que, interrompido esse prazo, este volta a correr pela ME- +TADE DO PRAZO. +Observe-se que o acórdão afirmou claramente ter havido interrupção da prescrição, +nestes termos: +Impende, ainda, ressaltar que na fundamentação do voto condutor do acórdão recorrido foi +reproduzido trecho da decisão agravada, na qual constou que o INSS, em impugnação à +execução (evento 15), arguiu exclusivamente a prescrição da pretensão executória, que foi +afastada pelo Juízo, ao argumento de que a revisão do benefício previdenciário, em +28/06/2016, atraiu a aplicação da causa interruptiva da prescrição prevista no inciso V do +artigo 202 do Código Civil; que, ?Considerando que entre a data do ajuizamento desta ação +?23/02/2020 ? e o reinício da contagem da prescrição ? 28/06/2016 ? não decorreu prazo +superior aos cinco anos estabelecido no parágrafo único do artigo 103 da Lei nº 8.213/1991, +a impugnação apresentada pela autarquia previdenciária não poderá ser acolhida?. + + +Portanto, vê-se que mais de dois anos e meio ? metade do prazo prescricional ? trans- +correram entre 28/6/2016 (data do reinício da contagem do prazo prescricional, conforme declara o +acórdão recorrido) e 23/2/2020 (data do ajuizamento da execução individual, como consta no acór- +dão recorrido). +A violação contida no acórdão ao disposto no art. 9º do Decreto 20.910/32 decorre +de ter o acórdão ter afirmado, que em 28/6/2016 houve a interrupção do prazo prescricional e que a +execução individual foi ajuizada em 23/2/2020, mas, ainda assim, por não ter contado o prazo pela + + + +7 +METADE, como determina o art. 9º do Decreto 20.910/32, o acórdão declarou que a arguição de +prescrição ?não poderá ser acolhida?. +O acórdão decidiu sem atentar que, interrompida a prescrição, seu prazo passa a fluir +PELA METADE e que a interrupção da prescrição ocorre uma única vez, nos termos do art. 8º do +Decreto 20.910/32, já transcrito acima. +Atente-se para o fato de não ter havido qualquer óbice a que o titular do benefício +propusesse tempestivamente a execução individual da sentença proferida nos autos da ação +civil pública referida nestes autos, e tanto isto é verdadeiro, que muitíssimos outros segurados, +também titulares do direito à revisão fundada na mesma sentença coletiva, ajuizaram TEMPESTI- +VAMENTE suas execuções individuais, o que revela não ter havido nenhum óbice a que a parte +agravada ajuizasse tempestivamente a sua execução individual, não tendo feito, senão serodiamente, +quando já ultrapassados mais de 5 anos do dies a quo do prazo prescricional. +Ademais, o direito de ação é um direito potestativo: quando o jurisdicionado re- +quer ao Estado a prestação jurisdicional, o Estado, pelo Poder Judiciário, nada pode fazer +para opor-se ao exercício desse direito potestativo. Portanto, não é sequer imaginável que óbice +poderia haver ao ajuizamento tempestivo da execução individual. Imagine-se a situação: se um +jurisdicionado ajuizasse a execução individual dentro de cinco anos, contados da data do trân- +sito em julgado da ação rescisória ajuizada para se tentar rescindir o título executivo que +respalda a execução discutida nestes autos, o que teria acontecido? A execução individual seria +autuada em data que resguardaria a pretensão, sem que ocorresse a prescrição. Então, não +havia óbice algum a que a parte ajuizasse a execução individual tempestivamente, razão por que não +há que se cogitar de uma suposta causa que impedisse a prescrição, não prevista em lei, como a que +foi aventada no acórdão recorrido. +E, contado o prazo prescricional pela METADE, a partir da interrupção da prescri- +ção, constata-se que, ao tempo do ajuizamento da execução individual tratada nestes autos, o prazo +prescricional da pretensão executória já havia transcorrido integralmente. + + +PEDIDO +Assim, o INSS requer que seja conhecido e provido o presente recurso especial, para +que se anule o acórdão recorrido, baixando-se os autos à instância ordinária para que se pronuncie +sobre a matéria posta nos embargos de declaração (art. 2º do Decreto-Lei 4.597/42, nos arts. 1º, 2º, +8º e 9º do Decreto 20.910/32 e no art. 103, parágrafo único da Lei 8.213/91), ou, sucessivamente, + + +8 +para que se reforme o acórdão ora recorrido, declarando-se a prescrição da pretensão executória +discutida nestes autos. + + + + + + + + +9 + " diff --git a/recurso91.txt b/recurso91.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..66fbc20a80c9b73cbdb7d3990546a44315bc54a6 --- /dev/null +++ b/recurso91.txt @@ -0,0 +1,959 @@ +"EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +APELAÇÃO CÍVEL Nº 0019545-72.2009.4.02.5101/RJ + + +UBIRAJARA QUARANTA CABRAL, nos autos do processo em epígrafe em +que contende com UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO, vem perante Vossa +Excelência, tempestivamente, com fulcro no art. 105 da Constituição da República c/c o +artigo 1.029 do CPC, interpor o presente RECURSO ESPECIAL em face da decisão de +última instância consistente no v. Acórdão de Apelação complementado pelo acórdão de +embargos de declaração, no qual a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª +Região, deu provimento à remessa necessária, tida por interposta, aduzindo os +fundamentos recursais nas razões em anexo. + + +Apresenta guia comprovando o pagamento devido a título de custas. + + +Após a oitiva da parte contrária, requer seja o recurso admitido e enviado ao +E. Superior Tribunal de Justiça para apreciação. + + +Destaca, outrossim, a interposição concomitante de Recurso Extraordinário +em petição específica, para que seja observado o que determina o artigo 1.031 do CPC. + + +Pede deferimento, + + + + + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + + + +RAZÕES DO RECORRENTE + + + + +Excelentíssimos Ministros, + + +Requer seja conhecido e provido o Recurso Especial para reformar o v. +acórdão proferido pela Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 2ª Região. + + +I - DA TEMPESTIVIDADE + + +Inicialmente destaca a tempestividade do presente recurso, conforme se +verifica no Evento 101: + + + + +II- DO PREPARO + + +O Recorrente junta em anexo o comprovante de recolhimento das custas +devidas. Ressalta que nos termos do artigo 4º da Resolução STJ/GP N.2 de 2017, o porte +de remessa e retorno dos autos não será exigido quando se tratar de recursos interpostos +por meio de processo eletrônico. + + +III - BREVE EXPOSIÇÃO DO PROCESSO + + +Trata-se de ação ordinária com pedido de tutela de urgência na qual o autor +postulou o restabelecimento dos décimos incorporados, bem como que a UFRJ se +abstivesse de efetuar descontos de reposição ao erário das parcelas pagas ao autor. + + +A r. sentença, complementada pelos embargos de declaração, julgou +parcialmente os pedidos da inicial pelos seguintes argumentos: + ?Trata-se de ação de conhecimento em que UBIRAJARA QUARANTA CABRAL pretende +a condenação da Universidade Federal do Rio de Janeiro a manter o pagamento dos +décimos, incorporados após a aposentadoria (pagos em folha sob a rubrica decisão +judicial n tran jug apo), bem como o pagamento de atrasados a este título. Postula +ainda a não reposição ao erário dos valores já recebidos + +Antecipação dos efeitos da tutela deferida às fls. 171/174. + +Contestação às fls. 186/199. + +Decisão às fls. 336/337 determinando a suspensão do feito no aguardo de decisão do +STF sobre a matéria. + +É o que importa relatar. Decido. + +Primeiramente, deve ser afastada a preliminar de ilegitimidade passiva da UFRJ. +Nota-se dos contracheques juntados à petição inicial que os proventos são pagos ao +autor pela ora ré, sendo evidente a existência de relação jurídica entre as partes. + +O autor afirma ser servidor público, no cargo de professor vinculado à UFRJ. Narra +que se aposentou em setembro de 1997 \"com as vantagens do artigo 2º da Medida +Provisória 1.160 de 25/10/1995\" (fl. 2). Assim, conclui ser protegido pelo ato jurídico +perfeito, razão pela qual defende ser ilegal a supressão dos valores de décimos +incorporados ao seu contracheque, sem que lhe fosse dispensado o contraditório. + +Verifica-se dos autos que o autor impetrou mandado de segurança (nº +2002.5101.012982-6, da 16º Vara Federal) no qual foi concedida a segurança para +que as \"autoridades impetradas que se abstenham de reduzir os valores pagos ao +Impetrante até março de 2002, a título de décimos incorporados, restaurando o +pagamento anteriormente efetuado, diante da evidente violação aos princípios +constitucionais da irredutibilidade de vencimentos e proventos e do direito adquirido\" +(fl. 63). No entanto, a segurança foi denegada no âmbito do TRF da 2ª Região, que +entendeu pela necessidade de dilação probatória, a ser realizada nas vias ordinárias +(fl. 84). + +A pretensão não merece prosperar. O STF firmou o entendimento pela +impossibilidade de incorporação de quintos e décimos em decorrência do exercício de +funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei nº 9.624/1998 +e a MP nº 2.225-48/2001. O julgamento do RE nº 638.115/CE se deu em regime de +repercussão geral e, ainda que não tenha força vinculante, orienta o judiciário acerca +da uniformização da jurisprudência. Neste sentido deve ser decidida a presente lide. +Veja-se a ementa: + +Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de +quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido +entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. +Recurso extraordinário provido. (RE 638115, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, +Tribunal Pleno, julgado em 19/03/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO +GERAL - MÉRITO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) + +Quanto ao pleito pela não restituição ao erário dos valores já recebidos, o STJ +modulou os efeitos da decisão \"para desobrigar a devolução dos valores recebidos +de boa-fé pelos servidores até esta data, nos termos do voto do relator, cessada a +ultra-atividade das incorporações concedidas indevidamente\". + Por todo o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO apenas para +determinar que a ré se abstenha de efetuar descontos em folha dos valores já +recebidos pelo autor. Ante a sucumbência parcial, condeno a parte autora ao +pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 2/3 do valor atribuído à causa. +Condeno a ré o pagamento de honorários advocatícios no valor do terço restante ao +autor. Sem reexame necessário. P.R.I. +Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2018. +ANDREA DE ARAUJO PEIXOTO +Juiz Federal.? + + +DECISÃO +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO +?A parte autora opôs embargos de declaração, sob o argumento de omissão no +julgado. Alega, em suma, que sentença não apreciou as questões da redução de +proventos e da decadência prevista na Lei nº 9.784/99. +A sentença foi proferida em observância ao julgamento, pelo STF, do RE nº +638.115/CE, em regime de repercussão geral, que entendeu pela impossibilidade de +incorporação de quintos e décimos pelos servidores públicos. As teses trazidas pelo +autor não lhe socorrem frente ao entendimento firmado pela Suprema Corte. +Primeiramente, conforme exposto na sentença, o autor impetrou mandado de +segurança anterior no qual postulava a manutenção do pagamento do valor dos +décimos incorporados, tendo sido a ordem denegada no âmbito do TRF da 2ª Região. +É dizer, o autor não possui direito subjetivo à manutenção do valores. Com maior +razão, tendo o STF decidido pela impossibilidade de incorporação, não há falar em +violação à irredutibilidade de proventos, porquanto indevido o pagamento da verba. +Afasta-se, ainda, o argumento da ocorrência da decadência administrativa. Como +visto, a decisão denegatória da segurança referendou o ato administrativo, +posteriormente respaldado pelo já aludido julgamento do RE nº 638.115/CE. +Dessa forma, CONHEÇO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS, AOS QUAIS DOU +PROVIMENTO para sanar as omissões alegadas. +Rio de Janeiro, 14 de fevereiro de 2019. +MAURO LUIS ROCHA LOPES +Juiz Federal Titular? + +Após a interposição de Apelação pelo Autor, a Egrégia 8a. Turma +Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencida a +Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA DA SILVA, CONHECER E DAR +PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, tida por interposta, reformando em parte a +Sentença e julgando improcedente in totum a pretensão autoral, restando prejudicada a +APELAÇÃO do Autor. + + +Portanto, em que pese a ausência de remessa necessária na presente +hipótese, o v. acórdão, por maioria, deixando ainda de aplicar a técnica de + REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. + +O Autor, ora Recorrente, opôs Embargos de Declaração, requerendo +manifestação da E. Turma Regional sobre diversas questões de fato e de direito. + + +Todavia, não obstante as omissões alegadas, a E. 8ª Turma negou +provimento aos embargos de declaração opostos pelo Autor. + Conforme abaixo se verificará, os fundamentos são suficientes para +assegurar o conhecimento do recurso, que ora se interpõe, pelas hipóteses das alíneas ?a? e +?c?, inciso III, do artigo 105, da CRFB/88. + + +IV - DO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO EM FACE DA VIOLAÇÃO +AOS ARTIGOS 11, 1.022 C/C 489 DO CPC - OMISSÕES NA DECISÃO. CABIMENTO +COM FULCRO NO DISPOSTO NO ARTIGO 105, III, ALÍNEA ?A? DO TEXTO +CONSTITUCIONAL + + +O Acórdão que apreciou os embargos é nulo em face da violação dos incisos +do artigo 1.022 do CPC na medida em que presente omissão no julgamento, a qual não foi +sanada pela decisão de embargos, que se limitou a reafirmar o que já havia sido dito antes +de modo insuficiente e aduzir que a pretensão da embargante era infringente e se baseava +em mero descontentamento com o resultado do julgado. + + +Proferido o v. acórdão, o recorrente opôs embargos de declaração, para ver +sanadas omissões relevantes ao deslinde da controvérsia. No entanto, no acórdão dos +embargos, não foram enfrentadas as questões essenciais ao deslinde da controvérsia, +restando, portanto, incompleta a prestação jurisdicional, em grave violação aos artigos 1.022 +e 11 do CPC, que asseguram o direito da parte em ver sanadas as omissões, obscuridades +ou contradições contidas em uma decisão judicial e ainda, à completa prestação +jurisdicional. + + +Isto posto, cabível o presente recurso especial por violação ao disposto nos +artigos 11, 489 e 1.022 do CPC. Cumpre registrar que deixou de ser observado ainda o +disposto no artigo 489 do NCPC, o qual é claro e expresso no sentido de que não se +considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou +acórdão, que não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em +tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. + +No presente caso, apresentou o Recorrente argumentos suficientes para +afastar a conclusão da E. Turma. + +Portanto, resta clara a violação frontal à norma do art. 489, inciso IV do CPC, +já que a E. Turma, data vênia, não enfrentou todos os argumentos deduzidos no processo +capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. + + +Relembra Calmon de Passos, que + o juiz, também na sua decisão tem que dizer que fatos ele considera como atendíveis +para embasar sua decisão. Muito bem, diz o Código de Processo que o juiz forma +livremente seu convencimento. O que é que o Código está dizendo e o que é a única +coisa que se pode compreender? É que o juiz tem que indicar na sua decisão o fato +que ele tem por verdadeiro e fundamentar porque esse fato ele tem por verdadeiro, +referindo as provas que estão nos autos e que embasam o seu convencimento. Mas +se ele parar aí, o Juiz que vai decidir sem a legitimidade, porque a bilateralidasde do +processo, que é garantia do devido processo legal, impõe ao juiz que ele diga, +explicitamente, porque a versão contrária, da parte adversária, é repelida.? + + +Prossegue: + + +?Sentença que na sua motivação não torna explícito porque determinado fato é +aceito pelo Juiz, com base em determinada prova, e porque as provas contrária a +essas provas que ele acolheu foram por ele repelidas, é sentença sem legitimidade.? + +Com efeito, o Recorrente opôs embargos declaratórios apontando que no +presente caso não houve remessa necessária, além das demais OMISSÕES EXISTENTES +NO V. ACÓRDÃO. + + +O v. acórdão, em decisão não unânime, a fim de dar provimento à remessa +necessária, que entendeu por interposta, fundamentou a negativa do direito autoral nos +seguintes termos: + + + merece ser reformada, pois uma vez verificada a irregularidade no benefício, correta + +O Autor opôs embargos declaratórios, REQUERENDO FOSSE SUPRIDA A +OMISSÃO SOBRE OS SEGUINTES ASPECTOS ESSENCIAIS DA LIDE: + + +Da inexistente remessa necessária - reformatio in pejus + + +presente caso, sobre o que requereu manifestação no v. acórdão: + + + + +E no presente caso, o valor das parcelas pleiteadas e do proveito econômico + + +Portanto, requereu fosse suprida omissão sobre o fato de que efetivamente +não houve remessa necessária no presente caso, sendo certo que o valor do proveito +econômico é inferior ao estabelecido no inciso I, § 3º do art. 496 do CPC, não havendo a +possibilidade de se ter por interposta a remessa necessária. + + +Desse modo, requereu fosse suprida a contradição e a omissão sobre a +questão, em observância, ainda, ao direito constitucional do devido processo legal e ao +artigo 5º, incisos XXXVII e LIII, da Constituição Federal e ao princípio da vedação à +reformatio in pejus, sob pena de violação ao art. 1.013 do CPC. + Da omissão em relação ao disposto no art. 942 do Código de Processo Civil + + +Requereu ainda o recorrente manifestação por parte da E. Turma Regional +em relação ao disposto no art. 942 do Código de Processo Civil que assegura a +complementação do julgamento quando o resultado é não unânime, para que fosse +anulado o v. acórdão, de forma a assegurar que o julgamento tivesse prosseguimento em +sessão a ser designada com a presença de outros julgadores, convocados nos termos +previamente definidos no regimento interno. + + +Da redução dos proventos / incorporação da vantagem + + + + + + + + + + + + +Não obstante, restou omisso o v. acórdão, data vênia, acerca do fato de que, +no presente caso, não se trata de decisão que concedeu a incorporação de quintos pelo +exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, eis que o autor foi +professor universitário da UFRJ, tendo se aposentado em 18 de setembro de 1997, +vantagens do artigo 2º da Medida Provisória 1.160 de 25/10./95.? + E ainda sobre o fato de que a CONDUTA ADOTADA pelo Réu no caso +concreto violou os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. + + +No mesmo sentido, considerando que houve aplicação de interpretação +retroativa, requereu manifestação sobre o expressamente vedado pelo art. 2o, XIII, da Lei +prejudicar direito adquirido e o ato jurídico perfeito, sob pena de ofensa ao disposto no art. + + + + +Como mencionado acima, o v. acórdão restou omisso sobre o fato de que o +autor foi professor universitário da UFRJ, tendo se aposentado em 18 de setembro de 1997, +vantagens do artigo 2º da Medida Provisória 1.160 de 25/10./95.? Ou seja, no ato jurídico +perfeito de sua aposentação, levou o autor para sua inatividade os direitos decorrentes da +incorporação das funções comissionadas, cargos de direção e DAS ocupados ao longo de +seus anos de prestação de relevantes serviços públicos, dentre os quais se destaca o de +Presidente do Instituto Nacional de Propriedade Industrial, por designação presidencial em +1977, e também do de Sub-Reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, cargo que +exercia na ocasião da aposentadoria, além de outros. + + + + + § 1º - Os percentuais de gratificação serão estabelecidos em lei, em ordem decrescente, a partir dos + + + + + + + + + + +valores. Enquanto em março de 2002, 4 décimos correspondiam a R$ 538,20, 4 outros +décimos a R$ 143,88 e dois últimos décimos ao valor de R$ 380,00, cada, totalizando R$ +3.488,32, no mês de abril tais vantagens foram, respectivamente, reduzidas para R$ 328,24; +R$ 111,16; R$ 380,00, totalizando R$ 2.517,60. Este ato ilegal e arbitrário correspondeu a +uma SUPRESSÃO SALARIAL DE R$ 970,72 reais mensais do Autor. + + +Apesar da decisão do E. STF, no presente caso o autor SOFREU SENSÍVEL +REDUÇÃO EM SEUS PROVENTOS DE APOSENTARIA SEM QUE A UNIVERSIDADE +TENHA LHE COMUNICADO DO CORTE E SEM QUE TENHA MOTIVADO O ATO, sendo +certo que, a prevalecer a atitude da ré, restará violado o princípio constitucional da +irredutibilidade de proventos e vencimentos, dentre outros princípios constitucionais +elementares. + O autor teve seu pagamento reduzido sem prévio procedimento + + + + +Por outro lado, o autor recebia a vantagem há muitos anos consecutivos, + + + + + +ambos determinando o prazo de 5 ANOS para ocorrência da mesma, sobre o que requereu +manifestação no acórdão. + Também merecia manifestação no acórdão o fato de que, no caso do autor, +houve violação ao disposto no inciso XXXVI do art. 5o da Lei Maior, que estabelece que a lei +não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. + + +aplicador fazê-lo, sob pena de flagrante violação à Lei. Ressalte-se, o texto do parágrafo 2º +do art. 54 citado é claro ao estabelecer que o exercício do direito de anular se considera +com medida da autoridade administrativa ?que importe impugnação? à validade do ato. + + +Além da existência das inconstitucionalidades e ilegalidades apontadas +acima, acerca das quais restou omisso o v. acórdão, deve ser acrescida a ofensa ao inciso +XXXVI do art. 5o, XXXVI da CF. + + +Restou também violado, por conseguinte, o art. 6º da Lei de Introdução ao +ato jurídico perfeito. Disso decorre que os servidores aposentados têm direito à manutenção + + +Também aplicável o enunciado da Súmula nº 359 do Egrégio Supremo +Tribunal Federal: ?Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade +regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou servidor civil, reuniu os requisitos +necessários?. + + + + + expressamente o comportamento da administração que dê aplicação retroativa de nova + + +público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. LEI Nº 9.784, DE 29.01.99 +(DOU 01.02.99) + + +aposentadoria, sobre o que requereu fosse suprida omissão no acórdão. + + +Outro impedimento à atitude da UFRJ de pretender rever os proventos de +aposentadoria recebidos pelo autor é o princípio da irredutibilidade dos vencimentos e +proventos, aplicável aos servidores públicos por força dos Arts. 37, Inc. XV, 39, § 2º, c/c o +art. 7º, VI, da Constituição Federal, restando caracterizado seu direito de não sofrer redução +em seus proventos, sob pena de violação ao Princípio da Irredutibilidade. + + +Da reposição ao erário + + + (...) + + + + +Nesse aspecto, requereu em seus embargos fosse esclarecido no v. acórdão +acerca da alegada inexistência de dúvida plausível e razoável, validade ou incidência da +norma, no momento do pagamento, diante dos fatos existentes no caso concreto e acima já +apontados. + + + + +Desse modo, requereu, também esse aspecto, manifestação no v. acórdão +sobre o contexto fático no caso concreto, qual seja, de que o autor foi professor universitário +da UFRJ, tendo se aposentado em 18 de setembro de 1997, através da Portaria UFRJ +2572, na qual constou expressamente: ?aposentado... com as vantagens do artigo 2º da +Medida Provisória 1.160 de 25/10./95.? + + + Industrial, por designação presidencial em 1977, e também do de Sub-Reitor da +Universidade Federal do Rio de Janeiro, cargo que exercia na ocasião da aposentadoria, + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + +Requereu, pois, manifestação do v. acórdão em relação aos aspectos +supramencionados. + + +Ante todos os fundamentos expostos, o autor requereu fossem sanadas as +omissões/contradições apontadas, destacando a possibilidade de se imprimir efeitos +infringentes na decisão proferida em sede de embargos declaratórios. + Não obstante, conforme acima já demonstrado, restou omisso o v. acórdão +sobre todas as questões apontadas pelo Recorrente em seus embargos, afirmando: + + + + +Por tais motivos, vem o Recorrente invocar a preliminar de nulidade do v. +acórdão, por violação aos artigos 11, 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. O v. acórdão +que apreciou os embargos de declaração olvidou dos mandamentos legais, em face de ser +o Regional a última instância para a necessidade de prequestionamento para conhecimento +do Recurso Especial. + + +A ampla defesa não se esgota na formalidade de escrever, peticionar e +sustentar suas razões em um processo. Como Celso Ribeiro Bastos (Curso de direito +constitucional, Saraiva, 1988, p. 227) observa, o que o constituinte pretende assegurar com +a ampla defesa é a pretensão à tutela jurídica. Em nosso sistema jurídico atual o conceito de +ampla defesa e de ?pretensão à tutela jurídica? se inspiram no conceito construído pela +Corte Federal Alemã, no sentido de que esta pretensão ?envolve não só o direito de +manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito +de ver seus argumentos contemplados pelo órgão incumbido de julgar? nas sábias +palavras de Carlos Henrique da Silva Zangrando, em fls. 190 de seu ?Processo do Trabalho. +Moderna Teoria Geral do Direito Processual. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2007?, +que prossegue: + +?Daí afirmar-se, corretamente, que a pretensão à tutela jurídica, que corresponde +exatamente à garantia consagrada no art. 5º, inc. LV, da Constituição, contém os +seguintes direitos: + - direito de informação (Recht auf Information), que obriga o órgão julgador a +informar a parte contrária sobre os atos praticados no processo e sobre os +elementos dele constantes, +- direito de manifestação (Recht auf Ausserung), que assegura ao defendente a +possibilidade de manifestar-se, oralmente ou por escrito, sobre os elementos dele +constantes, +- direito de ver seus argumentos considerados (Recht auf Berücksichtigung), que +exige do julgador a capacidade, apreensão e isenção de ânimo para contemplar as +razões apresentadas.? + +(Carlos Henrique da Silva Zangrando, Processo do Trabalho. Moderna Teoria Geral do +Direito Processual. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2007, p. 190, grifo meu). + +E prossegue, concluindo que ?Sobre o direito de ver seus argumentos +contemplados pelo órgão julgador (...), que corresponde obviamente ao dever do juiz ou da +Administração de lhes conferir atenção, pode-se afirmar que envolve não só o dever de +tomar conhecimento, como também o de considerar séria e detidamente as razões +apresentadas.? (Carlos Henrique da Silva Zangrando, id ibidem, p. 191). + +Assim, requer o Recorrente seja declarada a nulidade do v. acórdão de +embargos, para determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª +Região, para que profira novo julgamento sobre as alegações apontadas nos embargos +declaratórios. + + +Caso seja o entendimento desta E. Turma, considerando-se a aplicação da +teoria da causa madura, requer o Recorrente, com fulcro no artigo 1.013, §3º, III, do CPC, a +reforma integral do v. acórdão para que sejam julgados totalmente procedentes os pedidos +expostos na inicial. + + +V ? DAS VIOLAÇÕES LEGAIS + + + +Conforme acima exposto, em que pese a ausência de remessa necessária +na presente hipótese, o v. acórdão, por maioria, deixando ainda de aplicar a técnica de + + + determinando que a Apelada abstenha-se de efetuar descontos em folha dos valores + +Com efeito, caso entenda esta E. Turma pela inocorrência de negativa de +prestação jurisdicional preliminarmente suscitada e acima apontada, é certo que o v. +acórdão regional violou, de forma direta, as normas federais apontadas pela Recorrente. + + +DA INEXISTENTE REMESSA NECESSÁRIA E VIOLAÇÃO AO ARTIGO 496 E 1013 DO +CPC - REFORMATIO IN PEJUS + + +presente caso: + E no presente caso, o valor das parcelas pleiteadas e do proveito econômico + + +Todavia, em que pese a interposição de apelação apenas pela parte autora, a +E. Turma Regional resolveu, por maioria, DAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA, +reformando em parte a Sentença e julgando improcedente a pretensão autoral. + + +Não obstante, não houve apelação do Réu, nem remessa necessária no +presente caso, sendo certo que o valor do proveito econômico é inferior ao estabelecido no +inciso I, § 3º do art. 496 do CPC, não havendo a possibilidade de se ter por interposta a +remessa necessária. Com efeito, determina o art. 496, § 3º, inciso I do CPC: + + +Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois +de confirmada pelo tribunal, a sentença: +§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito +econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a: +I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e +fundações de direito público; + +Desse modo, restou violado o artigo 496 do CPC e, ainda, o princípio da +vedação à reformatio in pejus e o art. 1.013 do CPC, eis que a devolução ao erário não +constituía matéria impugnada na apelação. + + +DA VIOLAÇÃO AO ART. 942 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL + + +O v. acórdão regional violou o disposto no art. 942 do Código de Processo +Civil que assegura a complementação do julgamento quando o resultado é não +unânime. + + +Requer, portanto, provimento do recurso por violação ao disposto no art. 942 +do Código de Processo Civil que assegura a complementação do julgamento quando o +resultado é não unânime, para que seja anulado o v. acórdão, de forma a assegurar o que + o julgamento tenha prosseguimento em sessão a ser designada com a presença de outros +julgadores, convocados nos termos previamente definidos no regimento interno. + + +DA REDUÇÃO DOS PROVENTOS / INCORPORAÇÃO DA VANTAGEM / art.8o da Lei +8.911/94, art. 2o, XIII, art. 54, da Lei 9.784/99, artigo 62 da Lei 8.112/90, artigos 2º e 13 +da Lei 9.624/98, art. 6º da LICC + + + + + + + + + + + + +No presente caso, não se trata de decisão que concedeu a incorporação de +quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, eis que +o autor foi professor universitário da UFRJ, tendo se aposentado em 18 de setembro de +1997, através da Portaria UFRJ 2572, na qual constou expressamente: ?aposentado... com +as vantagens do artigo 2º da Medida Provisória 1.160 de 25/10./95.? + + +Ademais, no caso concreto, a CONDUTA ADOTADA pelo Réu violou os +princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório. + + +Houve aplicação de interpretação retroativa, vedada pelo art. 2o, XIII, da Lei + prejudicar direito adquirido e o ato jurídico perfeito, sob pena de ofensa ao disposto no art. + + + + +Como mencionado acima, o v. acórdão desconsidera o fato de que o autor foi +professor universitário da UFRJ, tendo se aposentado em 18 de setembro de 1997, através +da Portaria UFRJ 2572, na qual constou expressamente: ?aposentado... com as vantagens +do artigo 2º da Medida Provisória 1.160 de 25/10./95.? Ou seja, no ato jurídico perfeito de +sua aposentação, levou o autor para sua inatividade os direitos decorrentes da incorporação +das funções comissionadas, cargos de direção e DAS ocupados ao longo de seus anos de +prestação de relevantes serviços públicos, dentre os quais se destaca o de Presidente do +Instituto Nacional de Propriedade Industrial, por designação presidencial em 1977, e +também do de Sub-Reitor da Universidade Federal do Rio de Janeiro, cargo que exercia na +ocasião da aposentadoria, além de outros. + + + + + + + ?Art. 8o - Ficam mantidos os quintos concedidos até a presente data, de acordo com o disposto na Lei + + + + + + +valores. + + +Apesar da decisão do E. STF, no presente caso, o autor SOFREU SENSÍVEL +REDUÇÃO EM SEUS PROVENTOS DE APOSENTARIA SEM QUE A UNIVERSIDADE o +TENHA COMUNICADO DO CORTE E SEM QUE TENHA MOTIVADO O ATO, sendo certo +que, a prevalecer a atitude da ré, restará violado o princípio constitucional da irredutibilidade +de proventos e vencimentos, dentre outros princípios constitucionais elementares. + + +O autor teve seu pagamento reduzido sem prévio procedimento + + + Por outro lado, o autor recebia a vantagem há muitos anos consecutivos, + + + + + +ambos determinando o prazo de 5 ANOS para ocorrência da mesma. + + +aplicador fazê-lo, sob pena de flagrante violação à Lei. + + +Ressalte-se, o texto do parágrafo 2º do art. 54 citado é claro ao estabelecer +que o exercício do direito de anular se considera com medida da autoridade administrativa +?que importe impugnação? à validade do ato. + + +Resta também violado, por conseguinte, o art. 6º da Lei de Introdução ao + ato jurídico perfeito. Disso decorre que os servidores aposentados têm direito à manutenção + + + + +expressamente o comportamento da administração que dê aplicação retroativa de nova + + +público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. + + + + + + +NECESSÁRIA ESTABILIZAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO + + +A doutrina administrativista mais atual de autores do porte de Diógenes +Gasparini, Weida Zancaner, Maria Sylvia Zanella de Pietro citados por Celso Antônio +Bandeira de Mello e José dos Santos Carvalho Filho, apontam para a estabilização do ato + administrativo, ainda que nulo, fundamentando sua doutrina em duas hipóteses, ambas com +adequação ao presente caso, conforme se transcreve abaixo essas lições: + + +?Convalidação ou invalidação: poder ou dever? +158. Perante atos inválidos a Administração Pública não tem discrição administrativa que lhe permita +escolher com liberdade se convalida ato viciado ou se deixa de fazê-lo. Também não tem liberdade +para optar se o invalida ou deixa de invalidá-lo. Finalmente, não pode, outrossim, eleger livremente +entre as alternativas de convalidar ou invalidar; ressalvada uma única hipótese: trata-se de vício de +competência em ato de conteúdo discricionário. Neste único caso, cabe ao superior hierárquico, a +quem competiria expedi-lo, decidir se confirma o ato ou se reputa inconveniente fazê-lo, quando, +então, será obrigado a invalidá-lo. +159. Acompanhamos, pois, na matéria, os ensinamentos constantes do aprofundado estudo +monográfico efetuado por Weida Zancaner. Ciframo-nos aqui a sintetizar sua valiosa orientação, +que assim se pode exprimir: (I) sempre que a Administração esteja perante ato suscetível de +convalidação e que não haja sido impugnado pelo interessado, estará na obrigação de convalidá-lo, +ressalvando-se, como dito, a hipótese de vício de competência em ato de conteúdo discricionário; +(II) sempre que esteja perante ato insuscetível de convalidação terá a obrigação de invalidá-lo, A +MENOS evidentemente, que A SITUAÇÃO GERADA PELO ATO VICIADO JÁ ESTEJA ESTABALIZADA +PELO DIREITO. Em tal caso JÁ NÃO HAVERÁ MAIS SITUAÇÃO JURÍDICA INVÁLIDA ante o sistema +normativo, e, portanto, simplesmente não se põe o problema. +Esta estabilização ocorre em duas hipóteses: a) quando já se escou o prazo, dito ?prescricional?, +para a administração inavalidar o ato; b) quando, embora não vencido tal prazo, o ato viciado se +categoriza como ampliativo da esfera jurídica dos administrados. (cf. nº 73) +[...] (grifou-se) + +Mais adiante, continua o ilustrado autor reportando-se ao regime dos +atos inválidos, verbis: + + +?Regime dos atos inválidos +165. Os atos inválidos, inexistentes, nulos ou anuláveis não deveriam ser produzidos. +Por isso não deveriam produzir efeitos. Mas o fato é que são editados atos inválidos (inexistentes , +nulos e anuláveis) e que produzem efeitos jurídicos. PODEM PRODUZIR ATÉ PER OMNIA SECULA, se +o vício não for descoberto ou se ninguém o impugnar. +É errado, portanto, dizer-se que os atos nulos não produzem efeitos. Aliás, ninguém +cogitaria da anulação deles ou de declará-los nulos se não fora para fulminar os efeitos que já +produziram ou que podem ainda produzir. De resto, os atos nulos e os anuláveis, mesmo depois de +invalidados, produzem uma série de efeitos?. +166. Além disto, se o ato nulo ou anulável produziu relação jurídica da qual +resultaram prestações para o administrado [...] e o administrado não concorreu para o vício do ato, +ESTANDO DE BOA-FÉ, A INVALIDAÇÃO DO ATO NÃO PODE RESULTAR EM LOCUPLETAMENTO DA +ADMINISTRAÇÃO à custa do administrado causar-lhe um dano injusto em relação aos efeitos +patrimoniais passados.? +(textos da obra ?Curso de Direito Administrativo? da autoria do Prof. Celso Antônio Bandeira de +Mello, Ed. Malheiros, 1997, São Paulo, 9ª edição ? p. 299 a 300 e 302) (grifou-se) + +Ou seja, a redução do patrimônio de terceiros, que sempre agiu de boa-fé, +por atitude de invalidação de interpretações legais e atos praticados pela Administração, +fere os princípios mais comezinhos do estado de direito, devendo ser rechaçada pelo +Judiciário. + DA REPOSIÇÃO AO ERÁRIO ? CONTRARIEDADE À JURISPRUDENCIA +CONSOLIDADA DO E. STJ ? TEMA 531 + + + + + + + + + + +Nesse aspecto, data vênia, não há que se falar em inexistência de dúvida +plausível e razoável, validade ou incidência da norma, no momento do pagamento, diante +dos fatos existentes no caso concreto e acima já apontados. + + + + +Industrial, por designação presidencial em 1977, e também do de Sub-Reitor da + Universidade Federal do Rio de Janeiro, cargo que exercia na ocasião da aposentadoria, + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + + +O recebimento de quantias de boa-fé pelo funcionário público, que recebeu +vantagem suprimida afasta a possibilidade de cobrança posterior, respeitando-se, assim, a +natureza alimentar dos vencimentos. O recorrente não pode ser penalizado com a +incidência da reposição levada a cabo pelo réu tendo em vista que não deu causa ao +suposto erro ou dúvida na interpretação, recebendo as parcelas de boa-fé. + + +De qualquer forma, a tese fixada no Tema nº 1009 do STJ deve ser aplicada +somente às demandas ajuizadas após a publicação do correspondente acórdão e se a +presente demanda fora ajuizada anos antes disto, é certo que deve ser aplicado o +entendimento que prevalecia no momento. Especialmente o de que a boa-fé é presumida. + + +Deve ser aplicada justamente a tese fixada no Tema nº 531 pelo C. Superior +Tribunal de Justiça. + Logo, o entendimento apresentado pela Eg. Turma Especializada do TRF-2 +diverge frontalmente do entendimento consolidado neste C. STJ, vez que tal questão +jurídica debatida já havia sido objeto de pronunciamento. A tese fixada no julgamento do +Tema nº 531 se deu no julgamento do Recurso Especial nº 1.244.182: + + +ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ART. +46, CAPUT, DA LEI N. 8.112/90 VALORES RECEBIDOS +INDEVIDAMENTE POR INTERPRETAÇÃO ERRÔNEA DE LEI. +IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. BOA-FÉ DO ADMINISTRADO. +RECURSO SUBMETIDO AO REGIME PREVISTO NO ARTIGO 543-C DO +CPC. +1. A discussão dos autos visa definir a possibilidade de +devolução ao erário dos valores recebidos de boa-fé pelo +servidor público, quando pagos indevidamente pela +Administração Pública, em função de interpretação +equivocada de lei. +2. O art. 46, caput, da Lei n. 8.112/90 deve ser +interpretado com alguns temperamentos, mormente em +decorrência de princípios gerais do direito, como a boa- +fé. +3. Com base nisso, quando a Administração Pública +interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento +indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de +que os valores recebidos são legais e definitivos, +impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a +boa-fé do servidor público. +4. Recurso afetado à Seção, por ser representativo de +controvérsia, submetido a regime do artigo 543-C do CPC e +da Resolução 8/STJ. +5. Recurso especial não provido. (STJ - REsp: 1244182 PB +2011/0059104-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, +Data de Julgamento: 10/10/2012, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data +de Publicação: DJe 19/10/2012) + +Após o julgamento do Recurso Repetitivo supracitado, o Superior Tribunal de +Justiça já havia se manifestado diversas vezes no sentido de que se estende à hipótese de +erro operacional, a presunção de boa-fé e a impossibilidade de restituição ao erário: + +PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO +ESPECIAL. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A +DECISÃO ATACADA. SERVIDOR PÚBLICO. BOA-FÉ. DEVOLUÇÃO DE +VALORES POR EQUIVOCADA INTERPRETAÇÃO DA LEI PELA +ADMINISTRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSOLIDADA NO +RESP N. 1.244.182/PB, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO +CPC. ENTENDIMENTO APLICÁVEL TAMBÉM AOS CASOS DE ERRO +OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. +I - As Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte +firmaram compreensão segundo a qual o entendimento +consolidado no REsp n. 1.244.182/PB, julgado sob o rito +do art. 543-C do CPC, é extensível aos casos de falha +operacional da Administração, desonerando o servidor de + boa-fé de restituir os valores recebidos em virtude do +erro técnico. +II - A Agravante não apresenta, no regimental, argumentos +suficientes para desconstituir a decisão agravada. +III - Agravo Regimental improvido. +(AgRg no AREsp 558.587/SE, Rel. Ministra REGINA HELENA +COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/08/2015, DJe +14/08/2015). + +ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. +SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ERRO +OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO. PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ. +INDEVIDA A RESTITUIÇÃO DOS VALORES. +1. A jurisprudência do STJ firmou a orientação de que é +incabível \"a devolução ao Erário de valores recebidos +pelo servidor, nos casos de equívoco ou má aplicação da +lei, pela Administração, ou ainda, por erro +administrativo operacional, o que evidencia a boa-fé do +servidor\". +2. Agravo interno a que se nega provimento. +(AgInt no REsp 1598380/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, +SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 30/09/2016). + +ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL. VALORES RECEBIDOS DE +BOA-FÉ POR SERVIDOR PÚBLICO. ERRO ESCUSÁVEL DA +ADMINISTRAÇÃO. DEVOLUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. +1. O acórdão recorrido foi proferido em sintonia com a +atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, +segundo a qual não é devida a restituição de valores +recebidos de boa-fé por servidor público em decorrência +de erro da Administração. +2. O entendimento adotado por esta Corte no julgamento do +Recurso Especial Repetitivo 1.244.182/PB, segundo o qual +os valores recebidos em decorrência de interpretação +equivocada da lei não podem ser devolvidos, não impede +que a mesma orientação seja aplicada nas hipóteses em que +o pagamento indevido tenha origem em erro escusável +praticado pela Administração e desde que evidenciada a +boa-fé do servidor beneficiado, premissas essas que, no +caso concreto, foram estabelecidas pelas instâncias +ordinárias. +3. Agravo regimental a que se nega provimento. +(AgRg no AREsp 422.607/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, +PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/12/2013, DJe 17/03/2014) + +Nesse aspecto, embora tenha o v. acórdão registrado que +?especificamente quanto à situação de erro de cálculo ou +qualquer outra espécie de falha operacional ou erro +técnico, cumpre ressaltar que, não obstante o +entendimento extensivo mais recentemente consagrado +quando da apreciação, em 03/09/2014, no âmbito da Corte +Especial, do MS nº 19.260/DF, sob a Relatoria do Min. +HERMAN BENJAMIN, não ocorreu, conforme o art. 926, caput, +do novo CPC, a categórica revisão e alteração da tese +firmada quando da apreciação do referido REsp repetitivo +nº 1.244.182/PB (Tema nº 531) ? a qual deve-se observar, + na forma do art. 927, caput, III, daquele novo Codex, +enquanto não efetivada a inequívoca modificação, conforme +o § 4º deste artigo?, ressalta o recorrente que a r. +decisão proferida quanto ao tema nº 531, restringiu-se a +definir a possibilidade de devolução ao erário dos +valores recebidos de boa-fé pelo servidor público, quando +pagos indevidamente pela Administração Pública, em função +de interpretação equivocada de lei. Ou seja, da +consequência legal ante à referida hipótese concreta. E +não restringiu à possibilidade de devolução somente +quando decorrente de interpretação equivocada de lei. + +Não obstante, a real divergência se dá com o Tema nº 531 do C. STJ antes +de sua revisão no Tema 1.009 (que só será aplicado para as demandas ajuizadas após a +publicação de seu acórdão). + + + + +Diante de tais questões, requer seja conhecido e provido o presente Recurso +Especial para reformar o acórdão recorrido. + + +VI - CONCLUSÃO + + +Ante o exposto, requer seja conhecido e provido o Recurso Especial para +declarar a nulidade do Acórdão, para determinar o retorno dos autos ao Egrégio Tribunal +Regional Federal da 2ª Região, pelos fundamentos acima expostos. Caso seja o +entendimento desta E. Turma, considerando-se a aplicação da teoria da causa madura, +requer o Recorrente, com fulcro no artigo 1.013, §3º, II e/ou III, do CPC, seja conhecido e +provido o Recurso Especial para reformar o acórdão regional, com a procedência da +demanda, consoante pedidos iniciais. + + +Pede deferimento. + + + + " diff --git a/recurso92.txt b/recurso92.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..3b8d2dec3f0429edc4bf8f66e6b3fd02a223919b --- /dev/null +++ b/recurso92.txt @@ -0,0 +1 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃOPROCURADORIA-GERAL FEDERALPROCURADORIA REGIONAL FEDERAL 2ª REGIÃOSUBNÚCLEO GERENCIAMENTO TRIBUNAIS PREVIDENCIÁRIOAV. NILO PEÇANHA, 151 - CENTRO, RIO DE JANEIRO/RJ, CEP 20020-100EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 03         NÚMERO: 5002565-63.2019.4.02.9999RECORRENTE(S): INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSSRECORRIDO(S): JOSE CARLOS DE OLIVEIRA SILVEIRA INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, pessoa jurídica de direito público, representado(a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado(a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, interpor,  RECURSO ESPECIAL na forma das razões que seguem em anexo, requerendo o seu devido processamento na forma da lei. Termos em que pede e espera deferimento. Andre Luis Teixeira Godinho    Procurador Federal      EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA                   RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL   Egrégio S.T.J.,   BREVE HISTÓRICO E CABIMENTO   Cuida-se de Julgado que negou transito a remessa necessária, ao argumento de que, em que pese ilíquida, o valor da condenação não excederia a mil salários mínimos, configurando-se, pois, a exceção do § 3º do art. 496 do CPC/2015.   Suscitado via embargos de declaração a contradição do Julgado à medida que o Julgado afronta o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, o Eg. Tribunal a quo manteve o Julgado e negou provimento aos embargos.   Nesse contexto, o recurso enquadra-se na alínea “a”, do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. acórdão recorrido afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, haja vista que não adentrou as questões suscitadas no recurso declaratório, bem como, ao negar trânsito à remessa necessária de sentença ilíquida, acabou por violar o artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao decidido no Tema 17 e súmula 490 do STJ, além do próprio art.927 do mesmo CPC, que determina que tribunais devem observar  os acórdãos de julgamento de recurso especial repetitivos e os enunciados das súmulas do  Superior Tribunal de Justiça, sendo que a alteração de tese jurídica demanda procedimento próprio. . DAS RAZÕES DE REFORMA DA DECISÃO   1.Violação ao Art.1022 do CPC   Como mencionado, o Tribunal a quo, ao não esclarecer e integrar o Julgado através da apreciação das questões suscitadas via embargos de declaração, ofendeu expressamente o art. 1022 do CPC.   Com efeito, o Instituto buscou, através dos embargos de declaração, o pronunciamento do Tribunal a quo a respeito da quaestio iuris em debate nos autos, qual seja, uma vez que a demanda possui valor econômico incerto, até porque o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, cabe ou não o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), mormente ante o entendimento consolidado pela Corte Superior no REsp repetitivo 1.101.727/PR, no sentido de que incabível se mostra excepcionar a aplicação da norma processual em razão de estimativa quanto ao valor da condenação e a obrigatoriedade de sua observância até que sejam observados os procedimentos próprios para alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos.   Assim sendo, não tendo êxito os embargos de declaração interpostos para, integrando e esclarecendo o Julgado, prequestionar a matéria apta a justificar a provocação das instâncias extraordinárias lato sensu, há de ser anulado o acórdão proferido em sede declaratória, de forma que sejam apreciadas as questões jurídicas previamente invocadas , consoante determina reiterada jurisprudência desta Corte Superior , sumulada , inclusive , no Enunciado 211:   “Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo tribunal a quo”   De fato, o CPC garante aos litigantes o direito a uma prestação jurisdicional clara, exata e sem omissões, a fim de que permita às partes a sua análise e o manejo dos recursos cabíveis. Outrossim, o acórdão recorrido, ao entender que não seria o caso de remessa necessária, acabou por se omitir na apreciação da legislação aplicável na espécie – artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como no Tema 17 e súmula 490 do STJ – tendo o INSS interposto embargos de declaração para o esclarecimento da matéria e o prequestionamento da questão federal abordada nos embargos.   Percebe-se, portanto, que o julgamento dos embargos configurou uma negativa da prestação jurisdicional, pois recusou às partes a solução de uma questão adequadamente colocada   Assim, o acórdão recorrido não tendo enfrentado as questões impugnadas nos embargos de declaração, afrontou diretamente o art. 1022 do CPC, sendo certo que uma vez considerado incluído no acórdão os elementos suscitados no recurso declaratório para fins de pré-questionamento, passa-se, nos termos do art.1025 do CPC, a discussão.   2. Violação aos Arts.496 e 927 do CPC   Como mencionado, em apertada síntese, a quaestio iuris em debate diz respeito ao cabimento da remessa necessária quando a sentença é ilíquida.   O acórdão recorrido entendeu pela dispensa da remessa necessária, mesmo se tratando de sentença ilíquida, ainda que a própria Corte a quo tenha ratificado o entendimento ao editar a Súmula 61:   Súmula nº 61 Há remessa necessária nos casos de sentenças ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.   Outrossim, a decisão merece correção porque contraria o julgado no Tema 17 do STJ, que dirimiu a controvérsia existente e firmou compreensão, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo nº 1101727/PR, em 04-11-09, no sentido de que é obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º):   Tema 17   Questão submetida a julgamento: Questiona-se o não conhecimento de reexame necessário (valor da causa tido como parâmetro para aplicação do art. 475, § 2º, do CPC).   Tese Firmada: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas.   Anotações NURER: É obrigatório o reexame de sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público, independentemente do valor atribuído à causa.   Súmula Originada do Tema: Súmula 490/STJ.   RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ILÍQUIDA. CABIMENTO. 1. É obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (Código de Processo Civil, artigo 475, parágrafo 2º). 2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.101.727)   Súmula 490 - A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas. (Súmula 490, CORTE ESPECIAL, julgado em 28/06/2012, DJe 01/08/2012)   Destarte, o Julgado recorrido acaba por afrontar o decidido pelo STJ em sede de recurso repetitivo, haja vista que, analisando o processo em questão, o que se infere é que a demanda possui valor econômico incerto, já que o benefício previdenciário importa em prestação continuativa, cujo período de manutenção futura é incerto, daí a iliquidez do ato sentencial, o que enseja o conhecimento da remessa necessária por aplicação da regra geral prevista no art. 496 do CPC (art. 475 do CPC/73), corroborando, pois, o entendimento consolidado pela Corte Superior.   Ademais, releva notar que decisões isoladas em confronto com a jurisprudência estabilizada não tem o condão, por si só, de afastar sua aplicação pelos juízes e Tribunais, eis que, a teor dos §§ do art.927 do CPC, é obrigatória a sua observância, sendo certo que a alteração de tese jurídica adotada em julgamento de casos repetitivos demanda procedimento próprio, onde a  rediscussão da tese há de ser ampla e geral e precedida de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.   Nesse contexto, uma vez demonstrada contrariedade aos artigo 496 do CPC (475 do CPC/73), bem como ao Tema 17, à súmula 490 do STJ e ao art.927 do estatuto processual, evidenciado a impropriedade do Julgado, impondo-se sua reforma.   DO PEDIDO   Assim, requer seja conhecido e provido o recurso, para reexaminar e reformar a decisão recorrida para reconhecer a obrigatoriedade da remessa necessária, ou determine o retorno dos autos à Corte a quo para se manifestar sobre os temas suscitados nos embargos de declaração.   Termos em que pede e espera deferimento   Rio de Janeiro, 08 de junho de 2020.   André Luis Teixeira Godinho Procurador Federal" diff --git a/recurso93.txt b/recurso93.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..83bbe7614bf535f45742706d1015019d0f3287de --- /dev/null +++ b/recurso93.txt @@ -0,0 +1,1252 @@ +"EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR FEDERAL VICE- +PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2a REGIÃO + + + + +Processo n 0009466-97.2010.4.02.5101 + + + + +SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO +SOL E REGIAO SERRANA, devidamente qualificada nos autos do processo em +referência, vem, por seus advogados, com fundamento no art. 105, III, ?a? e ?c?, da +Constituição Federal e no art. 1.029 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), +interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +Em face do decisum de Evento n 128, consoante as razões a +seguir apresentadas. + + +Outrossim, requer a juntada da anexa guia de recolhimento das +custas recursais (Doc. 01), tudo a demonstrar o devido preparo do presente recurso. + +1 +Todavia, caso assim não se entenda, requer seja indicada eventual insuficiência, nos +termos do - 2° do artigo 1.007 do CPC. + + +Requer, ainda, seja o presente Recurso Especial admitido e +regularmente processado, sendo posteriormente remetido ao Egrégio Superior +Tribunal de Justiça (STJ), a fim de que seja conhecido e provido pelas razões anexas. + + + + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +2 + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +Recorrente: SINDICATO DAS EMPRESAS DE TRANSPORTE DA COSTA DO SOL +E REGIAO SERRANA + +Recorrido: União Federal ? Fazenda Nacional + +Ref.: Processo n 0009466-97.2010.4.02.5101 + + + +Egrégio Superior Tribunal de Justiça, +Colenda Turma Julgadora, +Excelentíssimo Ministro Relator + + +1. Da Tempestividade: + +O presente recurso especial é tempestivo, tendo em vista que a +intimação que possibilitou a sua interposição foi realizada em 23/09/2022 (sexta- +feira), iniciando-se a contagem do prazo de 15 (quinze) dias, no primeiro dia útil +subsequente, 26/09/2022 (segunda-feira), encerrando-se, portanto, em 17/10/2022 +(segunda-feira), considerando a suspensão dos prazos processuais nos dias +12/10/2022 (Doc. 02). + + +2. Dos Fatos: + + +Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo +Recorrente objetivando (i) a declaração do direito líquido e certo de não ser compelido +ao recolhimento da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os 15 (quinze) +primeiros dias de afastamento do funcionário doente ou acidentado (antes da eventual +obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), adicional de férias de 1/3, salário- + +3 +maternidade e férias gozadas; bem como (ii) o direito a compensação de tais valores +recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o pleito, entendeu o Juízo da 12a Vara Federal do +Rio de Janeiro por conceder a segurança em parte para reconhecer o direito em +relação aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário. + + +Nesse passo, o caso foi encaminhado à análise do Eg. Tribunal +Regional Federal da 2a Região (TRF2) em sede de Apelação interposta pela +Recorrente e pela Fazenda Nacional, e remessa necessária. + + +Assim, a 3a Turma Especializada do Eg. TRF2, deu parcial +provimento ao Recurso de Apelação da Recorrente para reconhecer o direito de não +recolher a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, +férias gozadas e salário-maternidade. + + +Tendo em vista o julgamento do Tema 985 pelo Eg. Supremo +Tribunal Federal (STF), foi determinado o Juízo de retratação, razão pela qual a 3a +Turma do TRF2, deu parcial provimento ao apelo da Fazenda Nacional, nos termos +da ementa abaixo: + + +TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. FÉRIAS. +TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. QUESTÃO +PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485. +TEMA 985. +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte determinou a devolução dos autos +para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à +orientação da Suprema Corte no RE n 1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a +incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço +constitucional de férias?). +2- Examinando a questão, verifico que o juízo de retratação deve ser +exercido, eis que o acórdão recorrido, no que concerne à controvérsia sobre +4 + a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre o terço +constitucional de férias gozadas, restou superado pelo entendimento da +Suprema Corte. +3- No que diz respeito à incidência de contribuição previdenciária sobre a +rubrica paga a título de terço constitucional de férias - prevalecia o +entendimento firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no +julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos +repetitivos, segundo o qual têm natureza indenizatória e não se sujeitam à +contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo empregador relativas ao +terço constitucional de férias indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, +o Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso Extraordinário n° +1.072.485, em Sessão Virtual de 21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da +repercussão geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de +contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de +terço constitucional de férias gozadas. +4- Diante deste novo entendimento, assentado no Recurso +Extraordinário n° 1.072.485, em sede de repercussão geral, realinho meu +posicionamento para acompanhar a decisão do Plenário Supremo Tribunal +Federal, de modo a reconhecer a legitimidade da incidência de contribuição +social sobre o valor satisfeito a título de férias e terço constitucional de férias. +5- Juízo de retratação exercido. + + +Diante de tal cenário, outra alternativa não restou à Recorrente +que não fosse a interposição do presente recurso especial, pelas razões de fato e de +direito a seguir expostas. + + +3. Da necessidade de sobrestamento do feito até o final do julgamento do +tema 985 + + +Inicialmente, cumpre destacar a necessidade de sobrestamento +do feito até a conclusão do julgamento de Embargos de declaração opostos no Tema +985, em atenção aos entendimentos recentes firmados pelo próprio Supremo Tribunal +Federal, bem como, aos princípios inerentes ao direito processual, tais como: o +devido processo legal, a uniformidade das decisões e a segurança jurídica. + + + + +5 + É preciso recordar e determinar que a ótica do Princípio Do +Devido Processo Legal em seu sentido formal, está relacionado ao estabelecimento +de regras para o decorrer do processo, ou seja, a obediência de normas previamente +estabelecidas em lei, de forma que nenhum indivíduo será privado de um direito sem +que o procedimento obedeça a essas regras já estabelecidas. + + +Humberto Theodoro Júnior aduz que a ?justa composição da lide +só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas +processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado +declinar perante nenhuma causa1.? + + +Conforme exposto, os Ministros do Suprema Corte têm +determinado a suspensão de processos que discutem o pagamento da contribuição +previdenciária patronal sobre o terço de férias, para que aguardem a conclusão do +julgamento, após a apreciação de pedido de modulação de efeitos da decisão de +mérito. Nestes termos: + + +?[...] após o julgamento de mérito do RE 1.072.485-RG (Tema 985), foram +opostos embargos de declaração buscando a modulação dos efeitos do +julgado paradigma. +7. Dessa forma, tendo em vista a pendência de questão relevante para a +solução completa da causa, e com base no art. 328, parágrafo único, do +RI/STF, determino a devolução dos autos à origem, a fim de que, após a +finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485- +RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral. (STF - ARE +1363617/SP, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: +30/06/2022, Data de Publicação: 04/07/2022) (Grifos nossos). + + + + + +1 Theodoro Júnior, Humberto. Curso de Direito Processual Civil ? Teoria geral do direito processual +civil, processo de conhecimento e procedimento comum ? vol. I / Humberto Theodoro Júnior. 56. ed. +rev., atual. e ampl. ? Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 113. +6 + [...] Cabe ressaltar que, até o julgamento do referido tema, a jurisprudência +do Superior Tribunal de Justiça, corroborada por competência até então +atribuída pelo próprio Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação +contrária ao entendimento recentemente adotado por esta Corte, no +julgamento do citado paradigma da repercussão geral, a justificar possível +atribuição de eficácia prospectiva ao novo pronunciamento. +Com efeito, observo que o recurso teve o julgamento virtual iniciado e, após +cinco votos a favor de modular os efeitos da decisão embargada, o feito foi +retirado de julgamento virtual para ser apreciado em sessão presencial, em +razão de pedido de destaque, e aguarda julgamento. +Desse modo, entendo que a controvérsia pode alcançar o que suscitado +pela parte recorrente, mostrando-se apropriado, de forma excepcional, +o retorno do processo à origem a fim de que aguarde a conclusão do +julgamento para aplicação da sistemática de repercussão geral. +Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.363.041, Rel. +Min. Roberto Barroso, DJe 2.2.2022; ARE 1.374.752, Rel. Nunes Marques, +DJe 13.6.2022, e Pet-MC 10156 MC, Rel. Min. Edson Fachi, DJe 3.2.2022. +Ante o exposto, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para +que mantenha novamente sobrestado o recurso extraordinário até o +julgamento dos embargos de declaração no RE-RG 1.072.485 (tema 985), +segundo o disposto no art. 1.036 do Código de Processo Civil. (STF - ARE +1387727/SP ? 500943636-2019.4.03.6102, Relator: GILMAR MENDES, Data +de Julgamento: 14/06/2022, Data de Publicação: 21/06/2022) + + +[...] Em que pese o julgamento de mérito, observo a pendência de apreciação +dos embargos de declaração opostos, nos quais serão discutidos, entre +outras questões, os efeitos temporais de citada decisão. +Ressalto, no ponto, que a controvérsia pode alcançar o que suscitado pela +recorrente, revelando-se apropriado o retorno do processo à origem a fim de +que aguarde a conclusão do julgamento para aplicação da sistemática de +repercussão geral. +No mesmo sentido cito os seguintes pronunciamentos monocráticos: RE +1.318.002/BA, ARE 1.363.041/SP e ARE 1.312.985/SP, todos de Relatoria +do ministro Roberto Barroso. +Em face do exposto, considerando que a matéria impugnada é abarcada +pelo Tema 985/RG, determino a devolução dos presentes autos à +instância a quo para que aguarde o julgamento dos embargos de +declaração e adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do CPC, +após o término de julgamento do paradigma. (STF - ARE 1374752/SP, +Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 14/06/2022, Data de +Publicação: 21/06/2022) + + +Tais decisões estão em conformidade com a Recomendação +do Conselho Nacional de Justiça de n 134 de 9 de setembro do corrente ano, + +7 +que recomendou a suspensão dos processos até o julgamento do pedido de +modulação dos efeitos, nestes termos: + + +Art. 43. Não obstante a literalidade dos arts. 985, caput (IRDR) e 1.040, caput +(repetitivos) do CPC/2015, no que diz respeito à eficácia do acórdão enquanto +precedente, recomenda-se aos tribunais, em razão de uma interpretação +lógica e sistemática, que deem efeito suspensivo aos recursos interpostos +dessas decisões, para que não se corra grave risco de ofensa a isonomia. + +Art. 44. Recomenda-se que os embargos de declaração em que se pede a +manifestação do tribunal sobre modulação sejam recebidos com efeito +suspensivo. + +Art. 45. A superação da tese jurídica firmada no precedente pode acontecer +de ofício, pelo próprio tribunal que fixou a tese, ou a requerimento dos +legitimados para suscitar o incidente, isto é, pelas partes, pelo Ministério +Público ou pela Defensoria Pública. + +Art. 46. Recomenda-se que na própria decisão que altera orientação +jurisprudencial pacificada anterior ou adotada em precedente vinculante haja +manifestação expressa sobre a modulação dos efeitos da nova orientação, +sob pena de que a decisão possa ser tida por omissa, e considerada, +portanto, embargável de declaração. + +Art. 47. Recomenda-se que o tribunal leve em consideração +preferencialmente o momento da conduta da parte e a orientação +jurisprudencial firme existente à época, para fixar parâmetros da eficácia +temporal do novo precedente. + + +Dessa forma, em razão da complexidade das matérias +tributárias, e, da relevância do julgamento firmado, posto a alteração do entendimento +anteriormente do E. STJ em sentindo contrário, há a necessidade de manter o +processo sobrestado até final do julgamento dos embargos declaratórios para +modulação de efeitos. + + +4. Do Cabimento: + + +a) Das violações cometidas pelo acórdão combatido + +8 + Como exposto anteriormente, trata-se, na origem, de Mandado +de Segurança impetrado pela Recorrente objetivando (i) a declaração do direito +líquido e certo de não ser compelida ao recolhimento da contribuição previdenciária +patronal incidente sobre os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento do funcionário +doente ou acidentado (antes da eventual obtenção do auxílio-doença ou do auxílio- +acidente), adicional de férias de 1/3, salário-maternidade e férias gozadas; bem como +(ii) o direito a compensação de tais valores recolhidos indevidamente. + + +Ao analisar o caso, o Tribunal a quo entendeu parcial provimento +ao recurso interposto pela Fazenda Nacional para manter a exigência da contribuição +previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias e férias gozadas. + + +No entanto, data vênia, o acórdão partiu de premissas +equivocadas, especialmente no que tange a afronta às disposições contidas no art. +22, I da Lei n 8.212/91, arts. 150, I e 195. I, da Constituição. + + +Isso porque, o Tribunal desconsidera que a União exige o +recolhimento da contribuição previdenciária patronal sobre valores que não possuem +natureza remuneratória, ou seja, sobre montantes que não são pagos ou creditados +em favor dos empregados, em clara afronta ao texto constitucional. + + +Em que pese as reformas previdenciárias, a Carta Maior em seu +art. 195, I, limita claramente a incidência da contribuição previdenciária patronal sobre +as verbas de caráter remuneratório, ou seja, contraprestações ao trabalho. + + + + +9 + Tal fato é corroborado pela jurisprudência deste Eg. Superior +Tribunal de Justiça e da Suprema Corte. + + +Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que a +contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do +empregado, a qualquer título, quer anteriores, quer posteriores à Emenda +Constitucional n 20/1998 (RE 565160, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal +Pleno, julgado em 29/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - +MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017). + + +Do mesmo modo, este Eg. Superior Tribunal de Justiça (STJ) +consolidou sua jurisprudência no sentido de que não sofrem a incidência de +contribuição previdenciária ?as importâncias pagas a título de indenização, que não +correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador? (REsp +1.230.957/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe +18/03/2014, submetido ao art. 543-C do CPC). + + +Diante de tal cenário, o r. acórdão desconsidera a jurisprudência +pátria no sentido de que só caberia a incidência das exações em análise se a verba +trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se a retribuir o trabalho, +qualquer que seja a sua forma, de modo que tal montante deve integrar a base de +cálculo da contribuição, consoante se extrai das razões de decidir dos votos proferidos +no Recurso Especial 1.230.957/RS, AgInt no REsp 1.621.558-RS e REsp n +1.230.957. + + + + +10 + Sendo assim, resta claro que as verbas que integram a base de +cálculo da contribuição previdenciária patronal restringem-se àquelas que +representam ganhos ou créditos, assim entendidos como acréscimos, rendimentos. + + +Logo, não se afigura possível concluir que os valores de +adicional de férias de 1/3 e férias gozadas são objeto de incidência da contribuição +previdenciária patronal. + + +Além disso, apesar de levantado pela Recorrente, o Tribunal de +origem não considera o fato de que, ainda que não ostentem caráter indenizatório ou +constem expressamente no rol de exceções do art. 28, -9 , da Lei n. 8.212/91, tais +verbas não constituem ?ganhos? ou qualquer espécie de remuneração a atrair a +incidência da exação em questão. + + +Logo, não se revela razoável a interpretação dos dispositivos +legais aplicáveis à espécie, no sentido de se admitir que um tributo devido por pessoa +distinta do contribuinte da exação possa ser entendido como ?ganho? ou rendimento, +tão somente a partir da existência da expressão ?a qualquer título? ou pelo fato de tais +valores não constarem expressamente do rol de exceções legais, sendo certo que o +parágrafo 9 do art. 28 da Lei n 8.212/91 não é taxativo, devendo ser examinado, no +caso concreto, se a parcela paga ao empregado possui natureza salarial, à luz do +conceito de remuneração e de salário-de-contribuição. + + +Por todo o exposto, resta claro o cabimento do presente recurso +com base no art. 105, III, ?a? da Constituição Federal. + + + + +11 + b) Do cabimento do presente recurso com base no art. 105, III, ?c? da +Constituição Federal + + +O v. acórdão, acabou por divergir frontalmente do entendimento +deste Eg. STJ, conforme resta claramente comprovado através dos julgados abaixo +transcritos e da respectiva demonstração analítica da divergência jurisprudencial: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃOS PARADIGMAS ? STJ + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. +TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. JUÍZO DE TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A +RETRATAÇÃO. FÉRIAS. TERÇO CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA +CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA. SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU +QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO +REPERCUSSÃO GERAL NO RE N° 1.072.485. CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; +TEMA 985. SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; +1- A Egrégia Vice-Presidência desta Corte IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE +determinou a devolução dos autos para que seja ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de +avaliada a pertinência de eventual adequação do HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. 1.1 +julgamento à orientação da Suprema Corte no RE n Prescrição. O Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE +1.072.485 (Tema 985) ?É legítima a incidência de 566.621/RS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de +contribuição social sobre o valor satisfeito a título de 11.10.2011), no regime dos arts. 543-A e 543-B do CPC +terço constitucional de férias?). (repercussão geral), pacificou entendimento no sentido de +que, \"reconhecida a inconstitucionalidade art. 4 , segunda +2- Examinando a questão, verifico que o juízo de parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do +retratação deve ser exercido, eis que o acórdão novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após +recorrido, no que concerne à controvérsia sobre a o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 +incidência da contribuição previdenciária patronal de junho de 2005\". No âmbito desta Corte, a questão em +sobre o terço constitucional de férias gozadas, restou comento foi apreciada no REsp 1.269.570/MG (1a Seção, Rel. +superado pelo entendimento da Suprema Corte. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.6.2012), submetido +ao regime do art. 543-C do CPC, ficando consignado que, +3- No que diz respeito à incidência de contribuição \"para as ações ajuizadas a partir de 9.6.2005, aplica-se o art. +previdenciária sobre a rubrica paga a título de terço 3 , da Lei Complementar n. 118/2005, contando-se o prazo +constitucional de férias - prevalecia o entendimento prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por +firmado pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça no homologação em cinco anos a partir do pagamento +julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à antecipado de que trata o art. 150, - 1 , do CTN\". 1.2 Terço +sistemática dos recursos repetitivos, segundo o qual constitucional de férias. No que se refere ao adicional de +têm natureza indenizatória e não se sujeitam à férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de +contribuição, entre outras, as verbas pagas pelo contribuição previdenciária decorre de expressa previsão +empregador relativas ao terço constitucional de férias legal (art. 28, - 9 , \"d\", da Lei 8.212/91 - redacao dada pela +indenizadas ou gozadas. Precedentes. Contudo, o Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente +Plenário da Suprema Corte, ao analisar o Recurso às férias gozadas, tal importância possui natureza +Extraordinário n° 1.072.485, em Sessão Virtual de indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual +21.8.2020 a 28.8.2020 (Tema 985 da repercussão do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a +geral), assentou, por maioria, a legitimidade da incidência de contribuição previdenciária (a cargo da +incidência de contribuição previdenciária sobre empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos +valores pagos pelo empregador a título de terço EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de +constitucional de férias gozadas. 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito +4- Diante deste novo entendimento, Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: +assentado no Recurso Extraordinário n° 1.072.485, \"Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção + +12 +em sede de repercussão geral, realinho meu desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição +posicionamento para acompanhar a decisão do previdenciária do terço de férias também de empregados +Plenário Supremo Tribunal Federal, de modo a celetistas contratados por empresas privadas\". 1.3 Salário +reconhecer a legitimidade da incidência de maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a +contribuição social sobre o valor satisfeito a título de transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei +férias e terço constitucional de férias. 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos +termos do art. 3 da Lei 8.212/91, \"a Previdência Social tem +5- Juízo de retratação exercido. por fim assegurar aos seus beneficiários meios +indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, +idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, +encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem +dependiam economicamente\". O fato de não haver prestação +de trabalho durante o período de afastamento da segurada +empregada, associado à circunstância de a maternidade ser +amparada por um benefício previdenciário, não autoriza +conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza +indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma +contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada +benefício previdenciário correspondente ao seu salário, +possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra +razão que, atualmente, o art. 28, - 2 , da Lei 8.212/91 dispõe +expressamente que o salário maternidade é considerado +salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de +contribuição previdenciária sobre o salário maternidade, no +Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa +previsão legal. Sem embargo das posições em sentido +contrário, não há indício de incompatibilidade entre a +incidência da contribuição previdenciária sobre o salário +maternidade e a Constituição Federal. A Constituição +Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens +e mulheres em direitos e obrigações (art. 5 , I). O art. 7 , XX, +da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da +mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. +No que se refere ao salário maternidade, por opção do +legislador infraconstitucional, a transferência do ônus +referente ao pagamento dos salários, durante o período de +afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a +proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao +Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como +legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais +ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus +referente à contribuição previdenciária incidente sobre o +salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. +A incidência de contribuição previdenciária sobre salário +maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste +Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes +precedentes: REsp 572.626/BA, 1a Turma, Rel. Min. José +Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2a +Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp +886.954/RS, 1a Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de +29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2a Turma, Rel. Min. +Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1a +Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; +AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2a Turma, Rel. Min. Humberto +Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2a +Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos +EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1a Turma, Rel. Min. Arnaldo +Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp +1.107.898/PR, 1a Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe +de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade + +13 +refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco +dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7 , +XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, - 1 , do +ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário +maternidade, o salário paternidade constitui ônus da +empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. +Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é +legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o +salário paternidade. Ressalte-se que \"o salário-paternidade +deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada +prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos +benefícios previdenciários\" (AgRg nos EDcl no REsp +1.098.218/SP, 2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de +9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 +Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no +acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não +fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio +indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei +9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a +título de indenização, que não correspondam a serviços +prestados nem a tempo à disposição do empregador, não +ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A +CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho +por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, +quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua +intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso +prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito +aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida +sempre a integração desse período no seu tempo de serviço +(art. 487, - 1 , da CLT). Desse modo, o pagamento +decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio +indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que +não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a +antecedência mínima estipulada na Constituição Federal +(atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, +não há como se conferir à referida verba o caráter +remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não +retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte- +se que, \"se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe +corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem +fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela +estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a +circunstância de não haver previsão legal de isenção em +relação a tal verba\" (REsp 1.221.665/PR, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar +a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio +indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício +Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. +Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2a Turma, Rel. Min. Mauro +Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, +2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1 .12.2010; AgRg +no REsp 1.205.593/PR, 2a Turma, Rel. Min. Herman +Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1a +Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; +AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2a Turma, Rel. Min. Cesar +Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos +quinze dias que antecedem o auxíliodoença. No que se refere +ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias +consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de +doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu +salário integral (art. 60, - 3 , da Lei 8.213/91 com redacao + +14 +dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o +pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga +não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no +intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção +do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado +pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas +que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de +que sobre a importância paga pelo empregador ao +empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento +por motivo de doença não incide a contribuição +previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de +incidência da exação, que exige verba de natureza +remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, +2a Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg +no REsp 1074103/SP, 2a Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe +16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1a Turma, Rel. Min. +Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1a Turma, Rel. +Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço +constitucional de férias. O tema foi exaustivamente +enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), +levando m consideração os argumentos apresentados pela +Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal +razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da +Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de +HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA +parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de +contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço +constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso +especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito +ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução +8/2008 - Presidência/STJ. (REsp 1230957/RS, Rel. Ministro +MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, +julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) (Doc. 03) + + +TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE +IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). MANDADO +DE SEGURANÇA. AGÊNCIAS DOS CORREIOS. +CONTRATO DE FRANQUIA. DIREITO DE OPÇÃO PELO +SIMPLES. +- O art. 9 , inc. XIII, da Lei 9.317/96 não ofende o princípio +constitucional da isonomia. +- Entretanto, a atividade exercida pela empresa, qual seja a +prestação de serviços postais mediante contrato de franquia +firmado com a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos ? +EBCT, não se insere na expressão 'assemelhados' constante +do inc. XIII do art. 9 referido, que estabelece vedações à +inscrição de determinadas empresas no Sistema Integrado de +Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas +e Empresas de Pequeno Porte ? SIMPLES. +- Franqueadora de serviços da Empresa Brasileira de +Correios e Telégrafos - ECT, não se assemelha à +representação comercial. +- Vedação de analogia in malam partem, máxime porque o +sistema tributário admite interpretação benéfica. +- Recurso Especial não conhecido (Súmulas n. s 05 e 07, do +STJ). +(REsp 395.199/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 134) +(Doc. 04) + + +15 + TRIBUTÁRIO. SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE +IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES (SIMPLES). ANÁLISE DE +MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INTERPRETAÇÃO DO +CONTRATO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL +INADMISSÍVEL. SÚMULAS N. S 5 E 7, DO STJ. +- \"As atividades de instalação elétrica não estão abrangidas +pela vedação prevista no art. 9 , - 4 , da Lei 9.317, podendo +a empresa prestadora desses serviços ser optante\" (Resp +380761) - Ainda que assim não fosse, as próprias regras da +experiência comum indicam que exploram serviços de +instalação e manutenção de equipamentos elétrico- +mecânicos não se enquadram no art. 9 , inciso XII, alínea \"f\" +da Lei 9.317/96. +- Equiparar essas empresas implicaria em analogia in malam +partem, num sistema tributário que, quando nada, admite em +prol do contribuinte, a interpretação mais benéfica (art. 106, I, +CTN). +- Deveras, a análise do contrato social com o escopo de aferir +o objeto da empresa e suas atividades para afastar funções +assemelhadas, data venia, incide no mesmo veto da +sindicância fático-probatória (Súmulas 05 e 07 do STJ). +- Recurso Especial não conhecido. +(REsp 403.568/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 18/04/2002, DJ 27/05/2002, p. 138) +(Doc. 05) + + + +DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL +Dos julgados acima, denota-se que o esse E. STJ entendeu que, diferentemente do disposto no v. Acórdão recorrido, +no conhecido representativo da controvérsia, REsp 1.230.957 ? RS (2011/0009683-6), acompanhando o +entendimento já consagrado no STF, ratificou o pleito dos contribuintes acerca do caráter indenizatório de +determinadas rubricas que não deveriam constar na base de cálculo da contribuição previdenciária, como, por +exemplo, desconto de assistência médica/odontológica, desconto do vale-transporte, desconto do vale- alimentação +e demais valores descontados em folha de salários. Além disso, a partir dos julgados acima, resta claro que o sistema +tributário permite apenas a interpretação benéfica ao contribuinte, sendo certo que o art. 28, - 9 da Lei n 8.212/91, +não é taxativo. + + + +Dessa forma, restam todos os requisitos necessários à +admissibilidade do presente recurso, sob fundamento da alínea ?c?, III do art. 105 da +Constituição. + + +5. Das Razões para Reforma do Acórdão Recorrido: + + +a) Do cerne do debate: não-incidência + + + + +16 + Inicialmente, imprescindível esclarecer que a não incidência da +contribuição previdenciária patronal sobre os valores em debate resta inequívoca +diante da análise da hipótese de incidência aplicável ao caso. + + +Não se discute a eventual natureza destes valores ? se +remuneratória, salarial ou indenizatória -, nem mesmo o conteúdo destes conceitos +para fins previdenciários ou trabalhistas, posto que construídos em outros contextos +e arraigados sob outras óticas. + + +Do mesmo modo, não se discute o fato destes pagamentos +serem incorporáveis ou não ao salário, se são considerados para fins de +aposentadoria, ou, ainda, se integram ou não o salário-de-contribuição dos segurados. + + +Na verdade, analisa-se, sob a égide do princípio da legalidade +tributária (artigo 150, inciso I, Constituição da República Federativa do Brasil), se tais +valores estão sujeitos à hipótese de incidência eleita pelo legislador infraconstitucional +para fins de exigência da contribuição previdenciária devida pelas empresas, qual +seja, a prevista no artigo 22, inciso I, da Lei n° 8.212/91. + + +b) Da Contribuição Previdenciária Patronal + + +Atribui-se no artigo 195 da Carta Magna a competência tributária +para instituição de contribuições sociais a serem estabelecidas e recolhidas, +distintamente, pelo empregador, trabalhador, realizador de concursos de prognósticos +e, ainda, pelo importador de bens ou serviços, a fim de financiar a seguridade social, +conforme se pode observar: + + + +17 + Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma +direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos +orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e +das seguintes contribuições sociais: + +I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da +lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 20, de + +a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou +creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo +sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de + +b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, +de 1998) + +c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não +incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo +regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada +pela Emenda Constitucional n 20, de 1998) + +III - sobre a receita de concursos de prognósticos. + +IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele +equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional n 42, de 19.12.2003) + + +Exercendo a competência que lhe foi atribuída no artigo 195, +inciso I, alínea ?a?, da Constituição Federal, a União, através da Lei 8.212/91, elegeu +o legislador ordinário, como hipótese de incidência2 ou hipótese tributária3 da +contribuição previdenciária patronal o pagamento de remunerações destinadas a +retribuir o trabalho, seja pelos serviços prestados, seja pelo tempo em que o + + + + +2Termo brilhante desenvolvido pelo saudoso GERALDO ATALIBA (in Hipótese de Incidência Tributária. +6a ed. São Paulo : Malheiros, 2003. pg. 55. grifos nossos) e também adotado por HUGO DE BRITO +MACHADO (Curso de Direito Tributário. 25a ed. São Paulo : Malheiros, 2004. pg. 135/136). + +3Expressão sugerida, com igual brilhantismo, por PAULO DE BARROS CARVALHO (Curso de Direito +Tributário. 15a ed. São Paulo : Saraiva, 2003. pg. 244). +18 +empregado ou trabalhador avulso permanece à disposição do empregador ou tomador +de serviços. + + +Esse é o teor do inciso I do artigo 22, da Lei 8.212/91: + + +Capítulo IV +DA CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA + +Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade +Social, além do disposto no art. 23, é de: (Vide Lei n 9.317, de 1996) +I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o +trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos +habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de +reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo +tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos +da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de +trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei n 9.876, de +26.11.99) + + +Curial destacar que a delimitação da incidência da contribuição +em tela foi observada pela própria Receita Federal do Brasil em sua Instrução +Normativa RFB n° 971, de 13.11.2009 (IN RFB 971/09) publicada no DOU de +17.11.2009: + + +Art. 51. Constitui fato gerador da obrigação previdenciária principal: +(...) +III - em relação à empresa ou equiparado à empresa: + +a) a prestação de serviços remunerados pelos segurados empregado, +trabalhador avulso, contribuinte individual e cooperado intermediado por +cooperativa de trabalho; + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: + + +19 + III - em relação à empresa: + +a) no mês em que for paga, devida ou creditada a remuneração, o que ocorrer +primeiro, a segurado empregado ou a trabalhador avulso em decorrência da +prestação de serviço; + + +empresa e do equiparado são as seguintes: + +I - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, +durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe +prestam serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua +forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e +os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços +efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador, nos +termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo +de trabalho ou de sentença normativa; + + +Art. 72. As contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa ou do +equiparado, observadas as disposições específicas desta Instrução +Normativa, são: + +I - 20% (vinte por cento) sobre o total das remunerações pagas, devidas ou +creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e +trabalhadores avulsos que lhes prestam serviços, observado o disposto no +inciso I do art. 57; + + +Importante observar que a ? insista-se ? delimitação da +incidência da contribuição patronal sobre os valores pagos destinados a retribuir o +trabalho efetivo ou potencial também foi consagrada pelo Egrégio Supremo Tribunal +Federal. + + +De fato, pretendeu-se, através das Medidas Provisórias 1.523- +13 e 1.596-14, ampliar a hipótese tributária em debate para além dos valores pagos +em decorrência de contraprestação de serviços, de modo a se abranger todos os +quaisquer valores pagos pela empresa aos trabalhadores - inclusive verbas +rescisórias ? restando, à época, assim redigido o - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91: + + +20 + Art. 22. (...) + +- 2 . Para fins desta Lei, integram a remuneração os abonos de qualquer +espécie ou natureza, bem como as parcelas denominadas indenizatórias +pagas ou creditadas a qualquer título, inclusive em razão da rescisão do +contrato de trabalho, ressalvado o disposto no - 9 do art. 28.? + + +Ocorre que a ampliação supra ? já sob a égide do artigo 195, +inciso I, da CF ? foi prontamente obstada à unanimidade pelo Pleno da SUPREMA +CORTE nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) 1.659-6: + + +EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. Medida liminar. [...] - +Relevância da fundamentação jurídica da arguição de inconstitucionalidade +do - 2 do artigo 22 da Lei n 8.212/91 na redacao dada pela Medida +Provisória 1.523-13 e mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Ocorrência +do requisito da conveniência da suspensão de sua eficácia Suspensão do +processo desta ação quanto às alíneas ?d? e ?e? do - 9 do artigo 28 da Lei +8.212/91 na redacao mantida pela Medida Provisória 1.523-13, de 23.10.97. +Liminar deferida para suspender a eficácia ?ex nunc?, do - 2 do artigo 22 da +mesma Lei na redacao dada pela Medida Provisória 1.596-14, de 10.11.97. +STF Pleno, v.u. j. 27.11.1997, DJ de 08.05.1998 + + +Do voto do eminente relator, Ministro MOREIRA ALVES, no +sentido de não se admitir a suposta incidência geral e indiscriminada pretendida pelo +Fisco, destaca-se o seguinte trecho: + + +(...) ?2. Resta a examinar, portanto, agora, o pedido de liminar no tocante à +argüição de inconstitucionalidade do - 2 do artigo 22 da Lei 8.212/91 na +redacao mantida pela Medida Provisória 1.596-14. Passo a fazê-lo. Quanto a +esse parágrafo, que diz respeito a parcelas que integram a base de cálculo da +contribuição, a cargo das empresas destinadas à seguridade social, o exame +de sua inconstitucionalidade para o efeito de concessão, ou não, de liminar, +deve fazer-se à luz da orientação majoritária desta Corte, a partir do julgamento +do RE 166.772, no sentido de que, na expressão ?folha de salário? utilizada no +artigo 195, I, da Constituição, salário não é qualquer pagamento, mas o que, +como tal, o é em sentido técnico, distinguindo-se da remuneração em geral, +por ser esta gênero de que aquele é espécie.? + + + + +21 + Não bastasse o controle de constitucionalidade exercido na +ADIN supra, a malfada alteração do artigo 22, parágrafo 2 da Lei n 8.212/91 restou +expressamente rejeitada quando da conversão da MP 1596-14 na Lei n 9.528, de 10 +de dezembro de 1.997. + + +Ocorre que em inegável ofensa ao princípio da legalidade estrita +(CF, 150, inciso I)4 ? bem como ao histórico legislativo e jurisprudencial - exige a +autoridade fazendária o recolhimento da contribuição social previdenciária +pretensamente incidente sobre valores pagos em situações em que não há +remuneração por serviços prestados, ou seja, hipóteses que desbordam do fato +gerador in abstracto: + + +i) Terço constitucional de férias. +ii) Férias gozadas. + + +Todavia, são todas circunstâncias em que o empregado não +está, obviamente, prestando serviços nem se encontra à disposição da empresa! + + +E, assim age a autoridade recorrida, por exegese absolutamente +equivocada dos dispositivos legais em tela, bem como, por abusiva confusão entre os +institutos e conceitos em debate. + + +c) Das Férias e do terço constitucional + + + + +4Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos +Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; +22 + Como de conhecimento, a recorrida faz a indevida equiparação +entre as contribuições patronais e dos empregados. + + +Nesse contexto, a contribuição previdenciária patronal sobre os +valores pagos a título de férias gozadas ao argumento de que estão excluídas do +salário-de-contribuição apenas as férias indenizadas e o respectivo terço +constitucional5. + + +Ocorre que o salário-de-contribuição ? repita-se - é a base de +cálculo da contribuição devida pelos SEGURADOS, não a base de cálculo da +contribuição patronal, conforme previsto no já transcrito artigo 20 da Lei n 8.212/91. + + +Como se não bastasse, esta indevida exigência é sustentada +pela autoridade fazendária em dispositivos infra legais, contidos na citada IN RFB +971/09: + + +gerador da obrigação previdenciária principal e existentes seus efeitos: [...] +III - em relação à empresa: +i) no mês a que se referirem as férias, mesmo quando pagas +antecipadamente na forma da legislação trabalhista; [...] + + +empresa e do equiparado são as seguintes: [...] +- 8 A remuneração adicional de férias, de que trata o inciso XVII do art. 7 +da Constituição Federal, integra a base de cálculo, no mês a que ela se referir, +mesmo quando paga antecipadamente na forma da legislação trabalhista. [...] + + + +5 Lei n 8.212/91, art. 28, - 9 Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, +exclusivamente: (Redação dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97) d) as importâncias recebidas a título +de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da +remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho-CLT; (Redação +dada pela Lei n 9.528, de 10.12.97). (g.n.) +23 + Todavia, INADMISSÍVEL, ILEGAL e INCONSTITUCIONAL que +dispositivos de Instrução Normativa extrapolem a hipótese tributária, ocorrendo +indubitável desrespeito ao princípio da legalidade. + + +Na verdade, de acordo com o que já foi exaustivamente exposto, +a hipótese de incidência da contribuição previdenciária patronal, bem como, sua base +de cálculo, dizem respeito exclusivamente aos valores pagos, destinados a retribuir +um trabalho efeito ou potencial ? o que não é o caso dos funcionários em gozo de +férias ? não havendo, mais uma vez, que se invocar peculiaridades do salário-de- +contribuição, atinente à contribuição dos trabalhadores. + + +Finalmente, impende ponderar significativa condição atinente as +verbas em debate, atendo-se ao fato de que não há incorporação destes benefícios à +aposentadoria do trabalhador, conforme assente a jurisprudência desta Corte. Sendo +assim, o encargo inserido nesta obrigação fere a lógica de que se obtém o direito a +um benefício previdenciário mediante a previa contribuição, e, por outro lado, a +contribuição só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição em forma de +benefício. + + +?(...) O REGIME CONTRIBUTIVO É, POR ESSÊNCIA, UM REGIME DE +CARÁTER EMINENTEMENTE RETRIBUTIVO. A QUESTÃO DO +EQUILÍBRIO ATUARIAL (CF, ART. 195, - 5 ). CONTRIBUIÇÃO DE +SEGURIDADE SOCIAL SOBRE PENSÕES E PROVENTOS: AUSÊNCIA DE +CAUSA SUFICIENTE. - Sem causa suficiente, não se justifica a instituição +(ou a majoração) da contribuição de seguridade social, pois, no regime de +previdência de caráter contributivo, deve haver, necessariamente, correlação +entre custo e benefício. A existência de estrita vinculação causal entre +contribuição e benefício põe em evidência a correção da fórmula segundo a +qual não pode haver contribuição sem benefício, nem benefício sem +contribuição. (...)? + + + + +24 + A Colenda Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da +Segunda Região, no mesmo norte da tese ora sustentada, esposou o entendimento +de que os valores ? férias gozadas - não são pagos por retribuição de serviços: + + +?PREVIDENCIÁRIO. ABONO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. SALÁRIO DE +CONTRIBUIÇÃO. REMUNERAÇÃO. [...] II ? Abono constitucional de férias é +pago não em razão da contraprestação de serviços, mas sim, e tal como +férias, pelo tempo de serviço, não podendo ser entendido como integrante da +remuneração.[...]? (TRF 2a R., 5a T., AC n 113.734, Rel. Des. Fed. IVAN +ATHIÉ, DJ de 19.06.2001) + + +No mesmo norte, a seguinte e recente decisão do E. Tribunal +Regional Federal da 5a Região afastando a contribuição patronal de TODAS as verbas +em debate: + + +TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. +AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. FÉRIAS. ADICIONAL DE 1/3 (UM +TERÇO) DE FÉRIAS. SALÁRIOMATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. +PRESCRIÇÃO. INCIDÊNCIA DOS LIMITES PERCENTUAIS DAS LEIS +9.032 E 9.129/95. +[...] 2. Os valores pagos a título de auxílio-doença, auxílioacidente e férias +gozadas não ostentam natureza salarial, eis que são pagos em períodos nos +quais não há prestação de serviços por parte do trabalhador, devendo, pois, +serem excluídos da base de cálculo da contribuição previdenciária. 3. O +salário-maternidade é um benefício custeado pela Previdência Social, não +integrando a folha de salários para efeito de contribuição social do +empregador, razão por que também não deve integrar a base de cálculo da +contribuição social. [...] 11. Apelação da Fazenda Nacional e Remessa +Necessária improvidas. Apelação do Impetrante provida, em parte, para o fim +de reconhecer ser indevida a incidência da Contribuição Previdenciária +(parcela patronal) também sobre as verbas referentes ao salário- +maternidade, às férias e ao respectivo adicional de 1/3 (um terço) [...] (TRF +da 5a Região, AC n 8.627 / CE, 03a Turma, Des. GERALDO APOLIANO, DJ. +19.01.2010) + + +Seguindo o mesmo entendimento, este Superior Tribunal de +Justiça após reabrir a discussão sobre o tema, decidiu reconhecer a não incidência + + + +25 +de contribuição previdenciária sobre parcelas pagas aos empregados a título de férias, +vide abaixo: + + +RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. +SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS USUFRUÍDAS. AUSÊNCIA DE +EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PELO EMPREGADO. NATUREZA +JURÍDICA DA VERBA QUE NÃO PODE SER ALTERADA POR PRECEITO +NORMATIVO. AUSÊNCIA DE CARÁTER RETRIBUTIVO. AUSÊNCIA DE +INCORPORAÇÃO AO SALÁRIO DO TRABALHADOR. NÃO INCIDÊNCIA +DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARECER DO MPF PELO +PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO +PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA +SOBRE O SALÁRIO-MATERNIDADE E AS FÉRIAS USUFRUÍDAS. 1. +Conforme iterativa jurisprudência das Cortes Superiores, considera-se +ilegítima a incidência de Contribuição Previdenciária sobre verbas +indenizatórias ou que não se incorporem à remuneração do Trabalhador. 2. +O salário-maternidade é um pagamento realizado no período em que a +segurada encontra-se afastada do trabalho para a fruição de licença +maternidade, possuindo clara natureza de benefício, a cargo e ônus da +Previdência Social (arts. 71 e 72 da Lei 8.213/91), não se enquadrando, +portanto, no conceito de remuneração de que trata o art. 22 da Lei 8.212/91. +3. Afirmar a legitimidade da cobrança da Contribuição Previdenciária sobre o +salário-maternidade seria um estímulo à combatida prática discriminatória, +uma vez que a opção pela contratação de um Trabalhador masculino será +sobremaneira mais barata do que a de uma Trabalhadora mulher. 4. A +questão deve ser vista dentro da singularidade do trabalho feminino e da +proteção da maternidade e do recém nascido; assim, no caso, a relevância +do benefício, na verdade, deve reforçar ainda mais a necessidade de sua +exclusão da base de cálculo da Contribuição Previdenciária, não havendo +razoabilidade para a exceção estabelecida no art. 28, - 9o., a da Lei 8.212/91. +5. O Pretório Excelso, quando do julgamento do AgRg no AI 727.958/MG, de +relatoria do eminente Ministro EROS GRAU, DJe 27.02.2009, firmou o +entendimento de que o terço constitucional de férias tem natureza +indenizatória. O terço constitucional constitui verba acessória à remuneração +de férias e também não se questiona que a prestação acessória segue a sorte +das respectivas prestações principais. Assim, não se pode entender que seja +ilegítima a cobrança de Contribuição Previdenciária sobre o terço +constitucional, de caráter acessório, e legítima sobre a remuneração de +férias, prestação principal, pervertendo a regra áurea acima apontada. 6. O +preceito normativo não pode transmudar a natureza jurídica de uma verba. +Tanto no salário-maternidade quanto nas férias usufruídas, +independentemente do título que lhes é conferido legalmente, não há efetiva +prestação de serviço pelo Trabalhador, razão pela qual, não há como +entender que o pagamento de tais parcelas possuem caráter retributivo. +Consequentemente, também não é devida a Contribuição Previdenciária +sobre férias usufruídas. 7. Da mesma forma que só se obtém o direito a um + +26 + benefício previdenciário mediante a prévia contribuição, a contribuição +também só se justifica ante a perspectiva da sua retribuição futura em forma +de benefício (ADI-MC 2.010, Rel. Min. CELSO DE MELLO); dest'arte, não há +de incidir a Contribuição Previdenciária sobre tais verbas. 8. Parecer do MPF +pelo parcial provimento do Recurso para afastar a incidência de Contribuição +Previdenciária sobre o salário-maternidade. 9. Recurso Especial provido para +afastar a incidência de Contribuição Previdenciária sobre o salário- +maternidade e as férias usufruídas. (REsp 1322945/DF, Rel. Ministro +NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em +27/02/2013, DJe 08/03/2013) + + +Em sua fundamentação, o Ministro Relator Napoleão Nunes +Maia Filho, com base na leitura do artigo 22 da Lei 8.212/91, analisa a incidência da +contribuição previdenciária a partir do fato gerador previsto em lei, qual seja, +remunerações pagas pelo empregador ao empregado destinadas a retribuir o +trabalho, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição +do empregador ou tomador de serviços. + + +Trata-se, portanto, de uma análise baseada no princípio da +legalidade, disposto no artigo 150, inciso I da Constituição Federal, e da tipicidade +cerrada, no artigo 97 do Código Tributário Nacional. + + +Destaca-se no que tange ao salário-maternidade, este Superior +Tribunal de Justiça afirma sua natureza de benefício, a cargo e ônus da Previdência +Social, de modo que a referida parcela não se enquadra no conceito de remuneração +de que trata o supramencionado artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Por seu turno, o mesmo raciocínio esposado pelo Ministro, +devidamente acompanhado pelos demais membros da Primeira Seção deste Superior +Tribunal de Justiça, foi aplicado às parcelas pagas aos empregados a título de férias. + + + +27 + Isso porque, o pagamento desta verba não possui caráter +retributivo, eis que, quando do recebimento destes valores, o empregado não está +efetivamente prestando serviços nem à disposição do empregador ou tomador de +serviços, conforme determina o artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +Além disso, este Superior Tribunal de Justiça ressaltou que o +Pretório Excelso Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento acerca da não +incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, +observada sua natureza indenizatória (Ag Rg no AI 727.958/MG). + + +Portanto, como as prestações acessórias seguem as +respectivas prestações principais, não se pode, em um mesmo raciocínio, entender +ser ilegítima a incidência sobre o terço constitucional de férias e legítima sobre as +férias, concebida como prestação principal em relação àquela. + + +Ante o exposto, em consonância com o entendimento exposto, +depreende-se que sobre as parcelas de férias gozadas e terço constitucional deve ser +afastada a incidência da contribuição, nos moldes do artigo 22 da Lei n 8.212/91. + + +6. DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA: + + +Por todo o exposto, certo é que a Recorrente efetuou +pagamentos indevidos. + + +Assim, tem o direito líquido e certo ? artigo 66 da Lei n 8.383/91, +combinado com o artigo 74 da Lei n 9.430/96 ? de proceder à compensação dos +respectivos valores ? recolhidos nos últimos cinco anos (e eventualmente no curso da + +28 +demanda) ? com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer +tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ? +tendo-se em vista a integração promovida pela Lei n 11.457, de 16 de março de 2007 +(DOU de 19.03.2007) -, inclusive com os então administrados pelas extintas +Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária, em especial +com as contribuições arrecadadas ao INSS, além das incidentes sobre as folhas de +pagamento de salários. + + +Oportuno destacar-se que, na esteira da Súmula n 213 do +Superior Tribunal de Justiça, o presente remédio constitucional é via plenamente +adequada para os fins em tela. + + +7. Dos Pedidos: + + +Por todo o exposto, a Recorrente requer, espera e confia seja +conhecido e provido o presente recurso especial para que: + + +(i) seja determinado o sobrestamento do feito; +(ii) considerando as violações expostas, seja anulado o v. +acórdão recorrido e, em decorrência, sejam os autos +remetidos ao E. Tribunal a quo para que haja novo +julgamento; +(iii) caso se entenda de maneira diversa, com base nas +razões acima expostas, seja reformado o v. acórdão +recorrido e, por conseguinte, integralmente acolhidos os +pedidos constantes da petição inicial. + + + +29 + Requer, por fim, que todas as publicações e intimações relativas +a este processo sejam feitas em nome do advogado NELSON WILIANS FRATONI +RODRIGUES, inscrito na OAB/SP sob n 128.341, sob pena de nulidade (art. 272, +-5 do CPC). + + + + + + + + +OAB/SP N 128.341 ARTHUR PIMENTEL DIOGO +OAB/RJ N 136.118 (SUPLEMENTAR) OAB/RJ N 156.788 + + + + +GABRIEL CAMPOS LIMA NADINE PRATES DE CASTRO +OAB/RJ N° 176.444 OAB/RJ N° 222.090 + + + + +30 +" diff --git a/recurso94.txt b/recurso94.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..d0290f3a76270a1c45e59c775fc22db566e09f1d --- /dev/null +++ b/recurso94.txt @@ -0,0 +1,529 @@ +"EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO +EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO - RJ. + + + + +CIA SULAMERICANA DE TABACOS, estabelecida à Rodovia Washington Luis, n.º 6255, +Jardim Gramacho, Duque de Caxias, inscrita no CNPJ sob o n.° 01.301.517/0001-83, correio +eletrônico: luiz.bravo@ciasulamericana.com.br, vem, respeitosamente, a presença de V.Exa, +havendo tomado conhecimento do acórdão proferido pelo colegiado da 3ª +TURMA ESPECIALIZADA do Tribunal Regional Federal da 2ª Região ? RJ, nº +5021978-75.2020.4.02.5101, à qual negou provimento ao recurso de apelação interposto, +vem, com base no que dispõe a Constituição da República, em seu artigo 105, +inciso III, alínea ?a? interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +na forma do que prescrevem o artigo 541 e seguintes do Digesto Processual, +esperando a admissão do recurso, com encaminhamento dos autos, em seguida, +ao egrégio Superior Tribunal de Justiça, para os fins e efeitos de direito. + + + + + + RECURSO ESPECIAL +(CF/88, ART. 105, INC. III, ALÍNEA ?A?) + + +RECORRENTE: CIA SULAMERICANA DE TABACOS +RECORRIDO: FAZENDA ESTADUAL +JUÍZO DE ORIGEM: 1ª VF de Duque de Caxias +NUMERO DO PROCESSO: 5021978-75.2020.4.02.5101 +SEGUNDA INSTANCIA : 3ª TURMA ESPECIALIZADA + + + + +DA TEMPESTIVIDADE : a decisão dos embargos de declaração opostos em +face da decisão proferida pela VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, opostos na +decisão proferida nos autos do agravo de instrumento, foi objeto de ciência pelo +ora recorrente em 25/01/2021. + + +Considerando, portanto, os 15 dias dispostos no código de rito processual, +encerra-se o prazo em 12/02/2021. + + + + +Intimação Eletrônica - Expedida/Certificada - Julgamento - Refer. ao Evento: 26 +(APELANTE - CIA SULAMERICANA DE TABACOS) +Prazo: 15 dias Status:ABERTO +Data inicial da contagem do prazo: 25/01/2021 00:00:00 +Data final: 12/02/2021 23:59:59 + + + +Dúvidas, portanto, não há acerca da tempestividade do presente recurso. + + +DO PREPARO: pugna pela gratuidade de justiça, considerando que a agravante +não possui condições de arcar com o respectivo dispêndio, sem prejuízo, de sua +subsistência. Caso não seja est e o entendimento de V.Exa., requer a concessão + do prazo de 5 dias para o devido recolhimento, na forma do art. 99, § 7º, do +CPC de 2015. + + +DA AFETAÇÃO DO TEMA PELO SUPE RIOR TRIBUBAL DE JUS TIÇA ? +STJ ? E DA NECESSIDADE DE SO BRESTAMENTO DO PRESE NTE +RECURSO: Sensível à necessidade de unificação dos precedentes e, ainda, em +razão do aumento considerável de casos envolvendo a matéria em quest ão, o +STJ afetou o Recurso Especial nº 1.898.532 à sistemática dos recursos +repetitivos (tema repetitivo nº 1.079). + + +Isto posto, considerando a afetaç ão do presente tema, necess ário se faz o +sobrestamento do presente feito, at é a respectiva resoluç ão do caso afetado pelo +STJ, para todos os fins legais. + + + + +RAZÕES DA RECORRENTE + + +I ? DO CABIMENTO: + + +Trata-se o presente feito de writ onde pleiteia a impetrante, em síntese, a declaração de +inconstitucionalidade da incidência das Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio +Econômico destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, ?Sistema S? (SESI, SENAI, +SESC, SENAC, SENAT) e Salário-Educação sobre a folha de salários a partir da vigência da +Emenda Constitucional nº 33, de 2001 ou, subsidiariamente, limitar a base de cálculo das +contribuição ao teto de 20 (vinte) salários mínimos; + + +Em sentença, após a apresentação das informações pela autoridade, decidiu o magistrado de +primeiro grau pela improcedência, mediante o seguinte fundamento. + + + +(...) Em resumo, o limite principal incidente sobre a contribuição +das empresas à Previdência Social, assim como a extensão desse +limite às contribuições devidas a terceiros foram abolidos com a + Constituição de 1988 (art. 195) e legislação regulamentadora (cf. +Lei nº 7.787, de 1989, art. 3º), visto que a contribuição patronal à +Seguridade Social passou, desde então, a ter como base de cálculo a +totalidade da folha de salários, ao mesmo tempo em que as +contribuições devidas a terceiros constituíam simples adicional +dessa mesma contribuição patronal. Revogada a norma (principal) +que estipula determinado limite (ou seja, o caput do art. 4º da Lei nº +6.950, de 1981), a extensão (acessório) desse limite (ou seja, o +parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950, de 1981) não deve +permanecer vigente. + +Ademais, as contribuições destinadas ao INCRA, SEBRAE, +SENAI/SESI e FNDE não foram revogadas pela EC nº 33/2001, +inexistindo incompatibilidade das suas bases de cálculo com as +bases econômicas mencionadas no art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, +da CF. A propósito: + +TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO +PREVIDENCIÁRIA PATRONAL E CONTRIBUIÇÕES PARA +O SAT/RAT E DESTINADAS A TERCEIROS. LIMITES À +INCIDÊNCIA (...) 2. Não existe conceito legal de salário. Na linha +das decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a +jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o termo engloba +a remuneração paga ao empregado em decorrência do trabalho +realizado. 4. Para efeito de incidência das contribuições do +empregador, não deve haver qualquer diferenciação entre +contribuições previdenciárias ou destinadas a terceiros, posto +que não é possível a coexistência de duas interpretações +distintas, para fins tributários, em relação aos mesmos termos +\"salários\" e \"remuneração\", que constituem as bases de +cálculos desses tributos. 5. Especificamente no que diz respeito à +contribuição ao INCRA, não há que se falar na sua revogação +pela EC nº 33/2001, posto que o art. 149, § 2º, inciso III, alínea a, +da CRFB/88 não é taxativo ao prever que as contribuições +sociais e as de intervenção no domínio econômico poderão +alíquotas ad valorem tendo por base o faturamento, a receita +bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor +aduaneiro. 6. A contribuição previdenciária patronal, bem como a +contribuição para o SAT/RAT e as contribuições destinadas a +terceiros não incidem sobre as verbas pagas a título de salário- +maternidade, salário- paternidade, férias gozadas, horas extras e seu +respectivo adicional, adicionais de insalubridade, periculosidade e +noturno e parcela do décimo terceiro salário proporcional ao aviso +prévio indenizado. 7. Apelação da Impetrante a que se nega +provimento. (TRF-2 - AC: 00440823120164025120 RJ 0044082- +31.2016.4.02.5120, Relator: ERIK NAVARRO WOLKART, Data +de Julgamento: 11/09/2017, 4ª TURMA ESPECIALIZADA) + É cediço que o controle jurisdicional por via de mandado de +segurança restringe-se à proteção de direito líquido e certo, atingido +por ilegalidade ou abuso de poder cuja demonstração se faz por +meio de prova pré-constituída. Direito líquido e certo é aquele +incontestável, translúcido, evidente, acima de toda dúvida razoável, +aplicável de plano, sem detido exame nem laboriosas cogitações. + +No caso, os elementos de prova não demostram a existência de +um direito líquido e certo a ser resguardo e, inexistindo qualquer +ilegalidade ou ofensa a direito desta natureza a ser amparado na via +mandamental, deve ser denegada a segurança. + + + +Em razão desta decisão, portanto, fora interposto o competente recurso de apelação, sendo, por +sua vez, negado provimento o seu mérito, mantida, dessa forma, a sentença de primeiro grau. + +EMENTA: + +TRIBUTÁRIO.APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. +CONTRIBUIÇÕES SALÁRIO-EDUCAÇÃO, INCRA, SENAI, SESI, +SENAC, SESC E SEBRAE. EC 33/2001. ARTIGO 149 DA CF. ROL +EXEMPLICATIVO. REFERIBILIDADE DA CONTRIBUIÇÃO. +DESNECESSIDADE. LIMITE DE 20 (VINTE) SALÁRIOS MÍNIMOS. +ART. 4° DA LEI Nº 6.950/81. INAPLICABILIDADE. DISPOSITIVO +REVOGADO PELO DECRETO-LEI Nº 2.318/86. + +1. Trata-se de recurso de apelação interposto por CIA SULAMERICANA DE +TABACOS, em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de +Duque de Caxias que, em mandado de segurança, objetivando a suspensão da +exigibilidade das contribuições (Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, +SENAC, SESC e SEBRAE) ou, subsidiariamente, a cobrança das referidas +contribuições, tendo como base de cálculo montante superior a 20 (vinte)salários +mínimos, denegou a segurança. + +2. A EC nº 33 de 2001 não retirou a exigibilidade das aludidas contribuições, pois +as bases econômicas enumeradas não afastam a possibilidade de utilização de +outras fontes de receita. Na verdade, e de fato o art. 149, § 2º, inciso III, alínea a +apenas diz que as contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico +de que trata o caput do art. 149 da Constituição ?poderão? ter alíquotas ad +valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, +no caso de importação, o valor aduaneiro. O rol do artigo 149, §2º, III, CF/88 é +meramente exemplificativo, na medida em que o texto constitucional não traz +nenhuma restrição explícita à adoção de outras bases de cálculo não constantes na +alínea ?a?. Esse é o entendimento amplamente majoritário nos Tribunais +Regionais Federais. + +3. O Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da exação devida +ao SEBRAE, qualificada como contribuição de intervenção no domínio + econômico, ainda que não se tenha decidido sobre a sua incidência sobre a folha +de salário das empresas, já sob a égide da EC nº 33/2001. + +4. Ressalvado meu entendimento pessoal expressado sem sede doutrinária no +sentido de que as contribuições ao Sistema ?S? têm natureza jurídica de +contribuições de interesse de categoria econômicas, ?devidas em função do +benefício auferido por determinadas categorias: profissionais e as econômicas?. +Exceção que faço tão somente à contribuição ao SEBRAE, aderindo ao +entendimento do Supremo Tribunal Federal, no RE 369.266, que a definiu como +contribuição de intervenção do domínio econômico. + +5. A menção à suposta taxatividade do rol do artigo 149, da CF, em alguns dos +votos proferidos em recurso extraordinário, sob repercussão geral, não impõe a +essa Corte a sua observância obrigatória, especialmente, porque os votos foram +proferidos no Recurso extraordinário nº 559.937, cuja matéria subjacente é +distinta, como pode se perceber dos demais votos, que deixam claro que o +enfoque é o conceito do valor aduaneiro constante do artigo 149, §2º, III, da CF, +fixando-se a premissa de que o valor aduaneiro mencionado não seria apenas uma +base mínima para a tributação do PIS/COFINS-importação. + +6. Os precedentes vinculantes para que sejam aplicados impõe uma necessária +comparação entre o caso concreto e a ratio decidendi da decisão paradigmática. +Em outros termos, é imprescindível se considerar as particularidades de cada +situação submetida à apreciação judicial, para, assim, verificar se o caso +paradigma possui semelhanças com o caso analisado, de modo a tornar a +observância dos julgados das Cortes Superiores obrigatória. + +7. A questão debatida nos autos, a par da jurisprudência majoritária nos Tribunais +Federais ser nos termos aqui decididos, ainda está pendente de ser pacificada. +Não à toa, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral dos +Recursos Extraordinários de nº 603.624 e 630.898. + +8. As contribuições de intervenção no domínio econômico são +constitucionalmente destinadas a finalidades não diretamente referidas ao sujeito +passivo, o qual não necessariamente é beneficiado com a atuação estatal e nem a +ela dá causa, sendo devido, até por sociedades empresárias urbanas. O fato de +inexistir correlação direta ou indireta entre o contribuinte e a atividade estatal +específica à qual se destina a respectiva contribuição não obsta a sua cobrança. + +9. O art. 4º, caput e inc. II do CTN prevê que ?a natureza jurídica específica do +tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação, sendo +irrelevantes para qualificá-la a destinação legal do produto da sua +arrecadação?. A destinação específica do produto da arrecadação não impacta a +natureza ou mesmo a validade da contribuição, sendo elemento exterior ao +tributo. Eventual desvio da finalidade para a qual se instituiu uma contribuição +somente trazer consequências na seara financeira. Precedente do STF: RE +566007, Relatora: Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, Julgado em +13/11/2014, Publicado em 11/02/2015. + +10. A Lei 6.950/81 estabeleceu que as contribuições parafiscais arrecadadas por +conta de terceiros teriam como limite máximo o mesmo patamar fixado para as +contribuições destinadas à previdência social. Todavia, com a entrada em vigor +do Decreto-lei nº 2.318/1986, o artigo 3º previu que: ?para efeito do cálculo da +contribuição da empresa para a previdência social, o salário de contribuição + não está sujeito ao limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da +Lei nº 6.950, de 4 de novembro de 1981.\" + +11. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do artigo 4º +da Lei 6.950/81, foi revogada juntamente com o artigo 4º, pelo Decreto-Lei +2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo estando revogado o +artigo correspondente. Precedentes: TRF2- AC 5105590-42.2019.4.02.5101, Rel. +Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA +ESPECIALIZADA, julgado em 28/04/2020, unânime; AC/REEX N° 5079696- +64.2019.4.02.5101, Rel. Desembargadora Federal CLÁUDIA NEIVA, +TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 30/06/2020, +unânime; TRF4- TRF4, AC 5016440-86.2019.4.04.7108, SEGUNDA TURMA, +Relatora MARIA DE FÁTIMA FREITAS LABARRÈRE, juntado aos autos em +26/03/2020; AC 5005457-96.2017.4.04.7205, SEGUNDA TURMA, Relator +ANDREI PITTEN VELLOSO, juntado aos autos em 27/09/2018. + +12. Apelação desprovida. Sentença mantida. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. +Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por +unanimidade, negar provimento à apelação de Cia Sulamericana de Tabacos, nos +termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento +que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. + + + +Decisão esta que, fora alvo da oposição de Embargos de declaração, sendo mantida, entretanto, +in totum a decisão proferida. + + +Negativa esta, por sua vez, objeto do presente Recurso Especial. + + +Antes de adentrar o exame do mérito do presente Recurso Especial, cumpre à empresa +recorrente demonstrar o seu cabimento, com base na alínea ?a?, do inciso III, do artigo 105 da +Carta da República. + +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou +última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos +tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a +decisão recorrida: + +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + Os artigos de lei cuja violação é reclamada foram devidamente suscitados pela recorrente e +constituíram objeto do acórdão, consoante comprova a ementa antes transcrita, o que configura, +no caso vertente, o atendimento expresso do requisito de prequestionamento de todos os pontos, +sobretudo, em relação aos últimos Embargos de Declaração opostos, exclusivamente com este +fito, bem como pelo esgotamento de todos os recursos pertinentes dispostos no código de ritos. + + +Vale dizer, encontram-se presentes os elementos essenciais para a abertura do exame +excepcional da contrariedade de dispositivo infraconstitucional, por parte do Superior Tribunal +de Justiça, sob o prisma do prequestionamento, afastada assim a incidência da sua Súmula 211. + + +Por sua vez, a matéria é de índole absolutamente infraconstitucional, uma vez que a decisão +vulnerou, de forma direta e frontal, artigos de leis infraconstitucionais. + + +Finalmente, aduz ainda a recorrente não se pretender, na presente, qualquer reexame de provas, +mesmo porque os tópicos aqui enfocados constituem, notoriamente, questões exclusivamente +de direito. + + +Por outros termos, no presente RESP cuida-se apenas e tão-somente da correta aplicação das +normas jurídicas, o que também inviabiliza a aplicação da Súmula 7 da Corte Superior. + + +Isto posto, demonstrado o cabimento do RESP, passa-se em seguida a apresentar os motivos de +mérito para seu provimento. + + +PRELIMINARMENTE: + + +DA BREVE EXPOSIÇÃO DAS NORMAS LEGAIS: + + +Para proporcionar uma melhor compreensão dos temas de direito versados neste +RESP, a recorrente se permite, antes de adentrar o mérito da demanda, +sumarizar as normas legais incidentes na espécie. + Conforme se restará demonstrado, de forma cristalina, constata -se que o +Acordão, ora recorrido, operou a negativa de vigência, bem como contrariou +a aplicação das seguintes normas Federais que se elenca: + +? Com efeito, o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº 6.950/81 , em +vigor, que limitou o valor máximo da base de cálculo das contribuições +destinadas às terceiras entidades em 20 vezes o valor do salário - +mínimo. Confira-se: + + +orrespondente à 2 0 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente + +Parágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se + + +Esta a principal norma legal atinente ao feito. + + +1. Da necessária observância da limitação legal existente para +apuração da base de cálculo das contribuições devidas às +terceiras entidades ? base de cálculo não superior a 20 (vinte) +salários-mínimos: + +Com efeito, o parágrafo único do artigo 4º da Lei nº +6.950/81, em vigor, limitou o valor máximo da base de cálculo das +contribuições destinadas às terceiras entidades em 20 vezes o valor do +salário-mínimo. Confira-se: + +orrespondente a 2 0 (vinte) vezes o maior salário-mínimo vigente + P arágrafo único - O limite a que se refere o presente artigo aplica-se + +Ainda, não se sustentaria, ao contrário do disposto no Acordão +recorrido, a tese de que o artigo 3º do Decreto-lei nº 2.318/86 teria revogado a referida regra, +uma vez que este dispositivo apenas trata da limitação relativa às contribuições +previdenciárias (cota patronal). Assim, permanece aplicável o limitador previsto no +parágrafo único do art. 4º da Lei nº 6.950/81 com relação às contribuições de Terceiros. Veja- +se: + +Art. 3º Para efeito do cálculo da contribuição da empresa para a +previdência social, o salário de contribuição não está sujeito ao +limite de vinte vezes o salário mínimo, imposto pelo art. 4º da Lei +nº 6.950, de 4 de novembro de 1981. + +Nesse sentido é o entendimento dos Tribunais Federais: + +?EMENTA: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COISA JULGADA. +INEXISTÊNCIA. INCRA E SALÁRIO-EDUCAÇÃO. LIMITE DA BASE DE +CÁLCULO. HONORÁRIOS. 1. Os efeitos da coisa julgada atingem +apenas os lançamentos administrativos objetos de apreciação +judicial, não fazendo coisa julgada em relação a outros +lançamentos, mesmo versando estes sobre a mesma matéria. (...) + . A base de cálculo das contribuições parafiscais recolhidas pelo +INSS por c onta de terceiros se submete ao limite de 20 salários- +mínimos, por força d o parágrafo único, do art. 4º da Lei 6.950/81. O +art. 3º do Decreto-Lei n.º 2 .318/86 não logrou alterar tal limite, pois +dispõe apenas sobre as c ontribuições sociais devidas pelo +empregador diretamente à Previdência S ocial. + +A fixação dos honorários advocatícios em 10% do valor da causa +implica redução da verba honorária arbitrada pelo Juízo a quo. +Sentença mantida, sob pena de reformatio in pejus5. + +Abaixo, recente julgamento do TRF3 no mesmo sentido: + +?AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. SALÁRIO-EDUCAÇÃO. CARÁTER +TRIBUTÁRIO DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS +DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE. BASE DE CÁLCULO. LIMITE. +REVOGAÇÃO APENAS PARA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS +DEVIDAS PELAS EMPRESAS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS. LIMITE +PRESERVADO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. (?) + +No tocante à arrecadação, nos termos do art. 4º, parágrafo único, +da Lei n º 6.950/81, foi estabelecido limite máximo para base de +cálculo das c ontribuições parafiscais. No entanto, sobreveio o +Decreto-Lei nº 2 .318/86, com disposição que retirou o limite +para o cálculo da c ontribuição da empresa. Assim, ocorreu +expressa revogação do limite A PENAS para as contribuições +previdenciárias devidas pelas empresas, p reservando-se o limite +SOMENTE para as contribuições a terceiros. Neste sentido, correta +a r. sentença apelada, ao ressaltar que, a Lei nº 9.426/96 constitui- +se no diploma regulador específico do salário-de-contribuição, de +modo que a Lei nº 6.950/81, que cuidava unicamente de alterar a +legislação previdenciária, não se pode sobrepor aos ditames da +nova lei, posterior e específica, até porque suas disposições, na +questão em foco, são eminentemente conflitantes com a nova +regra. + A decisão monocrática recorrida encontra-se adrede fundamentada. +De qualquer sorte a matéria debatida nos autos já foi devidamente +dirimida, sendo, inclusive objeto da Súmula n° improvido 732 do +Supremo Tribunal Federal e do RE n° 660.993-RG (DJe +22/02/2012), apreciado no regime da repercussão geral. + +Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento +externado na decisão monocrática. 10. Agravo interno6. + +No mesmo sentido é o entendimento do STJ: + +TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO +ADICIONAL +DEVIDA AO SENAI. Será calculada sobre a importância da +contribuição geral devida pelos empregadores ao SENAI a +contribuição adicional de 20%, na forma do art. 1º do Decreto-Lei +4048/42, a que se refere o art. 6º +daquele diploma II ? A contribuição geral, base de cálculo +legal. encontra- +s e regulada no art. 1º do Decreto nº 1867/81 e incide até o limite +máximo d as exigências das contribuições previdenciárias e este +limite corresponde a 20 vezes o maior salário mínimo vigente no +País (art. 4º, Lei 6.950/81) III +? Apelação improvida, sentença confirmada.? + +Cabível, portanto, o acolhimento do apelo, no ponto, para afastar +as contribuições sobre as remunerações pagas além do limite +máximo do salário-de-contribuição. + +Em face do exposto, NEGO provimento ao recurso especial do +INSS? No mesmo sentido, confira-se a decisão no REsp +1.439.511/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, Dje de +25/06/2014. + +Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, II, do RISTJ, +nego provimento ao Recurso Especial.? + + +(STJ ? RECURSO ESPECIAL Nº 1.241.362/SC ? 2011/0044039-2 ? +Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, 08/11/2017). + + +6 TRF3 ? APELAÇÃO CÍVEL ? 1917527/SP, 0009810-15.2011.4.03.6104, Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, Sexta Turma, Data +do Julgamento 13/12/2018, e-DJF3 11/01/2019. + Isto posto, indubitável que o dispositivo legal que prevê o limite do +salário de contribuição parafiscais encontra-se plenamente em vigor, vez que inexiste +revogação expressa, conforme pacífica jurisprudência. + +Diante do exposto, haja vista que o artigo 3º do Decreto-lei nº +2.318/1986 não alterou o parágrafo único do artigo 4º da Lei n. 6.950/81, mas apenas o caput +do referido dispositivo legal, de rigor que, subsidiariamente, na hipótese de não ser acolhida a +tese principal formulada nesse writ (não recepção das contribuições destinadas às terceiras +entidades após a EC n. 33/2001), reconheça o direito da Impetrante à limitação da base de +cálculo das contribuições devidas às terceiras entidades ao valor de 20 (vinte) salários- +mínimos. + + +Tem-se, portanto, em recorte, o presente trecho do Acordão +recorrido, que se presente a reforma, considerando a fundamentação supra elencada. + + +11. A limitação de 20 salários mínimos, prevista no parágrafo único do +artigo 4º da Lei 6.950/81, foi revogada juntamente com o artigo 4º, pelo +Decreto-Lei 2.318/86, pois não é possível subsistir em vigor o parágrafo +estando revogado o artigo correspondente + + + + +5 TRF4, APELREEX 1999.04.01.049035-4, PRIMEIRA TURMA, Relator JOEL ILAN PACIORNIK, D.E. 22/09/2010. + D O P E D I D O: + +O recorrente inicialmente espera, a teor do artigo 257 do Regimento Int erno +do STJ, o conhecimento deste Recurso Especial, interposto com fundamento +no artigo 105, inciso III, alínea ?a? da Carta Magna. + +No mérito, por sua vez, a recorrente requer a integral reforma do acórdão +vergastado, com o provimento do presente Recurso Especial, de modo que +seja reformado o Acordão combatido, a fim de que ao final, seja integralmente +provido o recurso em tela, para, conceder a segurança no sentido de limitar a +base de cálculo das Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio +Econômico destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, AB DI, ?Sistema S? +(SES I, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) ao teto de 20 (vinte) salários +mínimos, bem como Declarar, com fundamento na Súmula nº 213 do STJ, o +direito de compensação do indébito tributário decorrente do indevido +recolhimento a título de Contribuições Sociais de Intervenção no Domínio +Econômico destinadas ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, ? Sistema S? +(SES I, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) relativo aos últimos 60 (sessenta) +meses, com as futuras contribuições de mesma espécie (contribuições sociais) +e os demais tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, +nos termos da legislação em vigor, devidamente corrigido e acrescido dos +juros calculados com base na taxa Selic, conforme o artigo 39, §4º da Lei nº +9.250/95, perante o órgão administrativo competente, a quem caberá promover +a fiscalização quanto à correção dos valores, nos termos da legislação em +vigor. + + + + + + +1 + " diff --git a/recurso95.txt b/recurso95.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b39beee1eb0d6e47c1d87b906cdcfe3e6e5b6e50 --- /dev/null +++ b/recurso95.txt @@ -0,0 +1,919 @@ +"ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-GERAL DA UNIÃO +PROCURADORIA-REGIONAL DA UNIÃO DA 2a REGIÃO +NÚCLEO ESPECIALIZADO (PRU2R/CORESA/NUESP) + + +EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) DESEMBARGADOR(A) DO(A) GABINETE 23 DO TRIBUNAL REGIONAL DA +2a REGIÃO + + + + + + + + + + + EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO + + + + + + + + + + +EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO PRESIDENTE DO + + + + + + + +COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, + +EMINENTES MINISTROS + + +BREVE SÍNTESE DOS FATOS + +Trata-se de ação ordinária, atualmente em fase recursal, na qual a União foi condenada ao +pagamento de honorários sucumbenciais em favor da DPU. + +Devidamente intimada da decisão, a União interpõe o presente recurso. + +Essa é a síntese necessária à compreensão do que a seguir se passa argumentar. + + +DOS PRESSUPOSTOS RECURSAIS + + +Do Cabimento e do prequestionamento + +O Egrégio Tribunal Regional Federal da 2a Região esgotou a sua jurisdição na lide, pelo que, +conforme os termos do art. 105, III, a, da Constituição Federal, o recurso cabível para ver reformada sua +decisão é o ESPECIAL, em razão da violação de dois dispositivos de lei federal, quais sejam, os arts. 381, + +Salta aos olhos que o decisum atacado afrontou diretamente e de maneira explícita, +matéria infraconstitucional, violando dois dispositivos de lei federal, quais sejam, os arts. 381, + +Ademais, também restou clara a divergência em relação à posição do Superior Tribunal de +Justiça quanto aos temas discutidos, como adiante se irá demonstrar. Como se sabe, é plenamente +possível que o permissivo da alínea ?c? seja aplicado em tais casos, ou seja, quando há divergência +entre um tribunal a quo e o próprio STJ. + +Indiscutivelmente, toda a matéria infraconstitucional foi amplamente discutida na ação e a +questão federal agitada foi solucionada pelo Acórdão recorrido, estando realizado o devido +prequestionamento. De fato, houve ampla discussão da matéria nos embargos de declaração opostos +pela DPU e nas contrarrazões apresentadas pela União, tendo o acórdão integrativo feito expressa +menção ao Enunciado n 421, da Súmula do STJ, e a diversos dispositivos legais, tendo, ao ?m, ?xado +que teria sido suplantada a tese referente à ?confusão?, de maneira, portanto, a supostamente +superar a jurisprudência paci?cada do Superior Tribunal de Justiça, com base em precedente não +vinculante do Supremo Tribunal Federal. + +Vale salientar, por oportuno, que, ainda que algum dos dispositivos acima referidos não +tivesse sido expressamente mencionado no acórdão combatido, é certo que a tese jurídica ventilada foi +amplamente debatida, con?gurando-se, assim, também, o denominado ?prequestionamento implícito\", +aceito pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante se extrai do seguinte aresto: + +PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. PRETENSÃO DE ANULAÇÃO DE +LANÇAMENTO FISCAL. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL A PARTIR DA NOTIFICAÇÃO. ART. 1 DO DECRETO N. +20.910/32. 1. No acórdão recorrido, há um título inteiro dedicado à análise da ocorrência ou não da +prescrição. Portanto, ainda que não se tenha feito expressa menção ao art. 1 do Decreto +20.910/32, a matéria por ele regulada foi devidamente enfrentada, o que basta para a +ocorrência do prequestionamento implícito. 2. O prazo prescricional adotado na ação declaratória +de nulidade de lançamentos tributários é quinquenal, nos termos do art. 1 do Decreto n. 20.910/32, +contado a partir da noti?cação ?scal do ato administrativo do lançamento. Agravo regimental improvido. +(AgRg no REsp 1276518/MS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em +01/12/2011, DJe 07/12/2011) + +Ademais, a violação ao art. 927, IV, do CPC/2015, surgiu no próprio acórdão combatido, que +violou orientação sumular do Superior Tribunal de Justiça sem a fundamentação adequada, utilizando +precedente isolado e não vinculante do Supremo Tribunal Federal , como se irá demonstrar +abaixo. Dessa maneira, é certo que, mesmo inexistindo expressa menção do dispositivo no julgado, é +cabível a sua discussão por meio deste recurso especial. + +Vê-se, pois, que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade recursal, tendo +sido a matéria efetivamente prequestionada. Assim não se entendendo, requer-se a nulidade do acórdão +em pauta, devendo os presentes autos ser reenviados para o TRF/1a Região, para que pro?ra novo +pronunciamento, especificamente quanto aos temas ora ventilados. + +Não incidência do Enunciado n 7, da Súmula do STJ + +Para a análise do contido no presente recurso não será necessário reexaminar provas ou +promover nova apuração de valores. O cerne da questão consiste apenas em se reconhecer a ofensa +frontal aos artigos de lei citados. Daí não ser o caso de se invocar, na espécie, a aplicação da Súmula n +7 desse Colendo STJ. + + +DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO: IMPOSSIBILIDADE DE +CONDENAÇÃO DA UNIÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA +EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). + +DA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 381, DO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E AO ART. 927, IV, DO +CPC/2015. + +Alega-se a autonomia reconhecida à DPU pela Emenda Constitucional n 74/2013 garante- +lhe orçamento próprio, distinto do orçamento dos demais Poderes da República (Executivo, Legislativo e +Judiciário) e órgãos autônomos (Ministério Público), o que permitiria, por conseguinte, que a União seja +condenada a lhe pagar honorários de sucumbência sem que isso con?gure a confusão a que alude o art. +381 do Código Civil. + +Todavia, a linha de raciocínio desenvolvida pela outra parte é equivocada, e o seu +acolhimento gerou a evidente violação aos artigos 381, do Código Civil de 2002, que trata do instituto +da confusão, e, com a tentativa de superar a jurisprudência do STJ utilizando precedente não vinculante +do STF, ocasionou a violação do art. 927, IV, do CPC/2015, ao pretender superar jurisprudência desde há +muito consolidada neste Tribunal Superior através de súmula. + +Com efeito, a questão sub judice já se encontra paci?cada por meio da SÚMULA N 421, +do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: + +Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua +contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. + +Aliás, a impossibilidade do recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública +por atuação contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante também foi declarada +pelo STJ no REsp 1.108.013/RJAliás, a impossibilidade do recebimento de honorários advocatícios pela +Defensoria Pública por atuação contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante +também foi declarada pelo STJ no REsp 1.108.013/RJ, julgado sob a sistemática dos RECURSOS +REPETITIVOS (art. 543-C do CPC anterior), COM ESPECIAL EFICÁCIA VINCULATIVA (Temas n s. +128 e 129): + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO +ART. 543-C DO CPC . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 +(CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS. +3 . Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o +atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. +5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do +CPC e à Resolução n 8/2008-STJ. (destacou-se) + +É interessante anotar que essa mesma matéria, embora já paci?cada pelo STJ, voltou a ser +objeto de OUTRO RECURSO REPETITIVO (REsp 1.199.715/RJ), desta feita tendo como recorrente +uma autarquia (Tema n 433) . Na oportunidade o STJ estendeu o alcance de sua jurisprudência, +?rmando posição vinculante no sentido de que o impedimento ao recebimento de honorários +advocatícios pelas Defensorias Públicas também se aplica quando o pretenso devedor compõe o mesmo +Ente Político da Defensoria credora. + +ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE +CONTROVÉRSIA REPETITIVA. RIOPREVIDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR +DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E +PROVIDO. +1. \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra +a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\" (Súmula 421/STJ). +2. Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando +ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública. +3. Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao recorrente +o pagamento de honorários advocatícios. (destacou-se) + +Portanto, não é possível a condenação da União em honorários advocatícios de +sucumbência quando a parte adversa é representada pela Defensoria Pública da União +(DPU), considerando que essa, em última análise, é a própria União. + +Como é cediço, a Defensoria Pública da União não goza de personalidade jurídica +própria, sendo, na verdade, órgão da União, tanto que as ações judiciais relativas a atos levados a +efeito pela DPU são propostas contra o Ente Federal. Isso não foi alterado com a edição das Emendas +Constitucionais 74/13 e 80/14. Logo, quando a DPU litiga em face da União resta inviabilizada a +condenação dessa em honorários advocatícios, tendo em vista o INSTITUTO DA CONFUSÃO, previsto +no art. 381 do Código Civil, verbum pro verbo : + +Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as +qualidades de credor e devedor. + +Trata-se, como se sabe, de uma causa de extinção da obrigação sem o pagamento, +plenamente aplicável ao caso em tela, uma vez que a mera autonomia orçamentária da DPU, +conferida pelo texto constitucional, não signi?ca que tenha adquirido personalidade jurídica própria +e que não integre mais o ente de direito público denominado União. + +Como ensina o civilista Caio Mário da Silva Pereira: + +[...] São requisitos essenciais para que se dê a confusão: a) a unidade da relação +obrigacional, que pressupõe a existência do mesmo crédito, da mesma obrigação; b) a reunião, na +mesma pessoa, das qualidades de credor e devedor, que gera a extinção do vínculo independentemente +da vontade, e bem assim da natureza ou da origem da obrigação, pois que real ou pessoal o direito, ou +gerada a obligatio pela lei ou pela vontade desaparece ope legis pelo só fato de se anularem os seus +dois termos, ativo e passivo, ao se integrarem em uma só pessoa; c) é hoje comum acrescentar-se um +terceiro requisito, a ausência de separação de patrimônios. Embora seus efeitos sejam pessoais, no +sentido particular de somente atingirem o credor-devedor, a causa etiológica da confusão é objetiva, na +acepção de pressupor a reunião daquelas qualidades em uma pessoa só. Somente quando a pretensão +e a obrigação concorrem no mesmo titular é que perime o obrigado. + +Ora, é possível observar que mesmo neste panorama aparentemente mais complexo, que +envolve uma discussão acerca do próprio orçamento da União, não se pode deixar de constatar que a +Defensoria Pública da União, embora tenha ganhado autonomia, continua a ser órgão do referido ente +federativo, podendo-se dizer, portanto, que há unidade obrigacional, e reunião, na mesma pessoa, das +qualidades de credor e devedor. Ou seja, trata-se de caso em que a União teria de pagar um valor a um +órgão sustentado com os seus próprios recursos ? ainda que tenha autonomia orçamentária e não esteja +submetido ao Poder Executivo Federal. Por isso, não se pode falar nem mesmo em separação de +patrimônios, uma vez que a DPU não é uma pessoa jurídica diversa, com patrimônio diverso, sendo os +seus recursos decorrentes apenas de uma alocação orçamentária interna do ente federativo +denominado União ? mesmo que a proposta orçamentária da DPU seja de iniciativa própria, como +expresso no - 2 do art. 134. + +Os Tribunais Regionais Federais do País não destoam desse entendimento, conforme +arestos adiante citados: + +DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA +UNIÃO. SISTEMA ÚNICO DA SAÚDE. MEDICAMENTOS. IDOSO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. +HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONFUSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. +[...] +2. Faz-se presente o instituto da confusão (artigo 381 do Código Civil), porquanto +a Defensoria Pública da União faz parte da administração direta federal, constituindo-se em +órgão da UNIÃO, ora apelante, não sendo possível condená-la ao pagamento de honorários +advocatícios. 3. Agravo parcialmente provido.(destacou-se) + +ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. AGRAVO RETIDO. APELAÇÃO. +DESPROVIMENTO. [...] Sendo a Defensoria Pública órgão da União, é incabível receba +honorários advocatícios em litígio com o próprio Estado. (destacou-se) + +CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO GRATUITO DE MEDICAMENTOS. +TRATAMENTO DE MOLÉSTIA GRAVE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO FEDERAL. RESPONSABILIDADE +SOLIDÁRIA DA UNIÃO, ESTADO E MUNICÍPIO. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. ART. 196 DA CONSTITUIÇÃO +FEDERAL. OBRIGATORIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS DE PROVER AS CONDIÇÕES NECESSÁRIAS PARA +O TRATAMENTO. AÇÃO PATROCINADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. CONDENAÇÃO EM +HONORÁRIOS. VEDAÇÃO. ART. 46, III DA LC N 80/94. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE +PROVIDAS. 1. Hipótese em que se discute a obrigatoriedade de impor ao Estado o dever de fornecer +medicamento considerado por especialista como imprescindível para o tratamento da paciente, diante +da gravidade da patologia que a acomete. [...] 6. Impossibilidade de condenação da Fazenda +Pública Federal em honorários advocatícios nas causas patrocinadas pela Defensoria Pública +da União, a teor da vedação contida no artigo 46, III da Lei Complementar n 80/94. 7. +Apelação e remessa oficial parcialmente providas. (destacou-se) + +É incontroverso, de fato, que a atual redacao do art. 4 , XXI, da LC n 80/94, possibilita o +recebimento, pela Defensoria Pública da União, dos honorários de sucumbência nas causas em que +atua. Contudo, essa previsão não chega ao ponto de permitir que a DPU receba honorários do próprio +Ente Político ? diga-se, da própria pessoa jurídica ? que integra, a?nal, sendo a DPU um órgão +despersonalizado da União, em última análise é a União a verdadeira credora. + +Vale frisar, por relevante, que a expedição da Súmula STJ n 421 ocorreu após a alteração +realizada na LC n 80/94 pela LC n 132/2009. Desse modo, a novel redacao do art. 4 , XIX, da LC n +80/94, foi levada em consideração pela Corte Superior Federal à época da edição do referido verbete +sumular. E, como bem destacou o Min Relator Og Fernandes no julgamento do AgInt REsp n 1516751: +?A atual redacao do art. 4 , XXI, da LC 80/1994 ? anterior, inclusive, ao julgamento do REsp +1.199.715/RJ ? não produz qualquer alteração no quadro analisado pelo Superior Tribunal de +Justiça?. + +De mais a mais, a autonomia funcional e administrativa, bem como a iniciativa de proposta +orçamentária, direitos reconhecidos à DPU pela EC n 74/13, não são argumentos aptos a elidir a +orientação ?rmada pela Súmula n 421, porquanto tal autonomia, deferida à DPU somente em 2013, há +muito tempo já era reconhecida às Defensorias Públicas Estaduais ? para ser mais especí?co, desde +2004 ? sem nenhuma in?uência na remansosa e iterativa jurisprudência do STJ, como já a?rmado +anteriormente. + +Outrossim, para melhor explicitar a questão relativa à correta interpretação do art. 134 no +que tange à confusão, é importante registrar que a autonomia da DPU se relaciona ao Poder +Executivo Federal, e não à União em si, enquanto pessoa jurídica de direito público. Explicando +melhor: embora agora possa a DPU apresentar, por exemplo, autonomamente, sua proposta +orçamentaria, isto não signi?ca que seu orçamento será editado em separado, pois ele continua +compondo o orçamento da União, uma vez que a DPU continua, sim, pertencendo a este ente +federativo. Portanto, é preciso desmisti?car a a?rmação de que a DPU não integra a União, inclusive sob +o aspecto orçamentário. + +É preciso não confundir o conceito de União (pessoa jurídica de direito público +interno) com o de Poder Executivo Federal (que consiste em um dos 3 poderes da União, +consoante art. 2° da Constituição Federal). A DPU não possui personalidade jurídica, sendo um +órgão autônomo da União, com representação judicial realizada, inclusive, pela Advocacia Geral da +União, nos termos do art. 131 da Constituição da República, assim como ocorre, também, com o +Ministério Público da União. + Portanto, A DPU NÃO INTEGRA O PODER EXECUTIVO FEDERAL, MAS INTEGRA SIM A +UNIÃO. + +Neste contexto, não procede a alegação de que, por ter autonomia orçamentária, não se +aplicaria à DPU o enunciado n 421 da Súmula do STJ, até porque as verbas que o órgão recebe +continuam tendo como origem a União e a ratio essendi do aludido verbete sumular diz +respeito, justamente, à origem das verbas que sustentam as instituições ou entidades +litigantes. + +Aliás, como se viu alhures, a tendência do STJ é elastecer o âmbito de incidência da Súmula +n 421, como o fez ao julgar o REsp n 1199715, ocasião em que asseverou que ? Também não são +devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica +de direito público que integra a mesma Fazenda Pública ?. Logo, ainda que a DPU possuísse +personalidade jurídica própria, a aludida súmula seria aplicável, já que seria a Defensoria uma entidade +componente da própria Administração Indireta da União. + +Portanto, resta demonstrada a violação ao art. 381, do Código Civil, estando o +acórdão combatido, com a devida vênia, completamente equivocado ao entender que foi +superada a ?tese da confusão?, como foi expressamente ali fixado. + +Ademais, mostra-se oportuno salientar a violação a outro dispositivo legal, uma vez que a +ISOLADA decisão do STF, materializada no julgamento do AR 1.937 AgR, não tem o condão de +superar o disposto na Súmula STJ n 421 e nos REsp Repetitivos n 1108013/RJ e n +1199715/RJ, uma vez que apenas as Cortes Superiores/Supremas podem superar os seus próprios +precedentes. Grosso modo, apenas o STF, em matéria constitucional, pode superar os seus precedentes, +assim como apenas o STJ, em matéria infraconstitucional, pode superar os seus próprios precedentes. + +Dessa forma, é preciso analisar também a violação ao art. 927, IV, do CPC/2015, +uma vez que o acórdão combatido não observou enunciado de súmula do STJ em matéria +infraconstitucional, usando um precedente do STF para supostamente superá-lo, nos +seguintes termos: + +[...] Assim, diante de tais aspectos, forçosa a adoção desse precedente [do STF] para +concluir, também no presente caso, que assiste razão à Defensoria Pública da União quanto à +necessidade de condenação da União Federal ao pagamento de honorários advocatícios, suplantada, +dessa forma, a tese referente à \"confusão\". (grifado) + +Ora, de fato, no referido julgado do STF houve a condenação da União em honorários +sucumbenciais em demanda patrocinada pela DPU. Entretanto, daí a afirmar que ocorreu a superação da +jurisprudência consolidada e vinculante do STJ são duas situações muito distintas, até porque nem +toda decisão judicial é um precedente, tampouco toda decisão judicial tem força vinculante. + +Anote-se que o citado julgado ocorreu quando o STF exercia a sua competência com +fundamento no art. 102, I, j, da Constituição Federal, ou seja, não se trata de julgamento realizado +na sistemática da Repercussão Geral ou, então, das Ações Declaratórias de +Constitucionalidade ou Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Assim, o julgado em tela não +possui e?cácia vinculante e, muito menos, erga omnes, não possuindo nenhum condão de superar o +verbete sumular n 421 do STJ. Na verdade, nem mesmo representa a jurisprudência da Corte Excelsa, +pois se trata de julgamento isolado. + +Neste compasso, é EVIDENTE que não houve superação da Súmula n 421 do STJ. + +A propósito, conforme prescrição do art. 927, IV, do CPC/2015, as SÚMULAS DO STJ e os +JULGAMENTOS EM RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS, SÃO DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA +PELOS JUÍZES E TRIBUNAIS, de tal forma que qualquer decisão judicial que deixe de seguir tais +enunciados e/ou precedentes é considerada não fundamentada (art. 489, - 1°, VI, do CPC-2015), +passível, portanto, de nulidade. + +Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: +I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de +constitucionalidade; +II - os enunciados de súmula vinculante; +III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas +repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; +IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional +e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; +V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. (destacou- +se) + +Art. 489. São elementos essenciais da sentença: +I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identi?cação do caso, com a suma do +pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; +II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; + III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe +submeterem. +- 1 . Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela +interlocutória, sentença ou acórdão, que: +I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua +relação com a causa ou a questão decidida; +II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua +incidência no caso; +III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; +IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, +infirmar a conclusão adotada pelo julgador; +V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identi?car seus +fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles +fundamentos; +VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado +pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação +do entendimento. (grifei) + +Frise-se que os juízes e tribunais só podem deixar de aplicar esses enunciados e +precedentes vinculantes se invocarem distinções com o caso concreto ou superação do entendimento . +Ocorre que a superação do precedente ou da jurisprudência vinculante deve ser levada a efeito com +base no art. 927 -- 2° a 4°, do Diploma Processual Civil: + +Art. 927 (...) +- 2 . A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de +casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou +entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. + +- 3 Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e +dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação +dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. + +- 4 . A modi?cação de enunciado de súmula, de jurisprudência paci?cada ou de tese +adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e +específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. + +Observe-se que a superação do enunciado de súmula, de jurisprudência paci?cada ou de +tese adotada em julgamento de casos repetitivos, deve partir de decisão DO PRÓPRIO TRIBUNAL, +com fundamentação adequada e especí?ca esclarecendo as razões dessa modi?cação do +entendimento. Isto certamente não ocorreu na hipótese em análise referentemente à Súmula n 421 e +aos REsp Repetitivos n 1108013/RJ e n 1199715/RJ. + +Não existe, no direito brasileiro, a possibilidade de súmulas e precedentes vinculantes de +uma Corte Superior serem superados por decisão de Corte diversa, muito menos sem observar os +requisitos dos -- 2 a 4 do art. 927 do Código de Processo Civil, dentre eles a necessidade de +apresentação de fundamentação específica demonstrando os motivos da mudança de entendimento. + +No presente caso, como se observou, a fundamentação invocada não se presta a ensejar a +mudança de entendimento jurisprudencial, uma vez que se baseia apenas em um precedente isolado do +STF, não vinculante, e que, portanto, não teve o condão de invalidar a Súmula n 421, à qual continua +sendo devida observância. + +A propósito, o próprio STJ, mesmo após o julgamento do AR 1.937 AgR ? que ocorreu no dia +30.06.2017 ? vem aplicando normalmente e de forma reiterada o verbete sumular n 421, como é +possível veri?car nas ementas a seguir colacionas, o que denota, de maneira inequívoca, que ao +contrário do que afirma a DPU, NÃO HOUVE A SUPERAÇÃO DO DITO ENUNCIADO DE SÚMULA: + +AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO AMAZONAS. PRETENSÃO AJUIZADA CONTRA O +ENTE FEDERADO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 421/STJ. +1 . \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela +2. Ressalta-se que esse posicionamento continua prevalecendo mesmo após a alteração do +art. 4 , XXI da Lei Complementar n 80/1994 pela Lei Complementar n 132/2009, conforme veri?ca-se +nos recentes precedentes: AgInt no REsp 1516751/AM, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, +julgado em 16/02/2017, DJe 23/02/2017; AgInt no REsp 1560642/PR, Rel. Ministro BENEDITO +GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 09/05/2017; AgInt no REsp 1590212/AM, +Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2016, DJe 11/11/2016; AgRg +no REsp 1.579.112/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/03/2016, DJe +15/03/2016. +3. Agravo interno a que se nega provimento. (DJe 21/09/2017) + +AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MONITÓRIA. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973. +INEXISTÊNCIA. AÇÃO PROPOSTA PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL (CEF). DEFESA REALIZADA PELA +DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU). CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. DESCABIMENTO. +1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do artigo 535, II, do CPC/1973, +pois, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada +pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido +contrário à pretensão da parte recorrente. +2 . \"Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela +3. \"Também não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua +contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública\" (REsp 1.199.715/RJ, +Rel.Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/2/2011, DJe 12/4/2011). +4. No caso, como a CEF integra a mesma pessoa jurídica que a DPU, no caso, a União +(Fazenda Pública), torna-se descabido o pagamento de honorários advocatícios. +5. Agravo interno não provido. (DJe 18/08/2017) + +PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CUMPRIMENTO SENTENÇA. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS DEVIDOS À DPU - DEFENSORIA PÚBLICA UNIÃO. CONFUSÃO.CONDENAÇÃO EXPRESSA NO +TÍTULO EXECUTIVO TRANSITADO EM JULGADO. IMPUGNAÇÃO À RPV. +I - Ocorre confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de credor e devedor. +Em tal hipótese, extingue-se a obrigação. +II - Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o +atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante. Enunciado n. 421 +da Súmula do STJ. +III - Sendo o crédito extinto na sua origem, porque há confusão entre as pessoas da mesma +Fazenda Pública, não há se falar em coisa julgada. +IV - Agravo interno improvido. (DJe 17/08/2017) + +Neste cenário, conclui-se ser inviável a condenação da União ao pagamento de honorários +advocatícios em favor da DPU, no caso concreto, em razão da violação aos artigos 381, do CPC/2015, e +do art. 927, IV, do CPC/2015. + +Por isso, é necessária a reforma do acórdão combatido, para afastar a condenação imposta +a este ente da Federação. + +DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL COM O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +No presente caso, também é cabível o presente recurso especial pelo permissivo da alínea +?c?, do inc. III, art. 105, CRFB/88. Isso porque há clara divergência entre o julgado do Tribunal Regional +Federal da 1a Região e a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça desde o julgamento +de recurso repetitivo sobre o tema, sendo a divergência bastante atual, como se irá demonstrar. + +Como narrado acima, o acórdão condenou a União ao pagamento de honorários +advocatícios em prol da Defensoria Pública da União. No julgado, restou assim ?xado (a seguir +transcritas ementa, o relatório e o voto, para fins de posterior cotejo): + + +PROCESSUAL CIVIL. DIREITO À SAÚDE. MEDICAMENTO DE ALTO CUSTO. EXTINÇÃO DO +PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA +PÚBLICA DA UNIÃO. ATUAÇÃO CONTRA PESSOA JURÍDICA A QUAL PERTENÇA. POSSIBILIDADE DE +FIXAÇÃO.MAJORAÇÃO DA VERBA ADVOCATÍCIA. +1. Tendo o Estado, em seu sentido amplo, dado causa à propositura da ação, ao ter negado +inicialmente o fornecimento do medicado vindicado por meio do SUS, deve arcar com os honorários de +sucumbência, em atendimento ao princípio da causalidade. (STJ, AgRg no Ag 1191616/MG, Rel. Ministro +Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 23/02/2010, DJe 23/03/201) +2. Possibilidade de condenação da União em honorários advocatícios a favor da Defensoria +Pública da União após a EC 80/2014, tendo em vista a autonomia funcional, administrativa e +orçamentária da DPU. Precedentes do STF e deste Tribunal pelo menos até eventual entendimento em +contrário, considerando a reaberturada discussão pelo STF no RE 1140005/RJ, submetido à repercussão +geral. +3. Majoração da verba advocatícia para R$ 4.500,00, pro rata, conforme precedentes da +Corte, quanto ao ponto. +4. Apelação da União a que se nega provimento. +5. Apelação da Defensoria Pública da União a que se dá parcial provimento, para majorar os +honorários advocatícios, conforme item n. 3. + +ACÓRDÃO + +Decide a Quinta Turma, por unanimidade, negar provimento à apelação da União e dar +parcial provimento à apelação da Defensoria Pública da União, nos termos do voto da relatora. +Brasília-DF, 20 de Maio de 2020. + Desembargadora Federal Daniele Maranhão +Relatora + + +A EXMA. SRA. DESEMBARGADORA FEDERAL DANIELE MARANHÃO (Relatora): +Trata-se de apelação interposta pela União, e pela Defensoria Pública da União, contra +sentença integrativa, que extinguiu o processo sem resolução do mérito, em razão do óbito da parte +autora, e condenou os réus ao pagamento de honorários de sucumbência, arbitrados em R$ 2.100,00 +(dois mil e cem reais), a ser rateado igualmente entre eles. +Em suas razões de apelação, a União sustenta que, como houve a extinção do processo sem +resolução do mérito, não há que se falar na sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios, +uma vez que não houve vencido ou vencedor na demanda. +Acrescenta que os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela +atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença, nos termos da Súmula n. 421 do STJ. +Pugna, ao ?nal, pela reforma da sentença, a ?m de que seja excluída a condenação da +União ao pagamento de honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública da União (DPU). +A Defensoria Pública da União, por sua vez, em suas razões de apelação, aduz, em síntese, +a necessidade de majoração do valor dos honorários em face da Fazenda Pública para 8% do valor da +causa, em atenção à fixação mínima estabelecida no art. 85, -3 , do CPC. +Requer, ao ?nal, a majoração da verba advocatícia na quantia de 8% do valor da causa +atualizada, a ser rateado igualmente entre os réus. +Com contrarrazões, os autos foram encaminhados a este Tribunal. +Esta Corte vem adotando o mesmo entendimento, conforme se veri?ca nas ementas abaixo +transcritas: +PROCESSO CIVIL. EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. DEFENSORIA +PÚBLICA DA UNIÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. SENTENÇA +PARCIALMENTE REFORMADA. +1. O Superior Tribunal de Justiça ?rmou entendimento no sentido de que \"nas hipóteses de +extinção do processo sem resolução do mérito, decorrente de perda de objeto superveniente ao +ajuizamento da ação, a parte que deu causa à instauração do processo deverá suportar o pagamento +dos honorários advocatícios\" (AgRg no Ag 1.191.616/MG, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira +Turma, DJe 23.03.2010). +2. No caso em exame, a obtenção do tratamento médico somente ocorreu após o +deferimento da medida liminar e da intimação dos réus, razão pela qual incide, na hipótese, o princípio +da causalidade. +3. A possibilidade de a Defensoria Pública da União receber honorários de sucumbência em +decorrência de sua atuação está expressamente prevista no art. 4 , inciso XXI, da Lei Complementar n. +80/1994, com a redacao dada pela Lei Complementar n. 132/2009, e na conformidade do que restou +decidido pelo STF por ocasião do julgamento do AgReg. na Ação Rescisória 1.937/DF (Relator Ministro +Gilmar Mendes, data do julgamento: 30.06.2017). +4. \"O Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Plenário, concluiu pela possibilidade de +condenação da União ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública da +União, afastando a aplicação do entendimento constante do enunciado n 421 da Súmula do Superior +Tribunal de Justiça\" (AC n. 0002587-71.2017.401.38063/MG - Desembargador Federal Jirair Aram +Meguerian - Sexta Turma Ampliada - DJ de 01.12.2017). +5. É cabível, portanto, a condenação dos recorridos, União, Estado de Minas Gerais e +Município de Uberlândia (MG), ao pagamento de honorários advocatícios, os quais são ?xados no valor +de R$ 3.000,00 (três mil reais), pro rata, nos termos do art. 85, - 8 , do Código de Processo Civil. +6. Sentença parcialmente reformada. +7. Apelação da parte autora, provida. +(AC 0007932-57.2013.4.01.3803 / MG, Rel. Desembargador Federal Daniel Paes Ribeiro, +Sexta Turma, e-DJF1 de 09/03/2018) + +PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA +UNIÃO. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA. NECESSIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. +I - A teor do enunciado n 421 da Súmula do Colendo Superior Tribunal de Justiça, publicada +no DJe de 11/03/2010, \"os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela +atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença\". Deve-se registrar, outrossim, que a +Colenda Corte, quando do julgamento do REsp 1.199.715, submetido à sistemática dos recursos +repetitivos, ?rmou orientação no sentido de que \"também não são devidos honorários advocatícios à +Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público que integra a mesma +Fazenda Pública\". +II - O Supremo Tribunal Federal, quando da análise do Tema 134 (Leading Case RE 592.730), +negou a existência de repercussão geral da matéria relativa ao \"direito a honorários advocatícios +quando a Defensoria Pública Estadual representa vencedor em demanda ajuizada contra o Estado ao +qual é vinculada\" (Plenário Virtual, 17/10/2008). Nada obstante, o eminente Ministro Luís Roberto +Barroso, quando da apreciação do pedido liminar formulado nos autos da Reclamação n 23.017, cujo +reclamante era representado pela Defensoria Pública da União, embora tenha indeferido o pleito liminar, +expressamente determinou à Presidência deste Tribunal a não inadmissão do recurso extraordinário +interposto nos autos do processo n 89-07.2014.4.01.3803, \"desde que não haja óbice diverso da +negativa da repercussão geral do tema no RE 592.730\", registrando expressamente a possibilidade de +revisão do entendimento jurisprudencial ?rmado acerca da tese de não percepção, pela Defensoria +Pública, de verba de sucumbência a ser suportada pela pessoa jurídica a que pertença. A conclusão a +que chegou Sua Excelência restou amparada no fundamento de que, \"Depois do julgamento do RE +592.730, em 06.11.2008, o papel institucional da Defensoria Pública e sua autonomia funcional, +administrativa e orçamentária foram reforçados pelas Emendas Constitucionais n 74/2013 e 80/2014.\". +III - Além da possibilidade de revisão da jurisprudência já aventada nos autos da Reclamação +23.017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em acórdão recente, proferido em 30/06/2017, +assegurou à Defensoria Pública da União a percepção de honorários de sucumbência a serem +suportados pela pessoa jurídica a que pertence, após a Emenda Constitucional 80/2014 (AR 1937 AgR, +Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- +175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017). Do respectivo voto-condutor, extrai-se a conclusão de que, +\"[...] após as Emendas Constitucionais 45/2004, 74/2013 e 80/2014, houve mudança da legislação +correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios +em demandas patrocinadas por aquela instituição de âmbito federal, diante de sua autonomia funcional, +administrativa e orçamentária, cuja constitucionalidade foi reconhecida [...]\". +IV - Dessa forma, e considerando que o Supremo Tribunal Federal, por meio de seu Plenário, +concluiu pela possibilidade de condenação da União ao pagamento de honorários de sucumbência em +favor da Defensoria Pública da União, afastando a aplicação do entendimento constante do enunciado n +421 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, deve ser provido o recurso de apelação interposto. +V - Nos termos do art. - 4 do art. 20 do CPC/73, vigente ao tempo da sentença, \"Nas causas +de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a +Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão ?xados consoante +apreciação equitativa do juiz, atendidas as normas das alíneas a, b e c do parágrafo anterior.\". Dessa +forma, e considerando a baixa complexidade da demanda, deve o IFG arcar com honorários +advocatícios, arbitrados no valor de R$ 1.000,00 (mil reais). +VI - Recurso de apelação interposto pela DPU a que se dá provimento. + +(AC 0020969-90.2013.4.01.3500 / GO, Rel. Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, +Rel.Conv. Juiz Federal Lincoln Rodrigues de Faria, Sexta Turma, e-DJF1 de 02/03/2018) + +Como se vê, não procede a alegação da União quanto ao pagamento da verba advocatícia +em favor da Defensoria Pública da União. +Diante do exposto, nego provimento à apelação da União, e dou parcial provimento à +apelação da Defensoria Pública da União, para majorar os honorários advocatícios, para R$ 4.500,00 +(quatro mil e quinhentos reais), a ser rateado igualmente entre os réus. + +Desembargadora Federal Daniele MaranhãoRelatora + +Frise-se que, embora não se tenha transcrito o voto por completo, o trecho acima é o único +referente à controvérsia aqui debatida, qual seja, a possibilidade de a União ser condenada ao +pagamento de honorários à DPU. + +Portanto, resta claro que o acórdão, apesar da existência da Súmula n 421 e da orientação +jurisprudencial dominante do STJ, entendeu pela condenação da União ao pagamento de honorários de +sucumbência à DPU. Dessa forma, como se demonstrará abaixo, claramente está presente a divergência +jurisprudencial que enseja o cabimento do recurso especial também pelo permissivo constante no art. +105, III, c, da Constituição. + +3.2.1. DECISÃO PARADIGMA DIVERGENTE ? JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO C. +SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + +O acórdão recorrido diverge, em primeiro lugar, do Enunciado n 421, da Súmula do STJ, que +assim dispõe: + +[...] Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela +atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. + Como se observa, o Enunciado veda a condenação ao pagamento de honorários +advocatícios à DPU, não se podendo dizer que foi superado em razão de uma decisão isolada +do STF, que, como acima foi demonstrado, não é nem mesmo vinculante em qualquer +aspecto. + +Pelo contrário, pode-se dizer que o acórdão do TRF da 1a Região está em contrariedade à +posição do STJ, uma vez que a orientação contida na Súmula n 421 não foi apenas paci?cada em sede +de dois recursos especiais representativos de controvérsia, mas também em outros julgados do Tribunal +Superior ? inclusive posteriores à decisão do STF na AR 1.937 AgR. + +Dessa forma, também é preciso destacar que o acórdão proferido pela Quinta Turma do TRF +da 1a Região está em contrariedade com o precedente que ?rmou a orientação do STJ em sede de +recursos repetitivos (REsp 1.108.013/RJ). + +Segue, portanto, a transcrição da ementa, do relatório e do voto do REsp 1.108.013/RJ, +para fins de cotejo: + + +[...] RECURSO ESPECIAL N 1.108.013 - RJ (2008/0277950-6) +RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON +RECORRENTE : LUÍZ CLÁUDIO DA SILVA +ADVOGADO : JOSÉ PAULO TAVARES DE MORAES SARMENTO - DEFENSOR PÚBLICO E +OUTROS +RECORRIDO : ESTADO DO RIO DE JANEIRO +PROCURADOR : KAREN FARAH ARRUDA E OUTRO(S) +RECORRIDO : MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DE MERITI +PROCURADOR : ROBERTO PONTES E OUTRO(S) + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À +SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO ). PRESSUPOSTOS. +3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento +de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa +jurídica de direito público da qual é parte integrante. +5. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à +Resolução n 8/2008-STJ. + +A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Trata-se de recurso +especial interposto por Luiz Cláudio da Silva, com fundamento no art. 105, III, \"a\", da +Constituição da República, com o objetivo de reformar acórdão proveniente do Tribunal de Justiça do +Estado do Rio de Janeiro, cujos fundamentos encontram-se sintetizados na ementa seguinte: + +Agravo Interno tirado de decisão monocrática que, em reexame necessário, reformou +parcialmente a sentença para dela excluir a condenação do Município na verba honorária a ser recolhida +à defensoria Pública, reconhecida a manifesta confusão entre credor e devedor. Falta de interesse de +recorrer da parte vencedora na demanda. Os honorários +advocatícios, embora integrem implicitamente o pedido, não pertencem à parte, mas ao +advogado, que tem direito autônomo para executar a sentença nesta parte, segundo o disposto no art. +23 da Lei n. 8.906/94. (fl. 124) + +A pretexto de residir omissão e contradição no julgado, Luis Cláudio da silva, assistido pela +Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, opôs embargos de declaração, pois entendeu não +ocorrer confusão na condenação em honorários advocatícios, quando se tratar da Defensoria Pública do +Estado litigando contra o Município. +A Corte de origem rejeitou os embargos de declaração e aplicou a multa prevista no +parágrafo único do art. 538 do CPC. +De todo esse contexto veio a lume o presente recurso especial ?ncado nas seguintes +premissas: +a) violação do art. 557, caput e - 1 , do CPC, pois o provimento do recurso na instância +ordinária revela que a posição adotada encontra-se em desarmonia com o entendimento prevalecente +no Tribunal Superior; +b) ausência de adequação típica ao comando inserto no parágrafo único do art. 538 do CPC, +tendo em vista que exerceu seu direito de obter uma prestação jurisdicional plena, sem o intuito +protelatório; +c) inexistência de confusão entre credor e devedor, tendo em vista que a situação dos autos +diz respeito a demanda patrocinada por Defensor Público Estadual contra o Município de São João do +Meriti, circunstância que demonstra a violação ao art. 381 do CC; e +d) nos termos do art. 20 do CPC, há legitimidade concorrente entre parte e advogado no +que se refere à execução dos honorários advocatícios, na linha do raciocínio da Súmula n. 306/STJ (Os +honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o +direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte ). +Ausentes as contra-razões, a Vice-Presidência da Corte de origem emitiu juízo positivo de +admissibilidade. +Em seguida, o presente recurso restou selecionado como paradigma de recursos especiais +com idêntica questão de direito. +Após processamento na forma do art. 543-C c.c. a Resolução n. 8/2008, a douta +Subprocuradoria-Geral da República, pronunciou-se pelo conhecimento e provimento do recurso, pelos +fundamentos seguintes: +I - não há confusão entre credor e devedor quando é o Município, e não o Estado, o devedor +da verba honorária em causa patrocinada por defensor público estadual; +II - violação do art. 20 do CPC, pois a todos os advogados, incluindo os defensores públicos, +é reconhecido o direito ao recebimento de honorários advocatícios; +III - necessidade de afastar-se a multa do parágrafo único do art. 538 do CPC, porque não +houve qualquer intuito protelatório quando da oposição do embargos +declaratórios. + +A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: - Preliminarmente, afasto a tese de que o relator +não poderia negar seguimento ao recurso monocraticamente, em relação a qual o recorrente aponta +contrariedade ao art. 557, caput e - 1 , do CPC, pois esse dispositivo possui autorização expressa nesse +sentido. Ademais, com a posterior rati?cação da decisão pelo colegiado, restou superada qualquer +nulidade. +Também em preliminar, observo que no caso concreto havia justo motivo para a oposição +dos embargos de declaração, razão por que afasto a multa aplicada pelo Tribunal de origem com +fundamento no art. 538, parágrafo único, do CPC. +Ainda em princípio, e ao contrário do que decidiu o acórdão recorrido, reconheço que, +independentemente do direito autônomo do advogado, a parte também possui legitimidade para +pleitear o recebimento dos honorários advocatícios, questão inclusive sumulada por esta Corte no +enunciado n. 306/STJ: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência +recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade +da própria parte. +No mérito, a questão central a ser solucionada diz respeito a existência ou não de confusão +entre credor e devedor, no que se refere ao recebimento de honorários advocatícios sucumbenciais em +demanda patrocinada por Defensor Público Estadual contra Município, à luz do art. 381 do Código Civil +(art. 1.049 do diploma anterior), dispositivo legal que se encontra assim redigido: + + + +Art. 134. A Defensoria Pública é instituição essencial à função jurisdicional do Estado, +incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. +5 , LXXIV.) +- 1 Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos +Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, +providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes +a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. +(Renumerado pela Emenda Constitucional n 45, de 2004) +- 2 Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e +administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de +diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, - 2 . (Incluído pela Emenda +Constitucional n 45, de 2004) + +dos pólos se encontra um juridicamente necessitado, surge o cenário propício ao aparecimento da +Elucidativos a respeito do instituto da confusão são os comentários de Sílvio de Salvo +Venosa: \"na obrigação , é essencial a existência de dois pólos, um credor do lado ativo e um devedor do +Sobre o tema, colaciono ainda os seguintes precedentes desta Corte: + +AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS +À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. [..] +4. Nas demandas patrocinadas pela Defensoria Pública em que a parte vencida for o próprio +Estado, é evidente a confusão entre a pessoa do credor e a do devedor, prevista nos arts. 381, do +Código Civil de 2002 (art. 1.049 do Código Civil de 1916), e 267, X, do Código de Processo Civil, sendo +indevida a verba honorária sucumbencial. +5. A divergência jurisprudencial, ensejadora de conhecimento do recurso especial, deve ser +devidamente demonstrada, conforme as exigências do parágrafo único do art. 541 do CPC, c/c o art. 255 +e seus parágrafos, do RISTJ. +6. Agravo regimental desprovido. +(grifos não originais - AgRg no REsp 1054873/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 11/11/2008, DJe 15/12/2008) + +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM +FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. CONFUSÃO. +1. Não é possível a ?xação de honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública +decorrente de condenação contra a Fazenda Pública Estadual em virtude de confusão entre a pessoa do +credor e do devedor. +2. Recurso especial provido. +(grifos não originais - REsp 740.568/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, +SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2008, DJe 10/11/2008) + +PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. DEFENSORIA +PÚBLICA. LITIGÂNCIA CONTRA O MUNICÍPIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. São devidos +honorários advocatícios quando restar vencedora em demanda contra o Município, e não o Estado, parte +representada por defensor público, não havendo que se falar no instituto da confusão, previsto no artigo +381, do Código Civil de 2002, uma vez que é aquele e não este que ?gura como devedor da verba +honorária. 2. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp 1046495/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO +ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 30/06/2008) + +PROCESSUAL CIVIL. DEFENSOR PÚBLICO. HONORÁRIOS. DEMANDA CONTRA O MUNICÍPIO. +PREQUESTIONAMENTO. +1. A Defensoria Pública, por ser órgão do Estado, pode recolher honorários sucumbenciais +decorrentes de condenação contra a Fazenda Pública Municipal em causas patrocinadas por defensor +público, uma vez que não se configura o instituto da confusão entre credor e devedor. Precedentes. +2. Agravo regimental não provido. +(AgRg no REsp 1084534/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em +18/12/2008, DJe 12/02/2009) + +Estabelecidas essas premissas, observo que a situação particular dos autos retrata ação +ordinária ajuizada por Luis Cláudio da Silva, representado por Defensor Público Estadual, contra o +Município de São João de Mereti em que se objetivou o fornecimento de medicamento para tratamento +de \"hepatite crônica por vírus C\". +Julgada procedente a demanda, o Município ?cou obrigado a fornecer o medicamento +pleiteado, sendo condenado ao pagamento de honorários advocatícios no valor de R$ 300,00 (?s. +72/76). +Em sede de reexame necessário e de apelação interposta pela municipalidade, o Tribunal +de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, reformou a sentença em parte, para excluir a condenação no +pagamento dos honorários advocatícios, sob o fundamento de que haveria \"manifesta confusão entre +credor e devedor\" na hipótese. +Com essas considerações, dou provimento ao recurso especial, determinando que sejam +adotadas as providências previstas no - 7 do artigo 543-C do Código de Processo Civil e nos artigos 5 , +II, e 6 , da Resolução STJ n. 08/2008. + +Como já destacado acima, é preciso observar que a divergência continua atual, uma vez +que a orientação do Superior Tribunal de Justiça se manteve a mesma. Já foram transcritas acima +ementas de julgados recentes do Tribunal que entenderam pela aplicação do verbete sumular, cabendo +apenas fazer novamente referência a eles: (i) AgInt no AREsp 1088952, Rel. Min. Sérgio Kukina, +Primeira Turma, julg.: 12/09/2017, DJe 21/09/2017 ; (ii) AgInt no REsp 1383669/PB, Rel. Min. +Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julg.: 15/08/2017, DJe 18/08/2017 e (iii) AgInt no REsp +1655955/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julg.: 08/08/2017, DJe 17/08/2017. + +Como se observou, a jurisprudência do STJ continua ?rme no sentido de manter a aplicação +da Súmula n 421, de maneira que se trata de divergência relevante e atual, que deve ser +imediatamente submetida à apreciação deste Egrégio Superior Tribunal Superior de Justiça. + +3.2.2. COMPARAÇÃO ANALÍTICA DO ACÓRDÃO COMBATIDO COM O PARADIGMA +INVOCADO + +Como se veri?cou, o eminente julgador que proferiu o acórdão combatido trouxe +entendimentos no sentido de que é cabível a condenação da União ao pagamento de honorários à DPU. + +No entanto, o acórdão recorrido, fulcrado apenas no julgamento isolado da AR n 1.937 +(julgada pelo STF em junho de 2017), faz menção à possibilidade de condenação da União em +honorários a favor da DPU ?após a EC 80/2014?. É o que se vê no seguinte trecho: + + +Ao trazer fundamentação genérica e extremamente concisa, é certo a suposta superação da +jurisprudência do STJ foi feita de maneira inadequada, baseada em precedente isolado do STF, não +obrigatório, e que não in?rma a interpretação deste Tribunal Superior acerca do art. 381, do Código Civil +de 2002, conforme se observa dos seguintes trechos do acórdão paradigma: + +No mérito, a questão central a ser solucionada diz respeito a existência ou não de +confusão entre credor e devedor, no que se refere ao recebimento de honorários +advocatícios sucumbenciais em demanda patrocinada por Defensor Público Estadual contra +Município, à luz do art. 381 do Código Civil (art. 1.049 do diploma anterior), dispositivo legal +que se encontra assim redigido: + + +dos pólos se encontra um juridicamente necessitado, surge o cenário propício ao aparecimento da + Elucidativos a respeito do instituto da confusão são os comentários de Sílvio de Salvo +Venosa: \"na obrigação, é essencial a existência de dois pólos, um credor do lado ativo e um devedor do + +Como se observa, portanto, o cerne da questão diz respeito à interpretação +conferida a um dos dispositivos do Código Civil de 2002 que regula o instituto da confusão +(art. 381), de maneira que cabe precipuamente ao Superior Tribunal de Justiça dar a palavra ?nal +acerca desta relevante e atual divergência instaurada. + + +DO PEDIDO + +Pelo exposto, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, com a consequente +reforma da decisão ?a quo?, diante da violação aos dispositivos infraconstitucionais acima tratados e da +divergência jurisprudencial entre o acórdão combatido e o entendimento deste Superior Tribunal de +Justiça. + +Requer, ainda, para ?ns dos arts. 1.029, - 1 , do CPC/2015, e 255, do Regimento Interno +desta Corte, a juntada de cópias do inteiro teor do acórdão e da certidão de julgamento do precedente +usado como paradigma, após a demonstração das divergências apontadas, cópias estas que foram +obtidas através de acesso ao sítio eletrônico desta colenda Corte Superior de Justiça: ?www.stj.gov.br?, +mais especi?camente: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/? +componente=ITA&sequencial=890033&num_registro=200802779506&data=20090622&formato=PDF + +Nestes termos, pede deferimento. + +Notas + +1. ^ ?Essa última alternativa [qual seja, a divergência entre tribunais de segundo grau e o +próprio Superior Tribunal de Justiça], inclusive, é a mais favorável ao recorrente, porque +di?cilmente o Superior Tribunal de Justiça irá contrariar seu próprio entendimento, sendo +provável que reforme a decisão recorrida proferida por tribunal de segundo grau? (NEVES, +Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil, volume único, 9a edição, +Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, pp. 1.724-1.725). +2. ^ ?Para que haja pré-questionamento, não basta a simples indicação ou menção +a dispositivo ou a preceito normativo; é preciso haver manifestação sobre o +tema, debate ou discussão. A discussão, a manifestação ou o debate sobre o +tema con?gura o pré-questionamento, ainda que não tenha sido mencionado ou +indicado o dispositivo ou preceito normativo [STJ, 1a T., EDcl no AREsp +158.218/RJ, rel. Min. Olindo Menezes (Des. Conv. TRF 1a Região), j. 20/10/2015, +DJe 6/11/2015]?. DIDIER JR. Fredie; CUNHA, Leonardo Carneiro da. Curso de Direito +Processual Civil, volume 3, 14a edição, Salvador: Ed. Juspodivm, 2017, p. 358. +3. ^ REsp 1108013/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 03/06/2009, DJe +22/06/2009. +4. ^ REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julg.: 16/02/2011, +DJe 12/04/2011. +5. ^ PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume II, Teoria Geral das +Obrigações, 23a Edição, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2010, pp. 259-260. +6. AC 200750010128647, Des. Fed. Salete Maccaloz, TRF2/SÉTIMA TURMA ESPECIALIZADA, +10/03/2010. +7. ^ AC 200772000086928, VALDEMAR CAPELETTI, TRF4 - QUARTA TURMA, 23/11/2009. +8. APELREEX 200884000037036, Des. Fed. Francisco Barros Dias, TRF5 - Segunda Turma, +28/10/2009. +9. ^ Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da +Constituição, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] j) a revisão criminal +e a ação rescisória de seus julgados; +10. ^ AgInt no AREsp 1088952, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, julg.: 12/09/2017 , DJe +21/09/2017. +11. ^ AgInt no REsp 1383669/PB, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julg.: +15/08/2017, DJe 18/08/2017. +12. AgInt no REsp 1655955/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, julg.: +08/08/2017, DJe 17/08/2017. +13. ^ Ademais, em outro recurso repetitivo, o STJ ampliou o entendimento anterior, no sentido +de que o impedimento ao recebimento de honorários advocatícios pelas Defensorias +Públicas também se aplica quando o pretenso devedor compõe o mesmo Ente Político da +Defensoria credora: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL +REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA REPETITIVA . RIOPREVIDÊNCIA. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. PAGAMENTO EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE +JANEIRO. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.1. \"Os honorários +advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa +jurídica de direito público à qual pertença\" (Súmula 421/STJ).2. Também não são +devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra +pessoa jurídica de direito público que integra a mesma Fazenda Pública.3. +Recurso especial conhecido e provido, para excluir da condenação imposta ao recorrente +o pagamento de honorários advocatícios. (destacou-se) (REsp 1199715/RJ, Rel. Ministro +Arnaldo Esteves Lima, Corte Especial, julg.: 16/02/2011, DJe 12/04/2011) + + + + + + +" diff --git a/recurso96.txt b/recurso96.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..9fdd72fd7bca5e9b1ced57a2a112ec56d120276e --- /dev/null +++ b/recurso96.txt @@ -0,0 +1,660 @@ +" + +EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO +TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + + + +A UNIÃO, por sua Advogada, nos autos do processo da epígrafe, +inconformada com o v. acórdão, vem deles interpor + + +RECURSO ESPECIAL, + + +com fundamento no art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição da República, formulando +as razões em anexo. + + +Assim, recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente +recurso encaminhado ao Colendo Superior Tribunal de Justiça. + + +Pede deferimento. + + + 2 + + + + + + + + +RECURSO ESPECIAL + + +RAZÕES DA RECORRENTE + + +Colenda Turma, + + +Merece, data venia, ser reformado o v. acórdão, pois veio a contrariar e +negar o estabelecido no art. 535, II, do Código de Processo Civil. + +Cabível, portanto, o presente recurso especial, nos termos do art. 105, +inciso III, alínea ?a?, da Constituição da República. + + + +DA TEMPESTIVIDADE + + +A União foi intimada pessoalmente do v. acórdão recorrido, nos +termos do art. 38 da Lei Complementar nº 73/93 e do art. 6º da Lei nº 9.028/95, tendo a +respectiva vista e ciência dos autos sido efetivada em 21/05/2021. Contando-se em dobro +o prazo recursal, como dispõe o art. 188 do CPC, não há dúvida quanto à tempestividade +do presente recurso. + + + +BREVE RELATO + 3 +A Parte autora requer a execução individual de sentença coletiva. + + +O douto Juízo a quo julgou improcedente a Impugnação à Execução +nos seguintes termos: + +?Trata-se de cumprimento de sentença proposto por +MARIA SALOME DE SOUZA LIMA RODRIGUES em face da +UNIÃO - ADVOCACIA GERAL DA UNIÃO, em que se busca +executar individualmente a sentença proferida nos autos da ação +coletiva de n. 2011.51.01.012042-3. + +Gratuidade de Justiça deferida no evento 03. + +Impugnação da União juntada ao evento 08. + +Resposta do impugnado juntado ao evento 14. + +Foram remetidos os autos à Contadoria Judicial. + +Cálculos judiciais juntados ao evento 19, cujas partes +concordaram, conforme eventos 23 e 25. + + + + +É o relatório. Passo a decidir. + + + + +Com efeito, insta destacar que o cálculo elaborado pelo +Contador Judicial, estando equidistante do interesse das partes, goza +de presunção iuris tantum e reflete o comando expresso no título +executivo judicial, merecendo credibilidade porquanto elaborados +conforme as diretrizes previamente fixadas pelo Conselho da Justiça +Federal, em consonância com a orientação jurisprudencial sobre a +matéria. + +Corrobora o entendimento acima o seguinte julgado: + 4 +?TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. +PREVIDÊNCIA PRIVADA. COMPLEMENTAÇÃO. +RESGATE. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE +RENDA. CÁLCULO ELABORADO PELO +CONTADOR DO JUÍZO DE ORIGEM E +RATIFICADO PELO CONTADOR DO TRIBUNAL. +1- A sentença exeqüenda assegurou aos embargados a +devolução dos valores recolhidos a título de imposto de +renda - incidente sobre a parcela de complementação de +aposentadoria privada - na proporção das contribuições +vertidas ao respectivo fundo de previdência, no período +de vigência da lei nº 7.713/88, de janeiro/89 a +dezembro/95. 2- A metodologia de cálculo que deve ser +adotada para ser efetivada a satisfação da obrigação +imposta em títulos executivos dessa natureza deve ser +aquela do esgotamento do montante não-tributável, que +consiste em quantificar a \"poupança\" realizada pelo +apelado entre 1989 e 1995 e que fora tributada, a fim de +excluí-la quando do recebimento da complementação de +aposentadoria, que corresponde à base de cálculo do +imposto de renda, evitando-se a isenção de tributação +sem limite. 3- Tratando-se os Contadores do Juízo de +Origem e deste Tribunal de profissionais habilitados, +investidos de munus público e, na qualidade de +auxiliares da Justiça, figuram em posição eqüidistante +dos interesses particulares das partes, de modo que as +suas percepções gozam de presunção de legitimidade, +salvo prova eloqüente em sentido diverso, o que, na +hipótese, não ocorreu. 4 - Apelação improvida.? + +(TRF-2ª Região AC Processo: 2009510100220745 - +QUARTA TURMA ESPECIALIZADA - Data Decisão: +08/03/2017 - Relator Desembargador Federal LUIZ +ANTONIO SOARES) (grifou-se) + 5 + + + +Ressalte-se que a decisão proferida no Recurso +Extraordinário n° 870.947 deve ser aplicada de imediato aos processos +em curso. Rejeito, portanto, a alegação da UNIÃO FEDERAL. + +Inobstante, não há equívoco na realização dos cálculos, +tendo em vista que a metodologia utilizada para a elaboração desses é +aquela usualmente utilizada para processos similares ao presente. +Além disso, a Contadoria Judicial é órgão competente para fazê-los +da maneira correta, não cabendo confrontar aspectos técnicos que são +de seu conhecimento. + +Desta forma, considero como corretos os valores +apresentados pelo expert do Juízo, no evento 19, visto que elaborada +em conformidade com as determinações contidas no título executivo +judicial, tendo concluído o Contador Judicial que o valor a executar é +R$ 17.686,58, valores atualizados até 02/2020, com os quais concordou +o executado. + + + + +Ante o exposto, ACOLHO, EM PARTE, a impugnação +da União Federal, nos termos da fundamentação supra, para +determinar o prosseguimento da execução no valor de R$ 17.686,58, +valores atualizados até 02/2020. + +Custas ex lege. + +Condeno a UNIÃO FEDERAL ao pagamento de +honorários advocatícios no percentual de 10% da diferença entre o +valor por ela indicado e o valor ora homologado. + +Condeno a exequente ao pagamento de honorários +advocatícios no percentual de 10% da diferença entre o valor por ela + 6 +indicado e o valor ora homologado, cuja execução ficará suspensa, na +forma do art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015.? + + + +Inconformada, a parte União interpôs Agravo de Instrumento, o qual +foi julgado improcedente diante dos seguintes termos: + + + +?CIVIL E PROCESSUAL CIVIL ? AGRAVO DE +INSTRUMENTO ? PROCESSO COLETIVO - EXECUÇÃO +INDIVIDUAL - REPRESENTAÇÃO SINDICAL ? TÍTULO +JUDICIAL FORMADO ? COISA JULGADA + +I - O C. Superior Tribunal de Justiça decidiu que o SINDSPREV/RJ +não possui legitimidade ativa para representar os interesses do +trabalhadores da área de saúde, uma vez que sua representatividade +se restringe tão-somente aos trabalhadores da Previdência Social +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman Benjamin, +Segunda Turma, DJe 14/11/2018). + +II ? Entretanto, formado título judicial, em demanda coletiva, para +pagamento das diferenças oriundas do crédito diferenciado da +GDPST (Gratificação de Desempenho da Carreira da Previdência, da +Saúde e do Trabalho) em favor de todos os trabalhadores substituídos +(Previdência, saúde e Trabalho), incabível, em sede de execução, a +discussão acerca da regularidade da representação sindical, sob pena +de violação à coisa julgada, na forma do art. 502 do CPC/15. + +III - Recurso desprovido.? + + + +Os Embargos Declaratórios interpostos foram improvidos. + +O v. Acórdão malferiu, de forma iniludível, o teor do artigo 5º, +incisos XXI e LXX, da Constituição Federal ao negar provimento ao Recurso interposto +violou o disposto no artigo 535 incs. II do CPC. Tem-se assim por configurado o +permissivo do art. 105, III, a, da Constituição da República. + + + + 7 +Concessa venia, o v. acórdão violou o art. 535, inciso II, do Código +de Processo Civil, vez que não analisou os pontos sobre os quais deveria se pronunciar, +isto é, não enfrentou aspectos legais da causa sob julgamento, desrespeitando, por via +oblíqua, o Princípio do Devido Processo Legal e, em especial, seu corolário inafastável: +o Princípio da Ampla Defesa. + + + +Neste sentido, vale transcrever o voto divergente proferido nos +autos do Processo nº 5000750-84.2021.4.02.0000: + +?Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela +UNIÃO FEDERAL contra decisão proferida pelo MM. Juiz da 22ª +Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que, no pedido de cumprimento +de sentença coletiva apresentado por MARIA ELIETE LIMA DE +SOUZA, acolheu em parte a impugnação apresentada pela ora +agravante, tão somente para adotar os cálculos apresentados pela +mesma, tendo considerando, no entanto, a legitimidade da exequente, +uma vez que o SINDISPREV-RJ, na ação coletiva, teria atuado em +substituição aos servidores vinculados ao Ministério da Saúde, +categoria da qual a autora fez parte, bem como indeferiu o pleito de +fixação de honorários advocatícios sobre o excesso de execução. + +Na origem, trata-se de ação de execução individual de +sentença coletiva, com o fim de executar título judicial constituído nos +autos do processo de nº 012042-29.2011.4.02.5101, demandado pelo +Sindicato dos Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência +Social no Estado do Rio de Janeiro ? SINDISPREV/RJ, que tramitou +na 7ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro, com o fim +de percepção de diferenças a título de Gratificação de Desempenho da +Carreira da Previdência ? GDPST a todos os substituídos, o que foi +julgado procedente. + +O MM. Relator, em seu voto, dá parcial provimento ao +recurso apenas para condenar a parte exequente ao pagamento de + 8 +honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre o +excesso apurado. + +É o breve relatório. + +O recurso interposto devolve para o juízo ad quem não +só as questões ventiladas no juízo a quo, mas, também, as matérias de +ordem pública, as quais podem ser apreciadas de ofício a qualquer +tempo e grau de jurisdição sem que haja violação do direito de defesa +ou do princípio da inércia. Tal extensão do recurso é denominada pela +doutrina de ?efeito translativo?, que incide na apelação, no agravo e +nos embargos de declaração (STJ, 3ª Turma, AgInt no AREsp +1370035, Rel. Min. MOURA RIBEIRO, DJe 27.5.2020; TRF2, 5ª +Turma Especializada, AG 5012021-61.2019.4.02.0000, Rel. Des. Fed. +ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, julgado em +25.5.2020). + +Desse modo, com base nos arts. 10 e 933, caput e §1º, do +CPC, entendo que o feito deva ser convertido em diligência para que +as partes sejam intimadas para se manifestarem sobre o eventual +reconhecimento de oficio da extinção da execução pela falta de +liquidação prévia e, em consequência, sobre o eventual advento da +prescrição executória. + +Ante o exposto, pedindo vênia ao MM. Relator, VOTO +NO SENTIDO DE CONVERTER O FEITO EM DILIGÊNCIA NOS +TERMOS ACIMA DELINEADOS.? + + + +Na esteira da exigência do prequestionamento explícito e +específico também vinham entendendo os dois ilustres Desembargadores Federais Vice- +Presidentes do C. TRF-2ª Região, até bem pouco tempo incumbidos de emitir juízo de +admissibilidade em recursos de natureza extraordinária, senão vejamos: + 9 +?RELATOR : DESEMBARGADOR FEDERAL FREDERICO GUEIRO + +RECORRENTE : UNIAO FEDERAL + +ADVOGADO : PATRICIA G. MONNERAT + +RECORRIDO : MARCELO PEREIRA VELLOSO + +ADVOGADO : JULIANA DOS SANTOS AGUIAR E OUTROS + +ORIGEM : OITAVA VARA FEDERAL DO RIO DE JANEIRO + +(200051010317180) + + + +Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIÃO FEDERAL, +com fundamento no art. 105, III, alínea ?a? da Constituição Federal em +face de acórdão da 5ª Turma deste E. Tribunal que, por unanimidade, +negou provimento ao agravo de instrumento. + +Alega a recorrente, em síntese, que o v. acórdão contaria o +disposto nos arts. 47 e 267, inciso V, do Estatuto Processual Civil, bem +como o art. 7º, inciso II, da Lei nº 1.533/51 e, § 4º, do art.1º, da Lei nº +5.021/66. + +Como é de correntia sabença, surgindo violação à norma federal +durante o julgamento pelo Tribunal ou não tendo este se manifestado sobre +as questões suscitadas, é imprescindível o prequestionamento da matéria, +através de embargos de declaração, que não serão considerados +protelatórios, conforme Súmula 98/STJ. (AGRESP 323514 / RJ - +DJ:12/05/2003 ? Relator Min. ELIANA CALMON). E, se a omissão do +acórdão não for suprida no julgamento dos embargos de declaração, a parte +deve renová-los ou interpor recurso especial por violação do art. 535, II, +do Código de Processo Civil; não pode, desde logo, pretender que, no +recurso especial, se decida o que o Tribunal a quo deixou de examinar. +(RESP 456419 / SP - DJ:05/05/2003 ? Relator Min. ARI PARGENDLER) +Grifos nossos. + 10 +O recurso não merece seguimento, porquanto os dispositivos +havidos como contrariados não foram examinados no acórdão recorrido, +restando insatisfeito, pois, o requisito do seu prequestionamento. + +Diante do exposto, INADMITO O RECURSO ESPECIAL. + +Rio de Janeiro, 27 de maio de 2003. + +FREDERICO GUEIROS +Vice-Presidente +Relator? + + +?Agravo 121994 2003.02.01.018607-1 + +RELATOR : J. E. CARREIRA ALVIM + +AGRAVANTE : UNIAO FEDERAL + +AGRAVADO : ROMULO HUMBERTO TORRES DE CASTRO OSTA + +ADVOGADO : JOSE MANUEL DUARTE CORREIA + +DECISÃO + + +Trata-se de Recurso Especial interposto pela UNIAO +FEDERAL, com fundamento no art. 105, III, alínea ?a? da +Constituição Federal, em face de acórdão proferido pela 7ª Turma +deste Tribunal, versando sobre escolha de vaga em concurso +público. + +Acórdão de fl. 130 negou provimento aos embargos de +declaração. + +Alega a recorrente que o v. acórdão violou o contido no art. +5º da LICC. +Atendendo os pressupostos recursais extrínsecos +(tempestividade, preparo, regularidade formal), passo ao exame +dos pressupostos recursais intrínsecos. + 11 +O dispositivo apontado como violado não foi previamente +questionado, a teor dos enunciados contidos nas Súmulas 282 e +356/STF, in verbis: +Súmula nº 282 : ?É inadmissível o recurso extraordinário, +quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal +suscitada.? + +Súmula 356: ?O ponto omisso da decisão, sobre o qual não +foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de +recurso extraordinário, por faltar o requisito do +prequestionamento.? + + +Posto isso, inadmito o recurso especial. +Rio de Janeiro, 10 de janeiro de 2006. +J. E. CARREIRA ALVIM +Vice-Presidente? + + +Diante disso, o r. julgado sob enfoque deve ser anulado, o que +possibilitará que os embargos sejam submetidos a novo julgamento, a fim de que seja +apreciada a questão suscitada, na linha da jurisprudência desse E. Superior Tribunal de +Justiça, conforme se depreende dos julgados abaixo transcritos: + +?RECURSO ADESIVO. OMISSÃO DO ACÓRDÃO QUANTO +AOS FUNDAMENTOS RECURSAIS. EMBARGOS DE +DECLARAÇÃO REJEITADOS. + +I ? ANULA-SE ACÓRDÃO, PARA QUE OUTRO SEJA +PROFERIDO, QUANDO OMISSO EM RELAÇÃO ÀS +QUESTÕES JURÍDICAS DO RECURSO E NÃO SANADO O +VÍCIO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS. + +II ? RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.? (STJ, +3ª Turma, Min. Rel. Cláudio Santos, RESP 41646/MG, publicado +no DJ de 14/11/1996, p. 1382) + 12 +?PROCESSUAL CIVIL ? COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS ? +CORREÇÃO MONETÁRIA ? ÍNDICES A SEREM UTILIZADOS +? AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO V. ARESTO ? +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ? REJEIÇÃO ? VIOLAÇÃO +AO ART. 535, II, CPC ? OMISSÃO CONFIGURADA ? +NULIDADE DAS DECISÕES DO TRIBUNAL ?A QUO? ? +PRECEDENTES. + +- Se o Tribunal ?a quo? deixou de expor os fundamentos +utilizados ao fixar o critério da correção monetária, +permanecendo omisso mesmo após a interposição dos embargos +declaratórios caracteriza-se a afronta ao art. 535 do CPC. + +- Impõe-se a anulação do v. aresto proferido nos embargos de +declaração, para que outro seja proferido com apreciação e +decisão da questão suscitada pela recorrente. + +- Recurso conhecido e provido.? (STJ, 2ª Turma, Min. Rel. +Francisco Peçanha Martins, RESP 183432/SP, publicado no DJ +em 06/11/2000, p. 193) + + + +De se ressaltar que essa Colenda Corte Superior vem, inclusive, +sustentando que, em casos como este, o Apelo Excepcional deve ser exercitado apenas +com fulcro na violação ao art. 535 do Estatuto Processual Civil, nos exatos moldes aqui +delineados, pelo que se passa a reproduzir algumas das ementas nesse sentido, verbis: + + + +Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 503037 +Processo: 200300241088 UF: PR Órgão Julgador: 1ª TURMA +Data da decisão: 13/05/2003 Fonte DJ DATA:15/09/2003 +PÁG:255 Relator(a) JOSÉ DELGADO + + 13 +indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do +Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao +recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. +Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki e Humberto +Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, +justificadamente, o Sr. Ministro Luiz Fux. +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. +OMISSÃO QUANTO AO INTERESSE DA UNIÃO NA LIDE. +ART. 535, II, DO CPC. NECESSIDADE DE EXAME DAS +QUESTÕES PLEITEADAS PELA PARTE. ANULAÇÃO. +1. Embargos de declaração opostos no Tribunal recorrido que não +responderam aos questionamentos suscitados pela União, a qual +defende, unicamente, não ter interesse econômico e jurídico para +integrar a lide. +2. A prestação jurisdicional há que ser entregue em sua plenitude. +É dever do magistrado apreciar as questões que lhe são impostas +nos autos, assim como à parte ter analisado os fatos postos ao +exame do Poder Judiciário. +3. Caracterização de omissão no julgamento do v. decisum a quo. +4. Recurso provido, por violação ao art. 535, II, do CPC, com a +anulação da decisão recorrida. Retorno dos autos ao egrégio +Tribunala quo para que o mesmo profira nova decisão com +apreciação e decisão da existência ou não do interesse da União. +(Data Publicação 15/09/2003) Grifos nossos. + + + + +Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 504948 +Processo: 200300295329 UF: MG Órgão Julgador: QUINTA +TURMA + 14 +Data da decisão: 07/08/2003 Fonte DJ DATA:08/09/2003 +PÁGINA:360 Relator(a) FELIX FISCHER + + +indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior +Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e dar- +lhe provimento, nos termos do voto do Ministro Relator. Os Srs. +Ministros Jorge Scartezzini, Laurita Vaz e José Arnaldo da Fonseca +votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o +Sr. Ministro Gilson Dipp. + +PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA. +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. REJEIÇÃO. +NULIDADE. ART. 535 DO CPC. JUROS MORATÓRIOS. +VERBA ALIMENTAR. 1% AO MÊS. +I - Deixando o acórdão de se manifestar sobre determinado ponto +da matéria sub judice, rejeitando os embargos declaratórios, +insistindo na omissão, incorre em violação ao art. 535, inciso II, do +CPC. +(Precedentes). +II - A teor da iterativa orientação jurisprudencial desta Corte, nos +débitos decorrentes de reajuste de proventos de servidores +públicos, devem incidir juros moratórios no percentual de 1% ao +mês, em face de sua natureza alimentar. +Recurso conhecido e provido. +(Data Publicação 08/09/2003) + + + +Vale lembrar que o v. acórdão embargado deixara de examinar +relevantes e essenciais questões, sem tratar do artigo 5º, inciso LXX, da Constituição +Federal, por apresentar a solução ao ponto nodal de toda a controvérsia posta nos autos. + 15 + + + + + + +Não existe nos autos documento que comprove a filiação do exequente +ao Sindicato autor ao tempo do ajuizamento da ação principal. + + +Ao que consta, o Sindicato NÃO atuou na qualidade de substituto +processual de todos os servidores públicos federais, mas tão-somente de seus filiados na +data da propositura da ação. + + +Com efeito, o E. STF proferiu recente decisão na qual +reconhecida a necessidade de autorização expressa dos associados para serem +representados judicialmente e extrajudicialmente por entidades de classe, em lide +com repercussão geral reconhecida, tal como a seguir exposto. + + +Registre-se que o artigo 5º, inciso XXI, da Constituição +Federal estabelece que \"as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, +têm legitimidade para representar seus filiados judicial e extrajudicialmente\". + + +Já o artigo 5º, inciso LXX, da Constituição Federal, determina que: +?LXX - o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: a) partido político com +representação no Congresso Nacional; b) organização sindical, entidade de classe ou +associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa +dos interesses de seus membros ou associados;?. + + +Conforme fichas financeiras anexadas à +inicial, a parte autora é vinculada ao Ministério da Saúde e pretende executar título +executivo oriundo de demanda coletiva ajuizada pelo SINDSPREV, entidade sindical a +qual nunca foi vinculada e que, conforme exposto a seguir, não possui legitimidade +para representar a sua categoria, mas apenas os trabalhadores da Previdência +Social. + 16 +É de ver-se que à entidade sindical, no exercício da defesa dos +interesses administrativos e jurídicos de seus afiliados, cabe observar o alcance do seu +registro sindical, cujo ato o legitima à representação de determinada categoria. + + +A SUBSTITUIÇÃO DO SINDICATO NA AÇÃO ORIGINÁRIA +VINCULA-SE À CATEGORIA QUE REPRESENTA, DIANTE DO CONTIDO NO +ART. 8º, III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, E NÃO A QUE DECLARA +REPRESENTAR. + + +No caso concreto, os contornos da legitimidade ativa do +SINDSPREV na defesa de interesses de servidores vinculados à área de saúde e do +trabalho foi objeto de posicionamento pelo Superior Tribunal de Justiça que concluiu, em +face do cadastro da entidade sindical no Ministério do Trabalho, que ele possui +representação apenas do grupo de trabalhadores, na classe de servidores públicos, da +categoria ?Trabalhador na Previdência Social?. +Registre-se a ementa do julgado: +PROCESSUAL +CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENTID +ADE SINDICAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. +FALTA DE INTERESSE DE AGIR. +1. Inicialmente, convém destacar que a presente +controvérsia não discute a legitimidade de entidade sindical para +defender os +interesses jurídicos de seus filiados, tema pacificado na +jurisprudência pátria. +2. A questão debatida nos presentes autos é saber +se o Sindicato dos +Trabalhadores em Saúde, Trabalho e Previdência Social do Rio de +Janeiro - SINDSPREV/RJ pode, em juízo, representar os +trabalhadores/servidores da saúde. +3. O Sindicato impetrante não possui legitimidade +ativa para defesa de interesses de servidores vinculados à área de +saúde. Conforme cópia do cadastro da entidade sindical no + 17 +Ministério do Trabalho à fl. 69, e- +STJ, ele possui representação apenas do grupo de +trabalhadores, na classe de servidores públicos, da categoria +\"Trabalhador na Previdência Social\". +4. Além disso, consoante se percebe no +documento à fl. 53, e-STJ, (Ata de Audiência), o SINDSPREV/RJ +celebrou acordo homologado na +primeira instância da Justiça laboral (fls. 53-55, e-STJ), +confirmado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região (fls. +56-65, e-STJ), por meio do qual se comprometeu \"a observar +limitação conforme registro sindical homologado no Ministério do +Trabalho e Emprego, excluindo as expressões 'em saúde' e +'trabalho' de sua nomenclatura, estatuto e comunicados impressos e +eletrônicos (...)\". +5. Ressalte-se que a orientação firmada no +Supremo Tribunal Federal é de ser o registro do Sindicato no +Ministério do Trabalho e Emprego o ato que o legitima à +representação de determinada categoria (cf. +ARE 834700 AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, +julgado em 30.6.2015, Processo Eletrônico DJe-164, divulgado em +20.8.2015 e publicado em 21.8.2015. +6. Sendo assim, o Sindicato não possui +legitimidade ativa para representar os interesses do trabalhadores da +área de saúde, uma vez que representa apenas o trabalhadores da +Previdência Social, nos exatos limites de seu cadastro perante o +Ministério do Trabalho e Emprego. +7. Agravo Interno não provido. +(AgInt no RMS 54509/RJ, Relator Ministro Herman +Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/11/2018). (grifei) + + +Logo, não obstante a nomenclatura que ostenta, o SINDSPREV não +abrange a representatividade de servidores públicos federais quer da área de saúde, quer +do trabalho. + 18 + + +Assim, considerando que o instituidor da pensão era servidor do +Ministério do Trabalho, não se enquadrando, portanto, na categoria de Trabalhadores da +Previdência Social, representada de forma ampla pelo referido sindicato, deve ser extinto +o feito sem resolução do mérito diante da inexequibilidade do título por ilegitimidade +ativa do autor. + + +Patente a ilegitimidade ativa para a propositura da presente +execução e a inexistência de valores a serem executados, devendo ser extinta a presente +liquidação/ execução por ilegitimidade ativa ad causam (artigo 535 inc. II do CPC), ou +por inexigibilidade de título, face à ausência de coisa julgada em favor do exequente (art. +535 inc. III do CPC). + + +Deve ser reformada a r. decisão. + + +CONCLUSÃO + + +Diante do exposto, requer a União que seja conhecido e provido o presente +recurso especial, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea ?a?, da Constituição da +República, para anular o v. acórdão, por contrariar o art. 535, II, do CPC, e, assim, +possibilitar a presente demanda seja submetida a novo julgamento pela Corte Regional +Federal da 2ª Região, suprindo assim a omissão apontada ou, caso assim não entendam +Vossas Excelências, requer a reforma parcial daquele v. acórdão. + + +P. Deferimento. + + + " diff --git a/recurso97.txt b/recurso97.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..955fb4b3e07ba0be4cd56e731201fa495d394e24 --- /dev/null +++ b/recurso97.txt @@ -0,0 +1,377 @@ +"EXMO. SR. DESEMBARGADOR VICE-PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL +DA SEGUNDA REGIÃO + + + + +Processo nº 5026055-59.2022.4.02.5101 + + + + +REGINA COELI BRANDAO ABTIBOL NETO, nos autos do processo em epígrafe, vem, através +de sua advogada infra-assinada, interpor RECURSO ESPECIAL, com fulcro no art. 105, inciso III, alínea +?a?, da Constituição Federal. + + +Recebido e processado na forma da lei, requer seja o presente recurso encaminhado ao Egrégio +Superior Tribunal de Justiça, com as razões que se seguem. + + +1)_DO CABIMENTO DO RECURSO ESPECIAL: + + +O recurso enquadra-se na alínea \"a\" do inciso III, do art. 105, da Constituição Federal, pois o v. +acórdão recorrido, preliminarmente, ao deixar de sanar grave omissão no julgado, violou frontalmente o +disposto no art. 1022, II, e parágrafo único, II, c/c o art. 489, §1º, IV do novo CPC. + + +No mérito, o acórdão recorrido, ao apontar a ocorrência da prescrição, violou o disposto no art. 1º do +Decreto nº 20.910, bem como o disposto no art. 3º da Lei nº 8.079/90, e, por fim, o disposto no artigo +202, I, II e parágrafo único do Código Civil. + + +1) DA OMISSÃO NÃO SANADA QUANTO AO ENTENDIMENTO DO STJ NO EDcl no RECURSO +ESPECIAL Nº 1.336.026 - PE (2012/0156497-7) + + +O presente processo consiste em uma execução individual de um processo coletivo movido pelo +sindicato, sendo que a controvérsia a ser submetida ao STJ se refere à questão da prescrição para a +execução individual do título coletivo. + +Avenida Presidente Wilson, nº.210, 4º andar, Centro ? Rio de Janeiro ? RJ, CEP: 20.030-021 +Contato: +55 (021) 2220- 8757 E-mail: contato@caldaserouge.com.br + O acórdão proferido inicialmente pelo TRF 2 inicia afirmando que o presente processo se trata de +uma execução individual de um processo coletivo ajuizado por sindicato, e que, na execução, a prescrição +flui a contar do trânsito em julgado do processo de conhecimento, e que o prazo seria de 5 anos, e que o +trânsito em julgado da fase de conhecimento se deu em 30/09/2013. + + +Prosseguindo, menciona que teria havido um protesto do sindicato, e que tal ato não teria +possibilitado a interrupção da prescrição para a categoria substituída processualmente pelo sindicato, e que +não teria havido nenhuma causa interruptiva da prescrição, e, sendo assim, por ter sido ajuizada a presente +execução individual em 12/04/2022, e o título transitado há mais de 5 anos dessa data (30/09/2013), teria +fluído a prescrição para a pretensão executória: + + +?A sentença é mantida por seus próprios fundamentos, que passam a integrar o presente voto, +evitando-se transcrição, e pelos motivos que se lhe acrescem, na forma abaixo. + + +O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n.º 1.388.000/PR (Tema 877), sob a +sistemática dos recursos repetitivos, firmou a orientação no sentido de que o prazo +prescricional para a execução individual é contado do trânsito em julgado da sentença +coletiva. + + +O trânsito em julgado do título executivo ocorreu em 30/09/2013 e a presente execução foi +ajuizada em 12/04/2022. Portanto, o cumprimento de sentença foi ajuizado fora do quinquênio +do trânsito. + + +Ainda que se sustente que o protesto ajuizado pelo SINDSPREV/RJ (processo nº 0082034- +33.2018.4.02.5101) tenha interrompido a prescrição, melhor sorte a autora não teria. + + +O ponto é que nem é razoável admitir que protesto sem menção a nomes, levado a cabo pelo +Sindicato ? sem discriminar qualquer beneficiário específico ? possa gerar nova interrupção +de prazo, já após o trânsito em julgado, e a número indeterminado de servidores, para a +execução que deve ser individual. + + +Os precedentes que acolhem a tese da interrupção pelo protesto partem da premissa de que se +trate de protesto clássico, com exposição explícita dos nomes em favor de quem se faz. + O primeiro ponto é que a interrupção voluntária apenas se pode fazer uma única vez, antes de +proposta a ação, quer no sistema do Código Civil, quer no sistema do Decreto 20.910/32. Mas +aqui a prescrição já havia sido interrompida com a ação coletiva, então ela nem pode fazer-se +novamente. Não cabem novas interrupções indeterminadas. + + +Mas há mais. Se a execução é individual, qualquer eventual interrupção deve ser levada a +cabo com especificação de quem a faz, sob pena de simplesmente se ampliar sem razão o prazo +da lei, sem mais nem menos. É o que se quer, com o ajuizamento de ?protesto? genérico. Ou +seja, no mínimo deveria ser nominado o servidor ou quais os servidores beneficiários do +protesto. A dizer-se que são todos, centenas de milhares, integrantes de classe, filiados ou que +venham a se filiar, simplesmente o prazo foi aumentado sem atenção à lógica da lei. + + +Veja-se que todas as hipóteses de interrupção voluntária, no Código Civil, estão ligadas a uma +lógica. Basta ler o artigo 202. Em todas elas o credor está especificamente alertando o +devedor para a sua situação, e assim nova chance é dada. No caso do título executivo, o +trânsito em julgado diz respeito a evento passado há muito, que abrange centenas de milhares +de servidores aposentados e em situações e repartições diferentes. Assim, eles devem aparecer +para executar, até para que a Administração possa analisar o caso. Para que admitido o +protesto interruptivo, ele teria de ser individual, com nomes, como a execução. + + +De fato, o prazo para propositura de execução contra a Fazenda Pública, nos termos do art. 1º +do Decreto n.º 20.910/1932 e do enunciado da Súmula n.º 150 do Supremo Tribunal Federal, é +de cinco anos, contados do trânsito em julgado do processo de conhecimento. O lapso +prescricional em favor da Fazenda Pública somente pode ser interrompido uma única vez, e +recomeça a correr pela metade do prazo (dois anos e meio), a partir da data do ato que a +interrompeu ou do último ato ou termo do respectivo processo, nos termos do art. 9º do +Decreto n.º 20.910/1932. + + +Mais ainda, até quando se considere que o vago protesto pode interromper a prescrição, como +fez o juiz, ainda assim ela fluiu. + Em suma, por qualquer ângulo, o apelo não é apto a modificar a conclusão da sentença de +extinção da execução. + + +Do exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação. Sem majoração de honorários, +já que não fixados.? + + +No entanto, é preciso que se ressalte, em momento algum na apelação da ora recorrente foi suscitada +qualquer hipótese de interrupção da prescrição, e isso causou surpresa à recorrente, que na verdade apenas +questionou que não teria fluído o prazo de 5 anos, já que o termo inicial da prescrição, por força de decisão +em sede de recurso repetitivo do STJ, teria sido o dia 30/06/2017. + + +Mas, como os fundamentos do acórdão recorrido deixaram de examinar o questionamento quanto a +termo inicial, que, se levado em consideração, teria verificado que a distribuição da presente execução teria +se dado dentro do lustro prescricional, já que distribuída em abril de 2022, foram opostos embargos de +declaração suscitando a grave omissão do juízo. + + +Vejamos o fundamento apontado pela ora recorrente, que elaborou na petição do recurso de +embargos de declaração tópico específico sobre o referido fundamento: + + +?DO TERMO INICIAL PARA O FLUXO DA PRESCRIÇÃO DE EXECUÇÕES +INDIVIDUAIS DECORRENTES DE TÍTULO COLETIVO QUANDO A EXECUÇÃO +DEMANDA DOCUMENTOS POR PARTE DO EXECUTADO ? DA MODULAÇÃO DOS +EFEITOS DO REsp 1.336.026/PE: + + +O processo trata da execução individual de processo coletivo ajuizado por sindicato, tendo o +relator, conforme supratranscrito, apontado a ocorrência da prescrição da pretensão +executiva. + + +A decisão deixou de analisar o termo inicial para as execuções individuais nas hipóteses +apontadas nos EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.336.026 ? PE. + + +O processo coletivo transitou em julgado, e, em 17/10/2014, ao chegarem os autos na origem, +foi publicado o despacho padrão para as partes se manifestarem: + O sindicato permaneceu inerte até 09/08/2017, quando requereu o desarquivamento dos autos +e a deflagração da execução coletiva, solicitando a intimação do INSS para que cumprisse o +julgado, fornecendo listas e fichas financeiras dos servidores beneficiados pela coisa julgada, +e demais documentos necessários à liquidação do julgado coletivo: + Tendo em vista o não atendimento por parte do juízo, nova petição protocolizada em +16/03/2018 reiterou o pedido de apresentação de fichas e demais dados dos beneficiários, para +que pudesse ser levada a efeito a liquidação do julgado: + + + + +Nessa mesma petição foi anexado ofício do sindicato para o Superintendente Geral do INSS +com o mesmo objetivo do pleiteado judicialmente, ou seja, foi requerido o fornecimento de +fichas e demais documentos necessários à liquidação do julgado: + E o juízo, atendendo aos pedidos do sindicato, publicou despacho em 22/06/2018 +determinando a intimação do INSS para apresentar os documentos necessários à liquidação +coletiva: + O INSS, ao tomar ciência dessa decisão, apresentou impugnação com vários argumentos, mas +tendo como principal pedido que as execuções se processassem de forma individual, pois seria +inviável a tramitação de um processo único de liquidação com tantas pessoas envolvidas: + Por fim, o juízo, em 09/02/2019, verificando a total impossibilidade de liquidar o cálculo de +tantas pessoas, considerou pertinente a argumentação do INSS e determinou que as execuções +se processassem de forma individual. + + + + + Dessa forma, o cumprimento do julgado exarado no título executivo coletivo ora executado +dependia de providências e documentos a serem fornecidos pela autarquia, e, sendo assim, a +prescrição segue o definido no REsp 1.336.026/PE, tema tratado sob o rito do recurso +repetitivo. + + + +Esse julgado firmou uma primeira tese no sentido de que a demora no fornecimento de fichas e +elementos por parte dos entes públicos não surtiria qualquer efeito quanto à prescrição, +valendo no caso a prescrição de 5 anos a contar do trânsito em julgado do título executivo +(g.n.): + + +?RECURSO ESPECIAL Nº 1.336.026 - PE (2012/0156497-7) +RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES RECORRENTE : UNIVERSIDADE +FEDERAL DE PERNAMBUCO PROCURADOR : MARIA INEZ LIRA GOMES DA +SILVA E OUTRO(S) - PE007911 RECORRIDO : MARIA DA CONCEIÇÃO PEREIRA +DE SOUZA E OUTROS +ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL +FICHAS FINANCEIRAS. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO OU INTERRUPÇÃO DO +PRAZO PRESCRICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA APÓS A ENTRADA EM VIGOR +DA LEI N. 10.444/2002, QUE INCLUIU O § 1º AO ART. 604, REDAÇÃO +TRANSPOSTA PARA O ART. 475-B, §§ 1º E 2º, TODOS DO CPC/1973. CASO +CONCRETO EM QUE A DEMANDA EXECUTIVA FOI APRESENTADA DENTRO +DO LAPSO QUINQUENAL, CONTADO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI N. +10.444/2002. PRESCRIÇÃO AFASTADA NA ESPÉCIE DOS AUTOS. RECURSO +ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. RECURSO JULGADO SOB A +SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 E ART. 256-N E + (...) +6. Tese firmada: \"A partir da vigência da Lei n. 10.444/2002, que incluiu o § 1º ao art. +604, dispositivo que foi sucedido, conforme Lei n. 11.232/2005, pelo art. 475-B, §§ 1º e +2º, todos do CPC/1973, não é mais imprescindível, para acertamento de cálculos, a +juntada de documentos pela parte executada ou por terceiros, reputando-se correta a +conta apresentada pelo exequente, quando a requisição judicial de tais documentos +deixar de ser atendida, injustificadamente, depois de transcorrido o prazo legal. Assim, +sob a égide do diploma legal citado, incide o lapso prescricional, pelo prazo respectivo +da demanda de conhecimento (Súmula 150/STF), sem interrupção ou suspensão, não +se podendo invocar qualquer demora na diligência para obtenção de fichas financeiras +ou outros documentos perante a administração ou junto a terceiros\". + + +E esse julgado do STJ, posteriormente, na sequência do julgamento, após a oposição de +embargos de declaração, teve seus efeitos modulados, para que ficasse firmada a tese alterada +de que a prescrição, nos casos de processos coletivos que demandam o fornecimento de +elementos por parte do executado, começa a fluir a partir de 30/06/2017, caso o processo +coletivo tenha transitado em julgado até a entrada do novo CPC (g.n.): + + +?EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.336.026 - PE (2012/0156497-7) +RELATOR : MINISTRO OG FERNANDES +EMBARGANTE : MARIA DA CONCEIÇÃO PEREIRA DE SOUZA E OUTROS +EMBARGADO : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO +PROCURADOR : MARIA INEZ LIRA GOMES DA SILVA E OUTRO(S) - PE007911 +PROCURADOR : ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO - AGU - AL000000U +PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL +FICHAS FINANCEIRAS PELO ENTE PÚBLICO DEVEDOR. ALEGAÇÃO DE + OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO QUANTO À +APLICAÇÃO DESTE PRECEDENTE ÀS DEMANDAS QUE CONTENHAM +GRANDE NÚMERO DE BENEFICIÁRIOS SUBSTITUÍDOS. OBSCURIDADE +EXISTENTE NA TESE FIRMADA QUANDO INSERIDA A EXPRESSÃO +\"TERCEIROS\". OBSCURIDADE QUANTO À ATRIBUIÇÃO DO EFEITO À +EXPRESSÃO LEGAL DE QUE O JUIZ \"PODERÁ REQUISITAR\" OS DADOS. +VÍCIOS SANADOS. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CABIMENTO. EMBARGOS DE +DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE, JULGADOS SOB A +SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 E DO ART. 256-N E +1. O julgamento deste recurso especial, sob a sistemática dos repetitivos, faz-se na +vigência do regramento contido no CPC/1973 e circunscreve-se aos efeitos da demora +no fornecimento pelo ente público devedor de documentos (fichas financeiras) para a +feitura dos cálculos exequendos, não abrangendo a situação de terceiros que estejam +obrigados nesse particular. +3. O comando da Súmula 150/STF aplica-se integralmente à hipótese. Nas execuções +que não demandem procedimento liquidatório, desde que exijam apenas a juntada de +documentos aos autos e a feitura dos cálculos exequendos, o lapso prescricional +executório transcorre independentemente de eventual demora em tal juntada. +9. Tese firmada, tendo sido alterada parcialmente aquela fixada no voto condutor, com +a modulação dos efeitos: \"A partir da vigência da Lei n. 10.444/2002, que incluiu o § +1º ao art. 604, dispositivo que foi sucedido, conforme Lei n. 11.232/2005, pelo art. 475- +B, §§ 1º e 2º, todos do CPC/1973, não é mais imprescindível, para acertamento da +conta exequenda, a juntada de documentos pela parte executada, ainda que esteja +pendente de envio eventual documentação requisitada pelo juízo ao devedor, que não +tenha havido dita requisição, por qualquer motivo, ou mesmo que a documentação +tenha sido encaminhada de forma incompleta pelo executado. Assim, sob a égide do +diploma legal citado e para as decisões transitadas em julgado sob a vigência do +CPC/1973, a demora, independentemente do seu motivo, para juntada das fichas +financeiras ou outros documentos correlatos aos autos da execução, ainda que sob a +responsabilidade do devedor ente público, não obsta o transcurso do lapso +prescricional executório, nos termos da Súmula 150/STF\". + 10. Os efeitos decorrentes dos comandos contidos neste acórdão ficam modulados a +partir de 30/6/2017, com fundamento no § 3º do art. 927 do CPC/2015. Resta firmado, +com essa modulação, que, para as decisões transitadas em julgado até 17/3/2016 +(quando ainda em vigor o CPC/1973) e que estejam dependendo, para ingressar com o +pedido de cumprimento de sentença, do fornecimento pelo executado de documentos +ou fichas financeiras (tenha tal providência sido deferida, ou não, pelo juiz ou esteja, +ou não, completa a documentação), o prazo prescricional de 5 anos para propositura +da execução ou cumprimento de sentença conta-se a partir de 30/6/2017. + + +Dessa forma, e haja vista a necessidade do fornecimento de elementos para a liquidação do +julgado, a prescrição de 5 anos para a execução, nos termos da súmula 150 do STF, tem como +termo inicial dos cinco anos o dia 30/06/2017, ou seja, somente prescreveria em 30/06/2022.? + + +E, ao julgar os embargos de declaração, limitou-se o acórdão proferido a afirmar não estarem +presentes os vícios elencados no art. 1022 do CPC, mantendo o primeiro acórdão. + + +Sendo assim, não foi analisada corretamente a tese firmada em sede de recurso repetitivo, que fixa +prazo prescricional de 5 anos, a contar de 30/06/2017, para que execuções individuais de processos +coletivos, que necessitem de fichas financeiras e outros documentos por parte do executado, sejam +iniciadas, fato que não foi enfrentado no acórdão recorrido. + + +A opção do Des Fed. Relator em enfrentar a prescrição sob a ótica de uma possível causa +interruptiva, argumento que sequer foi levantado em apelação, já que esta última peça processual suscitou a +inocorrência da prescrição tendo em vista o prazo inicial fixado em sede de recurso repetitivo, é grave +omissão, apta a nulificar o acórdão recorrido. + + +É importante ressaltarmos que o voto combatido, ao não apreciar dita omissão, extremamente +relevante para não cessar o prosseguimento do feito no rito atual, violou frontalmente o disposto no art. +1022, II, e parágrafo único, II, c/c o art. 489, §1º, IV do novo CPC: + + +?Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: +I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; + II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a +requerimento; +III - corrigir erro material. +Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: +I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em +incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; +II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o. + + + +Art. 489. São elementos essenciais da sentença: + + + + +§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, +sentença ou acórdão, que: + + + + +IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar +a conclusão adotada pelo julgador; +(...).? + + +Assim, requer a recorrente seja provido o recurso para anular o acórdão e determinar o retorno dos +autos ao TRF 2 para que sejam sanadas as omissões apontadas no presente recurso. + + + +2) DA NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO: + + +2.1 ? DO AJUIZAMENTO EM 2020 DA EXECUÇÃO INDIVIDUAL, ANTES DO +PRAZO QUINQUENAL DETERMINADO NA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO EDcl +no RECURSO ESPECIAL Nº 1.336.026 - PE (2012/0156497-7) ? DA VIOLAÇÃO AO +DISPOSTO NO ARTIGO 1º DO DECRETO Nº 20.910/32: + Caso ultrapassada a nulidade referente à grave omissão que viciou o acórdão do TRF 2, e partindo +das premissas já apontadas, o voto do STJ no precedente apontado no recurso repetitivo formou maioria no +sentido de que a prescrição de 5 anos em casos de execuções individuais de títulos coletivos, em que o +exequente necessite de fichas financeiras ou outros documentos, a serem fornecidos pela parte executada +pública, flui a partir de 30/06/2017, e como o voto aponta que a execução individual foi distribuída em +abril de 2022, não há que se falar no decurso do prazo prescricional, sendo tal conclusão uma violação ao +disposto no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, frontalmente violado no acórdão recorrido. + + +Assim, por esssa razão, requer seja provido o presente recurso especial para que seja afastada a +prescrição, prosseguindo o feito. + + +Ante o exposto, requer seja provido o presente recurso para, em primeiro lugar, anular o acórdão por +omissão grave, e, ultrapassada esta, para afastar a prescrição. + + + + +Nestes termos, +Pede Deferimento. + + +Rio de Janeiro, 13 de setembro de 2022 + + +MÉLAINE CHANTAL MEDEIROS ROUGE +OAB/RJ 104.771 + " diff --git a/recurso98.txt b/recurso98.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..c76fad4131db05d5ad15afcef80621b0afccba5f --- /dev/null +++ b/recurso98.txt @@ -0,0 +1,663 @@ +"Excelentíssimo(a) Senhor(a) Desembargador(a) Presidente +Tribunal Regional Federal da 2ª Região +Rio de Janeiro - RJ + + + + +ED no Agravo de Instrumento nº 5017637-46.2021.4.02.0000 + + + + +HERMENGARDA PATRICIA DE MELLO SANTORO E +OUTROS, qualificados nos autos do processo em epígrafe, movido contra a +UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO DE JANEIRO - UFRJ, por seu +procurador signatário, com suporte no artigo 105, inciso III, alínea ?a?, da +Constituição da República, interpõem RECURSO ESPECIAL, nos termos das +razões recursais inclusas, requerendo a sua admissão e remessa ao Superior Tribunal +de Justiça, a fim de que seja provido. + +Em anexo, a parte recorrente comprova o recolhimento do preparo +devido, mediante guia e respectivo comprovante de pagamento. + + +Rio de Janeiro, 24 de maio de 2022. + + +[assinado eletronicamente] RUDI +Assinado de forma digital por +RUDI MEIRA +DN: c=BR, o=ICP-Brasil, +Rudi Meira Cassel MEIRA ou=Secretaria da Receita +Federal do Brasil - RFB, ou=RFB + +CASSEL:68 +e-CPF A1, ou=(EM BRANCO), + +OAB/DF 22.256 ou=23611907000192, +ou=videoconferencia, cn=RUDI + +075294068 +MEIRA CASSEL:68075294068 + +OAB/RJ 170.271 Dados: 2022.05.24 16:12:31 + + + + +1 de 15 + Excelentíssimos Senhores Ministros +Superior Tribunal de Justiça +Brasília - DF + + + +RAZÕES RECURSAIS + + +Excelências, + +Não merece subsistir o acórdão que decidiu os embargos +declaratórios opostos pela parte ora recorrente, devendo ser declarada sua nulidade, +porquanto, diante de evidentes omissões, não integrou o acórdão proferido no recurso +de agravo de instrumento. + +Sucessivamente, é de ser reformado o acórdão que negou provimento +ao agravo de instrumento, eis que violou dispositivos da legislação federal, conforme +será demonstrado na fundamentação que segue. + +1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL + +1.1. Do cabimento e tempestividade + +O cabimento do Recurso Especial é decorrente do artigo 105, inciso +III, alínea ?a?, da Constituição da República: + +Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, +pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito +Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência; + +Nesse contexto, o acórdão recorrido, ao negar provimento aos +embargos de declaração opostos pela parte exequente em face de acórdão que julgou +o agravo de instrumento da parte exequente prejudicado, desafia a interposição de +recurso especial, nos termos do art. 105, III, ?a?, da Constituição Federal de 1988, eis +que evidente no caso a violação ao disposto nos artigos 489, §1º, IV, 509, §2º e +1.022, inciso II, todos do Código de Processo Civil, conforme será demonstrado. + +Nesses termos, teve-se ciência do acórdão recorrido em 05 de maio +de 2022 (quinta-feira), sendo que o prazo para a interposição do presente recurso + +2 de 15 + especial, que é de quinze dias a teor do § 5º do art. 1.003 do CPC, começou a fluir +em 06 de maio de 2022 (sexta-feira), exaurindo-se em 26 de maio de 2022 (quinta- +feira), tendo em vista a regra de contagem dos prazos somente em dias úteis (art. 219 +do CPC). Protocolado neste lapso, tempestivo é o recurso. + +1.2. Do prequestionamento + +A matéria veiculada no presente recurso especial apresenta-se +prequestionada, de vez que foi debatida na decisão interlocutória, no agravo de +instrumento, nos embargos declaratórios, bem como no acórdão ora recorrido. + +Ademais, ainda que não conste expressamente no acórdão a norma +infringida, esse E. STJ admite o prequestionamento implícito, tal como se verifica +nos seguintes julgados: + +AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE +COLETIVO. EX-EMPREGADO. MANUTENÇÃO. CONTRIBUIÇÃO. +NECESSIDADE. REEXAME DE PROVAS. NÃO OCORRÊNCIA. +PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. VALIDADE. NÃO PROVIMENTO. +1. Sedimentado nesta Corte o entendimento de que a regra do art. 30, da Lei +9.656/98 somente se aplica ao ex-empregado que, efetivamente, contribuiu para +o plano de saúde por meio de mensalidades ao longo do contrato de trabalho. +2. Inaplicável ao presente caso o óbice da Súmula 7/STJ, tendo sido fundamento +para a decisão ora agravada a jurisprudência aplicável nesta Corte e não o +reexame de provas. +3. Este Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que o +prequestionamento das matérias dá-se de forma implícita, bastando para +tanto que haja discussão na origem acerca dos pontos trazidos no especial, +sendo desnecessária a menção específica de artigo de lei. +4. Agravo interno a que se nega provimento. +(AgInt no REsp 1651462/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, +QUARTA TURMA, julgado em 16/11/2017, DJe 24/11/2017) + +Assim, conforme entendimento consolidado nesta Corte, é possível +o reconhecimento de prequestionamento implícito, para fins de conhecimento do +recurso especial, quando as questões debatidas no recurso especial tenham sido +decididas no acórdão recorrido, ainda que sem a explícita indicação dos dispositivos +de lei que o fundamentaram. + +Portanto, afigura-se prequestionada a matéria. + +1.3. Da inaplicabilidade da Súmula nº 7 do STJ + + + +3 de 15 + Convém destacar ainda que a hipótese versada nos autos não atrai a +aplicação do óbice sumular nº 7 do STJ, por não demandar a análise do contexto +fático probatório. Isso porque, em verdade, o deslinde da questão perpassa pela +qualificação jurídica dos fatos e revaloração de provas que já passaram pelo crivo das +instâncias ordinárias, somadas à necessidade de considerações sobre as alegações +tecidas pelos recorrentes, o que não se confunde com o revolvimento de matéria fático +probatória. + +Nessa senda, o entendimento do e. STJ sobre o tema leciona que a +verificação das premissas fáticas do caso concreto, com o objetivo de aplicar o melhor +direito à espécie, não se traduz em reexame de prova, o que é obstado pela Súmula 7, +senão vejamos: + +EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PENAL. ERRO +MATERIAL CONFIGURADO. RETIFICAÇÃO DA EMENTA DO JULGADO +EMBARGADO. OMISSÃO QUANTO AO VALOR DO DIA-MULTA. +VALORAÇÃO JURÍDICA DAS PROVAS JÁ APRECIADAS PELO +TRIBUNAL A QUO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 07 DO SUPERIOR +TRIBUNAL DE JUSITÇA - STJ. EMBARGOS REJEITADOS. +Existência de erro material na ementa do acórdão embargado. Por conseguinte, +onde se lê \"perda do cargo público mantida\", leia-se \"não aplicação da pena de +perda de cargo\". Há omissão acerca da definição do valor do dia-multa aplicada +ao ora embargado, que ora sano para estabelecer em um salário mínimo. +O caso em apreço não encontra óbice na Súmula n. 07/STJ, tendo em vista +que a controvérsia deduzida no recurso especial não exige novo exame do +contexto fático-probatório dos autos, mas simples valoração jurídica das +provas já apreciadas pela Corte de origem. +Embargos de declaração do Ministério Público Federal acolhidos em parte, sem +efeitos modificativos, tão-somente para sanar o erro material constante na +ementa, bem como a omissão quanto o valor do dia-multa. +(EDcl no REsp 1177612/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO +(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado +em 15/12/2015, DJe 02/02/2016) (grifou-se) + +Assim, a jurisprudência desta Corte alberga a tese de que a +verificação das premissas fáticas presentes nos autos, sem extrapolar os limites +fáticos delineados pelas instâncias antecedentes, com o fito de aplicar o melhor direito +à espécie, não se trata de reexame de prova, que encontra óbice na Súmula 7/STJ, +mas, sim, de lhe atribuir nova valoração, podendo resultar em conclusão jurídica +diversa. + +Ressalta-se que a análise da desnecessidade de prévia liquidação +do título executivo coletivo não depende de revolvimento de provas, apenas +atribuição de nova valoração, diante de entendimento equivocado do Tribunal a quo. + +4 de 15 + Outrossim, a questão é puramente de direito, com o debate de teses +jurídicas. + +Assim, evidente que não há que se falar em incidência da Súmula n° +7/STJ ao caso, conforme entendimento pacífico do STJ sobre o tema. + +2. DA SÍNTESE DO PROCESSO + +Em breve síntese, trata-se de cumprimento de sentença individual +decorrente da ação coletiva nº 0006396-63.1996.4.02.5101, ajuizado em face da +Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ) objetivando o pagamento das +diferenças de remuneração e proventos resultantes da retroativa incorporação à tabela +vigente em 1º de janeiro de 1993, do reajuste no percentual de 28,86%. + +Após a distribuição do feito sobreveio despacho (evento 23, autos +originários) determinando o seguinte: +Defiro o beneficio de prioridade na tramitação do feito. + +Observe a parte autora que para a execução do julgado torna-se necessário a sua +liquidação quando a Sentença não for líquida. Para tanto deverá ser apresentada +a memória discriminada dos cálculos, assim como a comprovação documental de +onde foram extraídos tais valores. + +Os documentos apresentados no Evento 1, OUT24 impossibilitam qualquer +análise por parte deste Juízo, e igualmente do executado, uma vez que não há +qualquer referência aos dados de onde foram coletadas às informações. + +Assim, junte a parte autora os elementos necessários à liquidação do julgado, em +quinze dias. + +Outrossim, há pedido de gratuidade de justiça, sem declaração de +hipossuficiência, no entanto. Também não há, nos instrumentos procuratórios, +cláusula específica para tal (art. 105, CPC/2015). + +Nada obstante, houve recolhimento de 50% das custas devidas, consoante +anotado na certidão constante do Evento 22, CERT1. Indefiro o pedido. + +Decorrido o prazo, silente ou não cumprido, venham conclusos para sentença de +extinção. + +Em vista disso, a parte exequente interpôs agravo de instrumento, +haja vista a desnecessidade de prévia liquidação pois, na hipótese dos autos, não há +nenhum óbice à apuração do quantum debeatur por meio de meros cálculos +aritméticos. Sobreveio acórdão negando provimento ao recurso, nos seguintes termos + +5 de 15 + da ementa: + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL. SENTENÇA +PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. APURAÇÃO DE VALORES +DEVIDOS. NECESSIDADE DE JUNTADA DAS FICHAS FINACEIRAS +PELOS AUTORES. DECISÃO MANTIDA. +Hipótese na qual a decisão, em cumprimento individual de sentença oriunda de +ação coletiva, determinou aos autores a juntada dos elementos necessários à +liquidação do julgado. Quando a apuração do valor depende apenas de cálculo +aritmético, o credor poderá promover desde logo o cumprimento de sentença, +instruindo o pedido com a memória discriminada e atualizada do cálculo e, caso +os documentos necessários à sua confecção estejam em poder de terceiros ou do +próprio executado, poderão ser requisitados pelo Juiz. Mas é ônus da parte +interessada instruir a fase de cumprimento com os documentos necessários à +correta apuração do saldo a ser executado. Necessidade de demonstração da +evolução da situação funcional de cada servidor, de modo a evitar possível +pagamento em duplicidade, tendo em vista a ocorrência de pagamentos +administrativos ao longo dos anos. Agravo de instrumento desprovido. + +A parte agravante opôs embargos de declaração, eis que houve +omissão quanto a análise da questão, todavia, sobreveio acórdão negando provimento +aos aclaratórios da parte agravante. + +Entretanto, o decisum contraria dispositivos da legislação federal, +merecendo reforma por esse C. STJ, tal como será demonstrado na sequência. + +3. DO MÉRITO + +3.1. D NULIDADE DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS: +da violação aos artigos 489, §1º, IV e 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil + +Conforme já aduzido, o acórdão que negou provimento aos +embargos de declaração, opostos pela parte recorrente, padece de nulidade, +porquanto, ao deixar de sanar omissões sobre questões essenciais ao deslinde da +controvérsia, incorreu em afronta aos arts. 1.022, inciso II, e 489, §1º, IV, do CPC. + +Isso porque o acórdão embargado nega provimento ao agravo de +instrumento, sem considerar que, no caso concreto, não há fundamentação que se +preste à exclusão da hipótese prevista no artigo 509, §2º, do Código de Processo +Civil, que dispensa a necessidade de prévia liquidação quando a apuração do valor +depende apenas de cálculo aritmético. + +Nas razões da parte exequente, fundamentou-se que, no caso +concreto, não há qualquer óbice para apuração do valor devido como também +da titularidade do crédito pleiteado. +6 de 15 + Os exequentes são somente os beneficiários listados na listagem +de substituídos da ação coletiva. Os valores devidos foram calculados através de +base de cálculo incontroversa, que a própria executada apresentou na execução +coletiva, para todos os exequentes legitimados. + +À vista do exposto, tem-se que o acórdão recorrido incorreu em +flagrante omissão, impondo-se, assim, a anulação da referida decisão, a fim de que +as questões essenciais ao deslinde do feito sejam examinadas pelo tribunal a quo. + +Em suma, o acórdão embargado não analisou a matéria posta em +causa tendo em conta todos os elementos delineados acima, impondo-se, assim, a +manifestação da 6ª Turma do TRF da 2ª Região, de modo a se evitar prejuízo ao +prequestionamento explícito, manifestando-se expressa e fundamentadamente sobre +as mesmas, já que essenciais à resolução da controvérsia. + +Evidentemente que a C. Turma julgadora não fundamentou +devidamente o julgado, já que não examinou as questões suscitadas pela parte +recorrente, não prestando a jurisdição na sua amplitude, sem sequer suprir as +omissões apontadas e indicar claramente as razões pelas quais os dispositivos +elencados nos declaratórios não teriam sido violados. + +Sendo assim, o acórdão que julgou o recurso aclaratório é nulo, de +vez que afrontou o art. 1.022, inciso II, do CPC. + +Não cabe ao órgão julgador escolher o que deve ou não apreciar em +sua decisão, sendo seu dever, conforme previsão expressa no art. 489, §1º do CPC, +examinar os pontos controvertidos de fato e os de direito. Caso assim não agir, haverá +omissão, sanável por embargos de declaração. Todavia, no presente caso, foram +opostos embargos de declaração com tal fim, porém foram rejeitados sem que +houvesse a devida análise, em afronta direta ao art. 489, §1º do CPC. + +Dessa forma, tendo em vista que a decisão não se encontra +fundamentada à luz do Código de Processo Civil vigente, insere-se em omissão o +acórdão recorrido consoante o art. 489, § 1º, IV. + +Isto é, considera-se não fundamentada toda decisão que não aprecie +todos os argumentos trazidos pelas partes, se eles eram, em tese, capazes de gerar +decisão em sentido contrário. É consabido o entendimento dominante de que o juiz +não está obrigado a analisar todos os argumentos trazidos pelas partes, porém tal +entendimento não deve ser aplicado de forma absoluta. + +7 de 15 + Se o juiz aprecia um dos argumentos apresentados pela parte e esse, +sozinho, já for capaz de gerar resultado em seu favor, realmente não há necessidade +de apreciar os demais. Contudo, se for afastada a primeira alegação, mas ainda for +possível anteder à parte por meio dos demais argumentos, o juiz deve +obrigatoriamente analisa-lo, o que não ocorreu no presente caso. + +Não restam dúvidas quanto à invalidade do acórdão proferido nos +embargos de declaração, eis que não se pronunciou sobre as questões que deveria +analisar, em nítida negativa de prestação jurisdicional. Esse é o entendimento +pacífico do e. STJ, in verbis: + +SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. +AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO +AO ART. 1.022 DO CPC. OMISSÕES. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM +PARA NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS. +1. O Tribunal de origem, mesmo provocado em sede de embargos +declaratórios, quedou silente sobre argumentações que se mostram +relevantes para o deslinde da controvérsia, em franca violação ao art. 1.022 +do CPC. +2. Correto o decisum, pois, ao anular o acórdão que apreciou os embargos de +declaração e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem a fim de que +seja realizado novo julgamento com o expresso enfrentamento das questões +tidas por omitidas. +3. Agravo interno não provido. +(AgInt no AREsp 1868614/MG, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA +TURMA, julgado em 04/04/2022, DJe 07/04/2022) + +Em outras palavras, este julgamento é nulo, pela absoluta falta de +observância aos dispositivos legais acima transcritos, e porque, sem a manifestação +sobre a matéria, não existe a possibilidade de admissão dos recursos pertinentes pelos +tribunais superiores, obstando-se a prestação jurisdicional aos recorrentes. + +À vista do exposto, deve ser decretada a nulidade da decisão +proferida nos embargos declaratórios opostos pela parte recorrente, devendo o +feito ser devolvido para a Colenda 6ª Turma do TRF da 2ª Região, para que sejam +sanadas as omissões apontadas. + +Sucessivamente, impõe-se que seja tida por prequestionada a +matéria suscitada pela parte recorrente na petição dos embargos declaratórios, +passando-se à análise das violações infraconstitucionais adiante expostas. + +3.2. DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 509, §2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO +CIVIL + +8 de 15 + Como visto, a decisão que constituiu objeto de impugnação via +agravo de instrumento determinou a prévia liquidação da sentença. + +Todavia, a decisão merece reforma. + +Não há fundamentação que se preste à exclusão da hipótese +prevista no artigo 509, §2º, do Código de Processo Civil, que dispensa a +necessidade de prévia liquidação quando a apuração do valor depende apenas de +cálculo aritmético. + +Em verdade, a sentença transitada em julgado da ação de +conhecimento coletiva nº 0006396-63.1996.4.02.5101 contém todos os elementos +para que se obtenha por simples cálculos aritméticos os valores devidos, restando +assim redigida: + +Isto posto: julgo procedente a pretensão autoral, condenando a ré no +pagamento definitivo aos substituídos processuais nominados e qualificados +às fls. 98/479 e fls. 559/584, excluídos os duzentos e dez da relação de +fls. 743/746, bem como Vânia Maria de Almeida Rabello, como se apurar em +liquidação de sentença, de diferenças de remuneração e proventos, inclusive +férias, com acréscimo de 1/3 e gratificações natalinas, resultantes da +retroativa incorporação à tabela vigente em 1º de janeiro de 1993, observada +a data de ingresso no quadro da Universidade, do reajustamento, no +percentual de 28,86%, além do reajuste previsto no artigo 1º da Lei 8.622/93, +com acréscimo de correção monetária, desde quando devidas as diferenças, +adotando-se o IPC/INPC, divulgado pelo IBGE, e juros de mora, no +percentual de 0,5% ao mês, sobre o principal corrigido, a partir da citação, +deduzidos os valores pagos sob os mesmos títulos, em cumprimento à decisão +que deferiu a parcial antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional. Condeno a +ré, ainda, a ressarcir ao A. as custas adiantadas às fls. 85 e a pagar honorários +advocatícios de 10% do valor da condenação. (...) + +Ademais, ante a condenação da ré, o sindicato autor promoveu a +execução coletiva do título judicial, a qual prosseguiu, inclusive com a interposição +de Embargos à Execução e apresentação de cálculos pela executada, até que +proferida sentença de extinção. + +Isso porque, considerando o alcance do título judicial a mais de 8 mil +servidores e, objetivando conferir efetividade, aliada ao princípio da razoável duração +do processo, o juízo da 24ª Vara Federal do Rio de Janeiro decidiu pela extinção da +execução coletiva com a consequente distribuição de execuções individuais. + + + + +9 de 15 + Nesse ponto, destaca-se que, interpostos embargos declaratórios, +parcialmente providos, a decisão de extinção da execução coletiva restou integrada e +reconheceu que a condenação é líquida: + +(...)No mérito propriamente dito, a pretexto de sanar supostas omissões no +decisum guerreado, o embargante alega, em síntese: (...) 5) a necessidade de +pronunciamento pelo Juízo sobre os meios pelos quais os interessados poderão +promover a liquidação do julgado, modulando o cumprimento individualizado do +título executivo; (...) Quanto ao item 5, deve ser seguido o título executivo +judicial transitado em julgado, uma vez que a condenação é líquida, +necessitando apenas de cálculos aritméticos simples para apuração do +quantum debeatur. + +Sendo assim, no presente cumprimento individual de sentença +coletiva, utilizou-se da Base de Cálculo incontroversa e, também, do Percentual +Devido (já observadas as compensações decorrentes da sentença e dos reajustes +diferenciados concedidos pelos mesmos diplomas legais, como determina a Súmula +Vinculante 51) fornecido pela executada na ação coletiva, dentro do +demonstrativo de cálculo elaborado pela Universidade, em 2006, para apontar o +valor que ela entendia devido naquele momento. +Importante esclarecer que, destes demonstrativos da Universidade +(juntados à ação coletiva nº 0006396-63.1996.4.02.5101) extraiu-se, mês a mês, para +cada exequente, somente as respectivas Base de Cálculo e o Percentual devido (que +já observa as compensações) e a partir daí apurou-se a diferença devida e, em seguida, +o valor devido de acordo com os critérios estabelecidos pelo título judicial. + +A respeito das compensações, destaca-se, do Ofício nº. 20/2006, da +Universidade Federal do Rio de Janeiro, que encaminha o seguinte trecho: ?estamos +encaminhando [...] valores INCONTROVERSOS devidos do percentual de +28,86%, do período de janeiro de 1993 a julho de 1998, reconhecidos pelo Governo +Federal através da Medida Provisória 1704/98, e apurados de conformidade com o +Decreto 2693/98 e Portaria 2179/98 do MARE.? + +Por essa razão é que também não foram necessárias a apresentação +de fichas financeiras para o cumprimento de sentença individual, pois a própria +executada apresentou informações financeiras necessárias aos cálculos. + +Frise-se, foram elaborados novos cálculos e não atualizados os da +Universidade. Os cálculos da Universidade são usados nesta execução, portanto, +como base de cálculo incontroversa. + + + +10 de 15 + No mais, quanto aos critérios de correção monetária e juros de +mora, foram observados os parâmetros definidos no título judicial coletivo: + +- Correção monetária desde quando devidas as diferenças, adotando-se o +IPC/INPC, divulgado pelo IBGE (no caso, atualização até 03/2021) + +- Juros de mora no percentual de 0,5% ao mês, sobre o principal corrigido, +a partir da citação (no caso, 20/03/1997 até 03/2021). + +Vale acrescentar que, uma vez promovido o cumprimento +de sentença, com a apresentação dos valores que os exequentes entendem como +devidos, intimada na forma do artigo 535 do Código de Processo Civil, tem a parte +executada ampla possibilidade de apontar, via impugnação, qualquer equívoco nos +cálculos apresentados ou outra matéria de defesa que julgue pertinente. + +Portanto, resta inequívoco que não há necessidade de prévia +liquidação para a execução individual da sentença coletiva, eis que possível a +definição do quantum debeatur, tampouco a juntada de fichas financeiras, +incorrendo a decisão agravada do juízo a quo em violação ao § 2º do art. 509 do +CPC. + +Essa é a inteligência do diploma processual vigente: + +Art. 509. Quando a sentença condenar ao pagamento de quantia ilíquida, +proceder-se-á à sua liquidação, a requerimento do credor ou do devedor: +(...) +§ 2º Quando a apuração do valor depender apenas de cálculo aritmético, +o credor poderá promover, desde logo, o cumprimento da sentença. [g.n] + +Relevante o entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça +sobre a desnecessidade de prévia liquidação de sentença coletiva, quando for possível +a individualização do crédito por meros cálculos: + +AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO +EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO COLETIVA. CUMPRIMENTO +INDIVIDUAL DE SENTENÇA. LIQUIDAÇÃO NOS PRÓPRIOS AUTOS. +POSSIBILIDADE, EXCEPCIONALMENTE. NECESSIDADE DE MEROS +CÁLCULOS ARITMÉTICOS. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO +RECORRIDO. APELO EXTREMO QUE NÃO PROSPERA. AGRAVO +DESPROVIDO. 1. Nos termos da jurisprudência predominante atualmente +em vigor, \"em que pese o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que é +necessária a prévia liquidação para a execução individual de sentença +coletiva, esta Corte tem reconhecido a possibilidade de se realizar a execução +individual de título judicial formado em ação coletiva, quando for possível a +individualização do crédito e a definição do quantum debeatur por meros +11 de 15 + cálculos aritméticos, como no caso concreto, em que o próprio credor deve +apresentar os cálculos com os valores que entende devidos e promover a +execução\" (AgInt no AREsp 1.402.261/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta +Turma, julgado em 15/10/2019, DJe 11/11/2019). 2. Agravo interno desprovido. +(AgInt nos EDcl no AREsp 1158508/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO +BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/08/2020, DJe 17/08/2020) +[g.n] + +PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. +GRATIFICAÇÃO POR DESEMPENHO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. +EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE TÍTULO JUDICIAL. MANDADO DE +SEGURANÇA COLETIVO. LEGITIMIDADE. DESNECESSIDADE DE +PROVA DA FILIAÇÃO ATÉ O MOMENTO DO TRÂNSITO EM JULGADO. +AGRAVO INTERNO. ALEGAÇÕES DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO. +INEXISTENTES. [...] VIII - Quanto à ausência de condição válida para o +prosseguimento da execução individual, no caso, da prévia liquidação da sentença +mandamental coletiva, esta Corte, pela Segunda Turma, examinando recurso +especial com origem também na execução da sentença proferida no Mandado de +Segurança Coletivo n. 2009.51.01.002254-6, aplicou entendimento firmado +nesta Corte no sentido de reconhecer a possibilidade de ajuizamento da +execução individual do título formado em ação coletiva, quando for possível +a individualização do crédito e a definição do quantum debeatur por meros +cálculos aritméticos. IX - Segundo essa jurisprudência, em tal situação não é +imprescindível que o credor aguarde a juntada de documentos a cargo do +devedor, como é o caso sob análise, em que se pretende o pagamento de +valores atrasados de parcelas remuneratórias. Conferir: REsp n. +1.773.287/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em +6/12/2018, DJe de 8/3/2019. X - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no +AREsp: 1482647 RJ 2019/0098472-6, Relator: Ministro FRANCISCO +FALCÃO, Data de Julgamento: 04/02/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de +Publicação: DJe 10/02/2020) [g.n] + +O mesmo entendimento é encontrado nos Tribunais Regionais +Federais: +ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPUGNAÇÃO AO +CUMPRIMENTO DE SENTENÇA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONTRA A +FAZENDA PÚBLICA. REAJUSTES DE 9.56% DAS TABELAS DO SUS. +PROCEDIMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ +E CERTEZA DO TÍTULO. INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE +PRÉVIA LIQUIDAÇÃO. JUROS MORATÓRIOS. TEMA 905 DO STJ. 1. A +Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça já fixou, sob o rito do recurso +repetitivo (art. 543-C do CPC), ao julgar o Recurso Especial 1.243.887/PR, que +\"a execução individual de sentença genérica proferida em ação civil coletiva pode +ser ajuizada no foro do domicílio do beneficiário\". 2. Se a determinação do +valor da condenação depender apenas de confrontação dos valores indicados +pelas partes e realização de cálculo aritmético, desnecessária a prévia +liquidação, bastando a juntada de memória discriminada e atualizada do +cálculo. 3. De acordo com a tese de repercussão geral firmada pelo STJ, no Tema +12 de 15 + 905, as condenações judiciais de natureza administrativa em geral se sujeitam aos +seguintes encargos: \"(a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; +correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da +Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de +janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência +da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a +cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei +11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de +poupança; correção monetária com base no IPCA-E.\" 4. Os juros de mora +incidem a partir da citação do devedor na fase de conhecimento da Ação Civil +Pública, quando esta se fundar em responsabilidade contratual, se que haja +configuração da mora em momento anterior. (REsp 1370899/SP). (TRF4, AG +5016339-67.2018.4.04.0000, TERCEIRA TURMA, Relatora MARGA INGE +BARTH TESSLER, juntado aos autos em 06/05/2020) + +Inclusive, em caso idêntico ao presente, o Tribunal Regional +Federal da 2ª Região tem entendido pela desnecessidade da instauração de liquidação +para apuração do montante devido, já que este é de fácil apuração, veja-se a ementa +do Agravo de Instrumento nº 5009891-30.2021.4.02.0000, in verbis: + +AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA +COLETIVA. PRÉVIA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO. DESNECESSIDADE. +APURAÇÃO DO VALOR MEDIANTE CÁLCULOS ARITMÉTICOS. +RECURSO PROVIDO. +1. Cinge-se a controvérsia no presente feito, tão somente, em analisar se haveria +necessidade de liquidação prévia do julgado. +2. Em se tratando de sentença coletiva, nem sempre haverá a ausência de +determinação dos beneficiários da sentença e iliquidez da condenação. +Ademais, nos termos da previsão do artigo 509, § 2º c/c a previsão do artigo +524, § 3º, ambos do Código de Processo Civil, não será necessária a prévia +liquidação do julgado quando o valor a ser executado puder ser apurado +mediante simples cálculos aritméticos. +3. In casu, a identificação dos beneficiários pode ser extraída do próprio título +executivo, eis que expressamente condenou a UFRJ ao pagamento do reajuste de +28,86% ?aos substituídos processuais nominados e qualificados às fls. 98/479 e +fls. 559/584, excluídos os duzentos e dez da relação de fls. 743/746, bem como +Vânia Maria de Almeida Rabello?, sendo, portanto, despicienda a produção de +provas e, consequentemente, a liquidação do julgado neste ponto. +4. Da mesma forma, é desnecessária a instauração de um procedimento +autônomo de liquidação para apuração do montante devido, já que este é de +fácil apuração, bastando que se aplique o reajuste de 28,86%, no período +expressamente previsto no título, sobre o vencimento do servidor público e +com aplicação dos índices de juros e correção monetária também +estipulados. Tanto é assim que os exequentes elaboraram os cálculos que +instruíram a inicial, utilizando-se da base de cálculo e percentual devido +fornecido pela própria executada no processo coletivo onde se formou o +título executivo, por ocasião da execução coletiva promovida pelo Sindicato +que veio a ser julgada extinta, o que demonstra que o alcance do valor + +13 de 15 + exequendo foi obtido, tão somente, com a elaboração de cálculos +matemáticos. +5. Agravo de instrumento provido. + +É o caso em apreço. Irrefutável a prescindibilidade de prévia +liquidação na hipótese e juntada de fichas financeiras, pois o título executivo fixou +parâmetros de cálculos, inclusive indicando os índices a serem aplicados na correção +monetária e juros de mora, bem como os documentos acostados nos autos permitem +aferir a exatidão dos cálculos matemáticos acerca dos valores a serem percebidos a +título de execução do título decorrente da ação coletiva nº 0006396- +63.1996.4.02.5101, pois a executada prestou informações financeiras sobre a base de +cálculo incontroversa. + +Evidente, assim, a necessidade de que seja conhecido e provido o +presente recurso especial, diante da violação ao disposto nos artigos 489, §1º, IV, +509, §2º e 1.022, inciso II, todos do Código de Processo Civil, perpetuada pelo +acórdão recorrido, nos termos da fundamentação acima expendida. + +4. DOS PEDIDOS + +Ante o exposto, requer seja conhecido e provido este recurso +especial, para que: + +(a) seja decretada a nulidade do acórdão proferido no +julgamento dos embargos declaratórios, retornando os autos para que o Tribunal a +quo os julgue novamente; ou + +(b) na hipótese de rejeição do pedido anterior, seja reformado o +acórdão do agravo de instrumento, para que seja provido o recurso e reformada a +decisão agravada, para afastar a necessidade de prévia liquidação de sentença e, ato +contínuo, receber o feito de origem como cumprimento de sentença, pelos +fundamentos aqui expostos, consoante o disposto no 509, §2º, do Código de Processo +Civil. + + +RUDI +Assinado de forma digital + +Rio de Janeiro, 24 de maio de 2022. por RUDI MEIRA + +MEIRA DN: c=BR, o=ICP-Brasil, +ou=Secretaria da Receita +Federal do Brasil - RFB, + +CASSEL:6 ou=RFB e-CPF A1, ou=(EM +BRANCO), +[assinado eletronicamente] ou=23611907000192, + +80752940 ou=videoconferencia, +cn=RUDI MEIRA +Rudi Meira Cassel 68 +Dados: 2022.05.24 16:13:20 + + + +14 de 15 + OAB/DF 22.256 +OAB/RJ 170.271 + + + + +15 de 15 + " diff --git a/recurso99.txt b/recurso99.txt new file mode 100644 index 0000000000000000000000000000000000000000..b24bf05494d17595f9b5f5e3ada9b960e1a1775f --- /dev/null +++ b/recurso99.txt @@ -0,0 +1,889 @@ +"EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL +REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO + + + + +Processo nº 0212951-77.2017.4.02.5101 + + +MULTI ÓPTICA DISTRIBUIDORA LTDA. e ESSILOR DA AMAZÔNIA +INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., (Primeiras Recorrentes, doravante denominadas +?Multi Óptica? e ?EDAM?, e em conjunto ?Empresas?), já devidamente qualificadas +nos autos do processo em epígrafe, e CASTRO, SOBRAL E GOMES ADVOGADOS +(Segundo Recorrente, doravante denominado ?CASTRO BARROS?), escritório de +advocacia com sede na Avenida Rio Branco, nº 110, 14º e 15º andares, Centro, CEP +20040-001, Rio de Janeiro/RJ, inscrito no CNPJ/MF sob o nº 42.278.168/0001-03, e na +Ordem dos Advogados do Brasil da Seção do Rio de Janeiro (OAB/RJ) sob o nº +003.760 (doc. nº 01), vêm, respeitosamente, perante V. Exa., com fulcro no artigo +105, inciso III, alíneas ?a? e ?c?, da Constituição Federal de 1988 (CRFB/1988), e na +forma dos artigos 1.029 e seguintes, do Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº +13.105/2015 ? CPC/2015), interpor o presente + + +RECURSO ESPECIAL + + +contra o v. acórdão, que originou o Evento nº 68, proferido pela C. 3ª Turma +Especializada deste E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), apenas na parte +relativa à condenação em honorários advocatícios, pelas anexas razões de fato e de +direito, requerendo, desde já, seja admitido o presente apelo especial, com a +consequente remessa dos autos ao E. Superior Tribunal de Justiça, para julgamento. + + + + +sãopaulo rio de janeiro brasília +rua do rocio, 291 ? 11º andar av. rio branco, 110 ? 14º andar shs ? quadra 06 bloco c ? sala 1804 +sp ? brasil rj ? brasil edifício brasil 21 ? df ? brasil +04552-000 20040-001 70322-915 +t: (55 11) 3040-0908 t: (55 21) 2132-1855 t: (55 61) 3037-9041 + Nestes termos, +pedem deferimento. + + + + + + +OAB/RJ nº 148.656 Carlos Eduardo de Barros Salles + EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA + + +RAZÕES DAS RECORRENTES + + +Recorrentes: MULTI ÓPTICA, EDAM E CASTRO BARROS +Recorrida: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) +Ação Originária: AÇÃO ORDINÁRIA Nº 0212951-77.2017.4.02.5101 +Juízo de origem: 3ª TURMA ESPECIALIZADA DO TRF2 + + +I ? DA TEMPESTIVIDADE E DO PREPARO + + +1. Conforme certificado no Evento nº 85, a intimação das Recorrentes +acerca do v. acórdão ora recorrido ocorreu no dia 20.07.2020 (segunda-feira). Assim, +o prazo de 15 (quinze) dias, a que alude o artigo 1.003, §5°1, c/c com os artigos 219 e +224, todos do CPC/20152, iniciou-se no dia 21.07.2020 (terça-feira) e expirará no dia +10.08.2020 (segunda-feira), com o que, interposto nesta data, é tempestivo o +presente apelo especial. + + +2. Ademais, cumpre ressaltar que as custas para a interposição deste +recurso foram recolhidas, conforme anexo comprovante (doc. nº 02). Os Recorrentes +se encontram dispensados do recolhimento do porte de remessa e retorno, nos +termos do artigo 4º da Resolução STJ/GP nº 02/2017. + + + + +1 ?Art. 1.003. O prazo para interposição de recurso conta-se da data em que os advogados, a sociedade de advogados, a Advocacia +Pública, a Defensoria Pública ou o Ministério Público são intimados da decisão. (...) +§ 5º Excetuados os embargos de declaração, o prazo para interpor os recursos e para responder-lhes é de 15 (quinze) dias.? +2 +?Art. 219. Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis.? +?Art. 224. Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.? + II ? DOS FATOS + + +1. Trata-se, na origem, de ação ordinária ajuizada pela Empresas, +objetivando a declaração de existência de relação jurídico-tributária assegurando o +direto à exclusão do ICMS da base de cálculo da CPRB, e à restituição dos valores +indevidamente recolhidos a esse título a partir do quinto ano que antecede o +ajuizamento da presente ação, e que foi julgada inteiramente procedente pelo r. +Juízo de 1º instância, inclusive para condenar a Fazenda Nacional ?ao ressarcimento +das custas e em honorários advocatícios fixados na forma do art. 85, §§ 3º c/c §2º, +inc. I a IV, e 5º do NCPC, em seus percentuais mínimos previstos?. + + +2. Ao apreciar os recursos de apelação interposto pelas Empresas e pela +Fazenda Nacional (Eventos nºs 107 e 111, respectivamente), a C. 3ª Turma +Especializada do TRF2 proferiu o v. acórdão, que gerou o Evento nº 09, através do +qual, à unanimidade, negou provimento aos recursos de apelação de ambas as +partes, para manter integralmente a r. sentença, e majorar os honorários +advocatícios em 1% (percentuais mínimos + 1%), seguindo o voto do Exmo. +Desembargador Federal Relator, que assim expôs: + + +?Por fim, quanto aos honorários recursais, consoante o art. 85, § 11, do +CPC/2015, tendo em vista o trabalho adicional desenvolvido pelo +advogado das autoras, considerando os parâmetros dos incisos I a IV do +art. 85, § 2º, do CPC/2015, diante da natureza da causa, que não é +complexa, mostra-se adequada a majoração dos honorários +advocatícios em 1% (um por cento), a ser acrescido ao percentual fixado +na sentença (percentuais mínimos + 1%), em favor das autoras. +Isto posto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa +necessária e aos recursos das autoras e da UNIÃO, fixando os +honorários recursais em 1% (um por cento), a ser acrescido ao +percentual arbitrado na sentença (percentuais mínimos + 1%), em +favor das autoras.? - Grifamos +3. Em face do referido acórdão, a Fazenda Nacional opôs os embargos de +declaração (Evento nº 29), no intuito de obter decisão com efeitos infringentes, +inclusive no que diz respeito à sua condenação em honorários advocatícios. + + +4. E, para a absoluta surpresa das Empresas, a C. 3ª Turma Especializada +do TRF2 deu parcial provimento aos aludidos embargos de declaração para fixar os +honorários advocatícios em R$ 30.000,00, reduzindo assim a condenação imposta +pela r. sentença e que havida sido não apenas integralmente confirmada pelo v. +acórdão (Evento nº 68), mas também tinha sido corretamente majorada por ocasião +do julgamento dos recursos de apelação. Veja-se: + + +?(...) 5. Por outro lado, no que tange à quantificação dos honorários +advocatícios, o decisum recorrido, especificamente no julgamento da +remessa necessária, deixou de enfrentar a questão atinente à +desproporcionalidade do quantum da verba honorária resultante da + +6. De fato, a interpretação do art. 85, § 3º, do CPC não pode ser + +insuficiente para atender às necessidades básicas da população. + +8. Diante dos parâmetros fixados nos incisos do § 2º do art. 85 do +CPC/2015, considerando a natureza da causa, que não é complexa, do +trabalho desenvolvido e do tempo de tramitação, de forma eletrônica, o +valor da condenação em honorários advocatícios deve ser reduzido, + nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, à luz do princípio da +proporcionalidade (art. 8º do CPC). + +9. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente providos. + +ACÓRDÃO + +Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a +Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª +advocatícios para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do art. +85, § 8º, do CPC, devendo o percentual dos honorários recursais incidir + + +5. Dessa maneira, em que pese o acerto do referido v. acórdão quanto à +manutenção do mérito, entendem as Recorrentes que a decisão proferida pelo E. +Tribunal a quo aplicou de forma equivocada o § 8º do artigo 85 do CPC/2015, +violando o seu comando legal e negando vigência ao § 3º, do artigo 85, do CPC/2015, +divergido, assim, do entendimento que vem sendo adotado por esta E. Corte +Superior. + + +6. Ademais, verifica-se que flagrante nulidade do acórdão recorrido que +incorreu em error in procedendo, na medida em que, diversamente do que +proclamado no resultado, a decisão não unânime, mas sim foi por maioria, eis que +vencido o Exmo. Desembargador Federal Marcus Abraham, o que invoca a aplicação +do colegiado estendido, previsto no artigo 942, do CPC/2015. +7. Nesse contexto, impõe-se o conhecimento e o provimento do presente +apelo especial, conforme restará demonstrado a seguir. + + +III ? PRELIMINARMENTE: DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO + + +8. O v. acórdão recorrido é manifestamente nulo por violação frontal a +norma processual, portanto norma cogente de ordem pública. + + +9. Isto porque, como visto acima, por ocasião do julgamento dos +embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, restou proclamado que a +?3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por +unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração, com efeitos +infringentes, para dar parcial provimento à remessa necessária, para reduzir os +honorários advocatícios para R$ 30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do art. 85, § +8º, do CPC, devendo o percentual dos honorários recursais incidir sobre o aludido +montante, nos termos do voto da Relatora (...).? + + +10. Como se vê, consta que o resultado foi POR UNANIMIDADE. + + +11. Pois bem. Prosseguindo-se na leitura da parte dispositiva do acórdão, +tem-se ?a ressalva de entendimento do Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM +pela não aplicação da equidade e mantendo a sentença, que fixou honorários nos +patamares mínimos do art. 85, §3º e incisos do NCPC.? + + +12. Como também se vê, através da ressalva que consta no próprio acórdão +recorrido e extrato de ata da sessão virtual de 23.06.2020, o Exmo. Desembargador +Federal Marcus Abraham, diante do seu entendimento pessoal e divergente, +MANTEVE A SENTENÇA, por discordar da aplicação dos critérios do §8º, do CPC. + ?Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a +Egrégia 3ª. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª + +?Ressalva em 30/06/2020 11:55:10 - GABINETE 08 - Desembargador +Federal MARCUS ABRAHAM. + +Acompanho a Relatora em relação à existência de omissão em relação +aos honorários sucumbênciais, provendo em parte os embargos de +declaração para saneá-la. Mas, no exame do mérito da questão, divirjo +da Relatora quanto à aplicação da equidade e mantenho a sentença, +que fixou honorários nos patamares mínimos do art. 85, §3º e incisos do +NCPC.? + + +13. Nesse contexto, outra conclusão não é possível senão que o resultado +do julgamento foi POR MAIORIA, ficando vencido o Exmo. Desembargador Federal +Marcus Abraham, que manteve os honorários de sucumbência nos termos fixados na +sentença recorrida. + + +14. E, a modificação da sentença, por maioria, tal como ocorreu no +presente caso, atrai a aplicação obrigatória do disposto no artigo 942, do CPC, que +determina a ampliação do colegiado: + + +?Art. 942. Quando o resultado da apelação for não unânime, o +julgamento terá prosseguimento em sessão a ser designada com a +presença de outros julgadores, que serão convocados nos termos + previamente definidos no regimento interno, em número suficiente para +garantir a possibilidade de inversão do resultado inicial, assegurado às +partes e a eventuais terceiros o direito de sustentar oralmente suas +razões perante os novos julgadores.? + + +15. É importante salientar que, como esclarece a jurisprudência desta E. +Corte Superior, a ampliação do colegiado, nos termos do artigo 942, do CPC/2015, +deve ocorrer, independe de qual for a questão sobre a qual não houve unanimidade. + + +?RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CPC/15. ART. 942, CAPUT, DO CPC. +JULGAMENTO NÃO UNÂNIME DE QUESTÃO PRELIMINAR. APELAÇÃO ADESIVA. +TÉCNICA DE AMPLIAÇÃO DO COLEGIADO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE. +(?) +5. O art. 942 do CPC não determina a ampliação do julgamento apenas em +relação às questões de mérito. +8. Ainda que a preliminar acolhida pelo voto minoritário careça de previsão +legal, inviável ao Superior Tribunal de Justiça sanar a nulidade apontada, pois +o art. 942 do CPC enuncia uma técnica de observância obrigatória pelo órgão +julgador, devendo ser aplicada no momento imediatamente posterior à +colheita dos votos e à constatação do resultado não unânime quanto à +preliminar. 9. Uma vez ampliado o colegiado, os novos julgadores convocados +não ficam adstritos aos capítulos em torno dos quais se estabeleceu a +divergência, competindo-lhes também a apreciação da integralidade das +apelações. 10. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DO +JULGAMENTO DAS APELAÇÕES, DETERMINANDO O RETORNO DOS AUTOS AO +TRIBUNAL DE ORIGEM PARA QUE SEJA CONVOCADA NOVA SESSÃO PARA +PROSSEGUIMENTO DO JULGAMENTO.? +(REsp nº 1.798.705, Min. Relator Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma do +STJ, julgado em 22.10.2019) + + +16. Pelo exposto, fica claro que o v. acórdão recorrido incorreu em +manifesto error in procedendo, implicando em frontal violação a norma processual, o +que é causa de nulidade, que deve ser reconhecida em caráter preliminar neste +recurso especial. + III ? DO CABIMENTO E DA ADMISSIBILIDADE DO PRESENTE RECURSO ESPECIAL + + +3.1 ? DO CABIMENTO EM FUNÇÃO DO ATENDIMENTO AO ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA ?A?, DA +CF/88 E DO PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS APONTADOS COMO VIOLADOS: + + +17. Ultrapassada a preliminar acima, ad argumentandum, tem-se ainda que +o presente recurso especial é perfeitamente cabível, na medida em que o v. acórdão +recorrido arbitrou honorários advocatícios aplicando de forma equivocada o § 8º, do +artigo 85 do CPC/2015, bem como sem observar, ou seja, negando vigência, ao § 3º +do mesmo diploma legal, conforme prevê o artigo 105, inciso III, alínea ?a?, da +CRFF/19883. + + +18. Entendem os Recorrentes que o v. acórdão recorrido aplicou +indevidamente, in casu, o critério do § 8º, do artigo 85 do CPC/2015, o qual apenas +poder ser considerado em circunstâncias específicas, as quais não se verificam no +presente caso. Assim, a aplicação do referido dispositivo legal implica, por outro lado, +na negativa de vigência ao comando disposto no § 3º do mesmo diploma legal. + + +19. Importante evidenciar que no v. acórdão ora recorrido a matéria +relacionada aos §§ 3º e 8º do artigo 85 do CPC/2015 foi devidamente +prequestionada, conforme se observa da própria ementa: + + +?Por outro lado, no que tange à quantificação dos honorários +advocatícios, o +decisum recorrido, especificamente no julgamento da remessa +necessária, deixou de enfrentar a questão atinente à + +3 +?Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça: (...) +III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais +Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: +a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;? ? Grifamos + desproporcionalidade do quantum da verba honorária resultante da + +Quanto ao ponto, insta salientar que, embora a regra seja a aplicação +do § 3º do art. 85 do CPC/2015, a Ministra Maria Isabel Gallotti, no +julgamento do REsp nº 1.731.617, em 15/05/2018, assentou que +eventuais peculiaridades do caso concreto podem justificar a invocação, +por analogia, da norma do § 8º, a fim de evitar o enriquecimento ilícito. +Dessa forma, diante dos parâmetros fixados nos incisos do § 2º do art. +85 do CPC/2015, considerando a natureza da causa, que não é +complexa, do trabalho desenvolvido e do tempo de tramitação, de +forma eletrônica, como aludido acima, reduzo os honorários +sobre o aludido montante.? + + +20. Registre-se, ainda, que a jurisprudência desta E. Corte Superior tem +afastado o óbice da Súmula nº 7/STJ, para rever a verba honorária arbitrada, quando +verifica que o julgador ordinário se distanciou dos critérios legais e dos limites da +razoabilidade para fixá-la em valor irrisório: + + +?AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE +INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. HONORÁRIOS +ADVOCATÍCIOS. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. +APRECIAÇÃO EQUITATIVA. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES LEGAIS. NÃO +OBSERVÂNCIA. VALOR IRRISÓRIO. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. +Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do +Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e +3/STJ). 2. O Tribunal Superior de Justiça tem afastado o óbice da +Súmula nº 7/STJ, para rever a verba honorária arbitrada nas +instâncias ordinárias, quando verifica que o julgador se distanciou dos +critérios legais e dos limites da razoabilidade para fixá-la em valor +irrisório. 3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 se aplica somente quando o +valor da causa é muito baixo e, além disso, seja irrisório ou +inestimável o proveito econômico experimentado. Caso contrário, os +honorários advocatícios devem ser arbitrados a partir do valor da causa + ou do proveito econômico experimentado, com obediência aos limites +impostos pelo § 2º do art. 85 do CPC/2015, os quais se aplicam, +inclusive, nas decisões de improcedência e quando houver julgamento +sem resolução do mérito. 4. Agravo interno não provido.? ? Grifamos +(AgInt no AREsp 1187650/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, +Terceira Turma, julgado em 24.04.2018) + + +21. Ora, percebe-se nitidamente que no presente recurso especial não se +está a discutir o valor dos honorários arbitrados pelo Tribunal a quo ou muito menos +aplicação dos critérios elencados nos incisos do § 2º do artigo 85 do CPC/2015, mas +tão somente a negativa de vigência ao § 3º, desse mesmo dispositivo, cuja aplicação +em feitos envolvendo a Fazenda Nacional é imperiosa. + + +22. Dessa forma, não há absolutamente nenhum fato que precise ser +revolvido para que ao mérito do recurso seja apreciado, pois se trata de questão +eminentemente jurídica, que, inclusive, vem sendo objeto de inúmeros recursos para +esta E. Corte Superior, uma vez que, por vezes, os Tribunais pátrios incorrem em +aduzir equivocadamente o § 8º do artigo 85 do CPC/2015 para fundamentar o +arbitramento de honorários em desacordo com os regramentos específicos +estipulados pelo § 3º do artigo 85 do CPC/2015. + + +23. Portanto, verifica-se a evidente violação e negativa de vigência, pelo v. +acórdão recorrido, dos citados dispositivos legais, bem como que tais dispositivos +foram devidamente prequestionados pelo acórdão recorrido, com o que, sob o +aspecto formal, se mostra perfeitamente admissível o recurso especial ora interposto +com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea ?a?, da CRFB/1988. + + +3.2 ? DO CABIMENTO EM FUNÇÃO DO ATENDIMENTO AO ARTIGO 105, INCISO III, ALÍNEA ?C?, DA +CRFB/1988: +24. Como se não bastasse a flagrante violação e negativa de vigência aos +dispositivos legais acima citados, o presente recurso é também perfeitamente cabível +com fulcro na alínea ?c?, do inciso III, do artigo 105, da CRFB/19884, na medida em +que deu a dispositivo federal interpretação divergente daquela atribuída por essa C. +Corte Superior. + + +25. Conforme visto acima, o v. acórdão ora recorrido arbitrou os honorários +de sucumbência com aplicação equivocada do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, em +detrimento do disposto no § 3º do mesmo diploma legal, criado pelo legislador para +tratar exclusivamente das causas envolvendo a Fazenda Pública, como se infere da +leitura do seguinte trecho do referido acórdão: + + +?6. De fato, a interpretação do art. 85, § 3º, do CPC não pode ser +insuficiente para atender às necessidades básicas da população.? + + +26. Ora, não há que se falar na incidência do § 8º do artigo 85 do CPC/2015, +uma vez que o valor da presente causa não é muito baixo, assim como o proveito +econômico a ser auferido pelas Empresas com essa ação está longe de ser irrisório ou +inestimável, sendo que corresponderá precisamente ao montante a ser restituído +pela Fazenda Nacional, o qual será devidamente apurado por ocasião da execução de +julgado. + + +4 +?Art. 105. Omissis (...) +c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.? +27. Por não existir qualquer peculiaridade que justifique a aplicação do § 8º +do artigo 85 do CPC/2015 nesta lide, o E. Tribunal a quo deveria ter deixado +intocados os honorários advocatícios fixados pela r. sentença, os quais corretamente +observavam os parâmetros definidos pelo legislador para as causas envolvendo a +Fazenda Nacional, são eles: os percentuais impostos pelo § 3º desse dispositivo legal, +e a incidência sobre o aludido benefício econômico. + + +28. Assim, o v. acórdão recorrido divergiu do entendimento firmado por +esta E. Corte Superior, por exemplo, no julgamento do AgInt no REsp 1.758.633/PR +(paradigma), no sentido de que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, +deverá ser aplicado o disposto no § 3º do artigo 85 do CPC/2015 na fixação dos +honorários, recorrendo-se apenas, subsidiariamente, ao § 8º e apenas na hipótese +de proveito econômico inestimável ou irrisório, ou de valor da causa muito baixo. + + +?PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. +HONORÁRIOS. CAUSAS EM QUE É PARTE A FAZENDA PÚBLICA. +CPC/2015. APLICAÇÃO DO ART. 85, §§ 3º E 4º. +1. Nas causas em que é parte a Fazenda Pública, para a fixação de +honorários nos termos do art. 85 do CPC/2015, é imprescindível a +aplicação inicial dos §§ 3º e 4º, recorrendo-se, subsidiariamente, ao § +8º apenas na hipótese de proveito econômico irrisório ou de valor da +causa muito baixo. +2. Agravo interno a que se nega provimento.? ? Grifamos +(AgInt no REsp nº 1.758.633/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma +do STJ, julgado em 27.11.2018) + +PÚBLICA. COMPLEXIDADE E EXTENSÃO DO TRABALHO +. CRITÉRIOS. TARIFAÇÃO. +1. A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do +CPC (complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo + mas, apenas, subsidia o magistrado quando do arbitramento do +complexidade do trabalho exigido do advogado, e se utilizou dos +jurisprudência do STJ acerca do tema.? ? Grifamos +(AgInt no AREsp 1594244/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, STJ, 1ª +Turma, julgado em 22.06.2020, DJe 26.06.2020) + + +29. Nesse sentido, os Recorrentes salientam que a análise das +circunstâncias fáticas envolvidas no caso que resultou no AgInt no REsp nº +1.758.633/PR, evidenciam que esta E. Corte Superior entendeu pela observância aos +ditames do § 3º do artigo 85 do CPC/2015 na condenação da Fazenda Pública em +honorários advocatícios em demanda que, com certeza, demandou muito menos dos +patronos, quando comparada a presente, ao passo que a atuação naqueles autos se +resumiu à apresentação de uma exceção de pré-executividade, como se verifica +através do trecho abaixo reproduzido do relatório, o qual compõe o acórdão +proferido no julgamento do AgInt no REsp nº 1.758.633/PR. Veja-se: + + +?Defende a agravante, em síntese, que \"[...] a aplicação do § 8º do art. +85 do CPC se mostra como solução que melhor atende os casos de +demandas de solução tão simples como o acolhimento de pedido +expresso em exceção de pré-executividade, pois o simples cálculo do +proveito econômico não refletirá o real trabalho executado pelo +advogado da parte\" (e-STJ, fl. 422).? + + +30. Além disso, do voto condutor do acórdão proferido no julgamento do +AgInt no AREsp 1594244/SP demonstra a similaridade entre aquele e o presente +caso. Confira-se: + + +?Como assinalado na decisão agravada, o recurso especial se origina de + ação ordinária em que se discute a legitimidade do índice de juros +moratórios aplicados na atualização do crédito tributário. +O magistarado de primeiro grau, declarando a inconstitucionalidade do +índice de juros estabelecido pela Lei Estadual n. 13.918/2009, julgou +procedente o pedido, motivo pelo qual condenou o Estado de São Paulo +ao pagamento de honorários advocatícios de sucumbência em valor fixo +de R$15.000,00. +O Tribunal negou provimento à apelação do particular e a remessa +necessária do ESTADO DE SÃO PAULO, afastando a alegação de +ausência de interesse de agir, reiterando a inconstitucionalidade do +índice de juros fixado pela Lei estadual n. 13.918/2009 e a fixação dos +honorários de sucumbência no valor fixo de R$15.000,00, com +fundamento no art. 85, § 8°, do CPC/2015.? + + +31. A esse respeito, vale ainda realizar um cotejo comparativo entre as +circunstâncias fáticas: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃO PARADIGMA +AO Nº 0212951- AGINT NO ARESP 1.594.244/SP +77.2017.4.02.5101 (AO Nº 1002884- +80.2018.8.26.0510) + +Tribunal a +TRF 2 TJ SP +quo + +Declaração de inexistência de Declaração de inexistência de +relação jurídico-tributária relação jurídico-tributária relativos +relativa à inclusão do ICMS na à sujeição ao índice de juros +base de cálculo da CPRB, e do incidentes sobre os débitos +objeto direito à restituição dos perante a Fazenda Estadual do +respectivos indébitos Estado de São Paulo, maiores do +que a Taxa Selic, estabelecido pela +Lei Estadual nº 13.918/2009, e do +direito à restituição dos +respectivos indébitos. +Rito +Ordinário Ordinário +Eventos +relevantes Inicial, réplica, embargos de Inicial, réplica, apelação e + declaração opostos em face da contrarrazões contra recurso de +sentença, apelação e apelação +contrarrazões contra recurso +de apelação e contrarrazões +contra embargos de declaração + +Sentença favorável em linha Sentença favorável em linha com a +Contexto com o resultado do julgamento jurisprudência pacífica do Órgão +do REsp 1.694.357/CE. Especial do Tribunal de Justiça do +Estado de São Paulo. + +Sentença: Sentença: + +?honorários advocatícios ?Pela sucumbência, condeno a +fixados na forma do art. 85, §§ requerida no pagamento das +3º c/c §2º, inc. I a IV, e 5º do custas e despesas desembolsadas +NCPC, em seus percentuais pela requerente, bem como +mínimos previstos?. honorários de seu patrono, que +fixo, jungido à complexidade da +demanda e zelo profissional, em R$ +15.000,00 (quinze mil reais), +atualizando-se.? + +Acórdão proferido pela 3ª Acórdão proferido pela 9ª Câmara +Condenação Turma Especializada do TRF 2: de Direito Público do TJ SP: +em +sucumbência ?8. Diante dos parâmetros ?No caso concreto, a questão +fixados nos incisos do § 2º do discutida, de natureza meramente +art. 85 do CPC/2015, jurídica, é singela e repetitiva, com +considerando a natureza da jurisprudência pacificada que +causa, que não é complexa, do resultou em alteração legislativa +trabalho desenvolvido e do levada a cabo antes do mesmo do +tempo de tramitação, de forma ajuizamento da ação. E pelo +eletrônica, o valor da trabalho de mínima complexidade +condenação em honorários os honorários advocatícios foram +advocatícios deve ser reduzido, fixados com muita generosidade +nos termos do art.85, § 8º, do em R$ 15.000,00, valor que supera +CPC, à luz do princípio da a renda anual dos brasileiros +proporcionalidade (art. 8º do remunerados por salário mínimo.? +CPC).? + +Duração do + ajuizamento 02 anos e 06 meses 08 meses +até a decisão +proferida Ação distribuída em Ação distribuída em 12.04.2018, +pelo 23.11.2017, sentença proferida sentença proferida em 04.07.2018, +Tribunal a em 19.07.2019, e julgamento e Julgamento na 2ª instância +quo na 2ª instância em 19.04.2020. 10.12.2018. + + + +32. Ou seja, trata-se de duas Ações ordinárias, que visam à declaração de +inexistência de relação jurídico-tributária, cujas sentenças tomaram como base o +contexto jurisprudencial favorável aos contribuintes, motivo pelo qual os E. Tribunais +a quo entenderam adequado ignorar os limites pré-estabelecidos no § 3º do artigo 85 +do CPC/2015. + + +33. No entanto, não obstante a tais semelhanças, resta clara a necessidade de +maior participação dos patronos no presente caso, uma vez que, ao contrário do que +ocorreu com a Ação que culminou com o AgInt no AREsp 1.594.244/SP, a época do +ajuizamento deste feito, em novembro de 2017, ainda não existia jurisprudência +pacífica acerca da tema envolvendo a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB, a +qual somente veio a se consolidar após o julgamento do REsp nº 1.694.357, em +dezembro daquele mesmo ano. Isso explica, por exemplo, o porquê da maior +quantidade de eventos no presente caso. + + +34. Pois bem. Sendo inquestionável à similaridade fática, o cotejo analítico +abaixo demonstra com perfeição o dissídio jurisprudencial entre o v. acórdão +recorrido e o precedente acima transcrito: + + + +ACÓRDÃO RECORRIDO ACÓRDÃO PARADIGMA +TRF2 STJ + +AO nº 0212951-77.2017.4.02.5101 AgInt no REsp 1.758.633/PR +?Com efeito, a interpretação do art. ?No entanto, em se tratando de causa +85, § 3º, do CPC não pode ser em que é parte a Fazenda Pública, para +realizada isoladamente, sem a fixação de honorários nos termos do +observância dos princípios da art. 85 do CPC/2015, é imprescindível a +proporcionalidade e razoabilidade aplicação inicial dos §§ 3º e 4º, +preconizados no art. 8º do CPC, tal recorrendo-se, subsidiariamente, ao § +como determina o art. 1º do mesmo 8º apenas na hipótese de proveito +diploma legal, considerando os econômico irrisório ou de valor da +critérios estabelecidos no § 2º do art. causa muito baixo. +85 do CPC. + +A aplicação pura e simples dos No presente caso, o acórdão recorrido +percentuais mínimos do § 3º do art. 85 levou em conta o valor atribuído à +do CPC, como estabelecido na causa de R$ 2.085.000,00, sem, +sentença, à vista do alto valor da contudo, mensurar o efetivo proveito +causa (R$ 2.273.038,88, em 11/2017), econômico envolvido. +ensejaria uma condenação de mais de Dessa forma, não há falar em valor da +R$ 170.000,00, que se mostra causa muito baixo ou de proveito +desproporcional no caso vertente, econômico irrisório, afastando-se a +considerando a tramitação célere do aplicação do art. 85, § 8º, do +processo em 1ª instância (menos de CPC/2015.? ? Grifamos +dois anos), de forma eletrônica, bem +como o fato de a matéria de fundo AgInt no AREsp 1.594.244/SP +estar pacificada no âmbito do Superior +Tribunal de Justiça, implicando em ?O caso se enquadra na situação +enriquecimento sem causa, em convencional na qual o trabalho +detrimento do Erário, notoriamente realizado, no processo, pelo advogado +insuficiente para atender às do particular foi essencial para a +necessidades básicas da população. obtenção do resultado que lhe foi +favorável, de modo que os honorários +Dessa forma, diante dos parâmetros advocatícios sucumbenciais devem ser +fixados nos incisos do § 2º do art. 85 fixados levando em consideração o +do CPC/2015, considerando a natureza proveito econômico alcançado, sob pena +da causa, que não é complexa, do de direta afronta ao art. 85, § 3º, do +trabalho desenvolvido e do tempo de CPC. +tramitação, de forma eletrônica, como +aludido acima, reduzo os honorários Entretanto, o Tribunal a quo reformou a +advocatícios para R$ 30.000,00 (trinta sentença para aplicar aos honorários de +mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, sucumbência juízo de equidade fora das +do CPC, devendo o percentual dos hipóteses previstas na Lei ao argumento +honorários recursais incidir sobre o de que \"a questão discutida, de natureza + aludido montante.? meramente jurídica, é singela e +repetitiva, com jurisprudência pacificada +que resultou em alteração legislativa +levada a cabo antes do mesmo do +ajuizamento da ação\" e que o trabalho +exercido pelo advogado é de mínima +complexidade (e-STJ fl. 537), utilizando- +se dos critérios do art. 85, §2°, do +CPC/2015 como impeditivos à tarifação +do art. 85, § 3°, do mesmo diploma +legal. + +Todavia, a ponderação dos critérios +previstos no art. 85, § 2º, do CPC +(complexidade da causa e extensão do +trabalho realizado pelo advogado) não +permite a exclusão da tarifação +estabelecida no § 3º, mas, apenas, +subsidia o magistrado quando do +arbitramento do percentual dentro dos +intervalos estabelecidos nos incisos I a +V.? + + +35. De forma a cumprir com o disposto no artigo 225, § 1º, do RISTJ, os +Recorrentes trazem aos autos cópias dos precedentes acima transcritos (doc. nº 03). + + +36. Para que não pairem dúvidas sobre a similitude fática existente entre o +v. acórdão recorrido e a paradigma acima colacionado, o Recorrente ressalta que: (i) +ambos os casos têm a Fazenda Pública como parte, sendo ela a sucumbente; (ii) o v. +acórdão recorrido arbitrou os honorários contra a Fazenda Pública com base no § 8º +do artigo 85 do CPC/2015, afastando a incidência do § 3º do mesmo dispositivo; e (iii) +já os paradigmas firmaram entendimento exatamente contrário ao v. acórdão +recorrido, aplicando o § 3º, em detrimento do § 8º, do artigo 85 do CPC/2015. +37. Dessa forma, verificada a divergência da interpretação dada pelo v. +acórdão recorrido ao entendimento manifestado por esta E. Corte Superior, é +manifestamente admissível o presente recurso especial, com base no artigo 105, +inciso III, ?c?, da CRFB/1988 e no artigo 225, § 1º do RISTJ. + + +IV ? DO DIREITO + + +38. Como demonstrado acima, o v. acórdão ora recorrido, ao fixar o +montante dos honorários sucumbenciais, aplicou indevidamente o § 8º do artigo 85 +do CPC/2015, afastando a aplicação do § 3º, do mesmo diploma legal. + + +39. Segundo o equivocado entendimento do E. Tribunal a quo, ?a +interpretação do art. 85, § 3º, do CPC não pode ser realizada isoladamente, sem +observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade preconizados no art. +8º do CPC?. + + +40. Isto porque, a Lei Processual é clara, quanto ao caráter subsidiário do § +8º do artigo 85 do CPC/2015, ao passo que o restringe a hipóteses expressamente +enumeradas pelo legislador, na quais com certeza não se enquadra a interpretação, +sem qualquer fundamento, dada pelo E. Tribunal a quo, de que os honorários +advocatícios, calculados de acordo com as regras previstas no § 3º do referido +dispositivo legal, resultariam em um suposto ?enriquecimento sem causa?. + + +41. Com efeito, o CPC/2015 é claro ao determinar que, nas causas que +envolverem a Fazenda Pública, o magistrado estará restrito aos limitadores objetivos +previstos no § 3º do artigo 85, os quais variam em função do valor da condenação, do +proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor +atualizado da causa. Veja-se: + ?Art. 85. (...) +§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos +honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § +2º e os seguintes percentuais: +I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da +condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) +salários-mínimos; +II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da +condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) +salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; +III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da +condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) +salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; +IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da +condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte +mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; +V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da +condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem +mil) salários-mínimos.? ? Grifamos + + +42. Pela leitura do dispositivo legal acima transcrito, verifica-se que com o +novo regramento do CPC/2015, para os casos envolvendo a Fazenda Pública, existe +uma tabela taxativa de fixação dos honorários de acordo com o valor da causa ou +proveito econômico auferido. + + +43. Apenas na regra do antigo CPC/1973 é que os honorários de +sucumbência poderiam ser fixados livremente, o que não mais existe com o advento +do CPC/2015. Note-se, ainda, que a fixação dos honorários, nos casos em a Fazenda +Nacional é parte, observará os critérios dos incisos do § 2º, porém, sempre dentro +dos percentuais estabelecidos nos incisos do § 3º. + + +44. Portanto, para o arbitramento dos percentuais (se o mínimo ou o +máximo) previstos nos incisos do § 3º, o magistrado deverá orientar-se pela +metodologia prevista nos incisos do § 2º, do mesmo artigo 85, mas dentro destes +percentuais e em observância ao valor da causa/proveito econômico. + + +45. Em outras palavras, com o advento do CPC/2015, criou-se uma regra +objetiva na fixação dos honorários advocatícios, justamente para corrigir as +incongruências verificadas na literalidade do CPC/1973, em que era dado tratamento +diferenciado ao contribuinte e à Fazenda Pública. + + +46. Por certo que os percentuais da tabela do § 3º do artigo 85 do +CPC/2015 devem ser respeitados, valendo para os dois lados: se a Fazenda Pública +perder, terá que pagar ao advogado do contribuinte os percentuais ali estabelecidos; +ao passo que, se o contribuinte for vencido, será ele quem deverá pagar a verba +fixada dentro daqueles percentuais. Assim, os percentuais, sendo a Fazenda Pública +ou o contribuinte vencedor na demanda, de forma isonômica, deverão ser +respeitados independentemente de sua natureza ou resultado. + + +47. A fixação dos honorários por apreciação equitativa, tratada pelo § 8º do +artigo 85 do CPC/2015, mostra-se ainda mais inadequada para presente feito, +considerando que tal sistemática apenas pode ser aplicada nas causas em que for +inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa +for muito baixo, o que não é a hipótese dos autos: + + +?§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito +econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz +fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o +disposto nos incisos do § 2º.? ? Grifamos + + +48. Pela leitura do dispositivo acima transcrito, verifica-se que o legislador +foi muito claro ao determinar a possibilidade de fixação dos honorários por +apreciação equitativa, apenas e tão somente, nos casos em que o proveito +econômico seja inestimável ou irrisório ou de valor da causa muito baixo. + + +49. Portanto, essas são as únicas hipóteses em que a fixação dos honorários +por apreciação equitativa é permitida, inclusive tendo o legislador utilizado a +expressão ?OU? na indicação das hipóteses cabíveis, não se podendo admitir +interpretação ao contrário. Caso o legislador quisesse autorizar a possibilidade de +fixação dos honorários por apreciação equitativa nos casos de ?baixa complexidade?, +por certo que o teria feito. + + +50. Corroborando os argumentos acima, a jurisprudência desta E. Corte +Superior já se manifestou no sentido de que o § 8º do artigo 85 do CPC/2015 +SOMENTE poderá ser aplicado nas hipóteses em que for impossível atribuir valor ao +bem jurídico pleiteado, in verbis: + + +?PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA. APRECIAÇÃO EQUITATIVA. +IMPOSSIBILIDADE. LIMITES PERCENTUAIS. OBSERVÂNCIA. RECURSO +PROVIDO. 1. Ressalvadas as exceções previstas nos §§ 3º e 8º do art. +85 do CPC/2015, na vigência da nova legislação processual o valor da +verba honorária sucumbencial não pode ser arbitrado por apreciação +equitativa ou fora dos limites percentuais fixados pelo § 2º do referido +dispositivo legal. 2. Segundo dispõe o § 6º do art. 85 do CPC/2015, +?[o]s limites e critérios previstos nos §§ 2º e 3º [do mesmo art. 85] +aplicam-se independentemente de qual seja o conteúdo da decisão, +inclusive aos casos de improcedência ou de sentença sem resolução de +mérito?. 3. No caso concreto, ante o julgamento de improcedência dos +pedidos deduzidos em reconvenção, não se tratando de demanda de +valor inestimável ou irrisório, faz-se impositiva a majoração da verba +honorária, estipulada em quantia inferior a 10% (dez por cento) do +valor atribuído à causa. 4. Recurso especial provido.? ? Grifamos +(REsp 1.731.617/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, STJ, 4ª Turma +do STJ, DJe 15.05.2018) + ?PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ- +EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. ILEGITIMIDADE PASSIVA. EXTINÇÃO EM +RELAÇÃO A UM SÓCIO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. +PROVEITO ECONÔMICO ESTIMÁVEL. LIMITES E CRITÉRIOS DOS §§ 2º, +3º, 4º, 5º e 6º do artigo 85 do CPC/2015. APLICABILIDADE. 1. A +controvérsia diz respeito a matéria inerente ao proveito econômico a +ser considerado na fixação dos honorários advocatícios pelo +acolhimento de Exceção de Pré-executividade. (...) 4. Verifica-se que a +fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por +apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do +CPC/2015, mostra-se inadequada. 5. Esclareça-se que, na hipótese dos +autos, não se pode falar em valor da causa muito baixo, tampouco em +inestimável ou irrisório proveito econômico. Com efeito, o próprio +acórdão objurgado reconheceu a existência de proveito econômico, +todavia não o mensurou nos termos estabelecidos pelos §§ 3º, 4º e 5º +do artigo 85 do CPC/2015. Precedentes: REsp 1.657.288/RS, Rel. +Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/10/2017; +REsp 1.671.930/SC, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe +30/6/2017.6.? ? Grifamos +(AgInt no REsp 1.665.300/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, STJ, 2ª +Turma, DJe 19.12.2017) + + +51. Aliás, como salientou o Exmo. Ministro Gurgel de Faria, no recente +julgamento do AgInt no AREsp 1.594.244/SP, a simplicidade do trabalho executado +pelo patrono, quando muito, justifica a utilização da equidade tão somente para +adequar os honorários dentro dos limites pré-definidos no § 3º do artigo 85 do +CPC/2015. Confira-se: + + +PÚBLICA. COMPLEXIDADE E EXTENSÃO DO TRABALHO. CRITÉRIOS. +TARIFAÇÃO. +1. A ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC + complexidade do trabalho exigido do advogado, e se utilizou dos +jurisprudência do STJ acerca do tema. 3. Agravo interno não provido. +Todavia, a ponderação dos critérios previstos no art. 85, § 2º, do CPC +percentual dentro dos intervalos estabelecidos nos incisos I a V.? +(AgInt no AREsp 1594244/SP, Rel. Ministro Gurgel de Faria, 1ª Turma do +STJ, julgado em 22.06.2020, DJe 26.06.2020) + + +52. Resta claro, portanto, que não incide a previsão contida no § 8º do +artigo 85 do CPC/2015 no presente caso, sendo imperativa a observância das regras +previstas no § 3º do referido dispositivo legal para a condenação da Fazenda +Nacional ao pagamento dos honorários advocatícios. + + +53. Diante do exposto, os Recorrentes pugnam pelo provimento do +presente apelo, a fim de reformar o v. acórdão (Evento nº 68), no que se refere à +condenação de honorários, de modo que Fazenda Nacional seja condenada ao +pagamento de honorários nos termos do § 3º do artigo 85 do CPC/2015, conforme +fixados pela r. sentença. + + +IV ? DO PEDIDO + + +54. Ante todo o exposto, os Recorrentes requerem o conhecimento e o +provimento do presente recurso especial, reformando-se parcialmente o v. acórdão, +Evento nº 68, para que, (i) preliminarmente, seja reconhecida a nulidade do v. +acórdão recorrido por error in judicando, determinando-se o retorno dos autos ao +Tribunal a quo para que seja respeitada a invocação de colegiado estendido prevista +no artigo 942, do CPC/2015; ou (ii) ultrapassada a preliminar acima, seja mantida a +condenação da União Federal (Fazenda Nacional) ao pagamento de honorários +sucumbenciais nos limites percentuais previstos pelo artigo 85, § 3°, do CPC/2015, e +com base no proveito econômico auferido nesta demanda. + + +55. Por fim, requer-se a majoração da condenação da Fazenda Nacional em +honorários advocatícios por este E. Tribunal, nos termos do § 11 do artigo 85 do +CPC/2015. + + +Nestes termos, +pede deferimento. + + + + + + + +OAB/RJ nº 148.656 Carlos Eduardo de Barros Salles +"